欧共体国际私法的最新发展

欧共体国际私法的最新发展

——关于非合同之债准据法的《罗马Ⅱ规则》评析

陈卫佐

2013-4-3 9:26:30 来源：《清华法学》(京)2008年5期作者简介：陈卫佐，清华大学法学院副教授。

内容提要：本文评析了2007年通过的关于非合同之债准据法的《罗马Ⅱ规则》的主要内容，揭示了欧共体国际私法的最新发展，肯定了《罗马Ⅱ规则》的可取之处主要在于增加了非合同之债准据法的确定方面的法的安定性和可预见性，并在立法技术上顺应了当今国际私法的发展趋势。文章还将中国现行制定法中关于非合同之债准据法的国际私法规则与《罗马Ⅱ规则》进行了对比，指出了我国现有国际私法条文的不足之处。作者认为，对于正在进行的中国国际私法立法来说，有必要从国际私法的比较研究中获取养分和受到启发。具体而言，在完善我国关于非合同之债的冲突规则的过程中，《罗马Ⅱ规则》可以在立法技术上提供可资借鉴的成功范例。

关键词：欧共体国际私法《罗马Ⅱ规则》非合同之债准据法

引言

欧洲议会和欧洲联盟理事会于2007年7月11日在法国斯特拉斯堡通过了《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于非合同之债准据法的864/2007号（欧共体）规则》（简称《罗马Ⅱ规则》），并公布于《欧洲联盟官方公报》。①这是欧洲共同体（以下简称“欧共体”）国际私法在非合同之债准据法领域的一次重大改革，也是欧共体及其成员国长期致力于国际私法统一的结果。20世纪70年代初

（1972年）因当时的欧共体国家分歧过大而未能统一的关于非合同之债准据法的国际私法，②终于在35年后的2007年，以“规则”（英文regulation，法文règlement）的方式实现了在欧共体内部的统一，且戏剧性地先于关于合同之债准据法的国际私法而成为可直接适用于各成员国的“规则”，较之合同之债准据法领域的《罗马公约》有过之而无不及。

《罗马Ⅱ规则》体现了关于非合同之债准据法的欧共体国际私法的最新发展状况和较高立法水平。本文拟评析其主要内容，以期对未来中国的国际私法法典编纂能有所启示。

一、主要内容及适用范围

《罗马Ⅱ规则》共分7章、32条。第1章“适用范围”（第1条至第3条）、第2章“侵权行为”（第4条至第9条）、第3章“不当得利、无因管理和‘缔约上的过错’”（第10条至第13条）、第4章“选择自由”（第14条）、第5章“共同规则”（第15条至第22条）、第6章“其他规定”（第23条至第28条）以及第7章“最后规定”（第29条至第32条）。

在含有法律冲突的案情下，③《罗马Ⅱ规则》“适用于民商事非合同之债”。大体而言，它适用于因如下四种原因事实而发生的、“与不同国家的法律体系有联系的”民商事非合同之债：侵权行为、不当得利、无因管理和“缔约上的过错”（第2条第1款）。但它不适用于税务、关税和行政事项，也不适用于国家因在行使公权力中所实施的作为和不作为（“统治权行为”）④而招致的责任（第1条第1款），且不适用于证据和程序⑤（第1条第3款）。

根据第1条第2款，下列非合同之债被排除于《罗马Ⅱ规则》的适用范围之外：a.因家庭关系而发生的非合同之债，或因依其准据法具有类似效果的关系而发生的非合同之债（包括扶养之债）；b.因夫妻财产制、有关依其准据法具有类似于婚姻、遗嘱和继承的效果的财产制的关系而发生的非合同之债；c.汇票、支票、本票以及其他流通票据所生的非合同之债（但以其他票据所生的债务源自其流通性为限）；d.因涉及诸如以下事项的公司法、合伙法和法人法而发生的非合同之债：（因登记或以其他方式）成立、权利能力、内部组织和公司、合伙和法人的解散、合伙人的个人责任和机关为公司、合伙或法人债务所负责任以及审计人对公司或对负责就会计文书进行法律监督的机关的个人责任；e.因自愿成立的信托的设立人、受托人和受益人之间的关系而发生的非合同之债；f.因核损害而发生的非合同之债；g.因侵害私生活和人格权（包括诽谤）而发生的非合同之债。

从地域适用范围上说，《罗马Ⅱ规则》可直接适用于除丹麦以外的欧共体成员国⑥（第1条第4款）；从时间适用范围上说，《罗马Ⅱ规则》适用于在其施行之后发生的损害原因事实。应注意的是，《罗马Ⅱ规则》虽已公布，但其正式适用仍需要一段时间：根据第32条的规定，《罗马Ⅱ规则》自2009年1月11日起适用，唯第29条自2008年7月11日起适用。⑦

《罗马Ⅱ规则》强调其冲突规则和所指定的法律体系的“普遍性”：即使《罗马Ⅱ规则》所指定的法律体系不是欧共体成员国的法律体系，也应予以适用（第3条）。可见，《罗马Ⅱ规则》并未把其适用限定于共同体之内的案情。也就是说，它像晚近的海牙国际私法公约和《罗马公约》一样，把自己理解成冲突法上的“统一法”（法文loi uniforme）。这样一来，自《罗马Ⅱ规则》适用之日（2009年1月11日，第29条除外）起，欧共体各成员国现行的有关非合同之债的国际私法规则，无论其来源于国内制定法还是来源于国内司法判例，将完全

为《罗马Ⅱ规则》所取代。⑧

二、因侵权行为而发生的非合同之债的准据法

（一）一般规则

《罗马Ⅱ规则》第4条是关于侵权行为准据法的通则性规定。除《罗马Ⅱ规则》有相反规定外，因侵权行为而发生的非合同之债的准据法是损害发生地国家的法律体系，而不论损害的原因事实发生于何国，也不论该事实的间接后果发生于何国（第4条第1款）。可见，《罗马Ⅱ规则》原则上对于侵权行为之债适用损害发生地法（拉丁文lex loci damni），而损害发生地法可以理解成“侵权行为地法”（拉丁文lex loci delicti）的一种具体化形式。从比较法的角度看，这一主要适用损害发生地法的做法，不仅被一些进行了国际侵权行为法的法典编纂的国家（如荷兰、英格兰）所采取，而且被法国最高法院的司法判例所采取。但与一些欧洲国家的现行国际私法制定法（荷兰《关于侵权行为领域的法律冲突的法律》第3条第2款、瑞士《关于国际私法的联邦法律》第133条第2款第2句、葡萄牙《民法典》第45条第2款等）不同的是，《罗马Ⅱ规则》第4条第1款在指定损害发生地国家的法律体系时，并不要求加害人应当预见损害结果将会在该国发生。⑨

但在损害发生时，如果加害人和受害人在同一国家有其惯常居所，则适用该国的法律体系（第4条第2款）。这意味着在加害人和受害人在同一国家有惯常居所的情况下，该国的法律体系应优先于第4条第1款所规定的损害发生地国家的法律体系而予以适用。第4条第2款的冲突规则与瑞士《关于国际私法的联邦法律》第133条第2款、1999年德国国际私法改革后的《民法典施行法》第40

条第2款第1句所采取的做法是一致的。

值得注意的是，《罗马Ⅱ规则》第4条第1款、第4条第2款的“一般规则”尚受制于第4条第3款所规定的“例外条款”，见下文四（一）关于例外条款的论述。

（二）特别规则

因产品责任、不正当竞争及限制自由竞争的行为、侵害环境、侵犯知识产权、罢工或封闭工厂而发生的非合同之债的准据法，依照《罗马Ⅱ规则》第5条至第9条的特别规则予以确定。欧共体的立法者之所以要制定此种关于特殊侵权行为准据法的特别规则，是为了更好地确定与各种特殊侵权行为相应的法律关系的空间位置，进而更加适当地确定其准据法。从比较法的角度看，这是符合国际私法的最新发展趋势的。以2004年10月1日生效的比利时2004年7月16日《国际私法法典》为例，其第99条在制定了一条关于侵权行为准据法的一般规则之后，分别就诽谤、不正当竞争、环境污染和产品责任制定了4条特别规则。在国际条约方面，1971年5月4日《关于道路交通事故领域的准据法的（海牙）公约》和1973年10月2日《关于产品责任准据法的（海牙）公约》均采取类似做法。⑩

《罗马Ⅱ规则》第5条以“连结点梯子”的方式规定了因产品所引起的损害而发生的非合同之债的准据法：a，它通常是受害人在受损害时的惯常居所地国家的法律体系（但以产品在该国上市为前提）；b.如不存在受害人在受损害时的惯常居所地国家，则适用产品购买地国家的法律体系（但以产品在该国上市为前提）；c.如不存在产品购买地国家，则适用损害发生地国家的法律体系（但以产

品在该国上市为前提）。然而，如果加害人不能合理地预见该产品或同类产品在依a、b或c项应适用的法律体系所属国的上市，则准据法是加害人惯常居所地国家的法律体系（第5条第1款）。不过，以上三个法律体系的适用是以“不妨碍第4条第2款”为前提的，这意味着在损害发生时，如果加害人和受害人在同一国家有其惯常居所，则应首先适用其惯常居所地国家的法律体系。还应指出的是，根据第28条1款，《罗马Ⅱ规则》不影响“以一个或多个成员国为缔约国、且解决非合同之债领域的法律冲突的国际公约的适用”。这样一来，对于既是欧共体成员国、又是1973年10月2日《关于产品责任准据法的（海牙）公约》的缔约国的芬兰、法国、荷兰、卢森堡、斯洛文尼亚、西班牙等国来说，该海牙公约的规定优先于《罗马Ⅱ规则》第5条的规定。此外，如果从全部情况来看，侵权行为与第1款所指定的国家以外的另一国家有显然更密切的联系，则应适用该另一国家的法律体系。与另一国家显然更密切的联系，尤可基于当事人之间先存在的关系（诸如与所称侵权行为有密切联系的合同）得出（第5条第2款）。

因不正当竞争行为而发生的非合同之债的准据法，是竞争关系或消费者的集体利益在其境内受影响或可能受影响的国家的法律体系（第6条第1款）。如果不正当竞争行为唯独影响某一特定竞争者的利益，则适用第4条的一般规则（第6条第2款），即适用损害发生地国家的法律体系。因限制竞争的行为而发生的非合同之债的准据法，是市场受影响或可能受影响地国家的法律体系。如果市场在一个以上国家受影响或可能受影响，则在被告住所地法院提起损害赔偿之诉的原告，可以使其请求以受诉法院地的法律体系为基础，只要该成员国的市场算作构成请求的基础的非合同之债因之而发生的限制竞争行为所直接和基本地影响的市场。如果原告依照裁判管辖权方面可适用的规则，在该法院起诉一个以上被告，则原告可以只选择使其请求以该法院所在地的法律体系为基础，前提是与对其中一个被告提起的诉讼有关的限制竞争行为，也直接和基本地影响该法院所属

成员国的市场（第6条第3款）。

因环境损害或人员或财产所遭受的后续损害而发生的非合同之债的准据法，是适用第4条第1款而得出的法律体系（即损害发生地国家的法律体系），但请求赔偿的原告已选择使其请求权以损害的原因事实发生地国家的法律体系为基础的除外（第7条）。

因侵害知识产权而发生的非合同之债的准据法，是知识产权的保护为之而被请求的国家的法律体系（第8条第1款），即保护地国家的法律体系（拉丁文lex loci protectionis）。在因侵害统一性共同体知识产权而发生的非合同之债的情形，未被相关的共同体文件登记的所有问题的准据法，是该项权利受侵害地国家的法律体系（第8条第2款）。

如果以劳动者或雇主身份行事的人或代表上述人员的职业利益的组织，应对因正在进行或已经结束的罢工或封闭工厂而导致的损害承担责任，则与此种责任有关的非合同之债的准据法，是罢工或封闭工厂进行或业已进行地国家的法律体系（第9条）。不过，该法律体系的适用也是以“不妨碍第4条第2款”为前提的，这意味着在损害发生时，如果加害人和受害人在同一国家有其惯常居所，则应首先适用其惯常居所地国家的法律体系。

三、因不当得利、无因管理和“缔约上过错”

而发生的非合同之债的准据法

（一）不当得利

如果因不当得利（包括非债清偿）发生的非合同之债与当事人之间现有的关系有关联，而该项关系是诸如因合同或侵权行为发生的、与不当得利有密切联系的债，则准据法是该项关系的准据法（第10条第1款）。如依第10条第1款不能确定准据法，且在引起不当得利的事实发生时，双方当事人在同一国家有其惯常居所，则准据法是该国的法律体系（第10条第2款）。如依第10条第1款或第2款不能确定准据法，则准据法是不当得利发生地国家的法律体系（第10条第3款）。但是，第10条第1～3款的规定受制于第10条第4款所规定的例外条款。

（二）无因管理

如果因无因管理发生的非合同之债与当事人之间现有的关系有关联，而该项关系是诸如因合同（如委托合同）或侵权行为而发生的、与该无因管理之债有密切联系的债，则准据法是该项关系的准据法（如委托合同准据法，第11条第1款）。如依第11条第1款不能确定准据法，且在引起损害的事实发生时，双方当事人在同一国家有其惯常居所，则准据法是该国的法律体系（第11条第2款）。如依第11条第1款或第2款不能确定准据法，则准据法是无因管理发生地国家的法律体系（第11条第3款）。但是，第11条第1款至第3款的规定受制于第11条第4款所规定的例外条款。

（三）缔约上的过错

《罗马Ⅱ规则》关于“缔约上的过错”（拉丁文culpa in contrahendo）的第12条是在条文起草的过程中，由欧洲联盟理事会提议增加的。这种为“缔

约上的过错”制定单独的冲突规则的做法，在晚近的国际私法立法中极其罕见。

不论合同实际上是否被订立，因合同订立前的恶意商谈而发生的非合同之债的准据法，是合同所适用的法律体系，或假如合同被订立时所会适用的法律体系（第12条第1款）。这意味着《罗马Ⅱ规则》原则上以合同准据法或设若合同被订立时所会适用的法律体系为因缔约上的过错而发生的非合同之债的准据法。第12条第1款也同时为“缔约上的过错”下了一个定义，即“合同订立前的恶意商谈”，包括违反告知义务和中断合同谈判这两种主要情形。

如依第12条第1款不能确定（因缔约上的过错而发生的非合同之债的）准据法，则准据法是下列法律体系之一：a.损害发生地国家的法律体系，不论该国是否是损害的原因事实发生地国家或该事实的间接后果发生地国家；b.损害的原因事实发生时，双方当事人在同一国家有其惯常居所的，该国的法律体系；c.从全部情况来看，因合同订立前的恶意商谈而发生的非合同之债与a项和b项所指定国家以外的另一国家有显然更密切的联系的，该另一国家的法律体系（第12条第2款）。这里规定的三个法律体系是有适用上的优先顺序的：虽然原则上应适用的是损害发生地国家的法律体系，但在双方当事人在同一国家有其惯常居所的情况下，应优先适用其共同惯常居所地国家的法律体系；不仅如此，在这两个法律体系显然不如第三国法律体系与因缔约上的过错而发生的非合同之债有更密切的联系时，适用该第三国法律体系。可见，第12条第2款c项实际上也是一条例外条款。

四、确定非合同之债准据法的若干共同问题

（一）例外条款

与德国《民法典施行法》第41条第1款就因侵权行为、不当得利和无因管理而发生的非合同之债统一规定“例外条款”的做法不同的是，《罗马Ⅱ规则》不厌其烦地分别就这三个领域以及“缔约上的过错”规定了各自的例外条款，所适用的措词基本上是一致的。

《罗马Ⅱ规则》第4条第3款是国际侵权行为法领域的例外条款。它规定：如果从全部情况来看，侵权行为与第4条第1款或第2款所指定的国家以外的另一国家有显然更密切的联系，则应适用该另一国家的法律体系。与另一国家显然更密切的联系，尤可基于当事人之间先存在的关系（诸如与所称侵权行为有密切联系的合同）得出。该例外条款受制于两个限制条件：其一是“从全部情况来看”；其二是与另一国家有“显然更密切的联系”。这表明，受理侵权行为之债领域的国际性案件的法官，只能将例外条款在有相当限制的情形下运用。第10条第4款是关于不当得利的冲突法领域的例外条款。它规定：如果从全部情况来看，因不当得利而发生的非合同之债与第10条第1款、第2款和第3款所指定国家以外的另一国家有显然更密切的联系，则应适用该另一国家的法律体系。第11条第4款是关于无因管理的冲突法领域的例外条款。它规定：如果从全部情况来看，因无因管理而发生的非合同之债与第11条第1款、第2款和第3款所指定国家以外的另一国家有显然更密切的联系，则应适用该另一国家的法律体系。最后，如上文三（三）所述，第12条第2款c项是关于缔约上的过错的冲突法领域的例外条款。

（二）当事人选择准据法的自由

《罗马Ⅱ规则》第14条承认双方当事人有选择非合同之债准据法的权能。

这种法律选择既可以事后为之，也可以事前为之：双方当事人可以通过损害的原因事实发生后的协议来选择非合同之债的准据法（第14条第1款第1句a项），也可以通过损害的原因事实发生前自由地商订的协议来选择非合同之债的准据法，前提是双方均从事商业活动（第14条第1款第1句b项）。该法律选择必须是明示的或以确定的方式从情况中得出的，且不得妨碍第三人的权利（第14条第1款第2句）。从比较法的角度看，德国《民法典施行法》第42条准许当事人选择非合同之债的准据法，瑞士《关于国际私法的联邦法律》第132条准许当事人在损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。(11)

但当事人选择准据法的权能并非不受限制。如果在损害的原因事实发生时，案情的全部因素均位于被选择的法律体系所属国以外的另一国家，则双方当事人的法律选择不得妨碍该另一国家的、不得以协议加以损抑的规定的适用（第14条第2款）。如果在损害的原因事实发生时，案情的全部要素均位于一个或一个以上成员国，有必要时，双方当事人对第三国法律的选择，不得妨碍不得以协议加以损抑、且已被法院地成员国实施的共同体法规定的适用（第14条第3款）。显然，第3款的规定旨在保证欧共体法最低标准的适用。所谓“不得以协议加以损抑的”规定，是指强制性规定。

（三）公共秩序问题

《罗马Ⅱ规则》第26条规定：“本规则所指定的某一国家的法律规定的适用，仅在其适用明显地与法院地的公共秩序相抵触时，始得排除之。”可见，该公共秩序条款采取“结果说”，它准许在《罗马Ⅱ规则》所指定的法律体系的适用明显地与法院地缔约国的公共秩序相抵触的结果时，排除该法律体系的适用。它所使用的副词“明显地”表明公共秩序制度在此只能具有例外的性质，否则会

导致公共秩序的滥用，从而危及统一冲突规则目标的实现，即“不论诉讼在哪一缔约国提起，所指定的都是同一国家的法律体系”。(12)

（四）反致和转致的排除

在非合同之债的国际私法领域，原则上是排除反致和转致的。《罗马Ⅱ规则》第24条的标题即为“反致和转致的排除”（法文exclusion du renvoi）。它规定：“本规则规定适用某一国家的法律时，意味着所适用的是该国除国际私法规则以外的现行有效的法律规则。”其所称“国际私法规则”（法文règles de droit international privé）是指冲突规则。换言之，《罗马Ⅱ规则》的冲突规则对某一国家的法律体系的指定是“实体法规范的指定”，从而明确地排除了一切反致和转致。

在排除反致和转致的方式问题上，《罗马Ⅱ规则》第24条采取的是海牙国际私法公约自1985年以来通常采取的模式。在此之前，关于合同之债准据法的1980年6月19日的《罗马公约》第15条就已经以明确的一般条款的方式排除一切反致和转致。一些欧共体成员国的国际私法也采取了同样做法，排除合同之债准据法领域的一切反致和转致，如德国《民法典施行法》第35条第1款即是如此。《罗马Ⅱ规则》这样做的目的主要是为了确保法的安定性和准据法的可预见性，因为它在一定程度上准许当事人选择准据法，而一般说来，承认当事人意思自治的法律适用规则是天生排斥反致和转致的。不仅如此，《罗马Ⅱ规则》还就不同的案件类型规定了特别的冲突规则，其中最重要的是最密切联系原则，而要彻底地贯彻最密切联系原则，也不可不排除反致和转致。

（五）法定的债权转移

《罗马Ⅱ规则》第19条规定了法定的债权转移的准据法。如果根据非合同之债，一人（“债权人”）享有相对于另一人（“债务人”）的权利，且第三人有补偿债权人的义务，甚至第三人因履行该义务而补偿了债权人，则第三人对债权人（通常是受害人）的这项义务的准据法决定：第三人是否以及在多大范围内可以行使债权人依其与债务人之间的关系的准据法所保有的对债务人的权利。举例来说，一个在意大利度假的德国人，在因某意大利人的过错所酿成的一起交通事故中受伤，其医疗费用得到了德国某保险公司的补偿。那么债权人是受伤的德国人，债务人是肇事的意大利人，德国保险公司是第三人。在第三人履行其补偿义务的情况下，债权人对债务人所享有的权利转移于第三人（法定的债权转移）。按照《罗马Ⅱ规则》第4条第1款，意大利肇事者的侵权责任准据法（即债权人“与债务人之间的关系的准据法”）是作为损害发生地法的意大利法。按照第19条，德国保险公司（第三人）是否以及在多大范围内可以行使债权人依意大利法所保有的对债务人的权利（如追偿请求权），应由德国保险公司对债权人（受伤的德国人）的给付义务的准据法决定。德国保险公司对债权人的给付义务的准据法是德国法，因为在德国，此种义务应适用德国社会保障法。(13)

（六）与其他规范的关系

《罗马Ⅱ规则》还确定了它与其他规范的关系。首先是与共同体法其他规定的关系。第27条规定：“本规则不影响在特别事项上解决非合同之债领域的法律冲突的共同体法规定的适用。”这就是说，如果共同体法的其他“规则”或“指令”的规定含有关于非合同之债准据法的规则，则这些特别规则应优先于《罗马Ⅱ规则》。其次是与现有国际公约的关系。第28条第1款规定：“本规则不影响在本规则通过时以一个或多个成员国为缔约国、且解决非合同之债领域的法律

冲突的国际公约的适用。”在这方面，最重要的是海牙国际私法公约。目前，欧共体的27个成员国全部是海牙国际私法会议的成员国。2007年1月1日，修改后的《海牙国际私法会议章程》第3条生效，所增加的“区域性经济一体化组织条款”使得除国家以外，区域性经济一体化组织也可以成为海牙国际私法会议的成员。2007年4月3日，欧洲共同体作为一个有国际法律人格且有对外权力的区域性经济一体化组织，正式以自己的名义成为海牙国际私法会议的成员。(14)鉴于许多欧共体成员国也是1971年5月4日《关于道路交通事故领域的准据法的（海牙）公约》(15)和1973年10月2日《关于产品责任准据法的（海牙）公约》(16)的缔约国，根据第28条第1款，这两个海牙国际私法公约的适用不受《罗马Ⅱ规则》的影响。

五、评价及对中国的启示

（一）评价

从总体上说，《罗马Ⅱ规则》增加了非合同之债准据法的确定方面的法的安定性和可预见性，使欧共体在创制统一的国际私法规则方面向前迈进了重要的一步。

2003年，欧共体委员会在做出相关立法建议时即已指出，《罗马Ⅱ规则》总的目标就是要在非合同之债的准据法领域增加跨境法律上往来中的法的安定性。尽管欧共体各成员国自20世纪70年代以来相继进行了国际私法的法典编纂，但各成员国在非合同之债准据法领域的冲突规则并不一致。这与欧共体关于实现共同市场内部货物、资本、服务和人员的自由流通的目标甚不相称。只有在该领域实现各成员国冲突规则的统一，才能减少当事人在争议发生后咨询法律专业人

员的费用，并尽可能地使他们在事前（至少在争议发生前）就知道因侵权行为、不当得利、无因管理和“缔约上的过错”致使发生债务关系时，应适用何国法律体系。大体上说，《罗马Ⅱ规则》所包含的冲突规则达到了这一预期目标，因而是值得肯定的。

《罗马Ⅱ规则》使欧洲共同体实现了在准据法与国际管辖权、判决的承认方面的更好协调。以在裁判管辖权和判决的承认与执行的主要方面实现了欧共体内部的统一的《布鲁塞尔I规则》为例，其第5条第3项不仅准许受害人在跨境侵权行为案件发生后，在其普通裁判籍（即住所地，《布鲁塞尔I规则》第2条第1款）国家起诉，而且准许受害人在侵权行为实施地或结果发生地起诉。如果各成员国的冲突规则不统一，则受害人将会选择在实体法上使之有可能获得最大损害赔偿额的国家的法院起诉，而不是在从诉讼法的角度看最有助于解决争议的、最为适当的国家的法院起诉。这就是欧共体国际私法应尽量避免的“挑选于己有利的起诉法院”的现象。《罗马Ⅱ规则》的通过和适用，有助于减少此类现象的产生。不仅如此，欧共体成员国在非合同之债领域的冲突规则的统一，将有利于各成员国法院做出的判决更好地在其他成员国得到承认。(17)

从立法技术上说，《罗马Ⅱ规则》的主要法律适用规则顺应了当今国际私法的发展趋势，表现在：一方面，其一般规则给予“损害发生地法”和“当事人双方共同的惯常居所地国家的法律体系”以优先地位，增加了法律适用上的可预见性。另一方面，其例外条款减轻了指定“损害发生地法”和“当事人双方共同的惯常居所地国家的法律体系”的一般规则的僵化性。此外，在有特别规则的地方，该一般规则也让位于特别规则。这些特别规则包括关于特殊侵权类型的法律适用规则，如关于产品责任、不正当竞争及限制自由竞争的行为、侵害环境、侵犯知识产权、罢工或封闭工厂等类型的侵权行为的冲突规则。最后，《罗马Ⅱ规则》

还在非合同之债的准据法领域赋予了当事人意思自治原则以不可忽视的地位。

(18)

（二）对中国的启示

中国现行制定法中关于非合同之债准据法的国际私法规则主要见于《民法通则》第146条、《海商法》第273条和《民用航空法》第189条。就所涉及的领域而言，只有关于侵权行为的为数甚少的冲突规则，而关于不当得利、无因管理和“缔约上的过错”的冲突规则尚付阙如。与《罗马Ⅱ规则》相比，我国现行法的这些规定显然不够系统、全面和完善。

《民法通则》第146条第1款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”1988年1月26日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”可见，我国在实践中以适用侵权行为地法为原则，兼采当事人的共同本国法或共同住所地法；而侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。这与《罗马Ⅱ规则》第4条有所不同。《罗马Ⅱ规则》第4条第1款原则上以损害发生地国家的法律体系为准据法，第2款要求在加害人和受害人在同一国家有惯常居所的情况下，优先适用该国的法律体系。不仅如此，这两条一般规则还受制于以最密切联系原则为内涵的例外条款。相比之下，中国现行法的冲突规则既没有在侵权行为地法（包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法）、当事人的共同本国法和共同住所地法这几个可适用的法律体系中规定何者应予以优先适用，因而欠缺法的安定性、明晰

性和可预见性；在所指定的法律体系与侵权行为案件并无密切联系时，又没有可起到矫正作用的最密切联系原则和作为其具体表现形式的例外条款，因而欠缺必要的灵活性和适当性。(19)

《民法通则》第146条第2款规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”不少中国国际私法学者认为，这是在适用侵权行为地法之外重叠适用法院地法。(20)这种观点值得商榷。从法学方法论的角度来解释这条规定，其构成要件和法律效果分别是：如果中国法律不认为在中国领域外发生的行为是侵权行为，那么，有国际管辖权的中国法院不应将该行为作为侵权行为处理。可见，该规定根本不直接涉及任何国家的法律体系的适用，因而不是冲突规则。立法者制定这样一条规定的目的，在于限制《民法通则》第146条第1款这条冲突规则的实际适用，即在中国法律不认为发生在中国领域外的行为是侵权行为的情况下，不把案件识别为侵权行为案件，从而不适用关于“侵权行为的损害赔偿”的第146条第1款这条冲突规则，也不适用其所规定的三个可适用的法律体系（侵权行为地法、当事人共同本国法和共同住所地法）。因此，《民法通则》第146条第2款并不是冲突规则，更不是一条重叠适用侵权行为地法和法院地法的冲突规则。

目前，中国国际私法的法典编纂已进入关键性阶段。根据2008年4月15

日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二次委员长会议通过的《全国人大常委会2008年立法工作计划》，(21)“2008年立法工作安排”中的“预备项目12件”的最后一件就是“涉外民事法律关系适用法”，(22)并称“有关方面正在抓紧调研和起草工作，视情况在2008年或者以后年度安排审议”。对于正在进行的中国国际私法立法来说，立法者有必要从国际私法的比较研究中获取养分和受到启发。具体而言，在完善我国关于因侵权行为、不当得利和无因管理等原因事

实而发生的非合同之债的冲突规则的过程中，《罗马Ⅱ规则》无疑可以在立法技术上提供可资借鉴的成功范例。总之，研究和了解包括《罗马Ⅱ规则》在内的欧共体国际私法的最新发展状况，对于制定和完善涉外非合同之债领域的中国国际私法规则是具有启发意义的。

注释：

①参见《欧洲联盟官方公报》，L199/40（2007年7月31日公布）；ABl. EU L

199/40(31.7.2007)/JOUE n°L 199 du 31 juillet 2007, p.40。

②欧洲共同体委员会曾于1972年提出“关于合同之债和非合同之债准据法的公约初步草案”，但未获通过。只好先制定合同之债准据法方面的统一条约规则，这就是1980年6月19日《关于合同之债准据法的公约》（即《罗马公约》，1991年4月1日生效）。

③“含有法律冲突”的意思是：与不同国家的法律体系有联系。

④拉丁文acta iure imperii。

⑤但以不妨碍第21条和第22条为限。

⑥丹麦之所以被排除在《罗马Ⅱ规则》的空间适用范围之外，是因为丹麦不参加《欧共体条约》第四编所规定的“民事司法合作”。

⑦Vgl. dazu IPRax 2007, Heft 5, S. Ⅱ.

⑧Vgl. dazu Wagner, Die neue Rom Ⅱ-Verordnung, IPRax 2007, 1～4.

⑨Vgl. dazu von Hein, Die Kodifikation des europ?ischen Inte rnationalen Deliktsrechts, in: ZVglRWiss 102(2003) S. 543～546.

⑩Voir Brière, Règlement (CE) n° 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome Ⅱ) , in: Journal du Droit International (Clunet) , n° 1/2008, p. 41.

(11)参见陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版，第188、301页。

(12)《罗马Ⅱ规则》的序言第6项。

(13)Vgl.dazu Wagner, Die neue Rom Ⅱ-Verordnung，IPRax 2007,16.

(14)参见陈卫佐：“海牙国际私法会议对21世纪国际私法新发展的贡献”，《法学》2007年第11期（总第312期）。

(15)缔约国包括奥地利、比利时、法国、荷兰、捷克共和国、拉脱维亚、立陶宛、卢森堡、斯洛伐克、斯洛文尼亚和西班牙等欧共体成员国。

(16)缔约国包括芬兰、法国、荷兰、卢森堡、斯洛文尼亚、西班牙等欧共体成员国。

(17)Vgl. von Hein, Die Kodifikation des europ?ischen Internationalen Deliktsrechts, in: ZVglRWiss 102 (2003)S. 535～537.

(18)Voir Brière, op. cit. , p. 31.

(19)1992年《海商法》第273条和1995年《民用航空法》第189条还含有海商法和民用航空法领域特殊类型的侵权行为的准据法方面的规定，且因其特别规定的性质而优先于《民法通则》第146条第1款的一般规定。同样，由于欠缺最密切联系原则的运用，这些领域的法律适用的灵活性和适当性也很难得到保证。

(20)参见谢石松：《国际私法》，高等教育出版社2007年版，第178页。

(21)《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2008年第四号（总号：270），第500～501页。

(22)笔者认为这一名称不够准确。正确的说法或者是“涉外民事法律适用法”（如我国台湾地区1953年6月6日公布并施行的《涉外民事法律适用法》），或者是“涉外民事法律关系的法律适用法”。

2013秋国际私法形成性考核(一)答案

国际私法形成性考核（一） 一、不定项选择题 1、国际私法上法律冲突产生的原因主要有（ ABD ）： A、对同一民事关系，相关国家的法律作出了不同的规定 B、一国法律的域内效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系，法律 的域内效力与法律的域外效力产生冲突 C、对同一法律概念，相关国家作出了不同的法律解释 D、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力 2、统一实体规范是指在（ CD ）中规定的用来确定当事人权利与义务的规范。 A．国内立法 B．国内判例 C．国际条约 D．国际惯例 3、在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以 作为解决涉外民事争议的权威著作是（ A ）。 A、戴西和莫里斯的《冲突法论》 B、戚希尔和诺思的《国际私法》 C、巴蒂福尔的《国际私法总论》 D、萨维尼的《现代罗马法体系》 4、从自然法的角度对国际私法进行研究，认为整个世界是一个共同体，存在着 约束各个国家的统一法律，这一学派称之为( C )。 A．二元论学派 B．民族主义学派 C．国际法学派 D．国内法学派 5、在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法 律。这条冲突规范是（ A ） A．单边冲突规范 B．双边冲突规范 C．选择型冲突规范 D．重叠型冲突规范 6、法院地法这一系属公式主要解决（ D ）。 A. 有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承方面的法律冲突 B. 不动产物权方面的法律冲突 C. 行为方式有效性方面的法律冲突

D. 涉外民事诉讼程序方面的法律冲突 7、识别的依据是国际私法学者争论不休的问题．依何种法律进行识别，学者们的主张主要有（ ABCD）。 A:依法院地法识别 B:依准据法识别 C:用分析法学和比较法的方法识别 D:按不同的情况依据不同的法律进行识别 8、经冲突规范援引某国法律作为涉外民事案件的准据法，而该国是一个多法域国家，存在区际法律冲突。各国一般采取（ ABD ）方法确定准据法，解决区际法律冲突。 A．以法院地冲突规范中的连接点确定准据法 B．按多法域国家的区际私法确定准据法 C．当事人协商确定准据法 D．法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用规定了应以哪一法域的法律作为准据法 9、国际私法对反致问题进行研究并逐渐形成一种制度，始于（ C ）。 A. 鲍富莱蒙离婚案 B. 贝科克诉杰克逊侵权案 C. 福果继承案 D. 特鲁弗 特继承案 10、甲国法院审理某一涉外民事案件，根据甲国的冲突规范规定应适用乙国法，而根据乙国的冲突规范规定应适用丙国法，根据丙国冲突规范规定应适用甲国法，甲国法院适用甲国的实体法审结案件，这在国际私法上称为（ C ）。 A. 反致 B. 转致 C. 间接反致 D. 循环反致 二、名词解释 1、法律域外效力 法律域外效力又称法律的属人效力，是指一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于本国境内还是位于本国境外，都具有拘束力，都发生法律效力。

国际私法考试重点

第一章、国际私法的概念 1、国际私法的调整对象是什么？其构成有什么特点？ 答：（1）国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。（2）其构成特点是法律关系的主体、客体、内容三个要素中至少有一个因素与国外有联系。 2、国际私法的规范主要包括哪几类？ 答：国际私法的规范主要包括以下四类：（1）外国人民事法律地位规范；（2）冲突规范；（3）国际统一实体规范；（4）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。 第二章、国际私法的渊源 3、国际私法的渊源？ 答：国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。判例和法理学说虽然对国际私法渊源的形成具有重要作用， 但不属于我国国际私法渊源的范畴。 第三章、国际私法主体 4、自然人国籍冲突的概念和解决方法？ 答：自然人的国籍冲突分为积极冲突和消极冲突两种。国际的积极冲突是指一个人同时具有 两个或两个以上国家国籍的情况，消极冲突就是一个人没有国籍的情况。积极冲突的解决： （1）当事人具有两个以上国籍中有一个是内国国籍，则内国国籍优先；（2）均为外国国籍，适用有经常居所的国籍国法律；没有经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。消极冲突时，适用其经常居住地法律法律。 5、住所冲突的解决方法？ 答：（1）住所的规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的， 经常居住地为住所。（2）住所冲突的规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居 住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 自然人经常居住地不明的，以其现在的居所地法作为经常居所地法。 第五章、法律冲突 6、法律冲突的实质和原因 答：法律冲突是两个以上国家的法律对于同一涉外民事关系规定不同却都要求适用的现象。 实质是相关国家法律在效力上的抵触。产生的原因：内、外国民事法律规定不同；内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 7、法律冲突的种类 答：按领域分公法冲突和私法冲突；按内容分积极冲突和消极冲突；按性质分空间上、时际、人际法律冲突。 8、法律冲突的解决方法 答：公法冲突：内国法优先，不承认外国法的域外效力。私法冲突：国际礼让与等效原则， 相互承认外国私法在内国的域外效力。时际法冲突：新法优于旧法，法不溯及既往。 第六章、冲突规范 9、“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。”这是一条什么规范，其范围、系属、连 接点是什么。

国际私法案列分析可以.doc

（一）案例某中国公民的遗产涉外继承案 ————涉外民事关系的定性 一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。 分析：上述案件所涉法律关系是否为涉外民事关系？

(二)案例李伯康房产继承案 ————先决问题 李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年李伯康与周乐蒂女士在美国内华达州结婚。1981年李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一处位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康去世的消息后，到广州办理了继承上述房产的证明，同年7月领取房产证。周乐蒂女士得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承其夫李伯康的上述房产。法院最后依据《中华人民共和国婚姻法》判决李伯康与周乐蒂在美国的结婚属于重婚，无效，因此驳回原告周乐蒂的继承请求。 问题 1、本案的主要问题（本问题）是什么？ 2、本案中存在先决问题吗？ 3、假设李伯康的遗产中有一笔存款位于广州，此案是否存在先决问题？ 解题思路及基础知识 先决问题是指在法院在解决一个法律问题时，要以首先解决另外一个法律问题为前提。前一个待解决的问题是主要问题，后一个问题是先决问题。构成国际私法上的先决问题应满足三个条件： （1）先决问题具有相对独立性，可以作为一个单独问题提出，并有自己独立的冲突规范可以引用； （2）主要问题依照法院地国冲突规范的指引应当适用外国法律。如果主要问题适用法院地法，先决问题虽然也存在，但关于先决问题的法律适用就不会存在争议了，只能按照法院地冲突规范指引； （3）法院地国冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范都不相同，从而会导致不同的判决结果。如果适用不同国家的法律结果都一样，先法律//教育网决问题也就失去了意义。 参考答案 1、主要问题是对李伯康位于广州的不动产的继承。 2、本案并不存在先决问题，因为主要问题——不动产的继承问题，适用不动产所在地法律，而本案主要问题应适用的准据法为法院地法，不符合先决问题的构成要件，即主要问题依照法院地国冲突规范的指引应当适用外国法律。 3、此时本案存在先决问题，因为主要问题——动产继承问题，适用被继承人死亡时的住所地法，此时为美国法，符合先决问题构成的三个要件。

2016年电大国际私法形成性考核册答案(作业1-4)

《国际私法形成性考核册》参考答案 作业1 一、不定项选择题 1、ABCD 2、C 3、A 4、A 5、A 6、A 7、C 8、C 9、B10、A11、ABCD12、CD13、ACD14、ABD15、CD 16、ABCD17、ABD18、ABC19、BCD20、BD 二、简述题 1、区际法律冲突是指一国之内不同法域，不同法律制度之间产生的法律冲突。 ①区际法律冲突广泛存在于联邦制国家。 ②一国存在不同法域，当冲突规范指引应该适用该国法律时就会产生适用哪一法域的法律作为准据法的问题。 2、19世纪，德国法学家费德里克·夫尔·冯·萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。 他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。 3、冲突规范：是指明某一涉外民事法律关系应该适用何国实体法的规则，这是一种特殊类型的法律规范 特点： （1）从冲突规范的内容来看，它仅仅指出某一涉外民事法律关系怎样适用实体法，其本身不能直接确定该法律关系当事人的权利义务。（2）从冲突规范的作用看，作为一种间接规范，冲突规范必须与它指引的某一特定的实体规范结合起来，才能发挥法律调整当事人权利义务的作用。 （3）从冲突规范的结构看，它由“范围”和“系属”两大部分构成。 三、论述题 萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。 萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他创造性他提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”、“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义－国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义－国际主义的轨道上来。 四、课堂讨论报告 对反致制度我们是这样认识的。 传统国际私法追求的一个目标就是判决结果的一致性，特别是自萨维尼法律关系本座说问世以来这，定一目标更为国际私法学者梦寐以求。各国冲突规范互不相同，彼此歧义：有的国家接受反致，有的国家不接受反致这就需要创造条件，以期达到不论案件在哪一个国家审理，都将适用同一实体规范，从而得到同一判决结果，承认反致，接受反致，就有可能实现判决结果一致性这一目标。 现代国际私法追求案件解决的公正性和合理性，为实现这一目的，就要增加法律选择的灵活性，采用反致就能够增加法律选择的灵活性。反致制度能够满足传统国际私法的要求，符合现代国际私法的价值观念，同时，它也是排除和限制，外国法适用的一种手段，所以对反致制度，应予以肯定为宜。 我国现行法律中对反致制度未作明确规定，但从某些司法解释可以看出我国对反致的态度，我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规范指引应适用外国法为准据法，该适用外国法为准据法，该外国法为该国实体法，不包括冲突规范，确立了我国不接受反致和转致的立场。 作业2 一、不定项选择题 1、C 2、D 3、A 4、D6、D7、D8、A9、B10、C11、B 12、D13、D14、D15、A16、B17、CD18、ABD19、ABCD 20、BCDE 二、简述题 1、最惠国待遇是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。 （1）最惠国待遇应以国家之间缔结的条约为依据。 （2）最惠国待遇原本是一个国家给予另一个国家的待遇，但这种待遇，却常常要通过受惠国的自然人、法人、商船、货物等所享受的待遇来加以体现。

国际私法案例分析

《国际私法》典型案例精选案例分析题21 假设25岁的中国公民甲和l9岁的8国公民乙于B国依8国法规定的条件缔结了婚姻，婚后住所设在B国。l995年，甲回中国家乡D地探亲，途经中国c地时突发急病，生命垂危。甲在中国E地有个人财产l00万人民币。甲死后，乙和甲父丙为继承遗产发生纠纷。 【提问】 1.中国何地法院有管辖权?为什么? 2.假设甲在死前依中国法规定的方式作了录音遗嘱，把他在 E地的个人财产作了 分配，乙和其父丙各得一半。现乙向中国法院提出：甲的录音遗嘱依8国法是无效的，应按法定继承进行遗产分配;而依中国《民法通则》第l49条的规定应适用B国法，而B国法规定只有妻子才是唯一的第一顺序继承人，因而甲的财产应全部归其所有。丙则提出：8国是l961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》的缔约国，依该公约规定，该遗嘱方式是有效的。关于该录音遗嘱有效性问题，谁的主张能成立?为什么? 【答案要点】 答：l.由于甲未立遗嘱，故本案为涉外法定继承纠纷。根据《中华人民共和国继承法》第36条的规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。甲的财产包括位于8国的住所以及位于中国E地的l00万人民币，甲死亡时住所在B国，故动产及不动产的继承均由8国法院管辖，中国E地的法院没有管辖权。 2.丙的主张成立。8国是l961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》的缔约国，根据 公约的规定，遗嘱处分方式凡符合公约所述各连结点所指向的内国法，均应视为有效。 该公约规定的可供选择的遗嘱方式准据法的多种连结点包括立遗嘱人作出处分或死亡时的国籍所属国，甲是中国公民，因此，该录音遗嘱方式的准据法是中国的有关法律即《继承法》。我国《继承法》规定了自书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、代书遗嘱和公正遗嘱五种方式，从而肯定了录音遗嘱方式的有效性。因此，该录音遗嘱有效， 分析题22 美籍华人朱昂及其妻余杏芳，生前在广州置有坐落在南堤二马路六号的混凝土楼房一栋，另有座落在吉祥路20号的二层楼房一栋。朱昂及余杏芳先后在美国去世，未留下遗嘱处理其财产。朱、余在美生活时，还在美国旧金山购有住宅一套，、朱、余

第二章 国际私法发展史

第二章国际私法发展史 第一节国际私法学说史 第二节国际私法立法史 第三节中国国际私法的历史 国际私法产生的背景： ——外国人从权利客体到成为权利主体。 古代对外国人法律人格的否定 只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。 ——外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？ 法律冲突成为必须解决的问题。 传统国际私法学说 意大利巴托鲁斯 法则区别说杜摩兰意思自治理论 法国达让特莱 国际礼让说美国的斯托雷 （荷兰胡伯）既得权理论英国的戴赛 法律关系本座说（德国萨维尼） 第一节国际私法学说史 一、法则区别说Theory of Statutes （一）意大利的法则区别说 1、产生背景 经济：各城邦之间有了商业交往。 法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。 冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间 城邦法与城邦法之间 理论：后注释法学派的兴起

?理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导 ?前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注释。 ?后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。 2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357） 3、内容 从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用范围取决于法则的类型。 把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。 “物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。 “人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。 “混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。 ——提出许多重要的法律选择规则： 权利能力和行为能力问题，依属人法。 法律行为的方式，依行为地法。 合同的成立，依缔约地法。 物权，依物之所在地法。 诉讼程序，依法院地法。 “令人厌恶的法则”不具有域外效力等。 4、意义 （1）是国际私法最早的学说，标志着国际 私法的产生。 （2）突破了封建的绝对属地主义，提出了 法的域内效力与域外效力问题，找出 了解决法律冲突的方法。 （3）该学说所创立的某些冲突原则对以后 国际私法的发展产生了重大影响， 至今仍为世界各国所采纳。

国际私法案经典案例大全

案例一、国际私法上的识别问题 一个住所在法国的法籍男子在19岁时与一个住所在英国年满25岁的英国籍女子结婚。他们在英国按英国的方式举行了结婚仪式。但是，该婚姻随后在一件由该男子提起诉讼中被法国法院宣告无效。按照《法国民法典》第148条规定，年龄在21岁以下的人结婚，须得父母同意。而且，法国法视父母同意为未成年人结婚的必要条件，应依当事人各自的属人法。然而，英国法把父母对未成年人婚姻的同意作为婚姻形式问题，受婚姻举行地法调整。1908 年，此案在英国法院起诉。 (一)问题 1.此案涉及国际私法上的哪一问题，依哪国法进行？ 2.本案如何判决？ (二)解题思路及基础知识 由于各国的法律存在差异，同一事实在各国法律上的定性不同，这就要求法官在审理涉外案件时对有关的人、物、行为进行识别。比如，是合同问题还是侵权问题，是实体法问题还是程序法问题，是结婚能力问题还是婚姻形式问题。只有先明确这一点，才能恰当地援引冲突规范去选择准据法。 本案中英国法院把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题。这是援引有关婚姻形式冲突规范的前提。关于这个问题的做法有三种：婚姻举行地法、当事人本国法和当事人住所地法。本案中英国法院采用了婚姻举行地法（英国法）来决定婚姻形式，确认了当事人之间的婚姻。 (三)参考答案 1.此案涉及国际私法上的识别问题，应依法院地法即英国法进行识别。 2.依英国法识别，父母对未成年人婚姻的同意为婚姻形式问题，依“场所支配行为”这一规则，应由婚姻举行地法调整即由英国法调整。依英国法该婚姻是合法成立的，故判决确 认诉讼当事人之间的婚姻。 案例二、福尔果案 福尔果是一个具有巴伐利亚国籍的非婚生子。从五岁开始随母生活在法国，在法国设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所，但至死未取得法国法意义上的住所。68岁时，福尔果在法国去世，生前未留遗嘱，其母亲，妻子先于他死亡，且无子女，但留有动产在法国。福尔果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后，要求根据巴伐利亚法律享有继承权，向法国法院提起诉讼，法国法院受理了这个案件。 按照法国的冲突法，动产继承适用被继承人原始住所地法，因此，本案应适用巴伐利亚法，其旁系亲属可以继承福尔果留在法国的遗产。但是，巴伐利亚的冲突法则规定：无遗嘱的动产继承，应适用死者死亡时住所地法（且不分事实住所和法律住所）。于是法国法院便认为福尔果的住所已在法国，故应适用法国法。 (一)问题 1.分析本案涉及的国际私法问题。 2.该案如何判决？ (二)解题思路及基础知识 福尔果案是国际私法中关于反致的著名案例，自此以后反致制度即在法国判例中确定下来，引起法学界的重视。反致是指对于某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范规定却应适用甲国的法律作准据法，结果甲国根据本国的法律判决案件。反致问题的产生基于以下三个条件：首先，审理案件的法院认为，它的冲突规范指向某个外国法，既包括该国的实体法，又包括该国冲

国际私法之发展史,代表人物

国际私法之发展史，代表人物 （有可能会在填空题出题） 简练版： 一、国际私法的国内立法史 ★ 1、中国唐朝《永徽律》 2、欧洲1756年的《巴伐利亚法典》 3、1794年的《普鲁士法典》 4、1804年有《法国民法典》 二、国际私法的国际立法史 （一）统一国际私法的国际组织及其成就 ★ 1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。其历史大致经历了两个主要阶段。 2、泛美会议 3、美洲国家组织国际私法会议 （二）统一私法的国际组织及其成就 ★ 1、首推罗马“国际统一私法学会”。它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织 2、其次则是“联合国国际贸易法委员会”。 三、国际私法学说史 （一）意大利的法则区别说：代表人物是意大利人，巴托鲁斯 （二）法国的法则区别说 ★1、法国人，杜摩兰 2、法国法学家，让特莱 （三）荷兰的国际礼让说：代表人物：胡伯 （四）萨维尼的法律关系本座说 ★德国人萨维尼，被喻为“近代国际私法之父” （五）英国的既得权说 ★牛津大学的法学教授戴西，标志着国际私法新里程碑。 （六）库克的“本地法”说：美国法学教授库克

详细版： 中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。 在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。 1804年《法国民法典》关于冲突法的规定主要有以下三个特点：（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。（2）通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。（3）《法国民法典》采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。 《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。 19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具 有代表性的有1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》。以单行法规出现的有1918年中国的《法律适用条例》、中国台湾省1953年《涉外民事法律适用法》、1939年《泰国国际私法》等。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。 最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，主要表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。其次，法律选择的灵活性增加了。（1）大都采用双边冲突规范的形式。（2）大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。（3）一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调（如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》，等等）。最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。 海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。 罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。 第三种观点则认为，对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际

电大《国际私法》形成性考核答案

08国际私法作业答案 《国际私法》形考作业1答案一、不定向选择题1．国际私法主要解决（ D ） A、区际法律冲突 B、时际法律冲突 C、人际法律冲突 D、不同国家之间的法律冲突2．（C）是国际私法渊源的最早表现形式。 A.国际条约 B.国际惯例 C.国内立法 D.国内判例 3．在判例法国家，权威学者的著作是解决国际私法纠纷的依据。在英国，可以作为解决涉外民事争议的权威著作是（ A ）。 A、戴西和莫里斯的《冲突法论》 B、戚希尔和诺思的《国际私法》 C、巴蒂福尔的《国际私法总论》 D、萨维尼的《现代罗马法体系》4．19世纪以前，国际私法的主要表现形式是（ C ）。 A、成文法 B、判例法 C、学说法 D、成文法与学说法并存5．以当事人本国法作为属人法起始于（ C ）。 A、1756年《巴伐利亚法典》 B、1794年《普鲁士法典》 C、1804年《法国民法典》 D、1898年《日本法例》6．意思自治原则是（ D ）提出来的。A．格劳秀斯B．胡伯C．奥斯汀D．杜摩兰7．既得权说是（ C ）提出来的。 A、巴托鲁斯 B、杜摩兰 C、戴西 D、库克: 8．在“侵权行为适用侵权行为地法”这一冲突规范中，“侵权行为”系（ A ）A、范围B、系属C、连接点D、准据法9．侵权行为适用侵权行为地法律这条冲突规范的连接点是（ B ）。 A、侵权行为 B、侵权行为地 C、侵权行为法律 D、适用侵权行为地法律10．在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同适用中华人民共和国法律。这条冲突规范是（ A ） A．单边冲突规范 B．双边冲突规范 C．选择型冲突规范 D．重叠型冲突规范11．在我国，国际私法的渊源可以表现为（ABCD ）。 A、国内立法 B、国内判例 C、国际条约 D、国际惯例 E、国际私法权威学者的学说12．属人法是以当事人的国籍、住所或居所为连结点的系属公式，主要解决（ CD ）等方面的法律冲突。 A、物权方面的 B、行为地方面的 C、人的能力、身份、家庭财产方面的 D、财产继承方面的13．物之所在地法解决与物权有关的法律冲突，具体说来，物之所在地法（ ACD ）。 A、决定物权客体的范围 B、运送中的物品的物权关系 C、决定动产与不动产的识别与区分 D、决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件14．国际私法上法律冲突产生的原因主要有（ABD ）： A、对同一民事关系，相关国家的法律作出了不同的规定 B、一国法律的域内效力与另一国法律的域外同时作用于同一民事关系，法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突 C、对同一法律概念，相关国家作出了不同的法律解释 D、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力15．统一实体规范是指在（CD ）中规定的用来确定当事人权利与义务的规范。A．国内立法B．国内判例C．国际条约D．国际惯例16．国际私法的范围应包括（ABCD ）。A．冲突规范 B．统一实体规范 C．外国人民事法律地位规范 D．国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范17．经冲突规范援引某国法律作为涉外民事案件的准据法，而该国是一个多法域国家，存在区际法律冲突。各国一般采取（ABD ）方法确定准据法，解决区际法律冲突。A．以法院地冲突规范中的连接点确定准据法B．按多法域国家的区际私法确定准据法C．当事人协商确定准据法D．法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用规定了应以哪一法域的法律作为准据法18．识别可以基于以下（ABC ）原因产生。 A、有关国家的法律对同一事实情况赋予了不同的性质 B、有关国家的法律对同一事实情况划归不同的法律范畴 C、与案件有关国家之间，一国法律上的概念是另一国家法律上所没有的 D、受案法院法官对同一事实情况依与案件有关国家的法律作出了不同的解释

国际私法笔记整理

第一编总论 国际私法的概念 国际私法的调整对象 一、国际私法的产生 1、各国人民之间的交往越来越频繁，是的涉外民商事法律关系变得越来越复杂。 2、各国民商事立法存在差异； 3、各国在一定范围内要适用外国法。 二、国际私法的调整对象 国际民商事（法律）关系/涉外民商事（法律）关系 或：含有国际因素的民商事法律关系 【附】民事法律关系：是指平等主体相互之间的财产关系以及同财产有联系的人身关系，包 括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。 国际私法所指的国际民商事法律关系，既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识 产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系，也包括涉外公司法关系、涉外票据法关 系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。 国际民商事关系的特点：1、国际民商事关系具有国际性或涉外性。2、是平等主体之间的司法关系。3、是广义上的民商事法律关系。 国际私法的实用价值：解决涉外民商事法律冲突，促进国际民商事交往的发展；保护本国公民和国家利益；实现国家对外政策。 国际民商事关系的调整方法 间接调整方法：通过冲突规范来进行调整。即指出适用哪国法律，而并不直接规定 当事人的权利和义务。 2、直接调整方法：通过实体法的方式来进行调整。即通过实体规范直接规定当事人的 权利和义务。（明确，具有可预见性）（公约、国际惯例） 【两种方法并列，目前主要用间接方式，但以后会慢慢由直接占主流】 【思考】如何评价两种调整方法？ 国际私法的范围和定义 一、国际私法的范围（即：法律规范的范畴） 1、小国际私法（德、日） 主张国际私法仅仅包括涉外民商事法律关系的冲突规范。 2、中国际私法（英、美） 主张国际私法应以冲突规范为主，但同时还应该包括涉外案件的管辖权规范和外国法院判决的承认与执行规范。（法国学者多认为国际私法包括国籍法规范、外国人法律地位规范、管辖权规范、法律适用规范。详见巴蒂福尔、拉加德合著《国际私法》。） 3、大国际私法（前苏联、中国、台湾地区）主张国际私法应该由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成。 【韩德培教授“一机两翼”理论】 国际私法如同一架飞机，其内涵是飞机机身，其外延是飞机的两翼。 机身：冲突法、统一实体法、国家直接应用于涉外民事关系的法律。 机翼2：解决纠纷的国际民事诉讼和仲裁程序。（管辖权、司法协助、外国判决的承认与执行） 【重点】如何看待国际私法的范围： 1、冲突规范应该属于国际私法的最基本的范围。 2、国籍规范与外国人法律地位规范与法律冲突的解决密不可分，故也是国际私法规范的构成部分。 3、对于国际私法的范围，我们应该用发展的眼光来看。对于统一实体法规范是否是国际私法的范围，我们

国际私法期末复习题案例分析参考答案

国际私法期末复习题案例分析参考 答案 国际私法期末复习题案例分析参考答案－－邵海丰八、案例题1、德国籍人尤塔·毛雷尔根据中德学术交流计划来到中国上海某大学任教。任教期间与在该大学任教的中国籍女教师结婚。婚后，因双方性格不和等因素，尤塔·毛雷尔向上海市中级人民法院起诉，要求离婚。起诉后。尤塔·毛雷尔任教期满，准备回国。尤塔·毛雷尔向法院提出，委托同在该校任教的德国籍教师或委托德国驻上海领事馆领事代理诉讼。问：外国公民、外国领事是否可以在中国法院担任本国公民的诉讼代理人? 在我国，中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。(4分)我国对在我国的外国人实行国民待遇，允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。外国驻华大使馆、

领事馆官员，可以接受本国公民的委托，以个人名义担任诉讼代理人。根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定，当作为当事人的外国人不在我国境内、或于其他原因不能适时到我国法院出庭时，该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下，直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。(4分) 2、日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出“防眼疲劳镜片”发明专利申请。之后，该公司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，同时提出了优先权书面声明，并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本。中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳的镜片，这种镜片和日本某公司的镜片相比，无论在具体结构、技术处理，还是在技术效果上都是相同的。中国某大学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局

国际私法形成性考核册答案完整版

国际私法形成性考核册答案 《国际私法》形考作业1答案 二、简述题 1、中国区际法律冲突的法律特征。 答: ( 1) 中国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突, 也包括相同社会制度之间的法律冲突。 ( 2) 中国的区际法律冲突表现为三*法律体系之间的法律冲突。( 3) 中国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围。 ( 4) 中国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有复合制的特征。 2、简述法律本座说。 答: 19世纪, 德国法学家费德里克.卡尔.冯.萨维尼提出法律关系本座说。萨维尼认为, 每一法律关系都有一个确定的”本座”, 即一个她在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时, 应根据法律性质确定法律关系的本座所在地, 而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律。

3、简述冲突规范的概念及法律特征。 答: 冲突规范是指涉外民事法律关系应适用哪一国法律来调整的 规范。具有以下法律特征: ( 1) 冲突规范不直接规定当事人的权利和义务, 只指 出该民事关系应适用何国法。 ( 2) 冲突规范和准据法相结合, 才能最终确定当事人 的权利和义务。 三、论述题 查阅有关资料后, 评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。P.30 四、课堂讨论题 中国是否应当采用反致制度。 答题思路: 首先弄清反致的本质内涵。然后可从以下两个角度探讨: ( 1) 中国的法制状态和法治状况; ( 2) 国际的大环境。

《国际私法》形考作业2答案 二、简述题 1、简述最惠国待遇的特点。 答: ( 1) 最惠国待遇的依据常常是一项双边或多边条约的规定。( 2) 受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇, 无需向施惠国履行任何申请手续。 ( 3) 在最惠国条款中, 一般都对最惠国待遇的适用范围作出规定, 即当前一般实行的是有限制的最惠国待遇。 2、简述动产三分说 答: ”动产三分”说是由德国法学家萨维尼提出, 她把动产分为三类: ( 1) 不能确定其所在地的, 这类动产经常处于变动状态, 应适用当事人住所地法。 ( 2) 能够确定其所在地的, 应适用物之所在地法。( 3) 所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李, 对这类动产能够根据具体情况, 或适用当事人住所地法或适用财产所在地法。

国际私法练习题(共12章节)

第一章国际私法的概念 一、单项选择题 1. D 2. A 3. D 4. B 5. B 1.国际私法的调整对象是————（ D） A. 国家与国家的关系 B. 国内民法关系 C. 一国内部各部分之间的关系 D. 国际民事关系 2.国际私法的最基本的规范是————（ A） A.冲突规范 B. 外国人民事地位规范 C. 统一实体规范 D. 国际民事诉讼程序和仲裁程序规范 3.在我国的下列法律中，未规定国际私法规范的是————（D） A. 《中华人民共和国民法通则》 B. 《中华人民共和国民事诉讼法》 C. 《中华人民共和国继承法》 D. 《中华人民共和国婚姻法》 4.在我国，用来调整大陆和港、澳、台之间法律关系的法律被称为————（B） A. 国际私法 B. 区际私法 C. 时际私法 D. 人际私法 5.国际私法对涉外民事关系的调整方法主要是————（B ） A. 直接调整 B. 间接调整 C. 非A也非B D. AB同样重要

二、多项选择题 1. ABCDE 2. ABCD 3. ACDE 4. ABCE 5. ABCDE 1.在下列选项中，属于国际私法规范的是————（W） A. 冲突规范 B. 统一实体规范 C. 外国人民事地位规范 D. 国际民事诉讼程序规范 E. 国际商事仲裁程序规范 2.在下述选项中，属于国际私法渊源的有————（ ABCD） A. 国内立法 B. 判例 C. 国际条约 D. 国际惯例 E. 学者的学说 3.在国际上，曾被用来描述国际私法学科名称包括————（ ACDE） A. 私国际法 B. 涉外私法 C. 法律冲突法 D. 律适用法 E. 法则区别说 4.在下述我国法律中，包括解决涉外民事关系的冲突规范的有————（ABCE） A. 《中华人民共和国民法通则》 B. 《中华人民共和国民事诉讼法》 C. 《中华人民共和国继承法》 D. 《中华人民共和国婚姻法》 E. 《中华人民共和国合同法》 5.国际私法所调整的涉外民事关系是一种广义的民事关系，它包括————（W ） A. 物权关系 B. 财产继承关系 C. 劳动关系 D. 债权关系 E. 知识产权关系 模拟试题一 一、单项选择题（每小题1分，共10分）1. C 2. B 3. B 4. A 5. C 6. B 7. A 8. D 9. A 10. B 1.国际私法所要解决的法律冲突主要是-----。（ C）

国际私法案例分析复习过程

国际私法案例分析

《国际私法》典型案例精选案例分析题21 假设25岁的中国公民甲和l9岁的8国公民乙于B国依8国法规定的条件缔结了婚姻，婚后住所设在B国。l995年，甲回中国家乡D地探亲，途经中国c地时突发急病，生命垂危。甲在中国E地有个人财产l00万人民币。甲死后，乙和甲父丙为继承遗产发生纠纷。 【提问】 1.中国何地法院有管辖权?为什么? 2.假设甲在死前依中国法规定的方式作了录音遗嘱，把他在 E地的个人财产作了分配，乙和其父丙各得一半。现乙向中国法院提出：甲的录音遗嘱依8国法是无效的，应按法定继承进行遗产分配;而依中国《民法通则》第l49条的规定应适用B国法，而 B国法规定只有妻子才是唯一的第一顺序继承人，因而甲的财产应全部归其所有。丙则提出：8国是l961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》的缔约国，依该公约规定，该遗嘱方式是有效的。关于该录音遗嘱有效性问题，谁的主张能成立?为什么? 【答案要点】 答：l.由于甲未立遗嘱，故本案为涉外法定继承纠纷。根据《中华人民共和国继承法》第36条的规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。甲的财产包括位于8国的住所以及位于中国E地的l00万人民币，甲死亡时住所在B国，故动产及不动产的继承均由8国法院管辖，中国E地的法院没有管辖权。 2.丙的主张成立。8国是l961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》的缔约国，根据公约的规定，遗嘱处分方式凡符合公约所述各连结点所指向的

内国法，均应视为有效。该公约规定的可供选择的遗嘱方式准据法的多种连结点包括立遗嘱人作出处分或死亡时的国籍所属国，甲是中国公民，因此，该录音遗嘱方式的准据法是中国的有关法律即《继承法》。我国《继承法》规定了自书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、代书遗嘱和公正遗嘱五种方式，从而肯定了录音遗嘱方式的有效性。因此，该录音遗嘱有效， 分析题22 美籍华人朱昂及其妻余杏芳，生前在广州置有坐落在南堤二马路六号的混凝土楼房一栋，另有座落在吉祥路20号的二层楼房一栋。朱昂及余杏芳先后在美国去世，未留下遗嘱处理其财产。朱、余在美生活时，还在美国旧金山购有住宅一套，、朱、余遗有女儿朱宣琼、朱宣强、朱宣娇和养子朱伯然，他们均为居住于美国的美籍华人。朱宣琼、朱宣娇已去世，朱宣琼有子女马慕贞、马慕洁、马慕本、马启湘四人，除马启湘为加拿大籍人外，其余均是美籍华人。 上述在广州吉祥路的房屋，已在50年代被征用，由马慕贞领得拆迁款l400元。在南堤二马路的楼房全部出租，50年代后由马慕贞代管收租修缮。在美国的住宅，则由业主朱昂及其妻余杏芳、女儿朱宣强同住。朱昂、余杏芳去世后，由朱宣强及其夫居住。 1988年，朱宣强委托代理人起诉于广州市中级人民法院。要求继承上述在广州南堤二马路的楼房。 【提问】 1.广州市中级人民法院可否受理此案?为什么? 2.广州的房屋应适用何国法律处理?为什么?

国际私法教案第一章

第一章涉外民事关系与国际私法 第一节国际私法的调整对象 划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。国际私法之所以成为一个独立的法律部门，也正是因为它有着自己独特的调整对象和调整方法，理解和把握其调整对象和调整方法，是我们研究和学习国际私法的逻辑起点。 一、涉外民事关系 （一）什么是涉外民事关系(civil relations involving foreign elements) 【模拟案例】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。 指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。 第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。 第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。【问题】一美国公司与一英国公司在一架澳大利亚航空公司的飞机上签署一货物买卖合同，后因货物质量问题发生纠纷，两公司协议在中国广州中院诉讼。 请问：对于中国法院来说，该货物买卖关系是否涉外民事关系？ （二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念 1、“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。 2、“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念，即国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系，包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事法律关系和商事法律关系 3、涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域 【法域(territorial legal unit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。例如，英国的国际私法所称foreign，就是把苏格兰和北爱尔兰也当作德国、法国等外国一样看待的。 （三）国际私法的社会基础 国际私法作为调整涉外民事关系的法律部门，其特定的社会基础是：众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。 二、涉外民事关系法律适用上的冲突 (一)法律冲突的含义 从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 在国际私法上，法律冲突(conflict of laws)具有独特的含义，主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范，会得出不同甚至完全相反的判决结果的现象，从而必须解决究竟应该适用哪一个法域的法律来做出判决的问题，也就是法律选择的问题。正由于这个原因，国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。 【案例分析――认识国际私法中的法律冲突】在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王

2016年《国际私法形成性考核册》答案

作业1(第1章~第3章 一、不定项选择题 1、ABD 2、CD 3、A 4、C 5、A 6、D 7、ABCD 8、ABD 9、 C 10、C 二、名词解释 1、法律域外效力:又称为法律的属人效力,是指一国法律对具有本国国籍的人,不论该人位于本国境内还是位于本国境外都具有拘束力,都发生法律效力。 2、公共秩序保留:是指本国法院在审理涉外民事案件时,根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法,而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触,在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。 3、直接适用的法:是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的,无需经过冲突规范的指引,可以径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。

4、冲突规范:又叫法律适用规范、法律选择规范,是由国内法或国际条约规定的指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。 三、简述题 1、法律冲突产生的原因是什么? 答:法律冲突产生的主要原因是: 一、相关国家的法律对同一民事关系作出了不同的规定; 二、一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一民事关系,法律的域内效力与法律的域外效力产生冲突; 三、受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。 2、简述识别的对象。 答:一、识别是在适用冲突规范时,依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实构成的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一种冲突规则的法律认识过程,即是说,识别的对象是冲突规范的“范围”和案件所涉及到的涉外民事法律关系或法律问题。 二、识别一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题加以分类或定性,纳入特定的法律范畴,另一方面是对冲突规范所使用的法律术语进行解释。换言之,识别对象包括案件所涉及的涉外民事法律关系或法律问题。 三、识别是根据一琮的法律观念,对案件的有关事实进行定性和归类,以确定其与哪一条冲突规范的“范围”相符合,以及确定何种法律与该冲突规范的“系属”相符合的过程。简言之,识别的对象就是冲突规范的“范围”和冲突规范的“系属”。 综上,识别的对象应该是冲突规范的“范围”和案件所涉及的涉外民事法律关系或法律问题,同时也包括“系属”中的连结点。