疑义利益解释规则适用问题探讨
疑义利益解释规则适用问题探讨
王静广东省高级人民法院
On Application of Doubt Benefit Interpretation Rules
当保险合同条款存在疑义时，应作对保险人不利的解释，这就是保险合同中的疑义利益解释规则。目前，世界各国保险立法或司法判例大多都确立或采用此规则。[1]我国保险立法吸收借鉴这一立法经验，在《保险法》第31条中作了规定。由于我国立法对疑义利益解释规则的规定过于粗疏，且对该解释规则与合同法其他解释原则的关系未予明确，造成了司法实践中适用疑义利益解释规则的混乱，保险界对此也颇多异议。本文结合具体案例，对疑义利益解释规则的具体适用问题作粗浅的探讨，以期对司法同仁有所启发。
一、据以研究的具体案例
[案例一]2001年6月29日，陈某为自己投保了《康宁终身保险》，基本保险金额为10000元，保单受益人为其儿子陈子。2002年2月6日，陈某因肺癌死亡，陈子持相关证明材料向保险公司申请身故保险金。保险公司经调查得知：2001年7月5日，陈某因左骼骨部肿痛至医院就诊而被确诊为“右下肺癌左骼骨转移”，其后一直在间断治疗。保险公司依照《康宁终身保险》第5条第7款有关“被保险人在本合同生效或复效之日起180日内患重大疾病、或因疾病而身故或造成身体高度残疾时，本合同终止”的规定，给予拒付处理。陈子不服，向法院起诉。一审法院审理认为：保险公司《康宁终身保险》条款第5条第7款本身理解上使人产生歧义，针对格式条款应作出有利于受益人的解释。据此，法院判决保险公司败诉。二审法院审理后认为：理解保险合同条款含义，首先应从保险条款整体内容及双方真实意思表示出发，故主持双方进行了调解。[2]
[案例二]姜某系某小学学生，于1996年10月在某人寿保险公司投保“学生儿童住院和平安险”一份。姜某投保时，是将保险费交给所在学校，由学校集体办理投保手续。人寿保险公司在1996年10月签发了保险单正面的内容，与学校填写的投保单中的内容一致。其中载明：投保单位为该小学，金额为人均7000元，保险费率为每千元2元；保险期限为19％年10月10日零时至1997年10月24时。保险单背面所附的《××市学生儿童住院医疗和平安保险章程》第5条规定，“平安保险仍按原标准执行，即：保险金额最低为3000元，最高为10000元；保险费率为1‰。”姜某依合同缴纳平安保险费14元、医疗保险费12元1995年4月20日，学校所在地教委与中国人民保险公司当地分公司联合下发文件，将xx市学生儿童住院医疗和平安保险的费率由1％。上调为2‰。1996年10月14日，姜某与其母亲横过马路时被汽车撞伤。保险公司在理赔时对保险金额为7000元还是14000元发生争议成讼。姜某的监护人认为，保险章程条款规定保险费率为1‰，姜某缴纳了14元保费，由此确定保险金额为14000元。保险公司则认为应按照保险单正面记载的保险金额7000元为基础确定赔偿金额。一审法院依照《保险法》第30条规定的疑义利益解释规则，采纳了被保险人的主张。二审法院则认为双方在填写保单和签发保单时对保险金额达成了一致意见，保险金额应以保单正面记载的7000元为准。[3]
[案例三]李某向某保险公司投保了家庭自用车损失保险。保险条款第8条第6款第2项规定：驾驶员无有效驾驶证件驾车造成的车辆损失，保险公司责任免除。在保险责任期间内，李某投保的车辆发生交通事故，造成汽车严重损毁。李某向保险公司索赔。保险公司在审查时发
现李某未按照有关要求参加驾驶员资格年审，遂以李某驾驶证未经年检，属于无有效驾驶证驾车为由拒赔。李某认为，其驾驶证虽未年检，但并未作废失效，双方因此成讼。法院依照疑义利益解释规则，采纳了李某主张，判令李某胜诉。
以上三个案例都涉及到疑义解释原则的运用问题。争议的主要焦点有：（一）疑义利益解释规则适用的条件是什么？如何理解合同条款的“争议”。（二）疑义利益解释规则与其他合同解释规则的关系和适用顺序。（三）对于疑义利益解释规则适用的范围，专业术语是否适用疑义利益解释规则。
二、疑义利益解释规则的法理基础以及适用条件
疑义利益解释规则，又称有利于非起草人规则或不利规则，是指当保险人与投保人或被保险人对保险合同的内容发生争议时，应作有利于投保人或被保险人的解释。该规则起源于罗马法“有疑义应为表意者不利益之解释”原则，其后被大陆法系和英美法系广泛接受，如法国民法典第1162条规定：“契约有疑义之情形，应作不利于订立此种约定的人而利于债务人的解释。”英美法系则有不利于起草人规则（见《合同法重述》第206条）。保险法上的疑义利益解释规则，是伴随保险合同的标准化和格式化发展起来的。由于对交易简便、迅捷的要求，保险合同的基本条款一般由保险人预先拟定，充分考虑保险人自身利益，而较少反映投保人、被保险人或受益人的意志。投保人投保时只有同意投保或不投保的自由，而没有权利对保险合同的具体条款进行修改。如果确有必要增删或变更内容，通常也只能借助保险人事先准备的附另条款或附属保单，而不能完全遵照投保人的意思来作出改变。[4]因此，双方在签订合同时并非处于平等地位。保险合同的格式化，实际上剥夺了投保人对合同具体条款进行协商的自由，是对合同自由原则和民事主体平等原则的背叛。因此，法律有必要对双方之间的不平等交易地位进行司法调整而实现公平交易，并体现对保险交易中的弱势群体—被保险人倾斜性保护的价值关怀。此外，保险合同内容复杂，具有较强专业性和技术性，受专业知识和时间的限制，普通投保人一般不可能对保险条款予以细致研究。保险人作为合同起草人有责任让合同的用语准确无误，以便投保人充分了解保险条款的内容和含义。由于保险人的原因，造成歧义，理应作不利于保险人之解释，以防止其滥用保险专业优势，故意侵害投保人之利益。
保险法上的疑义利益解释规则，最早见于英国的一个著名判例威廉?吉朋诉理查德?马丁一案。[5]公历1536年，英国一个名叫理查德?马丁的保险商人为其朋友威廉?吉朋承保人寿险，保额为2000英镑，保险期为12个月，保费为80英镑。吉朋于1937年5月29日死亡，受益人请求依约给付保险金2000英镑，但马丁声称吉朋所保的12个月，系以阴历每月28天计算，因而保单已于公历5月20日到期。受益人主张保期应按公历计算，保险事故发生于合同有效期内，为此成讼。最后法院判决作了有利于被保险人的解释，宣判马丁应承担给付保险金之责。此后，该规则逐渐演变成为被广泛采用的保险合同解释规则。
《中华人民共和国保险法》第31条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”对保险条款有“争议”，是适用疑义解释规则的条件。因此，正确理解该条款中的“争议”，对正确适用疑义利益解释规则具有重要意义。
《现代汉语词典》的解释将“争议”等同于“争论”，指各执己见，相互辩论。“争议”一语的解释反映的是对争议双方没有一致认识的表面现象，的描述，至于争议双方孰是孰非，“争议”是纯粹由于当事人主观原因还是所争论问题客观上确有疑义引起，在所不问。因此，“争议”与争议涉及条款的实质内容无涉。审判实践中，有的法官根据保险法这一规定，在被保险人与投保人对合同条款意见不一致时，不管被保险人对一保险合同条款提出的问题是否合理，就适用疑义利益解释规则作出有利于被保险人的解释，显然误解了立法原意，滥用了疑义利益解释规则。笔者认为，滥用疑义解释规则的现象，固有法官理解法律不透彻的原
因，也与立法上用语不准确有关。实际上《保险法》第31条规定的“争议”应作限制性解释，仅指由于合同条款存在疑义而引起的争议。合同条款存在疑义，主要包括两种情形，一种情形是合同条款模糊不清，即“一个词具有两个以上完全不同的含义，以至于在同一时间，对一这一词语的理解既有可能是正确的也有可能是不正确的”；[6]另一情形是不同条款之间内容相互矛盾，无法确定当事人的真实意思。如案例二中保险单条款与背面保险章程条款存在矛盾。判断合同条款是否存在疑义，不应该站在当事人任何一方立场上理解，而应从中立的理智的正常人的立场上理解。如果从一个正常人角度理解，合同条款本身内容清晰，被保险人故意曲解合同条款，人为制造争议，不能认定对合同条款存在争议。否则将鼓励投机行为，违背保险法的最大诚信原则。因此，域外立法多数从合同文本出发，以合同条款有疑义而非以当事人有争议作为该规则适用的条件。
由于知识、文化背景、立场等因素的差异，不同主体对同一合同条款进行解读时会得出不同的结论。因此，法官以什么标准判断合同条款是否存在疑义对疑义利益解释规则有重要影响。总结国内外司法实践经验，笔者认为，应该遵循如下原则。
（一）保险人与被保险人对合同条款的理解存在真实的争议。判断合同条款是否存在疑义，不应拘泥于所使用的文字。即使第三人看来模糊不清的条款，当事人也许并无争议。而争议是合同解释存在的前提，无争议则无解释。只有当事人确实存在争议时，法官才能对合同条款进行解释，而不能越俎代庖，以个人的理解代替保险合同当事人的理解，以自己的价值标准替代当事人的价值标准。如果当事人在提起诉讼时存在争议，经过协商后对合同条款达成一致意见，也应视为无争议。
（二）除了保险人与被保险人对合同条款存在争议外，从一个具有合理理解能力的普通人角度理解合同条款，是否将“诚实地对其含义产生歧义”。只有满足这一条件，才有适用疑义利益解释规则的余地。
（三）通过其他途径，是否可以将疑义排除。如一个词语有多种含义，但结合合同条款的上下文，可以排除歧义，确定其真实含义，那也不应认为合同条款存在疑义。
（四）对保险合同条款虽有两种解释，但作对投保人有利解释将导致结果明显不合理、违反法律规定，或对第三人造成损害的情况出现，则不能认为合同条款存在疑义而适用疑义利益解释规则。如案例三中的李某驾驶证没有年检，依照当时《中华人民共和国道路交通管理条例》第26条第5款有关“未按规定审验或审验不合格，不准继续驾驶车辆”之规定，不能驾驶车辆。如对“有效驾驶证件”作有利于李某的解释，无疑认可了李某驾车行为的合法性，违反了法律规定。
根据以上规则，我们再分析上述案例一。该案《康宁终身保险》条款第5条第7款规定：“被保险人在本合同生效或复效之日起180日内患重大疾病、或因疾病而身故或造成身体高度残疾时，本合同终止。”投保人陈某在签订保险合同后不到10天就被确诊为“右下肺癌左骼骨转移”，依照一般正常人的理解，在目前医疗技术水平条件下，该病无疑属于重大疾病，属于保险合同第5条第7款规定的重大疾病，将引起合同终止。该条款约定并无模糊之处，如果保险公司在签订合同时，履行了格式免则条款的提示义务，应认定为有效，本案应依照保险合同约定作合同终止处理。不能因为被保险人单方对合同条款提出异议而适用疑义利益解释规则进行解释。
三、疑义利益解释规则与合同法其他解释规则之关系
合同法的其他解释规则，同样适用于保险合同。适用不同的解释方法，将产生不同的法律结果。如案例二，如果用整体解释的方法，姜某的主张无法成立。结合投保书、中国人民保险公司当地分公司与当地教委联合下发的文件综合分析可以得出结论，保险金额为7000元为双方的真实意思表示。假定姜某主张成立，应适用保险章程规定，那也与其交费行为产生矛盾。保单背面的保险章程条款的保险费率为1‰，姜某缴纳了14元保费，由此推算保
险金额应为14000元二而保背面保险章程规定，保险金额为3000元至10000元。因此，姜某交纳的保费保险费率，不可能按照1‰计算，否则超出了保险章程规定的最高保险金额。由此也可推断出背面的保险章程不可能是双方的真实意思表示。
当保险合同存在疑义时，应优先适用疑义利益解释规则抑或适用合同法的基本解释规则，实践中不无争议。有观点认为，与合同法相比，保险法属于特别法，依照特别法优于一般法的原则，保险法的规定应优先适用，因此保险法中规定的保险合同解释规则也应该优先予以适用。
笔者认为，以上意见没有掌握合同法基本解释方法与疑义利益解释规则的性质的区别，有违合同法灵魂——当事人意思自治原则。我国合同法规定了5种合同解释的基本方法，分别为：（一）文义解释。是指通过对合同所使用的文字词句的含义的解释，以探求合同所表达当事人的真实意思。（二）整体解释。整体解释又称为体系解释或逻辑解释，是指把全部合同条款和构成部分看作是一个整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系上阐明当事人系争的合同用语的含义。（三）目的解释。是指解释合同时，如果合同所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于合同目的的解释。（四）习惯解释。是指合同使用的文字词句有疑义时，应当参照当事人的习惯加以解释。（五）诚信解释。是指解释合同应遵循诚实信用原则。从性质上看，上述五种基本解释方法的立法基础都是根据合同自身的信息以及与其有最紧密相关的因素（如合同目的、交易习惯等），来证实合同条款在整体背景下的真实含义，其着重点在于探究合同当事人的真实意思表示，在于合同意义的真实性，属于事实判断。疑义利益解释规则则是一种价值判断，即不问当事人的真实意思表示，而以保护被保险人的利益为价值取向，这种价值取向是该规则的生命力之所在。在合同自由法制下，当事人的合意是合同成立的决定性因素，同时是法律赋予合同法律效力的依据；因此，在解释合同时应该尽量尊重当事人的真实意思表示，司法不应对合同自由予以过多的干预。法官对合同进行解释时，首先要确定的是当事人说过什么、做过什么，即依据证据法则进行事实发现之作业，以确定当事人意思表示在事实上的含义。否则，合同如同于一张空白授权书，为法院替当事人订立合同提供依据，从而使合同的效力丧失殆尽，动摇合同法的基石。与事实判断不同，价值判断由法律拟定，无需探究当事人的真实意思，具有浓厚的强制干预色彩。其使用必须有正当的基础，即当事人对保险合同条款内容的理解不能达成共识，而且即使正常的理性人也不能对保险合同条款内容有确定的判断，只有这时，才能进一步作出价值判断。从这个角度讲，《保险法》第31条规定的疑义利益解释规则，在保险合同解释规则中是一个“第二阶位”条款，只有在保险合同基本解释方法穷尽后仍不能消除对保险合同条款歧义之时，才能适用。
这样，只要依据文义解释等基本解释方法，就可以消除当事人的理解歧义，当然也无需适用《保险法》第31条的规定。这种理解不仅能平衡保险合同当事人双方的利益，还能防止出现投保人、被保险人或者受益人道德滑坡的危险。而且，它首先确定了当事人对合同争议是否真实的事实，然后在此事实基础上构建是否不利于保险人的价值判断，从而能正确地落实该法条的立法意旨。这当然也意味着、法官应严格限定疑义利益解释规则的适用对象，只要基本解释方法能妥当消除当事人对保险合同条款的争议，就没有必要适用该规则。在适用顺序上，文义解释等保险合同解释的基本规则要优先于疑义利益解释规则。
四、适用疑义利益解释规则之限制
保险合同之所以采用疑义利益解释规则，就在于保险人的意志在保险合同中占据了主导性，使得保险合同的内容有偏向保险人利益的趋势，法律为了纠正由此可能给保险合同当事人的法律地位和利益状况带来的偏差，遂有了不利于保险人的价值判断。不过，如果不顾保险合同签订时的具体情况，无条件限制地适用疑义利益解释规则，也可能会产生矫枉过正的后果，反倒不利于保护保险人的正当利益。
具体而言，对疑义利益解释规则的限制主要表现为以下几方面。
（一）作为保险合同当事人的投保人在签订保险合同时，对保险合同条款的理解程度以及对保险合同条款内容的决定力量等同于或者大于保险人的相关要素时，就不能适用疑义利益解释规则、而作出对保险人不利的判断。这种情形下，投保人与保险人势均力敌甚至拥有强于保险人的能力，它们在保险合同签订过程中，基本上达到了“意思自治”，它们要为出于自己真实意志而做出的行为负担责任，承受相应的后果，包括对各自不利的后果，而不能把对自己不利的后果转嫁给对方。而且，在这种情况下，如果保险合同的确存在意义不明之处，也表明保险人对该瑕疵具有可归责的事由，它也要为此承担相应的责任。当前审判实践中，主要有以下几种情形。
1．再保险合同。再保险合同中，投保人与保险人同为保险公司，双方地位旗鼓相当，保险人在签订合同时并无明显优势，双方同时具备相当的保险专业知识和经验。因此，法律不应对被保险人进行倾斜保护，不存在适用疑义利益解释规则的空间。
2．保险合同中投保人手写的条款。投保人手写的条款基本上是经过双方协商确定，比较真实地反映投保人和保险人意思，且非保险公司拟定，保险人对其内容产生歧义并无责任。基于公平原则，不应适用疑义利益解释规则。
3．银行与保险公司签订的关于开展消费信贷保证保险合作协议。近年来，保险公司开展的个人消费贷款保证保险业务多数都事先与银行签订一个总的合作协议，对双方的权利义务进行约定。合作协议虽然不是独立的保险合同，但在很多具体的保证保险合同中，都特别注明合作协议作为保险合同的组成部分。因此，合作协议也成为保险合同的条款。由于合作协议为银行与保险公司充分协商订立，在目前保险业竞争十分激烈的情况下，保险公司在与银行商谈过程中并不具有优势地位，对于合作协议中的条款，也不应适用疑义解释规则。
（二）对于保险条款出现的疑义保险公司并没有责任。这主要包括以下两种情形。
1．保险法上专门术语。保险业务专业性强，在数百年的长期经营中，形成了许多为世界各国保险经营者所承认的国际保险市场上的专业术语。这些专门术语具有特定含义，如暴雨专指每小时降雨量在16毫米以上，或者连续12个小时降雨量达30毫米以上，或24小时降雨量达50毫米。这些专门术语对准确界定保险责任，减少争议发挥了积极作用。一般认为，“对保险单文字进行解释时，一般应当首先按普通含义去理解词语，但在词语有‘专门含义’时则不能按照普通含义去理解”。[7]如果保险人表明其是在专门含义上使用某一词语的，则不能适用疑义利益解释规则。在案例三中，中国人民银行于1995年印发的《机动车辆保险条款解释》第5条第12款对“无有效驾驶证”进行了专门解释，其中“虽有驾驶证，但未按规定参加驾驶员年审或年审不合格的”，为无有效驾驶证。而交通管理法规也有驾驶证未按规定审验或审验不合格的，不准继续驾驶车辆之规定。因此，应采用专业术语的定义对持有未经年检合格的驾驶证是否为“无有效驾驶证件”进行解释。
2．保险合同上的基本保险条款和法定保险条款。保险合同的基本条款是国家保险管理部门为了规范保险市场，维护保险市场的正常秩序，从相对中立、公正立场上制定，较好地平衡保险人与被保险的利益关系。因此，这些条款主要是反映了政府主管部门的意志。由于这些条款既没有具体反映保险公司的意志，保险人对于这些条款产生歧义也没有过错，不应适用疑义利益解释规则进行解释，而应由国家保险管理部门依照法律、基本保险条款所使用的语言文字、制定基本条款的目的作出公正的解释。
（三）作为保险人相对方的投保人、被保险人是特定的营业人，就保险合同条款内容涉及其特定营业部分，应按照其职业或者营业特点进行界定，而不能随便适用疑义利益解释规则。如在董事责任保险、律师执业责任保险等责任保险领域，应按照被保险人具体职业特点确定涉及到与其职业相关的合同条款内容，不应简单适用疑义利益解释规则。
五、结语
总而言之，在适用疑义利益解释规则时，应持审慎的态度，综合考虑当事人纠纷的事实情况、当事人对合同条款的争议能否用基本解释方法予以处理、当事人在缔约过程中实际所处的地位等因素。不能割裂保险合同解释原则之间的联系，只要是保险合同条款争议，就不顾纠纷的实际情况，直接作出对保险人不利的解释判断。这种对保险合同争议过分简单化、粗梳化的处理，损害了保险人利益，助长了保险合同投保方的道德风险。
（作者单位：广东省高级人民法院）
【注释】
[1]樊启荣：“保险合同‘疑义利益解释’之解释”，载《法商研究》2002年第4期。
[2]刘峰：“论保险合同的‘不利解释’原则”，载《保险研究》2005年第2期。
[3]于永龙：“保险法律特殊规则优先适用”，载《行政与法》2002年第12期。
[4]曹菁：“保险合同解释原则及方法探析”载《内蒙古保险》1999年第3期。
[5]同上注。
[6]Spencrel．Kimball，Cases and materials on Insurance Law，Little Brown &；Campany，1992，p．8，转引自樊启荣：《保险合同“疑义利益解释”之解释》。
[7]（英）约翰·；伯茨：《现代保险法》，陈丽洁译，河南人民出版社1987年版，第138页。
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条约法知识点
第八章条约法 本章内容 ●一、概述 ●二、条约的缔结 ●三、条约的加入和保留 ●四、条约的遵守、适用与解释 ●五、条约的无效、终止和停止施行 第一节概述 ●一、条约的概念及特点 ●1969年《维也纳条约法公约》中，给?条约?所下的定义：
●第二条用语 ●一、就适用本公约而言： ●（甲）称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一 项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何； ●Article 2 ●Use of terms ● 1.For the purposes of the present Convention: ●(a) ?treaty? means an international agreement concluded between States in written form and governed by international law, whether embodied in a single instrument or in two or more related instruments and whatever its particular designation; ●1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》 ●第二条 ●条约是指（1）一个或更多国家和一个或更多国际组织间或（2）国际组织相互间以书面 缔结并受国际法支配的国际协议，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。 二、条约的特征 ●1、条约是国际法主体间签订的协议。 ●问：（1）当事人一方为个人或法人，另一方为一个国家时，他们双方签订的协议是?条 约?吗？ ●国家契约——适用国内法的普通合同 ●（2）国际组织与国家签订的协议是条约吗？ ●《联合国与美国关于联合国会所的协定》 ●条约的双方或各方都必须是国际法主体，只要一方不是国际法主体，就不构成条约。案例：美伊石油公司案 ●1933年4月，伊朗政府(当时称波斯)与英国一家私有公司一英伊石油公司签订一项协 定，授予后者在伊朗境内开采石油的特许权。 ●1951年3月到5月间，伊朗议会颁布若干法律，宣布对其境内的石油工业实行国有化 的原则，并规定了有关程序。这些法律的实施引起了伊朗政府与英伊石油公司间的争端。 英国政府支持该英国公司的主张，并以行使外交保护权的名义，于1951年5月26日以单方申请的形式在国际法院对伊朗提起诉讼。 ●1951年7月5日，在法院对争端是否有管辖权的问题还悬而未决的情况下，应英国政 府的请求，法院发布临时保全措施。 ●1952年7月22日，法院以九票赞成，五票反对，作出判决：1933年的特许协议不属于 国际条约，法院对该案没有管辖权的最终判决。同时宣布终止此前发布的保全措施。 2、条约必须以国际法为准则 ●1969年和1986年的《维也纳条约法公约》在有关条约的定义中，都强调了条约是以国 际法为准而缔结的国际协定。 ●这里所指的?国际法?：条约、惯例、国际法原则、准则；排除不平等条约和非自愿条 约 ● A treaty is void if, at the time of its conclusion, it conflicts with a peremptory norm of general international law. For the purposes of the present Convention,
刑法适用中的法律推理机制
刑法理论 刑法适用中的法律推理机制 冯建军 内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司 法程序,以及社会的其他因素等。一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论, 之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。这个过程有时是曲折复杂的。但根本的模式是:结论 求证 确信。 关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制 对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。 大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。 一、刑法适用中的法律推理机制概说 如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。 由此可见,机制的指称核心在于 过程 。机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。其次,刑法适用的过程就是刑法解 [美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。 现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。
对最高人民法院_担保法解释_第88条规定之疑义
2007年第4期 萍乡高等专科学校学报 Jour nal of Pingx iang College 2007 NO.4 对最高人民法院《担保法解释》第88条规定之疑义 张 华 (湘潭大学,湖南湘潭 411105) 摘 要:最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条规定的是质物间接占有的情况下如何成立质权以及如何防止债务人与占有人妨害质权的内容。本文要关注的是这一法条的后半部分,即如何防止债务人与占有人妨害质权。按照该条规定,质权成立后,占有人按照债务人的指示处分质物的,该处分行为无效。从这条规定的本意来看,是想通过法律直接规定处分行为无效来否定债务人和占有人的处分行为,使法律关系恢复到处分行为发生前的状态,使质权人仍然可以通过间接占有的方式占有质物从而维持质权的存在。但法律规定此种行为无效似乎忽视了该处分行为的受让人,而该受让人可以依据善意取得制度而获得质物之所有权,这必将导致与本条规定完全不同的情况。 关键词:占有;质权;善意取得;救济;共同侵权 中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1007-9149(2007)04-0026-04 一、对我国担保法解释第88条的简要分析 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,在债务人届期不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。动产质押的生效要件是债权人占有质物,我国《担保法》第六十四条甚至明确规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”但该条款对于占有是仅仅指直接占有抑或包括间接占有规定的不明确。而在现实交易中,由于交往频繁,动产在设立质权时并非由债务人控制即所谓占有与所有分离亦甚为常见,甚至由此可能导致无法交付给债权人。 如果仅仅因为质权标的物无法由债权人直接占有而使质权无法生效,则有悖于利用物之价值的帕累托最优原则。 为此,最高人民法院在其出台的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条(下称88条)规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知 送达占有人时视为移交。”该法条是对出质人以间接占有的动产设定质权的规定,以法律的形式确认质物也可以以间接占有的方式交付。此规定解决了动产由他人占有能否就该动产设立质权的问题。依照该规定,质权的设立不再要求质物由质权人直接占有,在第三人为间接占有的情况下,以书面通知占有人的即可视为质权人占有。该立法是充分发挥其物的价值功能,遵循物权法的物尽其用的原则,有利于增进物的最适利用,使第三人占有质物的同时继续发挥其使用价值,同时又能充分利用其交换价值作为质物担保。 此种间接占有相对其他占有方式,有明显不同,即有一个与债务人有利害关系甚至与质权人利益相对的!占有人,质权人不能对质物进行直接管理和控制,出质人和直接占有人容易“串通”擅自处分其质物,对质权的保障就可能存在潜在的危险或威胁。为解除这一风险,88条后半段规定:“占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该处分行为无效。”其立法本意是为了避免质权人由于脱离对质物的占有而丧失质权,并最终损害质权所担保 收稿日期:2007-05-20 作者简介:张华(1978—),女,江西吉安人,硕士,研究方向:民商法.
1969年维也纳条约法公约
Vienna Convention on the Law of Treaties 1969 Done at Vienna on 23 May 1969. Entered into force on 27 January 1980. United Nations, Treaty Series, vol. 1155, p. 331 Copyright ? United Nations 2005
Vienna Convention on the Law of Treaties Done at Vienna on 23 May 1969 The States Parties to the present Convention, Considering the fundamental role of treaties in the history of international relations, Recognizing the ever-increasing importance of treaties as a source of international law and as a means of developing peaceful cooperation among nations, whatever their constitutional and social systems, Noting that the principles of free consent and of good faith and the pacta sunt servanda rule are universally recognized, Affirming that disputes concerning treaties, like other international disputes, should be settled by peaceful means and in conformity with the principles of justice and international law, Recalling the determination of the peoples of the United Nations to establish conditions under which justice and respect for the obligations arising from treaties can be maintained, Having in mind the principles of international law embodied in the Charter of the United Nations, such as the principles of the equal rights and self-determination of peoples, of the sovereign equality and independence of all States, of non-interference in the domestic affairs of States, of the prohibition of the threat or use of force and of universal respect for, and observance of, human rights and fundamental freedoms for all, Believing that the codification and progressive development of the law of treaties achieved in the present Convention will promote the purposes of the United Nations set forth in the Charter, namely, the maintenance of international peace and security, the development of friendly relations and the achievement of cooperation among nations, Affirming that the rules of customary international law will continue to govern questions not regulated by the provisions of the present Convention, Have agreed as follows: P ART I. I NTRODUCTION Article 1 Scope of the present Convention The present Convention applies to treaties between States.
法本-论刑法面前人人平等原则
内容摘要 平等，是现代法律的基本原则和主要价值之一，是法律正义、司法公正的核心要素和公民法律信仰的心理基础。自1789年法国《人权和公民权利宣言》规定“在权利方面，人生来是而且始终是自由平等的”以来，“公民在法律上一律平等”、“公民在法律面前一律平等”等表达平等要求的措辞便相继进入世界上各先进国家的宪法。“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”,即是宪法规定的“法律面前人人平等原则”在刑法适用上的具体体现。 关键词：平等特权罪行法定定罪量刑
目录 一、刑法面前人人平等原则的渊源与内涵 (3) （一）渊源 (3) （二）内涵 (3) 二、刑法面前人人平等原则的内容实现 (4) 三、结语 (6)
论刑法面前人人平等原则 我国《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”此即我国《刑法》中规定的“刑法面前人人平等原则”。本文拟就如何正确理解该原则的内容谈一下个人看法，以期能为宣扬该原则理念，维护刑法尊严，保障公民基本人权微尽绵力。 一、刑法面前人人平等原则的渊源与内涵 （一）渊源 平等一词，《现代汉语词典》的解释含义有两个：一是指人们在社会、政治、经济、法律等方面享有相等的待遇；二是泛指地位平等，如平等互利或男女平等。而现代政治法律用语上的平等，源于法语“EGAL”，原是用来描述事物具有“相同”性状的形容词。资产阶级启蒙运动中，西方政治法律思想家用“天赋人权”、“人人生而自由”、“人人生而平等”等主张，赋予该概念以人与人之间应该具有相同的社会政治法律地位的内涵。马克思、恩格斯在其著作中指出：“平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是人意识到别人和自己是平等的人，人把别人当作和自己平等的人来对待。平等是法国的用语，它表明人的本质的统一，也就是说，它表明人对人的同等对待的社会关系或人的关系。” 追求政治法律上的平等是人类长久以来的夙愿。在我国，早在两千多年前的春秋战国时期法家就提出过“君臣上下贵贱皆从法”，在运用法律上应当“不别亲疏、不殊贵贱、一断于法。”“刑无等级”“法不阿贵”、“太子犯法与庶民同罪”。而在西方，在力倡“自由、平等、博爱”的洛克、卢梭等启蒙思想家的影响下，“法律面前人人平等”在17、18世纪开始成为一个得到社会普遍支持的政治主张和法治的基本原则。“在法律面前，所有公民都是平等的”，即“在权利方面，人人生来是而且始终是自由平等的”。1789年法国《人权宣言》这一规定，终于让“法律面前人人平等”从人类为之奋斗的理想变成了统治人类社会的神圣宪章。今天，这一原则业已成为了国际社会公认的现代法治的基本原则之—。 中华人民共和国成立后，法律面前人人平等一直是指导我国法治建设的基本原则之一。我国1954年《宪法》、1979年《宪法》、1982年《宪法》中都明确规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，所以，尽管我国《刑法》在1997年修订以前没有关于“刑法面前人人平等原则”的明确规定，但强调刑法适用过程中必须“坚决做到有法必依、执法必严、违法必究。公民在适用法律上人人平等，不允许有任何特权”，一直是我们国家指导刑法适用的基本原则之一。在1997年《刑法》的修订过程中，立法机关考虑到由于长期受封建思想影响，法律面前人人平等这一宪法原则，实际上在我国现实生活中往往还不能真正做到，故此在《刑法》中明文规定这一原则，有利于防止刑法适用中出现超越法律的特权，维护全体公民最基本的利益，所以，尽管“这个原则宪法已有规定，在刑法中再明确规定是有实际意义的。” （二）内涵 “一切人生来平等”，林肯的这句至理名言为世界各国各族人们推崇，然而，翻查历史，我们会发现，人类从未达到过绝对平等的状态。平等，是人类的理想，是和自由、公正同样至高的理想。金钱少的人希望得到更多的金钱，农村的人希望在城市里工作，诸如此类，其实是希望自己能够像他人那样生活，这便是对平等的向往。人类向往平等，源于现实存在的特权、歧视等不平等，因此，反对特权、抗议歧视成为平等要求的核心。 人类追求平等，是因为人类具有受到平等待遇的欲望。一方面，“当那些认为自己同他人是平等的人却在法律上得到了不平等待遇时，他们就会产生一种卑微感，亦即产生一种他们的人格与共同的人性遭到侵损的感觉。”另一方面，人类的生存与发展，使人们产生了这样一种意愿：对一切善的行为进行奖赏，对一切恶的行为进行惩罚，而且奖赏、惩罚的程度应当分别与善、恶的程度相均衡。因此，对一个人是奖赏还是惩罚以及如何奖赏与惩罚，不是取决于该人的地位、身份等，而是取决于其所作所为及其结果：相同的情形应
保险法中的疑义利益解释原则
保险法中的疑义利益解释原则 关键词: 保险合同,疑义,合理性 内容提要: 作为保险合同解释中的一项特殊原则,疑义利益解释原则的适用对于削弱保险人在合同中的优势地位以及保护被保险人的利益具有极其重要的作用。但在该原则的适用过程中,学者们对其合理性不断提出质疑,因此,有必要对该原则之正当性进行分析检讨。 疑义利益解释原则是指当格式合同的语句有歧义或者模糊时,应采取对拟定合同条款一方或提供格式合同一方不利的解释。此种解释规则起源于罗马法“有疑义应为表意者不利益之解释”原则,其后为法学界所普遍接受,不但法谚有所谓“用语有疑义时,应对使用者为不利益的解释”,且亦为英美法和大陆法所采用。在英美法中,确立了疑义利益解释原则,即当保险合同具有两种或两种以上的含义时,应当采取对起草人不利的解释。目前,美国的理论界与法官们都十分重视疑义利益解释原则,有学者甚至认为,疑义利益解释原则在美国的保险诉讼中已经处于中心地位。还有学者认为,在保险诉讼中,疑义利益解释原则已经成为法官们习惯使用的解释工具。与之相对,大陆法系也采纳了该解释规则。例如《法国民法典》第1162条规定:契约有疑义之情形,应作不利于订立此种约定的人而有利于债务人的解释。德国《一般契约条款法》第8条规定:一般契约条款之内容有疑义时,条款利用者承受不利益。《奥地利民法典》第915条也规定:单务契约内容有疑义时,推定负有义务的一方负较轻的义务,双方契约内容有疑义时,使用不明确语句的一方承受不利益的效果。此外,意大利、日本、以色列、荷兰、瑞典等国的相关法律均规定格式条款应适用不利解释原则。 我国的立法也遵循了该原则,如《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。《保险法》第30条规定:采用保险人提供的格式条款订立的保险合同,保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的,应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。上述规定即为疑义利益解释原则在我国保险法上的法律依据,其对于保护被保险人和受益人等处于弱势地位的合同关系人具有极其重要的意义。以下笔者将针对疑义利益解释原则的相关法律问题进行深入的
维也纳条约法公约
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维也纳条约法公约 Vienna Convention on the Law of Treaties,Vienna,23.5.1969 缔约方:多边 Signatory:Multilateral Treaties 缔约时间:05/23/1969 Date of Signature:05/23/1969 效力状态:有效 Validity Status:Valid 本公约各当事国，鉴于条约在国际关系历史上之基本地位，承认条约为国际法渊源之一，且为各国间不分宪法及社会制度发展和平合作之工具，其重要性日益增加，鉴悉自由同意与善意之原则以及条约必须遵守规则乃举世所承认，确认凡关于条约之争端与其他国际争端同，皆应以和平方法且依正义及国际法之原则解决之，念及联合国人民同兹决心创造适当环境俾克维持正义及尊重由条约而起之义务，鉴及联合国宪章所载之国际法原则，诸如人民平等权利及自决，所有国家主权平等及独立，不干涉各国内政，禁止使用威胁或武力以及普遍尊重与遵守全体人类之人权及基本自由等原则。 深信本公约所达成之条约法之编纂及逐渐发展可促进宪章所揭示之联合国宗旨，即维持国际和平与安全，发展国际间之友好关系并达成其彼此合作，确认凡未经本公约各条规定之问题，将仍以国际习惯法规则为准，爰议定条款如下: THE STATES PARTIES TO THE PRESENT CONVENTION, CONSIDERING the fundamental role of treaties in the history of international relations, RECOGNIZING the ever-increasing importance of treaties as a source of international law and as a means of developing peaceful co-operation among nations,whatever their constitutional and social systems, NOTING that the principles of free consent and of good faith and the pacta sunt servanda rule are universally recognized, AFFIRMING that disputes concerning treaties,like other international disputes,should be settled by peaceful means and in conformity with the principles of justice and international law, RECALLING the determination of the peoples of the United Nations to establish conditions under which justice and respect for the obligations arising from treaties can be maintained, HAVING IN MIND the principles of international law embodied in the Charter of the United Nations, such as the principles of the equal rights and self-determination of peoples,of the sovereign equality and independence of all States,of non-interference in the domestic affairs of States,of the prohibition of the threat or use of force and of universal respect for,and observance of,human rights and fundamental freedoms for all, BELIEVING that the codification and progressive development of the law of treaties achieved in the present Convention will promote the purposes of the United Nations set forth in the Charter,namely,the maintenance of international peace and security,the development of friendly relations and the achievement of co-operation among nations, AFFIRMING that the rules of customary international law will continue to govern questions not regulated by the provisions of the present Convention, HAVE AGREED as follows:
论保险合同中的疑义利益解释原则的适用
论保险合同中的疑义利益解释原则的适用 ——兼谈对《保险法》第30条的理解和适用 学生:饶水兰指导教师:罗蓉 摘要 保险合同解释中的疑义利益解释原则，又称不利解释原则，系指"在保险单被如此拟制以至可以进行两种解释的情况下，保单用语应当依照最不利于保险人的方式予以解释。"为了保护被保险人或者受益人的利益，各国在长期的保险实践中积累发展了疑义利益解释原则，以求为被保险人或者受益人提供救济。接轨国际保险立法，我国《保险法》第30条亦规定了这一解释原则。虽然该条规定对维护被保险人和受益人的利益具有重要意义，但由于该条规定仅对疑义利益解释原则做出了十分笼统和原则的规定，司法实践中，对于该条规定应如何适用这一问题，存在着诸多争议。本文拟就疑义利益解释原则的适用条件和适用范围作一浅探，以求对正确理解和适用《保险法》的该条规定有所裨益。 关键词: 保险合同解释；疑义利益解释原则；疑义利益解释原则适用。
Describe the Doubtful point interests explain the principle in Contract of insurance —And concurrently the one that discusses to article 30 of " law of insurance " is understood and properly used Student: Shuilan Lao Supervisor: Rong Luo Abstracts In the Doubtful point interests explain the principle in Contract of insurance, means “in a situation that the insurance policy is made and can carry on two kinds of explanations, Characters of the insurance policy，Should explain according to the way most unfavorable to the insurer.” In o rder to protect the interests of the assured or the beneficiary, various countries are in the long-term insurance practice have accumulated and developed the doubtful point interests explain the principle, offer the relief to the assured or the beneficiary. Integrate the international law of insurance, article 30 of " law of insurance " of our country has stipulated this principle too. Though this regulation is significant to interests safeguarding the assured and beneficiary, But because this regulation only explains to doubtful point interests the principle has been made very with the regulation of the principle generally, in the judicial practice, as to the thing that how should this regulation
条约的解释和修订
第一章条约的解释和修订 第一节条约的解释 一、条约解释的定义：有权解释机关根据一定的解释规则，对条约规定的含义加以澄清，为了正确适用条约而对其真实含义予以确定的过程 二、条约的解释机关 （一）条约当事国的解释 （二）国际组织的解释 （三）国际性司法机构的解释 三、条约的解释规则 1、条约解释的通则：应当依照其用语按上下文并参照条约的目的以及宗旨所具有的通常意义，善意解释 2、条约解释得补充规则：适用上述通则进行解释而意义仍属不明或者难以解释，或者导致显然荒谬不合理的结果时，为了确定该用语的意义，可以使用补充的解释资料，包括该条约的准备资料以及缔结的情况 3、多种文字认证的条约的解释：除条约规定或者该条约各个当事国约定在有分歧时以一个特定的约文为准外，每种文字的约文同一作准，在各个作准约文中，条约的用语应当推定其具有相同的含义。 查：维也纳条约法公约、联合国海洋法公约 第二节条约的修订 一、条约修订的概念：条约当事国在条约有效期内改变条约的某些规定的行为 二、条约的修正：指意图在全体当事国之间修订条约并使得修订后的条约为所有当事国所接受的条约修订方式 1、有权提议修正的主体 2、提出修正建议的时间 3、是否进行修正的决议 4、参加修正的主体 5、修正案的通过 6、修正案的生效 7、《联合国宪章》的修正 三、条约的修改 1、条约内规定了做这种修改的可能 2、条约不禁止这种修改 第三节条约的无效 一、绝对无效和相对无效 实质要件： 1、具备缔约能力 2、同意的自由 3、符合强行法 二、条约无效的原因 （一）缔约能力不具备 宪法主义与国际法主义 违反国内法关于缔约权的规定，但是，违反必须是显而易见的，并且违反的是具有根本重要性的国内法规则
保险格式条款“通常理解”之解释
保险格式条款“通常理解”之解释一一以我国 《保险法》第30条规定为中心 【出处】《西部法学评论》2010年06期 【摘要】对保险格式条款，应当按照通常理解予以解释。有两种以上解释的，应当适用疑义利益解释规则。“通常理解”是格式条款“使用的对象群”一理性被保险人一法官的理解。对保险格式条款寻求“通常理解”的原因在于格式条款是处于合同与规范之间的“准法规”》寻求“通常理解”的方法不应当被限制，由个案法官予以斟酌。鉴于我国立法规定过于原则以及由此导致的学理、司法争议，应当对《中华人民共和国保险法》第30条规定的“通常理解”予以解释，以正确地适用法律。 【关键词】保险合同；格式条款；通常理解 【写作年份】2010年 【正文】 一、问题的提出 我国旧《保险法》第31条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议时，人民法院或者仲栽机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”按照该条的规定，疑义利益解释规则似乎是保险合同的唯一解释规则。在保险司法实务中，法院动辄适用第31条，作出不利于保险人之解释与判决，以致保险公司感叹“为什么受伤的总是我？” {1}法院形成的这种“凡是保险条款有争议，就直接适用疑义利益解释规则”的思维惯性，导致被保险人[1]受到过度的倾斜保护，也成为被保险人进行恶意抗辩的工具。疑义利益解释规则可能使一种为了有利于被保险人而作出的不合理解释合法化，{2} 360因此2009年新修订的《保险法》对该条“大动干戈”。 新《保险法》第30条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同， 保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理 解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出 有利丁?被保险人和受益人的解释。”较之于旧《保险法》第31条对保险合同解
2019年司法考试国际经济法知识考点：条约的解释
2019年司法考试国际经济法知识考点：条约的解释 条约的解释是指对条约条文和规定的真实含义予以说明和澄清。《维也纳条约法公约》规定了条约解释应遵循的主要方法和规则。 （一）条约解释的一般规则 1.根据通常含义和上下文。条约解释应按照条约用语在其上下文 中的通常意义来解释。条约的用语应给予其通常的含义，一个词语有 时可能有几个含义，因而不能孤立地予以解释，必须结合条约的上下文，解释该词语在条约中的实际含义。条约的上下文除约文外，还包 括条约全体当事国之间就该条约的缔结所订立的与该条约相关的任何 协定，或个别缔约国间缔结或作出的并经其他当事国接受的与该条约 相关的任何文书。与条约上下文一并考虑的因素还有该条约当事国之 间嗣后订立的关于条约的解释或其规定的适用的任何规定；确证该条 约各当事国对条约的解释意见一致的在该条约适用上的任何嗣后惯例；适用于该条约各当事国之间的关系的任何相关国际法规则。 2.符合条约的目的和宗旨。条约是为一定目的缔结的，条约的目 的和宗旨贯穿于整个条约之中。解释条约要选择最符合其目的和宗旨 意义，而不能相反。 3.善意解释。是指条约的解释应以诚实信用履行条约为出发点实行，解释不能使得一方不公正或不公平地优于另一方，也不能试图阻 挠或破坏条约的履行。善意原则直接源于“条约必须遵守”的规则， 在条约的解释中有重要作用。 （二）条约解释的辅助规则 1.条约解释的补充资料。如果以上述规则解释条约，意义仍不明 确或难以解释，或所得结果显属荒谬或不合理时，能够使用解释条约 的补充资料，包括条约的准备工作及缔约的情况在内，如谈判记录、 历次草案、讨论纪要等。但这些材料仅仅是作为上述解释方法的辅助 和补充，本身不具有决定性。
维也纳条约法公约
维也纳条约法公约 本公约各当事国，鉴于条约在国际关系历史上之基本地位，承认条约为国际法渊源之一，且为各国间不分宪法及社会制度发展和平合作之工具，其重要性日益增加，鉴悉自由同意与善意之原则以及条约必须遵守规则及举世所承认，确认凡关于条约之争端与其他国际争端同，皆应以和平方法且依正义及国际法之原则解决之，念及联合国人民同兹决心创造适当环境俾克维持正义及尊重由条约而起之义务，鉴及联合国宪章所载之国际法原则，诸如人民平等权利及自决，所有国家主权平等及独立，不干涉各国内政，禁止使用威胁或武力以及普遍尊重与遵守全体人类之人权及基本自由等原则。 深信本公约所达成之条约法之编纂及逐渐发展可促进宪章所揭示之联合国宗旨，即维持国际和平与安全，发展国际间之友好关系并达成其彼此合作， 确认凡未经本公约各条规定之问题，将仍以国际习惯法规则为准， 爰议定条款如下： 第一编导言 第一条本公约之范围 本公约适用于国家间之条约。 第二条用语 一、就适用本公约而言： （甲）称‘条约’者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何；
（乙）称‘批准’，‘接受’，‘赞同’及‘加入’者，各依本义指一国据以在国际上确定其同意受条约拘束之国际行为； （丙）称‘全权证书’者，谓一国主管当局所颁发，指派一人或数人代表该国谈判，议定或认证条约约文，表示该国同意受条约拘束，或完成有关条约之任何其他行为之文件；（丁）称‘保留’者，谓一国于签署，批准、接受、赞同或加入条约时所做之片面声明，不论措辞或名称如何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用时之法律效果；（戊）称‘谈判国’者，谓参与草拟及议定条约约文之国家； （己）称‘缔约国’者，谓不问条约已未生效，同意受条约拘束之国家； （庚）称‘当事国’者，谓同意承受条约拘束及条约对其有效之国家； （辛）称‘第三国’者，谓非条约当事国之国家； （壬）称‘国际组织’者，谓政府间之组织。 二、第一项关于本公约内各项用语之规定不妨碍此等用语，在任何国家国内法上之使用或所具有之意义。 第三条不属本公约范围之国际协定 本公约不适用于国家与其他国际法主体间所缔结之国际协定或此种其他国际法主体间之国际协定或非书面国际协定，此一事实并不影响： （甲）此类协定之法律效力； （乙）本公约所载任何规则之依照国际法而毋须基于本公约原应适用于此类协定者，对于此类协定之适用；
论刑法适用中的正义理念
论刑法适用中的正义理念 赖修桂赵学军 2012-02-19 19:28:02 来源：《法律适用》2010年第6期 一、刑法适用中正义理念的思想内涵 刑法适用，就是在准确理解刑法条文含义的基础上，将刑法规范应用于具体案件事实，从而得出案件结论的过程。通过刑法的适用，犯罪行为得到应有惩罚，合法权益得到依法保障，最终使蕴含于刑法之中的正义得到了伸张。所以，刑法的适用过程也是彰显刑法正义的过程。正义是刑法适用的终极目标，但同时也是衡量刑法适用效果的重要标准，当刑法适用过程中出现各种复杂问题时，可以按照正义理念的要求进行合理的解决。 然而，正如博登海默所言，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”{1}正因为如此，不同的历史阶段，不同的社会，不同的阶级乃至不同的人，对正义都会有不同的理解，从而产生了形形色色的正义观。尽管各种不同正义观存在着一些差异，但由于正义的本质根源于人的本性，具有符合人性要求的属性，因而在某种程度上都同人类的共同需要具有紧密关系。事实上刑法适用中的正义理念就是对人类安全、平等、自由、人道的需要所提出的基本要求，反过来，这些要求又成为反映正义理念的思想内涵。具体来说，刑法适用中正义理念的思想内涵包括如下内容。 （一）促进安全 刑法是以刑罚手段保护社会基本生存条件的法律规范，直接体现了“促进安全”的正义价值。刑法对安全的保障包括两个方面：一是对生命安全的保护；二是对维系生命需要的保障。刑法禁止侵犯人的生命、人身以及生存、发展条件的行为，这表现了刑法对安全价值的追求。随着人类社会的发展和进步，人们对安
全的需要不再仅仅局限于对生命及维系生命存续的追求上，而是不断扩大到保障个人更自由地发展和人类社会共同体存在所需要的安全上。所以现代刑法所体现的安全价值具有更广泛的内容。为了促进安全的正义实现，在刑法适用中必须对个人、社会的各种利益进行有效保护，对危害安全利益的犯罪行为进行刑罚制裁；同时还需约束刑罚权的不当扩张可能造成的对安全价值的威胁，禁止在刑法适用中侵害到人的生命、健康等安全利益。 （二）维护平等 刑法适用中的平等主要体现为两种形式，一是待遇平等，二是罪刑均衡。待遇平等就是同样情况同样对待。“在亚里士多德看来，在平等按照被认为相关的标准界定的场合，正义意味着同等地对待同等物，不同等地对待不同等物”。{2}首先，待遇平等要求刑法适用主体的一律平等，这是法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现。正如斯宾诺莎所言，“正义在于习惯性地使每人都有其法律上之所应得，不义是借合法之名剥夺一个人在法律上之所应得。此二者也叫做公平与不公平，因为执行法律的人必须不顾到一些个人，而是把所有的人都看做平等，对每个人的权利都一样地加以护卫，不羡慕富人，也不藐视穷人”。{3}其次，待遇平等还要求对于所有符合同一法律规范的案件事实，应当作出相同的法律评价。这体现的是同罪同罚、异罪异罚的思想。罪刑均衡的正义理念其实是社会心理中“罪有应得”这种道德观念的理性反映。康德主张均衡的正义理念，提出：“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么？这只能是平等原则。”{4}在犯罪行为发生后，要求犯罪人付出与被害人所付出的大体相当的利益代价，可以在受损害的意义上恢复被害人与犯罪人之间的平等。只有在惩罚犯罪行为时贯彻这种平等原则，从而使罪刑相适应时，才被人们视为是正义的。 （三）保障自由 自由在刑法适用中的正义性体现为自由的保护和自由的保障两方面。即刑法一方面通过制裁犯罪限制、防范着来自其他个人的恣意、任性，保护每个人的正