商标法关于商标的使用定义条款由来含义及其评价

《商标法》关于“商标的使用”定义条款由来、含义及其评

价

自从2013年修改后的《商标法》第四十八条对“商标的使用”进行了重新定义，增加“商标的使用”是“用于识别商品来源的行为”的限定后，我国各级法院在商标纠纷案件中频频据此对一方当事人的行为（特别是侵权纠纷案件中的被告使用涉案商标的行为）是否构成“商标使用”或者“商标性使用”进行分析。且不说这些判决中的说理和分析正确与否，首先需要搞清楚的是：所谓的“商标使用”或“商标性使用”的概念是怎么来的，它们究竟是何意思？本文试从第四十八条规定的立法演变过程，来看看第四十八条规定的“商标的使用”是否等同于“商标性使用”；司法实践中，法院到底是在哪些意义上去适用该规定的；“商标性使用”（用于识别商品来源的行为）的规定是否必要。

“商标的使用”定义条款所处位置怪异

2013年《商标法》第四十八条所处的位置十分奇怪，该条置于“第六章商标使用的管理”之下的第一个条文，如果按正常的立法技术来判断，理该是对该章中“商标的使用”行为的界定，然而从其表述“本法所称商标的使用”来看，该定义又显然是适用于整部《商标法》的。事实上，该条文

的前身，即2002年的《商标法实施条例》就在最前面开宗明义地进行了规定：“第三条商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”

那么，按常理应该在《商标法》第一章总则加以规定的“商标的使用”定义，为何会挪到第六章中去呢？笔者以为，这跟我国《商标法》最初规定该条款的目的有关。

作为对抗“撤三”请求的“商标的使用”

早在1983年的《商标法实施细则》第二十条第二款中，就已经出现了该条款的身影：“对有《商标法》第三十条第（4）项行为的，由地方工商行政管理部门报请商标局撤销其注册商标。对商标的使用，包括用于广告宣传或展览。”而《商标法》第三十条第（4）项就是“连续三年停止使用”的行为。显然，这个规定的目的是在于强调在“广告宣传或展览”等商业活动中使用商标，也是“对商标的使用”，可以作为使用的证据来对抗“撤三”的请求。

1993年的《商标法实施细则》第二十九条第二款延续了上述逻辑：“前款所指商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。”而前一款是指“对有《商标法》第三十条第（4）项行为（即连续三年停止使用）的，

任何人可以向商标局申请撤销该注册商标”。只是修订后的

实施细则进一步明确了：除了在“商品”或“服务”上使用商标之外，在“商品包装或者容器以及商品交易文书上”使用商标，也都属于“商标的使用”，可以对抗“撤三”的请求。

同时作为商标专用权排他使用范围的“商标的使用”

到了2002年的《商标法实施条例》，事情起了变化。2002年的《商标法实施条例》第三十九条第二款不再界定“商标的使用”，而改为界定“使用的证据材料”：“前款所称使用

的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”也就是说，

这里只是明确：无论是商标权人自己使用还是许可他人使用，都属于“对商标的使用”而用来对抗“撤三”的请求。至于具体什么是“商标的使用”，则如前所述，放在《实施条例》的最前面（第三条）加以界定，适用于整部“商标法和本条例”，但其具体的规定和1993年的《实施细则》没有任何变化。

笔者以为，这是立法者意识到：在上述规定的“商标的使用”行为中，无论是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，还是将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，既适用于“商标使用的管理”――构成

对抗“撤三”意义上的使用（积极使用行为），也适用于“注

册商标专用权的保护”――构成商标侵权的使用行为（消极使用行为）。因此，需要将该规定凸显出来，统领整部《商标法》及其《实施条例》。

所以，从商标专用权“使用范围”的角度来理解“商标的使用”的定义，就应该可以得知：对商标的“使用”的界定，主要是为了明确：在哪些“商业活动”中在涉案商品上使用商标的行为构成侵权。而这样的商业活动，既包括“加工制造”涉案商品的活动，也包括“销售”涉案商品的活动，还包括“出口”涉案商品的活动以及对涉案商品进行“广告宣传”的行为等等。因此，无论是在“生产”的商品上使用涉案商标，还是在“销售”或者“出口”的商品上使用涉案的商标，以及在商品“广告宣传”中使用涉案商标，都属于商标专用权所控制的“使用行为”，都构成“商标的使用”。

商标法第三次修改中的曲折变化

一、规定在“商标专用权的保护”中，明确“足以使相关公众认识其为商标”

2003年《商标法》第三次修改工作启动后，修订草案几易其稿，但上述关于“商标的使用”的界定一开始似乎未见诸修改稿中。直到笔者见到的一份标记为2009年4月28日的修改稿中，关于“商标的使用”的界定赫然出现在“第七章商标专用权的保护”中，其中第六十条“商标的使用”作出了这样的规定：

“商标的使用是指在商业活动中，将商标用于以下情形，使相关公众认识其为商标：

（一）用于商品、商品包装或者容器；

（二）用于服务或者与服务有关的物件上；

（三）用于商品或者服务交易文书上；

（四）用于商品或者服务的广告宣传、展览以及其他商业活动中；

（五）用于图像、影音、电子媒体或者其他媒介物；

（六）以其他方式使用，足以使相关公众认识其为商标。”

这个规定确实是一个崭新的变化。首先，将对“商标的使用”的界定的主要目的，从长期以来的为“商标使用的管理”服务，转换为为“商标专用权的保护”的服务。应该说，这反映了对“商标的使用”问题在认识上的一个深化；其次，除了保留和完善原有的“商标的使用”的含义之外，似乎强调了“商标的使用”是“使相关公众认识其为商标”的一种使用。但是，这个规定存在着较大的问题。首先，这其实是将“商标的使用”行为（即将商标用于以下情形，强调的是使用的具体行为表现或者说使用的“方式”）与“作为商标”（即使相关公众认识其为商标，强调的是使用的标识具有商标的功能和性质）相提并论了。其次，一个标识是否能“作为商标”来使用，这不是“商标的使用”行为所能决定的，而是取决于该标识是否具有识别能力和显著特

征――换句话说，这是是否符合商标的构成要件的问题，而并非是否为“商标的使用”的问题。而作为商标的构成要件，《商标法》已经另有明文规定，无需在此重复。

二、规定在“商标使用的管理”中，删除了“足以使相关公众认识其为商标”

2009年形成《商标法（修订稿）》送审稿呈交国务院法制办时，上述修改稿中关于“商标使用”的规定又有了重大的变化：从第七章（商标专用权的保护）回到了第六章（商标使用的管理），并且删除了“足以使相关公众认识其为商标”的要求，规定在该稿的第五十一条中（该条的位置此后一直没有变化，并最终出现在2013年《商标法》第四十八条中）：

“商标的使用是包括将商标用于：

（一）商品、商品包装装潢或者容器；

（二）服务或者与服务有关的物件上；

（三）商品或者服务交易文书上；

（四）商品或者服务的广告宣传、展览；

（五）互联网、通讯网络等电子媒体或者其他媒介上；

（六）其他商业活动中。”

草案删除这个规定，意味着什么呢？笔者以为，我们在理解和适用《商标法》第四十八条“商标的使用”的时候，绝不应该再将一个标识是否具有识别能力或者识别功能（即

作为商标）的问题，混同为是否属于“商标的使用”或“商标性使用”的问题了。但是，司法实践中，无论是当事人（律师），还是法官，经常将一个标识是否具有识别能力（构成商标）的问题，混同为是否“作为商标使用”（或者说“商标性使用”）的问题来分析，难免得出奇怪的结论。

比如，在茂志公司诉梦工场公司等侵害“功夫熊猫”商标权案中，梦工场公司辩称：梦工场公司将“功夫熊猫”作为电影名称使用，并非商标性使用。对此，北京高院的二审判决也认为：从电影观众或者其他相关消费者的角度来看，电影《功夫熊猫2》中的“功夫熊猫”表示的是电影的名称，因为该系列电影的广泛宣传，相关消费者知道该电影是由美国电影公司或者梦工场公司、派拉蒙公司等制作、发行，但这是著作权法意义上的对电影作品相关权利归属的认知和

确定，并非是对商品或者服务来源的认知。因此，关于梦工场公司的涉案行为并非商标性使用行为。笔者以为，上述判决对“电影作品名称”是否构成一个商标的分析，应该按照商标构成要件（是否具有识别能力）来判断，而无须按照是否属于“商标性使用”来分析。一个文艺作品的特有名称或标题，如果具备了识别作品来源的能力，也可以作为商业标识来进行保护。虽然作品一般是具有唯一性的产品，即使是同名的作品，因为其内容或表达的唯一性（不同人创作的作品，即使标题相同，表达不可能相同），一般也不会造成公

众混淆；如果构成内容或表达的抄袭，则有版权法来负责禁止。但是，在现代商业社会中，文艺作品或文化产品越来越和工业产品一样具有重复制作的特征，如期刊、系列出版物、电视文娱节目、系列电影等……在这样的背景下，对文化产品的特有名称按商标进行保护就具备了合理性，独特的作品名称、特有的节目名称、特定的电影名称等，有的可以注册为文化产品的商标（如电视文娱节目本身就可以注册），如果一个文艺作品的作品名称具有显著特征和知名度，和某个作者的特定作品之间建立起了唯一联系，就能够对同一作者创作的同名系列作品进行识别，该作品名称其实就是一个能够识别该系列作品来源的商业标识（至于作品权利归属，则是通过作者署名来判断的）。

事实上，同样是北京市高级人民法院，在华旗公司诉光线公司等“人在?逋尽辈徽?当竞争案中就认为：“人在?逋尽本?过大量使用、宣传，能够实际上发挥区别商品来源的作用，相关公众能够将此与电影《人在?逋尽返淖髡撸?或出品方）相联系，属于知名商品的特有名称，应当受到《反不正当竞争法》的保护。而“知名商品的特有名称”实质上就是一个商业标识。也就是说，一个电影作品的名称是可以通过使用而具有识别能力，成为识别电影来源的商业标识的。而这仍然是一个标识是否具有识别能力或者说是否能构成商

标的问题。

在德国《商标法》中，也是将那些印刷物、电影作品、音乐作品、舞蹈作品以及其他类似作品（比如计算机软件）的标题作为商业上的标识，并为它们提供了某种排他性权利的保护。这些商业标识权的持有人可以禁止第三人在交易活动中使用其标识――如果第三人所使用的标识容易导致混淆。即使不存在任何混淆危险，法律也禁止使用那些在国内驰名的商业标识。

三、再次规定在“商标使用的管理”中，增加了“足以使相关公众认为其作为商标使用”

国务院法制办就送审稿于2010年召开专家论证会，形成了《商标法（修订草案征求意见稿）》，于2011年9月公开征求意见。在征求意见稿第五十一条关于“商标的使用”的规定中，又增加了一个与原草案稿略有细微不同的条件（本法所称商标的使用，是指为生产、经营目的将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，足以使相关公众认为其作为商标使用的行为），不同之处在于：（1）以“足以使相关公众认为其作为商标使用”来整体限定所有的商标使用行为，而不是仅仅限定“其他方式使用”的行为（这样修改，的确在逻辑上更为一致些）；（2）有关表述从“足以使相关公众认为其作为商标”的行为，改为“足以使相关公众认为其作为商标使用”的行为。

那么，从“足以使相关公众认识其为商标”的行为到“足以使相关公众认为其作为商标使用”的行为的细微变化，反映了立法者观点怎样的变化呢？笔者试图揣摩如下：如前所述，“足以使相关公众认识其为商标”，其实是判断一个标识是否能够构成或作为商标来使用的问题，即从消费者或者公众的角度来判断其识别能力和显著特征的问题，而这显然是不应该在“商标的使用“的定义中来界定的。但是，立法者似乎又被这样的一种观点所打动：从一个标识的使用者使用该标识的目的来看（当然，最终仍然以相关公众或者消费者的认知为准），有的时候使用者是将他作为一个商标来使用（所谓目的在于识别商品来源），而有的时候使用者并不是将他作为商标来使用（比如描述性使用等，所谓不是用于识别商标来源的使用行为），因此，前者构成“商标性使用”，后者则为“非商标性使用”――这种“非商标性使用”不应该构成对“商标的使用”，就不受商标专用权排他使用范围的控制。这个意思，可以从全国人大官网中关于《商标法》的相关释义看出来：商标的使用，可以从以下两个方面来理解其含义：1.从商标的使用方式上来讲，包括以下七种具体形式……2.从商标的使用目的来看，在于“识别商品来源”。即通过使用商标，使他人了解该商品来源于什么地方或者来源于什么企业。

也许就是顺着这样的逻辑，全国人大在2012年12月公

布的《商标法修正案（草案）》对此又有所修改：将“足以使相关公众认为其作为商标使用”的行为改为“用于识别商品来源”的行为，并最终在2013年成为新《商标法》的正式条文如下：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

但是，在“商标的使用”的定义中，限定这种使用是“用于识别商品来源”的使用或者说“商标性使用”，是否合理呢？笔者不以为然。

首先，“商标的使用”定义条款的目的，无论是作为“撤三”抗辩理由的“商标的使用”，还是作为商标专用权排他使用范围的“商标的使用”，其核心是在于界定哪些具体“行为”表现属于商标的“使用行为”。事实上，只要看看德国商标法以及欧盟商标法，就会发现，类似于我国第四十八条的规定（将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中），都是和商标专用权的范围（即界定商标侵权使用的行为）规定在一起的，而绝不会分开规定（但我国《商标法》现在是将它分开规定在第四十八条和第五十七条），因为这些都是属于“在商业活动中”使用商标的行为。

其次，从前面的分析可知，所谓“非商标性使用”，其

实质就是那些可以构成正当使用的“描述性使用”等行为，因此，这属于“商标排他使用”行为的限制或例外，应该另行加以规定――事实上《商标法》对此也已经部分地做了另行规定（如第五十九条规定的描述性使用），而不应该将其和“商标的使用”或者商标排他使用的定义混合起来加以规定。

“非商标性使用”和描述性“正当使用”的混同

现行《商标法》的这个做法，已经使得司法实践中的很多判决不由自主地将“商标性使用”问题和“描述性使用”或正当使用问题相提并论。

比如，在上述“功夫熊猫”商标侵权纠纷案中，北京高院认为：“梦工场公司在《功夫熊猫2》中使用‘功夫熊猫’字样是为了说明自己制作、发行的电影的内容和特点（所谓的描述性使用），并不是作为表明其电影制作或者类似商品、服务的来源使用，并非商标意义上的使用行为。”笔者以为，即使这个判决理由成立，这里的判断其实也应该按照《商标法》第五十九条“注册商标中含有的直接表示商品的（其他）特点，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定来加以分析，而无须归结到“商标性使用”的问题上去。

再比如，北京市高级人民法院在好丽友食品有限公司诉南京雨润食品有限公司“好多鱼”商标侵权案的判决中认为：“在判断他人是否构成正当使用商标标识行为的认定中，应

当结合涉案使用特定标识的行为是否出于善意、是否作为自己商品的商标使用，是否只是为了说明或者描述自己的商品等方面，进行综合认定……被控侵权行为主观上难言善意，客观上已经构成了商标意义上的使用，而且超出了说明或者描述自身商品的合理范畴……本院不予支持。”笔者以为，

在本案中，判断被告的行为是否构成对涉案商标的正当使用，现行《商标法》中最合适的法律依据是第五十九条关于描述性使用的规定，而并非第四十八条关于商标的使用（商标性使用）的规定，因为两个规定的目的和意义完全不同。该判决书中硬把“商标性使用”的要件塞入“正当使用”的判定中，无非是为了使其得出的该行为属于“非正当使用”的结论显得更有说服力一些；但是，这样的论证却导致了说理中的同义反复，破坏了法律适用的应有逻辑，其实，所谓该行为“构成了商标意义上的使用”（即商标性使用）无非是对

该行为“不是为（原话‘超出了’）说明或者描述自身商品（即非描述性使用）”的一种强调罢了。

而有的判决书更是清楚地将描述性“正当使用”和“非商标性使用”相提并论了。比如，北京市第三中级人民法院在中科联社研究院诉家乐福望京店、联合利华公司“无懈可击wuxiekeji”商标侵权纠纷案的判决中认为：联合利华公司在使用“无懈可击”时，多数是与其他词汇相结合使用，上述用语只是向相关公众传递产品的质量、品质等方面的信息，

并不会使上述词汇起到指示商品来源的作用。联合利华公司在其生产、销售的清扬牌洗发液商品外包装以及相应的推广宣传中使用“无懈可击”字样，目的也是在于说明其生产的清扬牌洗发液产品的质量，其对“无懈可击”字样的使用属于正当使用，而并非指示商品来源的商标性使用，不构成对中科联社研究院涉案商标专用权的侵害。该案一审法承办官在对该案的评析中直接将描述性“正当使用”和“商标性使用”作为两个相对应的或者相反的情形进行比对，认为本案的典型性在于：“在侵害商标权纠纷案件中如何正确区分正当使用与商标性使用”，并认为“被告对诉争标识是否进行了突出性使用，这是判断被告对诉争标识的使用系正当使用还是商标性使用的最直观的途径。”正如该法官所言，在突出性使用的时候，“相关公众就可能认为该标识系标识商品来源的标志”，相反，如果未作突出性使用，“造成此类认知的可能性大大降低”，因此，被告是否“突出性使用”系争标识，是判定这种使用是否为“商标性使用”的重要一环。但是，笔者认为，其实，被告是否“突出性使用”系争标识，也同样是判定这种使用是否为描述性“正当使用”的一个标准――如果是突出性使用，往往难以被认为是描述性使用；如果不是突出性使用，构成描述性的正当使用的可能性就会增加。可见，当按照是否“突出性使用”的路径来区分“正当使用”与“商标性使用”的时候，恰恰可以看出：这时“正

当使用”与“非商标性使用”说的其实就是一回事情。

总之，目前在中国法院做出的不少商标侵权案判决中，“非

商标性使用”无非是“描述性使用”或正当使用的同义反复，或者说是构成描述性正当使用的一个必要条件而已。

“商标性使用”条款与其他规则的混同适用

一、与企业名称（字号）的正当使用相混同

在我国司法解释中，常常把一方当事人因为在其商品或服务中突出使用自己企业名称中的字号，而该字号又与另一方当事人注册的商标相同或者近似，这种使用可能涉嫌侵害注册商标权的情形，定性为“权利冲突”问题，并制定了相应的规范进行处理。但是，由于一方的企业名称或字号也是依法登记的，这种使用是否构成对另一方注册商标权的侵害，往往需要依据个案情形来判定。一方面，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释（2002）32号]第一条第（一）项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似

商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。

另一方面，如果享有企业名称权的一方善意使用自己的企业名称或字号，是可以考虑作为侵害注册商标权的例外（即正当使用或合理使用）来免责的。如，我国国家工商行政管理局曾经在1999 年12 月29日发布的《关于解决商标与企业

名称中若干问题的意见》（工商标字[1999]第81号）第九条规定：“下列使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为：（一）善意地使用自己的名称……”北京市高级人民法院2004年2月18日发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第十九条规定：“下列行为，可以认定为商标合理使用行为：……（3）规范使用自己的企业名称及其字号的……”该法院于2006年3月7日发布的新的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第二十七条再次规定：“以下这些行为属于商标的正当使用：……（4）规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的……”

显然，无论是国家工商行政管理局的意见，还是北京市高级人民法院的解答，都是将企业名称（字号）的使用作为商标的使用来看待的，因为企业名称（字号）实质上也是一个商业标识。而且，在这种情形下，所谓企业名称与注册商标相冲突的问题，很大程度上是可以借助《商标法》有关商标侵权行为的规定以及商标正当使用的规则来处理的。

但是，我国有的法院最近在审理这类案件时，又再次将现行《商标法》第四十八条中关于“商标性使用”的规则作为是否构成商标侵权的一个考量因素来分析了。比如，在张裕卡斯特酒庄有限公司诉上海卡斯特酒业有限公司“确认不侵犯注册商标权纠纷”案的二审判决中，山东省高级人民法

院认为：依据我国商标法的规定，构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似标识的

行为，也即对该标识的使用必须是商标意义上的使用。本案中，张裕卡斯特在其产品上突出标注其企业字号“张裕卡斯特酒庄”、“张裕?卡斯特酒庄”，该种使用已实际起到了标识其商品来源的作用，构成商标法意义上的使用。那么，山东高院在这个案件的判决中为何要依据“商标性使用”的规则来进行分析，而不去分析这种使用是否为正当使用呢？笔者以为，其真正的用意其实是在这种使用毋庸置疑就是“商标性使用”的情况下，却又想回避或者说不希望得出这种使用不构成正当使用的结论。

然而，这个判决说理的内在逻辑，其实是蕴含在上述北京市高级人民法院有关商标正当使用的解答（第26条）中的：构成正当使用商标标识（包括企业名称）的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。换句话说，按照这个解答，是否属于“商标性使用”对于判定是否属于“正当使用”来说，是一个重要的考量因素。而北京高院的这个解答，很大程度上又有美国商标法中相关规则的影子。在美国法关于名称的正当使用的规定中，也提到了“非商标性使用（use otherwise than as a mark）”的因素：被指控为侵权使用的姓名，这种使用不是用作商标，而是

当事人将自己的姓名或任何与其有利益关系的人的姓名用

于自己的业务，而且这种使用是公正和善意的，其目的仅仅是为了向该当事人的产品或服务的用户或者其地理来源

进行说明的，不视为侵权。

但是，我们发现，无论是在欧盟法，还是在德国法关于企业名称正当使用的相关规定中，都没有“非商标性使用”的要件。比如，《欧洲共同体商标条例》第12 条规定：“共同体商标所有人无权制止第三方在贸易过程中使用其自己

的名称……只要上述使用符合工商业务中的诚实惯例。”德国《商标和其他标志保护法（商标法）》第23条规定：“只要不与善良风俗相冲突，商标或商业标志所有人应无权禁止第三方在商业活动中使用其名称……”因为说穿了，企业名称（字号）本来就是商业标识。如果一定要论证对企业名称（字号）的使用是一种“非商标性使用”，无非是想得出这是一种正当使用的结论。因此，与其说这是一个企业名称（字号）的使用是否为商标性使用的问题，不如说这是是否正当使用一个企业名称（字号）的问题。

二、与混淆之虞规则相混同

有的法院在商标侵权纠纷案件的判决中，还将涉嫌侵权的使用他人注册商标行为是否可能导致相关公众的误认或

混淆的问题，归结为是否属于《商标法》第48条规定的“商标性使用（用于识别商品来源）”的问题。例如，在对意林

集团公司诉青岛出版社商标侵权纠纷案的评析中，有法官认为：侵权人的商标性使用……系指侵权人使用了与注册商标相同或者近似的文字、图案等标识，用以指示自己提供的商品或服务的来源，而该标识的使用足以使相关消费者混淆侵权人与商标权人提供的商品或服务来源，使得消费者认为侵权人即是商标权人或者二者之间存在某种合法的法律关系。笔者以为，如果法院可以判定被告使用涉案商标的行为“足以使相关消费者混淆侵权人与商标权人提供的商品或服务

来源”，那么，这种商标使用行为就是构成侵犯商标权的行为，而无需再去分析这种对商标的使用行为是否属于“用以指示自己提供的商品或服务的来源”。所以，与其说这是属于“商标性使用”与否的问题，不如说这是是否“有混淆之虞”的问题，而现行《商标法》第57条的规定已经足以解决这个问题。三、与商标权排他范围（禁止行为）规则相混同

还有一种观点认为：那些全部用于境外销售、在中国境内不进入市场流通领域的附加商标（“贴牌”）行为，在中国境内不具有识别商品来源的功能，因而不属于商标使用行为。

笔者以为，这种观点其实是混淆了不受商标权控制（非商标权禁用范围）的行为和不用于识别商品来源（非商标性使用）的行为，也是把一个标志“是否具有识别商品来源的

功能（商标的识别能力）”与使用该商业标识的行为“是否属于商标专用权所禁止的排他使用行为（商标的使用）”这两个不同性质的问题混为一谈了；甚至也有意无意地混淆了“不会导致公众的混淆”和“不具有识别商品来源功能”两个不同性质的问题。

因为事实上，加工和出口侵犯商标权产品的行为本身就是受商标权控制的行为，没有法律规定这种行为可以免于侵权责任或属于合理使用的例外；在全部用于出口的商品上使用涉案商标，也不会导致一个本身具有识别能力的商标转变成为一个不具有识别能力的标识；即使在出口商品上使用涉案商标不会导致相关公众混淆，也无法得出这个商标不具有识别功能的结论。因此，对于“贴牌加工”行为，如果既没有法律依据认定其构成商标侵权使用行为的例外（比如合理使用），又抛开《商标法》关于“混淆”的规定和关于商标识别能力和显著性的规定，仅仅因为其“全部用于境外销售、在中国境内不进入市场流通领域”，就得出其使用的商标“不具有识别商品来源的功能”，因此不构成“商标使用”的结论，这显然是对“商标的使用”概念的误用。

总结

综上所述，我国《商标法》第四十八条对“商标的使用“的定义，其实也是对商标专用权的“排他使用”范围的进一步定义，应该和第五十七条中规定的构成侵权的使用行为

论商标侵权行为及其认定

论商标侵权行为及其认定 姓名：许崇强 学号：1101909023 摘要: 我国现行商标侵权认定标准与国际标准之间存在实质性差别，而且我国商标侵权认定标准在实践上有害，在理论上难以自圆其说，有必要对其进行修改。更重要的是，我国作为世界贸易组织的成员，有义务使《商标法》达到《TRIPs协定》的保护水平和要求。因此，我国需要修正现行的商标侵权认定标准，顺应国际发展趋势，借鉴国外立法经验，引进国际通行认定标准，确立消费者混淆作为认定商标侵权标准，完善我国商标侵权制度。 关键词：商标侵权认定标准混淆消费者混淆 保护商标专用权，打击商标侵权行为，既是我国商标法的立法宗旨，也是维护社会主义市场经济正常秩序的重要手段。而商标侵权行为的认定则是保护商标专用权应首先解决的问题，故而也是商标法最重要的内容，它集中体现了我国商标权的保护水平，反映了我们对商标本质的理解。然而，我国现行《商标法》以商标标识和使用的商品或服务是否相同或近似作为商标侵权的认定标准，这不仅违背了商标法原理，造成许多不良后果，并且与商标立法的国际趋势背道而驰，已成为阻碍我国商标法制度进一步完善的主要问题。 一、商标侵权行为概述 （一）商标侵权行为的概念与本质 关于商标侵权行为，目前的著作多从列举具体的侵权行为揭示其内涵，很少从整体上进行研究。①这是因为商标侵权从历史的发展进程来看，总是与经济发展相联系，在经济发展的不同阶段会产生新的不同的侵权类型。尽管如此，一些学者还是从不同的角度，对商标侵权行为进行定义。这些观点归纳起来，大致有以下两类：（1）商标侵权行为是指未经权利人许可擅自将其注册商标或者将该商标的主要部分用作自己的商标，从而造成商标混同，欺骗消费者的行为；②（2）商标侵权行为是指未经授权，擅自行使或者利用他人商标专有权利的行为。③第一种定义从商标侵权的构成要件角度，揭示了商标侵权构成所需要的行为要件和后果要件，但该定义未能将淡化行为包括在内，因而是不够全面的；第二种定义揭示了商标侵权行为的侵害对象是商标专有权利，而不是商标标识或者带有商标的商品或服务，从而正确的反映了了商标侵权的本质特征。但这种定义过于简略，且有循环定义之嫌，不如第一种定义清楚明了。尽管对于商标侵权行为的定义仍然存在争议，但通过以上分析，我们可以总结出商标侵权的以下几点本质特征：（1）商标侵权是一种非法使用他人商标的行为；（2）商标侵权客观上对商标权造成了一定的后果；（3）商标侵权是一种客观事实行为，与行为人的主观状态无关。 （二）商标侵权行为的类型 根据现行的《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一、二条，我国将以下10种行为规定为商标侵权行为：（1）未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注 ①吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第53页 ②夏淑华著：《商标法要论》，中国政法大学出版社1989年版，第246-247页 ③吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第54页

电大试题-《知识产权法》试题及答案.doc

《知识产权法》试题及答案 一、填空题(每空l分。共16分) 1．我国商标法规定，国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请---------，未经------ 的，不得在市场销售。 2．注册商标使用许可的形式主要有两种，即---------- 和------------- 3．驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的----------- 4．发明人是指对发明创造的-------特点作出---------贡献的人。 5．专利申请的优先权分为——和——两种。 6．作者著作权中的署名权、——、——的保护期不受限制。 7．巴黎公约的基本原则包括————、——————一、——、 8．著作权人行使著作权不得违反--------- ，不得损害-----------。 二、选择题(每小题2分。共20分。在每小题所给出的备选答案中，有一个或一个以上的正确 答案，请将正确答案的序号填在括号内。多选、少选、错选均不得分) 1．注册商标所有人对其享有的商标权主要包括( )。 A．专用权B．禁止权C．转让权D．许可使用权 2．我国规定必须使用注册商标的商品有( )。 A．酒精饮品B．人用药品C．卷烟D．食品 3．甲公司对乙公司的注册商标有异议，其申请注册商标争议裁定的法定期限为( ) A．1年B．2年C．3年 D．5年 4．实用新型是指对( )所提出的适于实用的新的技术方案。 A．产品的形状·B．产品的构造C．产品形状与构造的结合D．产品的图案5．我国专利法规定在专利申请日以前6个月内发生以下情形的( )，不丧失新颖性。 A．在国际展览会上首次展出的 B．在学术会议和技术会议上首次发表的 C．在国际学术刊物上首次发表的D．他人未经申请人同意而泄漏其内容的6．我国专利法规定，发明或实用新型专利权的保护范围以其( )的内容为准。 A．摘要B．说明书C．权利要求书D．附图7．我国著作权法规定，公民的作品的使用权和获得报酬权的保护期为( ） A．作者终生及其死后20年B．作者终生及其死后30年 C．作者终生及其死后40年D．作者终生及其死后50年 8．我国著作权法规定合理使用作品的情形包括( )。 A．为介绍某一作品在作品中全文引用他人已发表的作品 B．报纸刊登其他报纸期刊已经发表的时事性文章 C．将已经发表的作品改成盲文出版 D．为科学研究少量复制已经发表的作品，供科研人员使用 9．商标法规定，不得作为商标注册的标志包括( )。 A．中央国家机关所在地标志性建筑物名称B．本商品的通用图形 C．本商品的通用名称 D．仅仅直接表示商品的功能的 10．侵犯商业秘密行为包括( )。 A．盗窃权利人的商业秘密B．以利诱手段获取权利人的商业秘密 C．诋毁他人的商业秘密 D．使用以不正当手段获取的商业秘密

2013中华人民共和国商标法

2013中华人民共和国商标法 (1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第一次修正根据2001年10 月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正) 第一章总则 第一条为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。 第二条国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。 国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。 第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权，受法律保护。 本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。 本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。 集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。 第四条自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。 自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。 本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。 第五条两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。

2016《商标法》第6-10章自测题

《商标法》第六章自测题 (共10道题，共100分，不限时) 单选题 1. 甲公司是一家制造汽车仿真玩具模型的公司，其制造的模型与真车只有大小的区别，在真车使用商标的位置，模型均使用了微缩比例的商标，甲的行为 (10分) A. 构成商标侵权 B. 属于正当使用 C. 构成不正当竞争 D. 构成商标侵权及不正当竞争 2. 对于平行进口问题，我国法律的态度是 (10分) A. 禁止 B. 不禁止 C. 部分禁止 D. 未予规定 3. 下列关于权利用尽说法正确的有 (10分) A. 甲的商标到期没有续展，其商标权利用尽 B. 甲的注册商标被撤销，其商标权利用尽 C. 使用某注册商标的商品在第一次进入市场后，如果发生在市场内的继续流转，商标权利人不得以其商标权进行组织，此为权利用尽 D. 使用某注册商标的商品在第一次进入市场后，如果商品的形态发生进一步的变化，商标权利人不得以其商标权进行组织，此为权利用尽

4. 甲享有注册商标“梨花面粉”的注册权，使用的商品为面粉，在该商标中，不受保护的部分是 (10分) A. 梨花 B. 花 C. 面粉 D. 梨花面粉 多选题 1. 商标的正当使用应当满足如下条件 (10分) A. 出于善意 B. 不是作为商标使用 C. 只是为了说明或描述自己的商品或者服务 D. 不会造成相关公众的混淆 2. 可以作为商标侵权抗辩的理由为 (10分) A. 正当使用 B. 平行进口 C. 权利用尽 D. 指示性使用 3. 下列国家中允许比较广告存在的是 (10分) A. 美国 B. 英国

C. 意大利 D. 西班牙 4. 下列法律文件中规定有商标的合理使用的内容的有 (10分) A. 美国兰哈姆商标法 B. 《欧共体协调成员国商标立法一号指令》 C. 中国2001年商标法 D. TRIPS协定 5. 知名商品特有的名称、包装、装潢中含有下列哪些内容，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为 (10分) A. 本商品的通用名称 B. 地名 C. 商品质量直接描述 D. 商品数量的直接描述 6. 注册商标中含有的下列内容的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用 (10分) A. 本商品的通用名称 B. 地名 C. 商品质量的直接描述 D. 商品数量的直接描述 --------------------------------------------------------分---割---线---------------------------------------------------------

商标法习题及答案

商标法 1、名词解释 （1）集体商标（2）先申请原则（3）排他使用许可 （4）假冒行为（5）反向假冒 2、单项选择题 （1）下列商标中属于服务商标的有（） A、嘉陵摩托 B、洁诚洗染店 C、伊利牛奶 D、可口可乐 （2）商标专用权的取得是在（） A、申请商标注册之后 B、初步审定之后 C、公告之后 D、核准注册之后 （3）下列选项中可以申请注册为商标的有（） A、“美丽”牌假发 B、“雪白”牌漂白剂 C、“重庆”牌手机 D、“长寿”牌汤圆

（4）商标法规定必须使用注册商标的商品有（） A、人用药和奢侈品 B、麻醉药品和贵重金属制品 C、烟草制品与酒类商品 D、人用药品与烟草制品 （5）注册商标需要改变文字、图形的，（）提出注册申请。 A、应当另行 B、应当重新 C、免于 D、不必 （6）商标转让合同自（） A、转让合同签订之日 B、商标注册证交付买受人之日 C、商标局登记之日 D、商标局公告之日 （7）商标许可合同自（）生效 A、许可合同签订之日 B、商标注册登记证书交付被许可人之日 C、商标局登记之日 D、商标局公告之日

（8）注册商标权人因违法使用该注册商标，被商标局撤销，下列说法中正确的是（） A、撤销具有溯及力，该注册自始无效 B、撤销具有溯及力，但对法院作出并已经执行的商标侵权案件的判决、裁定不具有溯及力 C、撤销具有溯及力，但对已经履行的商标转让行为不具有溯及力 D、撤销不具有溯及力，商标权从撤销之日起消灭 （9）注册商标续展的宽限期为（） A、2年 B、1年 C、6个月 D、3个月 （10）注册商标的有效期是（），自核准注册之日起计算。 A、5年 B、10年 C、15年 D、20年 （11）恶意抢注他人驰名商标的，驰名商标所有人可以在（）请求撤销该注册商标。 A、1年 B、3年 C、5年 D、不受时间限制

《商标法》关于“商标的使用”定义条款由来、含义及其评价

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/37395902.html, 《商标法》关于“商标的使用”定义条款由来、含义及其评价 作者：张伟君 来源：《中国知识产权》2016年第04期 自从2013年修改后的《商标法》第四十八条对“商标的使用”进行了重新定义，增加“商标的使用”是“用于识别商品来源的行为”的限定后，我国各级法院在商标纠纷案件中频频据此对一方当事人的行为（特别是侵权纠纷案件中的被告使用涉案商标的行为）是否构成“商标使用”或者“商标性使用”进行分析。且不说这些判决中的说理和分析正确与否，首先需要搞清楚的是：所谓的“商标使用”或“商标性使用”的概念是怎么来的，它们究竟是何意思？本文试从第四十八条规定的立法演变过程，来看看第四十八条规定的“商标的使用”是否等同于“商标性使用”；司法实践中，法院到底是在哪些意义上去适用该规定的；“商标性使用”（用于识别商品来源的行为）的规定是否必要。 “商标的使用”定义条款所处位置怪异 2013年《商标法》第四十八条所处的位置十分奇怪，该条置于“第六章商标使用的管理”之下的第一个条文，如果按正常的立法技术来判断，理该是对该章中“商标的使用”行为的界定，然而从其表述“本法所称商标的使用”来看，该定义又显然是适用于整部《商标法》的。事实上，该条文的前身，即2002年的《商标法实施条例》就在最前面开宗明义地进行了规定：“第三条商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交 易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。” 那么，按常理应该在《商标法》第一章总则加以规定的“商标的使用”定义，为何会挪到第六章中去呢？笔者以为，这跟我国《商标法》最初规定该条款的目的有关。 作为对抗“撤三”请求的“商标的使用” 早在1983年的《商标法实施细则》第二十条第二款中，就已经出现了该条款的身影：“对有《商标法》第三十条第（4）项行为的，由地方工商行政管理部门报请商标局撤销其注册商标。对商标的使用，包括用于广告宣传或展览。”而《商标法》第三十条第（4）项就是“连续三年停止使用”的行为。显然，这个规定的目的是在于强调在“广告宣传或展览”等商业活动中使用商标，也是“对商标的使用”，可以作为使用的证据来对抗“撤三”的请求。 1993年的《商标法实施细则》第二十九条第二款延续了上述逻辑：“前款所指商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。”而前一款是指“对有《商标法》第三十条第（4）项行为（即连续三年停止使用）的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标”。只是修订后的实施细则进

商标侵权行为的认定

商标侵权行为的认定 审判商标侵权纠纷案件最重要的环节，是对侵犯商标权行为的认定。根据商标法的规定。根据商标法的规定，认定侵犯商标权行为主要涉及对相关公众、商标近似、类似商品等基本概念或者事实的界定，以及人民法院对商标侵权行为认定原则问题。这是当前审判实践中亟待解决的问题。《若干解释》第八条至第十二条针对前述情况，对实践中长期使用但是一直没有明确规定的一些基本概念作出了解释。 (一)关于相关公众 根据商标法的规定，判断商标相同或者近似要以相关公众的一般注意力为准，因此，划定相关公众的范围就十分重要。《若干解释》第八条对商标法中规定的“相关公众”作了规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这就是说，商标法规定的相关公众包括两部分：一部分是与商标所标识的某类商品或者服务的有关的消费者，也就是最终消费者;二是与商标所标识的某类商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这两部分公众中，涉及任何一部分人都是法律规定的相关公众。不是两部分人都涉及才构成商标法所称的相关公众。《若干解释》

这样规定，不但符合我国商品、服务市场的实际情况，也与我国加入的国际公约规定的通行做法相一致。 (二)关于商标相同与商标近似 根据商标法的规定，对侵犯商标权行为的认定与判断商标的相同与近似密切相关。而对商标相同或者近似，法律、法规没有更具体的规定。因此，《若干解释》第九条对商标相同和近似作出了具体规定。该条规定，商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。其含义是指，从一般消费者的角度凭视觉，判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相同。 《若干解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 实践中，因商标近似而构成侵权的情形更为普遍。所谓商标近似，总是构成注册商标的各个要素相近似。但哪些属于法官应当注意的商标比对的要素，过去实践中对其理解和适用并不统一。该款规定界定了这正经要素：文字的字形、

商标法知识竞赛试题

商标法知识竞赛试题 2017年商标法知识竞赛试题 一、单项选择题(每题1分) 1、第十二届全国人大常委会第四次会议于()通过《关于修改 〈中华人民共和国商标法〉的决定》，此次修改后的新《商标法》 自()起施行。 A.2013年8月30日，2013年8月30日 B.2013年8月30日，2014年5月1日 C.2013年8月30日，2014年1月1日 D.2013年12月1日，2014年5月1日 2、()主管全国商标注册和管理的工作。 B..国家工商行政管理总局商标评审委员会 C.国家工商行政管理总局商标局 D.国家工商行政管理总局 3、新《商标法》第七条要求，申请注册和使用商标应当遵循() 原则。 A.合法 B.自愿 C.平等 D.诚实信用 4、生产经营者违反规定将“驰名商标”字样用于商业活动中的，由地方工商行政管理部门责令改正，处()罚款。 A.三万元以下 B.十万元以下 C.二十万元以下 D.十万元 5、委托人申请注册的商标可能存在《商标法》规定不得注册情 形的，商标代理机构()告知委托人。

A.无须 B.应当明确 C.可以 D.可选择性 6、对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起()内审查完毕，符合《商标法》有关规定的，予以初步审定公告。 A.三个月 B.六个月 C.九个月 D.一年 7、.两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标在同一天提出注册申请的，初步审定并公告()的商标。 A.使用在先 B.申请在先 C.相关各方协商确定 D.相关各方抽签确定 8、对初步审定公告的商标，自公告之日起()内，符合法律规定条件者可向商标局提出异议。 A.三个月 B.六个月 C.九个月 D.一年 9、注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前()内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的，可以给予()的宽展期。 A.六个月，六个月 B.十二个月，六个月 C.六个月，三个月 D.十二个月，十二个月 10、。商标注册人在使用商标过程中，自行改变注册商标，且在地方工商行政管理部门限期内仍不改正的，由()撤销其注册商标 A.地方工商行政管理部门 B.国务院工商行政管理部门商标局 C.商标评审委员会 D.国务院工商行政管理部门 11、将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照()处理。

商标法关于商标的使用定义条款由来含义及其评价

《商标法》关于“商标的使用”定义条款由来、含义及其评 价 自从2013年修改后的《商标法》第四十八条对“商标的使用”进行了重新定义，增加“商标的使用”是“用于识别商品来源的行为”的限定后，我国各级法院在商标纠纷案件中频频据此对一方当事人的行为（特别是侵权纠纷案件中的被告使用涉案商标的行为）是否构成“商标使用”或者“商标性使用”进行分析。且不说这些判决中的说理和分析正确与否，首先需要搞清楚的是：所谓的“商标使用”或“商标性使用”的概念是怎么来的，它们究竟是何意思？本文试从第四十八条规定的立法演变过程，来看看第四十八条规定的“商标的使用”是否等同于“商标性使用”；司法实践中，法院到底是在哪些意义上去适用该规定的；“商标性使用”（用于识别商品来源的行为）的规定是否必要。 “商标的使用”定义条款所处位置怪异 2013年《商标法》第四十八条所处的位置十分奇怪，该条置于“第六章商标使用的管理”之下的第一个条文，如果按正常的立法技术来判断，理该是对该章中“商标的使用”行为的界定，然而从其表述“本法所称商标的使用”来看，该定义又显然是适用于整部《商标法》的。事实上，该条文

的前身，即2002年的《商标法实施条例》就在最前面开宗明义地进行了规定：“第三条商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。” 那么，按常理应该在《商标法》第一章总则加以规定的“商标的使用”定义，为何会挪到第六章中去呢？笔者以为，这跟我国《商标法》最初规定该条款的目的有关。 作为对抗“撤三”请求的“商标的使用” 早在1983年的《商标法实施细则》第二十条第二款中，就已经出现了该条款的身影：“对有《商标法》第三十条第（4）项行为的，由地方工商行政管理部门报请商标局撤销其注册商标。对商标的使用，包括用于广告宣传或展览。”而《商标法》第三十条第（4）项就是“连续三年停止使用”的行为。显然，这个规定的目的是在于强调在“广告宣传或展览”等商业活动中使用商标，也是“对商标的使用”，可以作为使用的证据来对抗“撤三”的请求。 1993年的《商标法实施细则》第二十九条第二款延续了上述逻辑：“前款所指商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。”而前一款是指“对有《商标法》第三十条第（4）项行为（即连续三年停止使用）的，

迪士尼商标侵权案解析模板

迪士尼商标侵权案解析 案情 2015年6月中旬，迪士尼商标注册人委托某代理公司向上海市工商局检查总队投诉，举报维也纳酒店（迪士尼店）在招牌、官网等媒介上加入“迪士尼”字样作为名称开展经营活动。迪士尼商标注册人认为，维也纳酒店使用“迪士尼”字样的行为会对消费者造成混淆，损害迪士尼商标的商誉，侵犯迪士尼注册商标专用权。 接到举报后，办案人员随即展开调查，发现在浦东新区范围内有5家维也纳酒店在名称中使用“迪士尼”字样。为明确上述酒店的具体位置和违法情况，办案人员实地排查，发现有使用“迪士尼”“迪士尼乐园”“迪士尼大道”字样等多种情况，同时发现上述酒店在招牌、酒店官方网站、第三方网站、电子显示屏等媒介上以“迪士尼”字样发布信息。 经查，维也纳酒店系连锁加盟酒店，由物业的业主方委托维也纳国际酒店管理有限公司经营管理（下称维也纳公司）。维也纳公司接受委托后授权业主方使用维也纳品牌并派驻管理团队负责酒店的经营管理，向业主方承诺一定的客房入住率。维也纳公司则向业主方收取加盟费、品牌使用费、管理团队薪金等费用。 自2015年起，上述酒店的店长为提高入住率，分别向维也纳公司提出申请并获得批准，在酒店名称中加入“迪士尼”字样，以维也纳酒店迪士尼店、维也纳酒店周浦迪士尼乐园店等名称开展经营。

经调查取证，执法机关依据《商标法》第五十七条第（二）项于11月下旬对维也纳公司作出罚款10万元的行政处罚，对上述酒店的业主方作出责令整改的行政处罚。目前此案罚款已缴纳到位。 争议 （一）法律适用 在案件办理过程中，办案人员对此案应适用《商标法》还是《反不正当竞争法》产生不同意见。 认为应适用《反不正当竞争法》的主要理由是：维也纳公司在宣传时使用“迪士尼”字样是对自己旗下酒店位置的虚假表示，消费者在选择酒店时会产生维也纳酒店在迪士尼乐园附近的错误理解，酒店可以吸引更多消费者入住，在竞争中获得优势，属于《反不正当竞争法》第九条规定的不正当竞争行为。 认为应适用《商标法》的理由是：1.选择适用《商标法》还是《反不正当竞争法》应考虑当事人的主观故意及危害后果。维也纳公司将与他人注册商标相同的商标使用在同类服务上，这是《商标法》明确禁止的行为。2.维也纳公司的行为暗示其酒店与迪士尼乐园在地理位置上存在联系，容易造成混淆误认，使消费者以为维也纳公司的酒店在迪士尼乐园附近。3.维也纳公司的行为暗示其与迪士尼乐园的投资主体存在关联。商标的作用是区分商品或服务的来源，维也纳公司使用迪士尼注册商标作为酒店名称的一部分，存在使消费者对服务来源产生混淆的可能性。从主观来看，维也纳公司是为了攀附迪士尼商标的声誉以提高自身知名度，从主观故意到危害后果都符合《商标法》规定的侵权行为。 （二）是否合理使用

知识产权法试题(一)及答案

知识产权法试题(一)及答案 第1题 题目类型：单选题 题目：我国商标法在商标权的取得上，应奉行的原则是(1)。可选答案: 1.注册在先原则 2.使用在先原则 3.注册在先原则和使用在先原则 4.混合原则 第2题 题目类型：单选题 题目：商标专用权的取得是在(4)。 可选答案: 1.申请商标注册之后 2.初步审定之后 3.公告之后 4.核准注册之后 第3题 题目类型：单选题 题目：以下诸商标中，我国商标法不给予保护的商标是(3)。可选答案: 1.商品商标

2.服务商标 3.立体商标 4.集体商标 第4题 题目类型：单选题 题目：以下诸选项中，侵犯他人注册商标专用权的是(3)。 可选答案: 1.未经注册商标所有人许可，在商品上使用注册商标 2.未经注册商标所有人许可，在服务上使用注册商标 3.未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用注册商标 4.未经注册商标所有人许可，在自己创作的作品中使用注册商标第5题 题目类型：多选题 题目：以下诸选项中，不具有显著性的商标有(1235) 可选答案: 1.“为振兴中华而读书”牌书包 2.“易脆”牌玻璃杯 3.“一”字牌电缆线 4.“雕”牌洗衣粉 5.“脚上穿牛筋底”牌皮鞋 第6题 题目类型：多选题

题目：以下诸标记中，不得作为商标使用的有(123)。 可选答案: 1.UN 2.CHN https://www.wendangku.net/doc/37395902.html,A 4.ROBUST 5.NATIONAL 第7题 题目类型：多选题 题目：以下诸注册商标中，属于注册不当商标的有(1234)。 可选答案: 1.“中国”牌手表 2.“美利坚”牌剃须刀 3.“UN"牌眼镜 4.“棉花”牌床单 第8题 题目类型：判断题 题目：仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册，但是，如果这些标志经过使用取得显著特征，并便于识别的话，则可以作为商标注册。（错误） 第9题

商标法名词解释

1商标的概念商标是指商品的生产者，经营者或者服务的提供者为了表明自己，区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标记，既由文字，图形，字母，数字，二维标志和颜色组合以及上述要素的组合所构成的标志。 2商标的特征一商业性二显著性 3商标的功能一识别功能二品质保证功能三广告及竞争功能 4商标，亦称字号，是经营者在营业上表示自己的名称。 5商标和商号一商标是用来表彰所提供的商品和服务的，是特定商品或服务的标志，而商号则是用来表彰商品和服务的提供者自身的，是营业主体本身的标志。二商标的构成可以是文字，也可以是图形或者文字与图形的组合，甚至是三维标志，而商号则只能采用文字形式。三商号的保护和商标的注册与保护所依据的法律不同，受保护的范围不同。 6商标和装潢一商标的目的是区别商品来源，装潢的目的是美化商品。二装潢会不断变化，而商标一般来讲比较稳定。三商标具有个性特征，装潢要求反映商品本身的特点。 7商标和地理标志，产地标志一权利主体不同，二标识功能不同三转让许可的条件不同，三存续的时间不一样 8商标法商标法是规定因调整商标的注册，使用，管理和保护商标专用权而发生的各种社会关系的法律规范的总和。 9商标法调整的对象一因商标注册而发生的社会关系，二因商标使用而发生的社会关系。三因商标管理而发生的社会关系。四因保护商标专用权而发生的社会关系。 10商标法的基本原则一保护商标专用权与保障消费者和生产者，经营者共同利益的原则。二注册原则。三申请在先原则。四审查原则。五自愿注册原则。六统一注册，分级管理的原则。七商标注册与商标评审相结合的商标确权原则及司法救济原则 11商标的分类 按照商标的结构组成或状态划分一形象标志文字商标，图形商标，组合商标，颜色组合商标，立体商标二非形象商标。按照商标使用者的分类一商品商标二服务商标三集体商标四证明商标按照商标的功能，用途，作用的分类一等级商标二从属商标三备用商标四联合商标五防御商标 12商标注册绝对禁止条件 一维护我国国家尊严和尊重他国及国际组织的规定同中华人民共和国的国家名称，国旗，国徽，军旗，勋章相同或近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性的建筑物的名称，图形相同的。同红十字，红新月的标志，名称相同或相似的文字，图形。二禁止具有不良社会影响的标志作商标的规定 带有民族歧视的文字，图形等标志，夸大宣传并带有欺骗性的标志，有害于社会主义道德风险或其他不良影响的标志。三关于地名作标志的禁止规定。四三维标志的禁止规定。五禁止使用他人的驰名商标。六不得损害被代理人的商标权益。七禁止使用虚假地理标志。 13相对禁止条件一仅有本商品的通用名称，图形，型号的。二仅仅直接表示商品的质量，主要原料，用途，质量，数量及其他特点的。三缺乏显著特征的标志。 14注册商标的积极条件 一符合法定的构成要件。任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。二商标的显著性。显著性，是指商标识别和区分商品和服务来源的特性。依照商标的显著性分类，创造性商标，暗示性商标，描述性商标，借用商标。三商标不得与他人的商标混同。 15商标权商标权是商标所有人依法对其使用的商标所享有的权利，商标权是商标法的核心。

《商标法》对侵犯他人商标专用权的处罚

知识普及：《商标法》对侵犯他人商标专用权的处罚 商标法第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。 工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。 对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。 新闻快递:侵犯他人商标专用权的案例 2014年4月初，当事人购进一批衬衫对外销售。该批衬衫外包装标有“法国梦特娇远大发展有限公司监制”字样和某图形注册商标，衬衫领口、挂牌、合格证、塑料牌头都标注花图形及“MENGZHIHUA”字样。4月28日，工商机关对当事人的经营部进行检查。 经查，当事人销售的上述衬衫的外包装及衬衫领口、挂牌、合格证、塑料牌头的显著位置上突出使用的花图形及“MENGZHIHUA”字样，与法国博内特里塞文奥勒有限公司注册的MONTAGUT及梦特娇花图形商标相似。当事人非法经营额为8608元，工商机关在对当事人调查过程中，新《商标法》施行。 新《商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”按照上述规定，本案当事人在明知是侵权商品的情况下仍然销售侵犯他人注册商标专用权的行为可以处25万元以下的罚款。

2019年商标法考试试题及答案解析

商标法考试试题及答案解析 一、单选题（本大题8小题．每题1.0分，共8.0分。请从以下每一道考题下面备选答案中选择一个最佳答案，并在答题卡上将相应题号的相应字母所属的方框涂黑。） 第1题 为了创造自己的品牌，某内衣专卖店注册了“活得好”商标，该商标的性质属于哪一类商标？（） A 服务商标 B 证明商标 C 销售商标 D 制造商标 【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 考点：注册商标的类型 解析：考查商标分类。商标可依不同标准作不同分类，按商标使用人的不同，商标可分为制造商标和销售商标。本题中内衣专卖店应为销售者而非生产者，故其注册的商标为销售商标。 第2题 下列对《保护工业产权巴黎公约》中的“工业产权”的理解正确的是哪项？（） A 仅适用于工商业本身 B 适用于工商业和采掘工业 C 不适用于农业及一切天然产品 D 不仅适用于工商业本身，而且也同样适用于农业和采掘工业以及一切制成品或天然产品 【正确答案】：D 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 考点：工业产权

解析：参见《保护工业产权巴黎公约》第1条第（三）项。该条第（三）项规定：“工业产权应做最广义的理解，不仅应适用于工商业本身，而且也应同样适用于农业和采掘工业以及一切制成品或天然产品，例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。” 第3题 甲国国民在我国进行商标注册时要求优先权，为此必须符合以下哪一条件？（） A 甲国为《保护工业产权巴黎公约》的成员国 B 甲国为《商标国际注册马德里协定》的成员国 C 甲国为《商标注册用商品与服务分类尼斯协定》的成员国 D 甲国为《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》和《商标注册用商品与服务分类尼斯协定》的成员国 【正确答案】：A 【本题分数】：1.0分 【答案解析】 考点：商标注册的条约 解析：商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。 优先权原则是《巴黎公约》确立的一项基本原则，我国于1985年加入巴黎公约。依照《巴黎公约》的规定，已经在一个成员国提出发明专利、实用新型、外观设计注册或商标注册的申请人，再向其他成员国提出同样内容的申请的，在规定期间内（发明和实用新型12个月、外观设计6个月）应享有申请日期上优先的权利。 第4题 商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会上展出的商品上首次使用的，该商标的注册申请人享有优先权的时间要求是（）。 A 6个月内 B 3个月内 C 10个月内 D 12个月内 【正确答案】：A

【案例分析】商标法和反不正当竞争法竞合时的法律适用

【案例分析】商标法和反不正当竞争法竞合时的法律适用 2017-07-07 欢迎关注「中华商标杂志」，和我们一起分享专业知识 商标法和反不正当竞争法竞合时的法律适用 ——和美酒店管理（上海）有限公司与天津市静海县瑞和如家快捷宾馆商标侵权和不正当竞争案 【判决要点】 商标法和反不正当竞争法的区别点在于，前者是保护注册商标专用权的专门法，后者用于制止除知识产权专门法规定的侵权行为外的、其他违反诚实信用原则的不正当竞争行为，发挥补充保护的功能。因此，当注册商标权利人主张被控侵权人实施了侵犯注册商标权专用权的行为并构成不正当竞争时，即使被控侵权人抗辩其系对企业字号的使用，人民法院也应当首先依据商标法的相关规定，审查被控侵权人在经营活动中是否实施了侵犯注册商标专用权的行为。 上诉人（原审被告）：天津市静海县瑞和如家快捷宾馆（以下简称“瑞和如家宾馆”） 被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称“和美酒店公司”） 来源：天津市第一中级人民法院（2016）津01民初231号民事判决书；天津市高级人民法院（2016）津民终410号民事判决书 【案情简介】 2003年，唐人酒店管理（香港）有限公司注册了“如家”横排、竖排二文字服务商标。2005年，唐人酒店管理（香港）有限公司变更公司名称为如家酒店连锁管理（香港）有限公司（下称“如家酒店公司”）。同年，如家酒店公司授权和美酒店公司在中国境内使用或者转授权他人使用上述二商标，且对任何第三人侵害商标权的行为，可以以和美酒店自己名义提起诉讼。 2009年，瑞和如家快捷酒店向天津市工商行政管理局申请设立瑞和如家快捷宾馆，字号为“瑞和如家”。2015年，和美酒店公司发现瑞和如家宾馆外墙牌匾上显示“瑞和如家快捷酒店”字样。瑞和如家宾馆的订房卡、入住和押金凭证均有“瑞和如家快捷酒店”字样。此外，瑞和如家宾馆在网络中使用“天津 页脚内容1

商标法题库(答案)

商标代理人考试 一、单项选择题(每小题有三个以上选项,其中只有一个选项就是正确得,请将正确选项前得字母填入试题后得括号中) 1、下列要素中,不能作为商标在我国申请注册得就是(B )。 A、字母与数字 B、国家名字 C、颜色组成 2、根据《商标法》规定,不能作为商标专用权主体得就是(B )。 A、个体工商户 B、行政机关 C、个人合伙 3、依据《商标法》得规定,注册商标连续(C )停止使用得,商标局可以撤销其注册商标。 A、五年 B、一年 C、三年 4、商标得本质属性为( B)。 A、独创性 B、区别性 C、原创性 5、对初步审定得商标,自公告之日起(C )个月内,任何人均可以提出异议。 A、1 B、2 C、3 D、4 6、特殊标志有效期为(C )年,自核准登记之日起计算。 A、10 B、2 C、4 7、下列主体中,不能申请集体商标得就是(C )。 A、团体 B、协会 C、自然人 8、驳回申请、不予公告得商标,商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服得,可以自收到通知之日起十五日内向(C )申请复审。 A、国家工商行政管理总局 B、中级人民法院 C、商标评审委员会 9、下列说法中,不正确得就是:(C ) A、仅有本商品得通用名称、图形、型号得标志不得作为商标注册。 B、仅仅直接表示商品得质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其她特点得标志,不得作为商标注册。 C、含有地名得标志不得作为商标注册。 10、对国外申请人通过马德里体系延伸到中国得商标申请,商标局得实质审查所依据得法

律为(C )。 A、《巴黎公约》 B、《尼斯协定》 C、《中华人民共与国商标法》 D、《维也纳协定》 11、下列各项,哪项不属于知识产权调整对象:(C )。 A、商标 B、专利 C、姓名 12、每年得(B )就是世界知识产权日。 A、3月20日 B、4月26日 C、5月24日 13、注册商标有效期满,需要继续使用得,应当在期满前(B )内申请续展注册;在此期间未能提出申请得,可以给予( )得宽展期。 A、6个月 1年 B、6个月 6个月 C、1年 1年 14、商标注册得有效期为(A )年。 A、10 B、20 C、5 15、县级以上行政区划得地名或者公众知晓得外国地名,不得作为商标。但就是,地名具有其她含义或者作为(A )组成部分得除外。 A、集体商标、证明商标 B、商品商标 C、服务商标 16、下列国家机关中,不能认定驰名商标得国家机关就是:(A )。 A、最高人民检察院 B、国家工商行政管理总局商标局 C、国家工商行政管理总局商标评审委员会 17、 (A )就是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉得商标。 A、驰名商标 B、集体商标 C、证明商标 18、下列单位中不属于《奥林匹克标志条例》所称奥林匹克标志权利人得就是(B )。 A、国际奥林匹克委员会 B、中华全国体育总会 C、中国奥委会 19、下列标志中,可以作为商标注册与使用得就是:(C ) A、五星红旗 B、中国 C、黄河 D、人民大会堂

新商标法和分析解读

第一章总则 第一条为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。 【释义}本条是关于商标法立法宗旨的规定。 所谓商标，就是在生产经营活动中使用的，用于识别商品或者服务来源的标志。其中，"商"就是商事，就是要求商标应当用于生产经营活动中，与商品或者服务结合起来，代表该商品或者服务的质量及其生产者或者经营者的信誉，这是商标的价值所在;脱离商业活动、没有与商品或者服务结合在一起的标志本身没有价值。 "标"就是标志就是要求商标应当具有识别能力、具有显著性特征，能够和其他标志区分开，清楚的指示商品或者服务来源于特定生产者或者经营者，而非其他生产经营者;不具备显著特征的标志不适合作为商标。 商标法是规商标活动的基本法律，其立法宗旨主要有: 1.加强商标管理。商标是一种智力成果，属于知识产权畴，国家对有关商标权利的形成、确认、运用、保护、与商标权利相对应的义务的履行，都要实施必要的管理，建立商标管理制度。商标法的制定正是为了从法律上确立国家的商标管理制度，保障商标功能的正常发挥，有效地发挥商标在现代经济中的积极作用，为此，将加强商标管理作为商标法的重要立法目的之一。 2.保护商标专用权，这是商标法的核心容。商标专用权是指商标经依法核 准注册，由商标注册人对其注册商标所享有的专用权，也就是商标注册人对其 注册商标享有排他性的支配权，可以独占使用，也可转让或者许可他人使用， 但他人不得擅自使用。这种商标专用权受法律保护，商标法通过一系列的法律 规来实施对商标专用权的保护，排除和惩罚侵犯商标专用权的犯罪行为。

商标侵权的行为以及其处罚方式

商标侵权的行为以及其处罚方式 我国商标侵权的行为有哪些？商标侵权会受到什么处罚？这些你都清楚吗？快快看下文，下文为您详细介绍，以免自己的无知把自己送上了违法的道路。商标侵权的行为是什么？以及其处罚方式有哪些？大状君在下文整理了相关的内容，供大家参考。 商标侵权的行为以及其处罚方式是： 一、我国商标侵权的行为有哪些？ （一）我国《商标法》规定下列行为属于商标侵权行为： 1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的； 2、销售侵犯注册商标专用权的商品的； 3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

4、未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； 5、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的； 6、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的； 7、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 从以上规定来看，注册商标专用权的保护范围比注册商标专用权的范围要大得多。注册商标的专用权仅以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 二、商标侵权的处罚是什么？ 对于侵犯注册商标专用权的，依据《商标法》第五十三条、《商标法实施细则》第四十三条规定，工商行政管理机关可以采取下列措施给以处罚。 （一）责令停止侵权

具体措施如下： 1、责令立即停止销售； 2、没收、销毁侵权商品； 3、没收、销毁专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具。 （二）处以罚款 对侵犯注册商标专用权但尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可以根据情节处以非法经营额50%以下或侵权所获利润五倍以下的罚款；对侵权单位的直接责任人员，可根据情节处以1万元以下罚款。 对以上两项处理不服的，当事人可以收到通知之日起15天内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉。逾期不起诉又不履行的，由工商管理机关申请人民法院强制执行。 （三）就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解