法律上诉不加重原则的理解与适用
法律上诉不加重原则的理解与适用
一、"上诉不加重"原则的理论基础。
(一)审判权的地位变迁
由于我国司法审判权依附于行政权力的历史，使得不论对社会而言，还是从法院自身来看，法院审判行政化的色彩特别浓厚。要求法院发挥主动性，为当事人排忧解难的愿望在社会中也广泛存在，并且已经产生了相当大的影响。然而，在市场经济体制下，"大市场、小政府"的市场要求强调的是国家机关行为的被动性，这一点对法院审判权的行使来说尤为重要。"不告不理"的法制传统注定了司法审判权天生的被动性，而法制现代化也必然使民事诉讼的改革不单局限在当事人主义构架的建立方面，更是要发挥当事人的主动性，使当事人摆脱作为审判客体的尴尬地位，建立以诉权行使为主线并贯穿整个审判始末的司法审判新体制。在这种背景下，审判权由主动转为被动的地位变化为"上诉不加重"原则的确立提供了司法观念上的准备。
(二)对"有错必究"的重新认识
"有错必究"是我国一项重要的法制原则，也是法院树立公正形象的重要手段，在社会上已经成为了司法权威的象征。随着社会的变革，以前那种竭力去找回逝去已久的客观事实，去实现事过境迁的司法公正的模式已经与现代社会对法制的要求不相符合。现代法制所推崇的价值观念要求法院在维护公正的同时，还要考虑到自由、秩序、效率等价值观，并找准这几种价值的平衡点。在这种环境下，"有错必究"就不能脱离法所具有的多重价值属性而单从司法公正这一个角度去理解。对"有错必究"中的"错"的认定，除了考虑是否分配不公或机会不等外，还要看是否有违自由处分的原则，是否影响秩序的稳定，以及是否导致了诉讼资源的浪费等等。在纠正这些"错"时，也不能"头痛医头，脚痛医脚"，必须从各个方面综合评价，作出妥善处理。正由于纠错标准的多样化与复杂化，使"上诉不加重"原则能够很好的融入到我国长期所遵循的法制原则之中。
(三)二审程序的性质探讨
从多审级设置的目的来看是要保证公平的结果，但是诉讼也不能遥遥无期的进行下去，因而在司法公正与司法效益之间始终存在一个取舍的问题，这样的取舍就决定了诉讼程序的性质。对于民事诉讼二审程序的性质，目前理论上分为复审主义、事后审主义和续审主义三种。我国由于长期受前苏联诉讼制度的影响，一直采用的是复审主义的观点，目的是为了尽最大程度追求客观公正。但随着市场经济的建立与发展，民事纠纷越来越多的起诉到了法院，一味追求公正的诉讼价值观念受到了挑战，提高诉讼效率、降低诉讼成本的呼声促使民事诉讼的价值观开始向司法效益倾斜。再加上我国加入WTO后对司法体制又提出了如何与国际接轨的新要求，二审程序的性质已经逐步由复审主义转向了国际普遍采用的续审主义观点。第二审不再对第一审全部的内容重新进行审理，而是以一审为前提对当事人不满意一审的部分继续进行审理。这种转变就使得"上诉不加重"原则的确立成为了必然。
由于以上三个方面的变化，法院对当事人在民事诉讼中提出的上诉不再是对一审内容的重新审理，二审程序也不再以实现单纯的纠错功能为目的。按照现代法制的要求，新的诉讼模式应当尊重当事人自由处分的权利，实现司法效益;应当权衡公平、自由、秩序与效率之间的关系，从制度上扫除诉权行使的障碍，吸收当事人的不满情绪，使当事人更能够理解和接受二审裁判的结果，发挥法院终局裁判的效力。这样看来，通过不加重上诉人责任的方法来打消上诉的顾虑已经成为了现代法制条件下民事诉讼二审制度改革的方向之一。
二、"上诉不加重"原则的法律依据
"上诉不加重"原则在我国目前的民事诉讼法中尚没有明确的规定。其实，作为一项原则，其在国外的民事诉讼制度中也没有以具体法律规范的形式表现出来，而是贯穿于处分权、上诉权以及二审审查范围等法律规定之中。在我国的民事诉讼法以及相关司法解释中实际上已
经为"上诉不加重"原则的适用奠定了法律基础。
(一)明确了当事人的处分权
在《民事诉讼法》第13条中规定"当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利"，该规定确立了当事人在民事诉讼中的处分权，为诉权理论乃至于诉讼模式的构建提供了制度上的基石。当然，以诉权为主线而提出的"上诉不加重"原则也以此规定作为了基本的法律依据;
(二)规定了二审的审查范围
《民事诉讼法》151条明确规定"第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查"，该条规定对二审的审查范围予以了明确，确定了二审续审主义的性质。虽然最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条中规定了"第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正"，但该解释因为与现代诉讼体制的要求不符，后来在最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条中被改为了"第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。"最高人民法院在这个解释中重申了二审的审查范围应限于上诉请求的原则，也为"上诉不加重"原则的提出做好了准备。对于该《规定》之所以将违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的行为排除在原则的适用范围之外，原因是要在承认辩论主义和尊重当事人处分权的同时，对于不属于私权纠纷的行为进行限制。最高人民法院在最近颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中第13条也作出了相应的规定，即"对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据"。这样的除外条款使得损害国家利益、社会公益以及他人合法利益的当事人不能享受辩论主义和自由处分原则的垂青，也为"上诉不加重"原则的适用划定了界限。
(三)指出了法院审判的被动性
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定"诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。"该条规定从建立释明制度的角度明确了法院审判的被动性，强调了法院的审理不能脱离当事人的意志。法院审判权的被动性毫无疑问就是"上诉不加重"原则建立的核心。
(四)更正了对错案的认识
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第46条规定"由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在而二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。"该条纠正了一些人认为只要原审裁判与案件的真实事实不一致就是裁判错误的观点，打消了追求客观真实那种不切实际的愿望。从认识论的理论层面和法律约束的制度层面两方面来看，由于诉讼中对证据的认知受特定时间、空间和探知手段的限制，可能出现法院查明的情况与案件事实不一致的情形;并且在有些案件中即使查清了客观事实，如果存在权利失效或失权等情况时，判决结果也可能与客观公正不符，但在法律上就不能认为在这些案件中法院所作出了错误的裁判。减少了这方面的压力后，按照"上诉不加重"原则裁判的案件就能够得到社会的认同。
从上述法律和司法解释的规定来看，在我国目前的民事诉讼制度中已经在当事人的处分权，二审审查范围、审判的被动性和对审判错误界定等方面建立了相关的制度，为"上诉不加重"原则的确立做好了法律上的准备。虽然没有具体的规定提及"上诉不加重"原则，但作为一
项操作中实际运用的原则所必须的法律支持已经完全具备了。
三、"上诉不加重"原则的要件
简而言之，"上诉不加重"就是不得在二审程序加重上诉人的责任。但作为一项诉讼原则，其内涵所包括的要件则远不止于此，具体可以分为以下4个部分：
(一)"上诉不加重"原则只适用于民事诉讼程序中。
民事诉讼中当事人之间的关系有着自己的特点，上诉人与被上诉人之间是相互平等的关系，并存在相逆的利益。与此相比，刑事诉讼与行政诉讼的当事人之间就没有这种平等且相逆的关系。刑事诉讼中的"上诉不加刑"原则与行政诉讼中的"不加重处罚"原则是以诉讼合理性为基础，以打消"官本位"的心理，纠正错误为目的而建立起来的。因此，民事诉讼中的"上诉不加重"原则并不能与刑事诉讼中的"上诉不加刑"原则及行政诉讼中的"不加重处罚"原则等同，更不能将各项原则交错使用;
(二)"上诉不加重"原则是法院对上诉案件的审判原则，不能在再审程序中适用。
我国的再审制度主要是要发挥监督审判、纠正错误的作用。相对于一审或二审来说，再审更多的是考虑如何去尽量满足客观公正的要求。由于价值取向的差异必然导致了再审不能像二审程序那样适用"上诉不加重"原则。但对于适用一审程序进行再审的，当事人如果仍然不服提出上诉并进入了再审的二审程序时，二审程序的性质就决定了在再审的二审程序中仍然要适用"上诉不加重"原则。另外，要使"上诉不加重"原则真正能够落实也离不开对再审制度的改革。对于在二审中因使用"上诉不加重"原则没有加重上诉人责任的，再审即使认为根据客观真实应当加重上诉人责任，也不能够认定二审裁判错误，这样才能打消审判人员对适用"上诉不加重"原则的顾虑;
(三)"上诉不加重"原则只适用于上诉人，对被上诉人不能使用不加重的原则。
这是"上诉不加重"原则内在的必然要求，如果该原则在同一范围内对双方当事人都使用，那么该原则就不会引起应有的法律效果。这样的规定既是在上诉人与被上诉人之间对与上诉相关的风险和利益进行严格划分，也是对法院在二审程序中行使审判权的一种规范与限制，以防止在审判中滥用"上诉不加重"原则的行为。
(四)"上诉不加重"原则的结果除了不加重责任外，还包括不减少既得利益。
"上诉不加重"原则中提到的"不能将上诉人置于更加不利的境地"包括既不能加重上诉人的民事责任，也不能减损上诉人的既得的民事利益，这是该原则必然包括的两个方面，二者都不可或缺，其总的含义概括而言就是上诉人的负担不得因上诉而超过一审判决。
四、适用"上诉不加重"原则的限制及配套原则
如前所述，我国目前的民事诉讼制度已经将二审的审查范围限制在了当事人上诉请求的范围内。但审查范围与适用"上诉不加重"进行判决的范围是两个不同的概念。由于上诉请求所涉及的事实与请求外的事实存在一定的关联性而不能彻底分开，再加上在保护国家利益、社会公共利益与他人合法权益时不可避免的要求审查的全面性，这两方面都导致了即使二审完全以上诉请求的范围为限进行审查，实际上查明的事实范围也要大于上诉请求所涉及的事实。因此，只确定审查范围还不能够保证正确的适用"上诉不加重"原则。一方面为了便于当事人充分行使上诉权，另一方面又要维护上诉人与被上诉人之间的平衡，避免当事人不考虑一审判决的公正性滥用上诉权，对"上诉不加重"原则的适用还应作出以下限制：
(一) 对上诉请求范围内的部分不能适用"上诉不加重"原则。
当事人的处分权是现代民事诉讼制度的根基，但处分权的行使也要由法院行使审判权加以控制，对于滥用处分权的行为绝对不能允许。从一般意义来讲，当事人提出上诉请求是要求二审法院对其不满意一审的部分重新进行审理，经过重新审理就有可能要减轻上诉人的负担，也有可能要加重上诉人的负担。如果对于上诉请求范围内的这部分适用"上诉不加重"原则，无疑就会使上诉人只获益、不受损，相反被上诉人就会处于完全不利的地位。如果形成
了这样的制度，那么从趋利避害的人性角度来讲，任何当事人不论其是否满意一审判决都不愿意面对二审被上诉人那样一个被动的局面，都会上诉，形成讼累。所以，为了防止当事人滥诉，从利益与风险一致的公平角度出发，对当事人提出的上诉应以加重责任的可能性进行限制，上诉范围越大，上诉被加重责任的可能性就越大，以形成对上诉人的压力，使上诉成为在权衡利弊后的理智行为;
(二)对双方当事人都上诉的，在双方的上诉请求范围内不适用"上诉不加重"原则。
前面已经说明了在上诉请求范围内不能适用"上诉不加重"原则的原因，那么对于不在上诉请求的范围内，但对方就这部分也提出了上诉的，如果对方的上诉成立就应当加重本方的责任。这一点正是源于民事诉讼所特有的当事人之间的平等关系。如果提出上诉请求的一方的上诉成立，那么其所承担的责任就会较一审减轻，而同时就必然有另一方因为该上诉要承受比一审更大的负担。
(三)对于一审判决违反了国家法律禁止性规定和侵害社会公共利益、他人利益的不适用"上诉不加重"原则。
对于违反国家法律禁止性规定和侵害社会公共利益、他人利益的行为在任何国家都不认为属于纯粹的私权纠纷的范畴。这时，法院不仅要行使审判权来解决当事人之间的民事纠纷，更大程度上是要通过审判权来维护或补救因当事人的行为遭受到损害的国家利益、社会公共利益以及他人的合法利益。因此，只要一审法院的判决没有能够有效保护国家利益、社会公共利益以及他人合法利益的，二审法院就应当主动追究，并加以弥补。如果上诉人因此而应当承担更大责任的，就应当判决加重上诉人的责任。经过以上限制后，适用"上诉不加重"原则的范围实际上已经缩小到了上诉请求以外，不涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益，并且对方没有提出上诉的范围内。这样的范围一方面能够打消当事人害怕因上诉遭受无法预见的不利后果的顾虑，另一方面又防止了上诉人利用上诉打破诉讼双方之间的平等地位关系，取得相对于被上诉人的优势地位，使"上诉不加重"原则与民事诉讼制度的其他原则相互融合，综合发挥规范和指引诉讼行为的作用。
最后，要适用"上诉不加重"原则还不可忽视一个与其密切相关的配套原则，即"利益变更禁止"原则。"利益变更禁止"原则的含义是指，上诉法院不得超越上诉人的上诉范围，变更第一审判决，使得更有利于上诉人。之所以说这是一个与"上诉不加重"原则密切相关的原则，是因为确立"上诉不加重"原则的目的在于避免当事人因为行使上诉权而承受无法预见的负担，把上诉的不利后果限制在上诉人能够预见的范围内。如前所述，在民事诉讼中，一方当事人的利益往往来源于对方当事人的不利益。因而，与此相对应，也应该把被上诉人承担的不利后果限制在被上诉人能够预见的范围内，也就是把因上诉产生的对上诉人有利的后果也限制在上诉请求的范围内，这样才能使上诉人和被上诉人有着平等的诉讼利益，避免上诉人获得不应当得到的利益，同时也避免被上诉人受到无法预见的损失。通过确立"利益变更禁止"原则配合"上诉不加重"原则的适用，才能使当事人顺利、充分、公平的行使上诉权，使一切诉讼后果在行使诉讼行为前都能够为双方当事人所预料，真正建立起以当事人的诉讼行为为主线的民事诉讼体制新格局。
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二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
论法律原则的适用.
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
浅论上诉不加刑原则
浅论上诉不加刑原则 一、上诉不加刑原则的意义 （一）有利于保障被告人的辩护权。辩护权是诉讼制度民主化的一个重要体现，它是人类在漫长的阶级斗争、用无数先哲们的鲜血换来的文明之果。被告人没有辩护权的诉讼制度是落后的、残酷的，被告人只能是诉讼客体。可以说，辩护权是作为诉讼当事人的被告在诉讼中享有的众多诉讼权利的核心，其在所有的诉讼阶段中都可以享有并应当获得实现，当然，也应当在二审程序中得到落实，而上诉不加刑原则正是辩护原则在二审程序中的体现。 （二）有利于完善法院系统的审判监督体制，提高审判质量。人民法院之间的审判监督关系可以是通过再审、提审等方式实现，但最常见的就是能过二审程序对一审法院的审判工作进行指导和监督。确立上诉不加刑原则，可以使被告人的上诉成为发动二审程序的基本原因，加利于二审程序及时发现并纠正下级法院审判中出现的错误，从而提高审判质量，也有效地监督下级法院的审判工作。 （三）有利于防止控辩失衡、提高诉讼结构的民主性，实现诉讼目的。刑事诉讼目的是整个刑事诉讼程序的灵魂，目的不同，表明在刑事诉讼中保护的利益侧重点不同，体现出国家与个人之间法律上的相互关系不同。 二、上诉不加刑原则的含义
上诉不加刑原则在各国刑事诉讼法上有“禁止加重刑罚”（德国）、“禁止变更为不利”（日本）、“不能给当事人带来麻烦”（罗马尼亚）等称谓，通称“禁止不利变更”。但“不利益”是何含义亦成为理解“禁止不利变更”的关键。要正确理解上诉不加刑原则，首先也得确定清楚上诉不加刑原则的本义。即“加刑”是指加重刑罚还是指加重刑事责任。刑罚与刑事责任之不同，显而易见。刑事责任是犯罪之后果，刑罚是承担刑事责任的主要方式，但刑事责任之承担又不限于刑罚，故刑事责任与刑罚的外延并不相同。僵硬地把“刑”理解为“刑罚”，就会在刑诉法以外留下了规避上诉不加刑原则的空间，如把在不变更刑罚种类的情况下将缓刑制度予以撤销的作法就是一个例证。所以，我们不能把上诉不加刑中的“刑”理解为“刑罚”，而应当还原其本来含义，即“刑事责任”。也有学者虽然将上诉不加刑中的“刑”理解为“刑罚”，但从刑罚的质与量两方面作了殊途同归的解释，其指出刑罚的质是指刑罚类别的性质，主要体现为刑罚手段和罪行相适应的程度不同。 三、上诉不加刑原则的适用问题 最高人民法院对贯彻实行上诉不加刑原则作了适用范围上的解释，规定：1、共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚；2、对原判认定事实清楚、证据
国际私法中各领域法律适用规则的总结
国际私法中各领域法律适用规则的总结 第一章：民事能力的法律适用 一、自然人权利能力： 我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力： 1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力 可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力： 1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。） 第二章：婚姻家庭的法律适用 一、结婚： 1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的（如旅游）结婚必须适用中国法。 二、离婚： 1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚，法院也要依该协议做出判决，防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系： 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适
论法律原则的适用
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
论法律原则的意义——以法学方法论为视角
论法律原则的意义 ——以法学方法论为视角 摘要：法律体系是指由法律原则和法律规则构成的规范体系，其中，法律规则占绝大多数，而法律原则的数量较少，但是并不是说法律原则就无足轻重，在某种程度上，法律原则的意义要远远大于法律规则的意义。目前我国理论界学者多集中于法律原则的概念、性质、适用方式、原则与规则的区别等方面。然而，笔者认为，应从法律体系及法律实践的整体角度出发，来分析法律原则的意义。这样能帮助我们更清楚地认识法律原则的地位、本质；同时，也对我国立法者制定法律原则、完善法律体系和司法者更好地运用法律原则进行裁判有一定借鉴意义。 法律原则究竟是什么？这一抽象性的概念有没有实际发挥作用？或者仅仅只具有一种法律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义？1笔者认为，答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度，从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义：第一部分，先对法律原则的概念作一个简要的界定，以及其包括的内容；第二部分，将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析，具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析；第三部分，将从实践层面对法律原则的意义进行分析，主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、；第四部分，将从中国的法律现状入手，简要分析我国法律原则的制定实施情况，以及相关的完善建议。 一、什么是法律原则 对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解，他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如，德国学者拉伦茨认为：法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则…区分构成要件及法效果的第一步，同时也是构建规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则…是此等“下位原则”。2由此可见，拉伦茨将法律原则分为两个层次：一是一般原则，即作为人类对于法的正义的追求的一种体现，在长期的历史中形成的，如自由平等人权原则；二是具体原则，即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等，这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则，即原则是以一种全有或全无的方式来适用，并且具有价值维度。3我国著名学者张文显教授认为：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。4 由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则，但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性，它没有规定具体的权利义务和法律后果；它承载了一定的价值，赋予了法官一定自由裁量权，具有普遍性，可适用的范围较广泛。 二、法律原则的理论意义 （一）从与规则的关系的角度来分析 1葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》，2002年第6期 2[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版，第40页 4张文显：:《法理学》，法律出版社1997 年版，第60页
法律规则与法律原则的冲突适用
法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它
是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌 驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同： 法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同 的要素，它们之间存在显著地差异： 1、确定性程度： 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准， 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义 务内容，也没有行为的法律后果。 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。
试论述上诉不加刑原则
试论上诉不加刑原则 摘要 上诉不加刑原则是世界各国通用的原则,我国的上诉不加刑在司法实践中与审判监督程序相悖,从而淡化了被告人的上诉权,使上诉不加刑原则流于形式。为此,首先必须完善审判监督程序,实行有条件的不加刑;其次,刑事诉讼法应赋予公诉案件被害人的上诉权,平衡于被告人的上诉权。 上诉不加刑是第二审程序中的一项特殊原则，因其特殊的法学价值，先后被世界上大多数国家所接受和采用。我国的刑事诉讼法也确立了这一原则，但由于在立法上尚存不足与缺陷，从而导致了在司法实践中，人们对“不加刑”的具体含义及适用范围缺乏统一的认识。因此，对上诉不加刑原则需要再认识，以便消除歧义，并处理好与之“有冲突”的司法原则的辩证关系，才能充分保障被告人的上诉权益。
【关键词】上诉上诉不加刑被告人 T o Expound The No Additional Punishment Resulting from Appeal in China Abstract The principle ,“no additional punishment resulting f rom appeal”,is a common one all over the world. In China , however ,this principle goes against the t rial supervision procedure in judicial practice so that the accused’s right to appeal is weakened and it comes in vain. Therefore ,the t rial supervision procedure should be perfected with no additional punishment conditionally. Then the criminal law should endow the victims in the cases of public prosecution with right to appeal ,equal to that of the accused. The "Appeal not infliction" principle is a special principle conducted in the procedure of the second trial. Due to its specific law value, it is adopted by most countries in the world. Our Criminal Law has also established this principle. However, because of the drawbacks in lawmaking, there is no consistent understanding of the specific definition and the applicable area of "appeal not infliction" principle in practice. Therefore, it is necessary to have a new understanding of this principle, to eliminate its ambiguity and handle well the "conflicted" judiciary principle so as to protect the appealing right of the defendant
《合同法》中的公平原则及法律适用
《合同法》中的公平原则及法律适用 依据《合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的一般规定，对《合同法》中的公平原则及法律适用谈一点认识。 一、公平原则要求合同当事人应当根据公平及正义观念确定各方的权利和义务，各方当事人都应当在不侵害他人合法权益的基础上实现自己的利益，不得滥用自己的权利。这就说明主体之间权利和义务是平等的，有界定和限制的，突出在权利和义务的基点上不得损害、侵害他人合法权益，实现自，己的利益，不得滥用自己的权利。进一步说明法律的适用与公平原则互相作用，不但能使《合同》调整范围中的参与认识到自己的权利的界定，而且也限制约束了参与者的行为，同时公平原则能使合同的当事人认识、接受法律及适用法律上就能促进合同当事人主张各自的合法权益，希望能够得到公平的保护。 二、公平原则在《合同法》中体现最基本的价值取向的同时，法律的基本目标也就是在公平竞争与正义的选择基础上建立新的社会的秩序。法律的适用体现出公平，公平存在于一个市场参与者竞争的环境中存在合同的当事人及经 济行为人及普通公民交易之中，同时又享有平等交易机会，公平中体现了不能因职能不同，身份不同的经济实力大小之原因，影响关系到公司、法人和其它组织平等利益的切身利
益。也就出现了《合同法》当事人应遵守公平原则，平等的适用法律。 三、公平原则是一项法律适用原则，它可以弥补法律规范的不足，也可以弥补合同的不足。在法律没有规定或者合同没有约定，或规定(约定)得比较原则时，可以运用公平原则来确定当事人的权利和义务，不论是合同当事人还是人民法院、仲裁机构在处理合同纠纷时都可以运用这一原则。公平原则与法律适用之间存在内在联系，法律适用是一项公平原则的体现，法律规范的不足，公平原则可以与法律规范互补合同的不足公平原则可以弥补。《合同法》的制定从市场经济实际需求，借鉴国际惯例，吸收了《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》及有关行政法规和司法解释，使公平原则贯串《合同法》的，规范合同的订立、履行、变更、转让和终止及合同的效力和违约责任的整个过程。适用法律就进入统一和有秩序性之中。 四、所有参与者有平等的法律地位，各自合法权益能够得到公平的保护，这就涉及法律的约束力，合同在性质上属于法律行为，在类型上一般分为民事合同和非民事合同，前者指平等主体之间建立在公平原则基础上的协议，后者指非平等主体间的协议，如行政性的合同等。从交易角度来理解合同，之所以能够约束当事人的交易行为，是因为合同依法
论法律原则的司法适用及其限制
龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/2f3015897.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降
浅析上诉不加刑原则在我国司法实践中的应用
浅析上诉不加刑原则在我国司法实践中的应用[摘要]上诉不加刑原则作为二审程序中的一项特殊原则因规定抽象，缺乏 可操作性，本文通过对该原则的设置目的及适用条件的分析，来解读上诉不加刑原则，分析出该项原则适用应该遵循的根本性标准，从而有助于合理适用上诉不加刑原则，使得该原则具备可操作性。 [关键词]上诉不加刑；刑事二审程序；司法实践；刑罚 一、上诉不加刑原则的适用条件 （一）上诉不加刑原则在我国司法实践中的适用条件 上诉不加刑原则在我国法律中的体现规定在《刑事诉讼法》第226条，“第二审人民法院审判被告p 上诉不加刑原则在域外许多国家不仅适用于由被告方提起的上诉，也适用于检察院为被告的利益而提起的抗诉。如德国《刑事诉讼法典》第331条规定，“仅由被告人，或者为他的利益由检察院或者他的法定代理人提出了上诉的时候，对于被声明不服的判决在法律对行为的处分种类、刑度方面不允许作不利于被告人的变更。” 由此可见，上诉不加刑原则在域外的适用条件和在我国的适用条件存在一些区别。有学者认为我国应借鉴德国，修改我国《刑事诉讼法》增加检察院为被告人利益提起抗诉也应适用上诉不加刑原则。笔者认为，这种区别并非我国法律制定的疏忽，无需盲目借鉴。对上诉不加刑原则的适用做出如此规定源于我国对该制度的宗旨即立法目的理解的特殊性，在当下符合我国法律体系的需要和司法机关职能的要求。 （三）我国法律对上诉不加刑原则宗旨的解读 采用上诉不加刑原则的国家普遍将上诉不加刑原则的宗旨理解为维护被告人的利益，我国对这一宗旨采取认同的态度，但是对于如何通过该原则实现维护被告利益的宗旨存在有别于一些国家理解。依据上诉不加刑原则在我国司法实践中的应用现状可以看出，我国认为上诉不加刑原则是通过激励被告自主行使上诉权启动二审来实现维护自身利益的目的，重点在于该原则的适用主体为被告方。 被告行使上诉权是基于自身利益考虑，企图为自己做罪轻或者无罪的辩护，再次审判必然给被告带来加重刑罚的风险，上诉不加刑原则正是为了消除被告主观顾虑，通过给予被告一个未来的“承诺”即不加刑，从而激励并且维护被告行使上诉权。认识到这一点以后就不难理解该原则在我国司法实践应用中的特殊性。 第一，检察院即使为被告人的利益抗诉不适用上诉不加刑原则，不符合该原则主体要件的要求。
法律原则的适用
二、法律原则适用的特征 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 三、法律原则适用的情形 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用 法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。 （二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用 法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用 人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量
论上诉不加刑原则的异化与解决对策
论上诉不加刑原则的异化与解决对策 作者：胡玮铭 来源：《现代交际》2020年第18期 摘要：上诉不加刑原则作为保障被告人上诉权的基石，为维护程序正义发挥着重要的司法价值。而司法实践中常常通过规避上诉不加刑原则而对达到被告人变相加刑的目的。因此，有必要通过对上诉不加刑原则做出正确解读，厘清原则内涵，为上诉不加刑原则明确适用路径。 关键词：犯罪事实上诉不加刑原则新的犯罪事实 中图分类号：D925.3 ;文献标识码：A ;文章编号：1009-5349（2020）18-0242-03 “上诉不加刑”仅从字面意义来看，即被告人上诉后不得加重对他的处罚。然而，对一项事物认识的偏差，因为主客体差异而具有不同的认识，字面意义过于狭隘也往往造成不同的主体有不同的见解。“上诉不加刑”在我国只是一种粗略的口语化说法，其内涵在于《刑事诉讼法》第237条的规定：二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。不仅如此，“上诉不加刑”也存在着例外的两种情形：其一，当二审法院裁定案件发回原审法院重审时，若发现了被告人新的犯罪的事实，且人民检察院补充起诉，则不受前款的规定;其二，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 一、上诉不加刑原则的内涵与适用 1.对上诉不加刑原则的理解以及适用 对上诉不加刑原则中的“刑”该作何理解？借助域外立法例，该原则在德国称为“禁止加重刑罚”，在日本称为“禁止变更为不利”。很明显，“禁止变更为不利”的外延要更宽泛，除了刑罚不能加重，还不能使当事人陷入相比之前更为不利的境地。而我国司法条文中仅注明“不得加重被告人的刑罚”，其在意义上更贴合德国刑事诉讼法上的表述“禁止加重刑罚”。笔者认为，充分保障上诉权，不应当只局限于刑罚的范围内，应当扩大到刑事责任的范围，刑事责任是确定刑罚的先决条件，是对行为人违反刑法义务而必须承担的一种不利后果，是国家对该行为人道德、政治的否定评价。首先，我国刑罚的执行方式除了法定刑之外，还有缓刑等特别执行方式，若二审中对被告人的缓刑予以撤销，而是按照一审中的实刑认定，此时实际刑罚并未加重，却让被告陷入了较之前更糟糕的困境，实际上是加重了被告人的责任;其次，从罪名变更来看，不少场合中被告人被宣告有罪却不判处刑罚，此时罪名便是刑事责任的唯一落脚点，在不判处刑罚的情况下，二审中将罪名改判为更加严厉的罪名，即对被告人做出了更加负面的评价。
论法律原则的作用
论法律原则的作用 内容摘要：法律规则与法律原则都是法律的要素，法律规则具体明确，大部分案件都以法律规则为依据。但是，社会生活中总有不确定性，某些明确的规则有时并不能完全解决问题，这时，我们就需要运用到法律原则，在具体的案件中它具有积极的指导意义。不仅如此，法律原则的作用贯穿法律制定、解释、应用的全过程。 关键词：法律原则法律规则 提到法律原则的应用就不得不说到美国纽约上诉法院1889年审理过的里格斯诉帕尔默案：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官遭遇了一个难题：帕尔默能否依据该项遗嘱继承其祖父的遗产呢？因为根据纽约州有关遗嘱的法律规则，该项遗嘱是有效的，帕尔默有权继承其祖父的财产。可是这样的判决带来的不公正结果会让人产生这样的疑惑：这不是无形中肯定乃至鼓励犯罪行为吗？它违背了法律的正义原则。 那么让我们来看看当时的法官做出了怎样的裁决呢？法官并没有依据有关遗嘱的法律规则来判决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出了最终判决：作为凶手的帕尔默无权继承其祖父的遗产。 从以上的案例中我们可以看出法律原则在法律中的重要作用，那么法律原则究竟在法律中起着怎样的作用呢？首先，我们有必要了解法律原则与法律规则的区别所在，因为只有辨别了法律原则与法律规则的不同，才能更好的认识到法律原则在法律中的功能和地位。法律规则、法律原则和法律概念是法律的三要素，其中，法律规则是指法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般性规定，例如，我国刑法规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。由此可见，法律规则明确具体，可实施性强。而
劳动合同法律适用的若干规则
劳动合同法律适用的若干规则 《中华人民共和国劳动合同法》是中国大陆在新时期第二次重大转型中出台的一部重 要劳动法律。继发生于30年前的第一次重大转型（即阶级斗争为纲转向经济建设为 中心）之后，于近几年启动的第二次重大转型（即经济建设为中心转向经济社会发展 为中心），转型内容多元，利益矛盾复杂。在此大背景中出台的《劳动合同法》，不仅 面临着劳动者与用人单位之间、不同企业群体之间、不同劳动者群体之间的利益冲 突，而且面临着既对原型利益格局不可避免的路径依赖，又要顺应新型利益格局的走向的两难选择。因而，《劳动合同法》中出现了一些需要在适用中协调的歧义性、 矛盾性问题。为此，本文试图探讨劳动合同法律适用的若干规则。 一、劳动合同法律适用中的特别法与一般法 （一）一般界定标准和依据 法理上的一般法与特别法，在我国《立法法》第83条中称之为 特别规定与一般规定，在罗马法中则表述为个别法（ius singulare）与共同法（iuscommune）。一般认为，对某个一般规范加以变通的个别规 范，即由于特殊原因而表现为一般规范之例外的个别规范，为特别法，如允许赠与之 规定为一般法，而禁止夫妻之间赠与之规定为特别法。与此相对应，在狭窄的例外范 围之外而被适用的一般规范为一般法。 学理上对 一般法和特别法的界定，有三种解释：其一是根据法所调整的空间范围、对象（或主 体）范围以及事项范围，即法的空间效力、属人效力以及属事效力进行区分，认为一 般法是适用于一般情况的法律规定，特别法是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事 项做出的专门规定。其二是从法的时间效力范围、空间效力范围以及属人效力范围 区分，认为特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间或特定主体的法律
浅谈诚实信用原则在民事诉讼法中的适用
浅谈诚实信用原则在民事诉讼法中的适用 诚实信用原则在私法领域尤其是在民法债权理论中被视为“帝王条款”、“最高行为准则”，其基本语意是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益，否则将获得不利的法律评价。我国民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，这就以法律的明文规定确定了诚实信用原则在我国民法中的地位。 但诚实信用原则能否适用于公法领域即本文所要讨论的民事诉讼法领域呢？如今在西方国家，无论大陆法系还是英美法系，大家都承认诚实信用原则适用于民事诉讼法领域，谁也不会否定诚实信用原则作为民事诉讼基本原则之一的存在价值。[1]有些国家已经将对此问题的回答渗入到法律条文中。笔者认为随着社会观念不断的进步以及人们对权益保护认识的不断深入，诚实信用原则因其独特的道德性和法律性的融合必定能在民事诉讼法领域发挥独特的作用。 一。简介诚实信用原则的渊源以及在民法中学者对之的不同理解 一般认为诚实信用原则起源丁?罗马法，但在当时仅有“善意”（bona fide) 的概念，并未明确确认诚信原则。一些学者认为，它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”（cexveptio dol generalis)。所谓“一般恶意抗辩”是指在民事活动中如果因一方的欺诈行为而使另一方受害，对这种欺诈行为任何人都可以提起抗辩。同时依市民法规定，当事人如因错误而履行债务时，得提出“不当得利之诉”（condictio indebiti)。中国有学者认为，古代罗马法中的诚信契约是现代诚信原则的渊源。在罗马法上，诚信契约是严正契约的对称。在诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。就诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼处理，在诚信诉讼中，审判者不受契约的字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当时人的契约进行干预，以消除某些契约的不公正性，按照通常人的标准增减契约义务。罗马法的“一般恶意抗辩”与“诚信契约”都反映了道德与伦理的要求，体现了衡平与公正的精神，因此可以说他们都是现代诚信原则的最早起源。 1、主观判断说。此种观点认为应当从人的主观角度对诚信原则的内容进行把握。德国学者施塔姆勒（Stammler)认为，法律应以社会的理想即爱人如己的人类最高理想为标准；曼尼克（Manik)称之为道德理想。如果法律或契约与这一理想不相符，则应排除法律或契约的适用而直接适用诚信原则。 2、利益平衡说。此种观点认为诚实信用原则的本质在于谋求当事人之间的利益平衡以及当事人利益和社会利益的平衡，目的在于保持社会稳定和谐的发展。德国学者斯奇尼德（Shneider)认为诚实信用原则的含义为当事人双方之间利益的公平较量；艾格尔（Egger)称之为公平估量双方的利益以谋求利益的调和。 3、行为规则说。此种观点认为诚实信用原则志在确立一种行为规则，即要