司法裁决中的能动主义

内容提要：司法能动主义在英美国家引起广泛的争议，本文从考察司法能动主义的概念和历史出发，分析其利弊，并提出中国需要司法能动主义的论点，其原因有两个方面：一是立法不完善，使司法能动主义成为必需；二是中国社会的乡土特色，是司法能动主义的现实要求。

关键词：司法能动主义司法消极主义乡土社会

作为现代中国的一名法官，应当以什么样的理念指导自己作出判决？是坚持司法限制主义，严格遵循法律的规定作出判决；还是坚持司法能动主义，在裁决过程中考虑法律的、道德的、政策的、经济的等多方因素，使法官的判决、法院的司法为社会稳定作出贡献，为经济发展保驾护航？

法官裁判过程中的两难选择

2003年7月，美国佛蒙特州长，吉姆·道格拉斯，声称他将提名一些坚持“司法限制主义”的人为州最高法院法官，引起一次政治上的小震动。[1]道格拉斯州长认为佛蒙特州最高法院法官在一些案件中的判决是“司法能动主义者”的表现，它表明最高法已经越过了它作为法律解释者的角色而侵犯了立法机构的职能。许多州议员向州长提出质疑，一些议员给州长写信，质问这些案件的判决是否是“错误的”。

司法限制主义与司法能动主义之争，自1803年著名的马伯利诉麦迪逊[2]一案尘埃落定之日起就开始了。从上述事件中可以看出，这个争论日益激烈，并且不仅为法学者所关注，司法限制主义与司法能动主义的争论已经被赋予了社会和政治的意义，受到公众和政治家的关注。

司法限制主义是法律形式主义者所坚持的一个观点，他们认为法官在就某一案件作出判决时，应该并且只能以法律规则和原则为依据，而不需要考虑建立于有关道德或者公共政策基础上的“外部的”价值。法律形式主义者认为法律规则是作出法律裁判的绝对中心，法官裁决的过程只是发现事先存在的法律，将其通过形式逻辑的方式运用于具体的案件从而得出判决的过程。

司法能动主义是现实主义者所坚持的观点，他们认为，法官在审理某一案件时，对法律裁决的作出应当有一些更为宽广的观点，以法规或先例形式存在的“规则”在法官作出裁决的过程中只是扮演了一个很小的角色。也就是说，司法能动主义者在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。[3]

司法能动主义的主张通常被看作是法院对它的应遵守法律义务的实际背叛，是司法权力超越法律所设定的适当限制的表现，甚至有学者批评它的发展是一个“不健康之路”[4].

在上述美国佛蒙特州事件中，州长显然倾向于司法限制主义，而那些提出质疑的议员则是司法能动主义的拥护者，他们认为，没有任何理由表明，佛蒙特州最高法基于司法能动主义作出的判决是错误的判决。

以司法能动主义为指导作出的判决有时候并不能说是错误的。我们先来考察一下两

个有名的英国案例。

案例1：200多年以前，一位黑奴从非洲被带到了伦敦。在那里，他伺候主人近两年之后潜逃了。主人抓获他，给他带上铁镣。事件被交付为曼斯菲尔德法官-英国法律史上一个界碑式人物。全国都关注着这一案件，因为当时在英国约有15000名奴隶，每个奴隶价值50英镑。如果曼斯菲尔德法官判决这个黑奴是个自由人，那么，在判例法的英国，这意味着奴隶们都将获得自由，奴隶所有者将损失75万英镑。这在当时是一个很大的数字，而法律并没有禁止奴隶买卖。结果，曼斯菲尔德法官以惊人的勇气，判决奴隶具有人身自由，他在判决中以坚定的口气说，英国自由的空气决不允许被奴隶制度所污染。

在上述两个英国案例中，法官基于不同的理念而作出了相应的判决，前者基于公正的理念而作出的判决，没有明确的法律依据。后者则严格遵循了法律的规定，具有司法限制主义的色彩。在此，我们能说这两个判决孰对孰错？

在这两个案例中，基于理念不同，判决结果可能也不相同。司法限制主义者会对第一个案例依据“法律没有禁止的，就是允许的”的法律原则而判令黑人奴隶仍旧是主人的财物，不是自由人；司法能动主义者则会对第二个案例作出有罪判决，因为被告的行为违背了立法的宗旨。

在这些案例面前，法官陷入两难境地。正如现代关于司法能动主义和司法限制主义的争论，“当法官比较能动时，他们就会因为超越了他们适当的角色而受到批评；当他们表现得比较遵循限制时，他们又会受到不能保持法律的适当性、时代性和社会灵活性的批评。”[5]

当然，以上的英美法系国家的案例也许并不能说明中国的问题，但是，中国的法官与英美法系国家的法官一样，也会面临着两难选择的境地。这时，法官应当以司法能动主义还是以司法限制主义为指导？一直以来，人们对专权擅断深恶痛绝，为遏制权力滥用，司法限制主义理念就成为对司法随意性和司法腐败的有效制约。人们警惕有导致人治之嫌的司法能动主义。学界普遍认为，中国的司法已经太能动了，应当大力强调司法限制主义，严格限制法官的自由裁量权。法院的职能是通过法官的审判过程得以体现的，而法官在裁判过程中不仅要考虑法律的规定，还要考虑政治、经济、道德等的需要作出判决，从而发挥法院为社会稳定作出贡献，为经济发展保驾护航的作用的观点和做法，已经遭到了学界一致的批评。但是，司法能动主义是否真的如同洪水猛兽，在中国的国土上不应有立足之地？

司法能动主义的历史考察

自从马歇尔大法官在马伯利诉麦迪逊一案中确立了美国法院的司法审查权以来，一系列具有司法能动主义色彩的司法审查活动就逐渐活跃起来。从1789年到1950年的164年间，美国联邦最高法院判决了76个议会立法无效；从1953年到1998年，美国联邦最高法仅用了46年就判决76个议会立法无效。与所判决无效的议会立法的数目相比，联邦最高法到1998年止共判决了873个州立法无效，其中有373个是在1953年之后判决的。正如这些数据所显示的，美国联邦最高法院已经在美国普通公民的日常生活中产生了史无前例的巨大影响。

在1953年之后的沃伦法院时期，是美国历史所公认的司法能动最活跃的时期。在这个时期，产生了著名的保护被告人权利的“米兰达警告规则”[6]，将适用于成年人的刑事保护规定适用于少年被告人的“高尔特案”[7]等。通过解释宪法，司法能动主义取得了一系列的成果。

任何事物都有正反两面属性，司法能动主义在取得丰硕成果的同时，也显示了司法能动主义的危害。与本文前述的英国曼斯菲尔德法官判决取消奴隶制度相反，联邦最高法院以解释宪法为依据作出了臭名昭著的“议会没有结束奴隶制的权力”的判决[8]，以正当程序条款为由判决禁止雇佣童工的联邦法律无效[9]，判决一个设定妇女最低工资的纽约州立法无效[10]等，这些判决都明显妨碍了社会民主与文明的进步。

但是，我们不能因为这些曾经导致的不良后果而拒绝司法能动主义，不能因噎废食。从司法能动的历史考察中，我们可以看到司法能动主义可以弥补法律缺乏灵活性的不足，发挥人的智慧随机应变，也取得了丰硕的成果。英美国家历史上一系列宗教、种族问题的解决及保障刑事被告权利的一系列规则，都是那些司法能动的法官通过裁决争取得来的。

通过对司法能动主义的历史考察，我们得出司法能动主义并不是一无是处，它有着自身的优点。现在的问题是，这个英美判例法系中的司法能动主义是否适合在中国本土中生存。

中国需要司法能动主义

虽然遏制司法权力滥用是当前中国更需要关注的问题，但是，事物的发展过程往往一个矛盾运动的过程，就如当前世界各国刑事政策发展方向一方面是非犯罪化（刑法的调整范围从道德等领域退出），另一方面是犯罪化（将一些行政领域行为如交通肇事、逃学等纳入刑事处罚范畴）一样，中国的司法一方面需要严格坚持司法限制主义，另一方面也需要司法能动主义，而且，有些时候，司法能动主义甚至是必然的选择。原因主要有两个方面：其一，立法不完善是司法能动主义的基础；其二，中国农村的“乡土社会”特色需要司法能动主义。

一、立法不完善

美国法律现实主义者从法官作出裁判的过程出发，表明法律裁判通常是建立在内在的矛盾和错误的先例基础上的。在一个判决中所应用的法律或先例仅仅是一个将判决合法化和合理化的工具。现实主义者指出了在不同判决中相矛盾的以法规或先例形式存在的“规则”的应用，是法律形式主义实际上怎样危害和颠覆司法权威的例子。法律现实主义者的这种过激观点并未获得人们的赞同，但是，法律现实主义者对“基本法律神话”的质疑，则具有一定的合理性。法律规定并不总是完善的，这是法治的最大缺陷。

法律的规定并不总是完善、明确的，有时候法律有漏洞，有时候法律的规定模糊，有时则不能适应现实的需要。而法官在面对具体的案件时，无论法律的规定是否完善、明确，他都必须作出具体的决定，在没有法律规定的情况下，他也要作出一个判决。正是由于法官必须作出决断，当法律不完善或不明确的时候，苏力教授的下列描述就成为法官的必然选择，“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断，补充那些空白；在法律不明确的地方，他/她会

以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致；在法律有冲突的地方，选择他/她认为结果会更好或更言之有理的法律；在法律的语言具有弹性、函盖性、意义增生性的情况下（而这是不可避免的），追求一种更为合理的法律解释。”[11]而法官一旦作出这样的选择，那么他的裁决过程就不可避免的体现了司法能动主义的色彩。

比如，媒体最近所披露的中国所存在的倒卖黑白电视废旧显像管现象。一些商贩大量收购旧的黑白电视机后，将其中的显像管拆卸下来，经过简单的外部包装美容，再卖给一些电视机生产厂商。电视机生产厂商就利用这些廉价的废旧显像管制作新的电视机，从中牟取暴利。这些新的电视机具有高度的危险性，不仅质量没有保证，而且易爆炸。我国的法律并没有对这些废旧显像管的处理作出相关规定，而其他国家的法律，如日本，则有明确的法律规定，即所有的废旧电视机均由有相应资格的单位回收处理，而且，从这些电视机上拆卸下来的显像管，一律只能做碎玻璃处理。

现在的问题是，如果某个收购商贩提供给电视机生产商一批旧电视显像管后，生产商拒绝给付这个商贩双方所商定的对价，这个商贩向法院提起了诉讼，要求生产商给付价款时，法官是支持还是驳回他的诉求？

当然，这仅仅是法律没有规定时的一个个案，但在司法实践当中，这样的情况并不是偶然的。而在司法裁判过程中遇到的法律、法规之间存在冲突的现象则更为常见。任何事物都有利有弊，因此，意识到法律的局限，完全可能有助于我们理解和完善中国当代的法治事业，而未必一定要在人治或法治的乌托邦极端之间作出选择。

二、乡土社会的现实要求

关于司法限制主义和司法能动主义的争议虽然还存在着，但是，从司法能动主义的历史考察中可以看出，在已经比较成熟的政治体制和比较完善的社会整体结构的基础上，司法能动主义与司法有限主义的结合能够更好达到正义的要求。而在一个政治体制和社会整体结构都还不完善的国家，司法超越法律的限制而过于能动一直是人们痛苦的回忆。但是，我们不能由此把司法能动主义视为洪水猛兽，中国社会的乡土特色，是司法能动主义生存的土壤。

中国是一个大国，疆域辽阔，地形多样，这就使得中国各地的政治经济文化发展不平衡，中国的法律是在而且也只能在这一环境中运作。在这里，法律不是韦伯的“形式理性”的，也不是哈贝马斯的“法律实体化”的，它不是形式正义的，甚至也不是实质正义的；用这些来自西方的概念来分析感受中国社会时，会或多或少会感到力不从心。[12]因为制定法从来都是更关注于商业生活或城市地区，传统的农业经济地区，无论在任何社会，都一定程度上是现代的“法律不入之地”。中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入到目前主要是移植进来的法律概念体系（而不是法律）中，很难经受那种法条主义的概念分析。[13]

在基层法院，以下几起典型的具有乡土社会特色的案件并不少见。一是某村村民对因年迈而性情乖戾的母亲无法忍受，遂开车将母亲连同母亲的日常用品一起，弃置到法院的派出法庭大门口；二是一位年过8旬的老头到法院要求与其子断绝父子关系，但是他说儿子并没有不赡养老人的行为。三是法院已经作出判决将孩子判归已离婚的父母一方之后，抚养孩子的一方因各种理由（如后来怀疑孩子非亲生或反悔自己不应该提出孩子由自己抚养的要

求等）不想抚养时，把孩子弃置到法院。出现这样的事情之后，我们依据法律的规定作出处理时，就会发现将这些民间的不规则的行为用移植过来的那些法律概念和概念系统包装起来具有很大困难。

在这些典型的现象中，“不告不理”的司法限制主义理念在这样的乡土社会中并不能被法官所坚持，也许法官并不需要介入这些事情，但是法院却不能对之坐视不理。在我国法院当前的人事结构背景下，最终还是要通过法官来处理这些本不应由法院来处理的事情。现实中国社会存在的这种不规则的多样化的社会形式迫使法院的司法扮演积极的角色，而在司法限制主义理念下，法院在司法内部和外界环境的巨大偏差的现实中找出自身最好的角色和舞台是很困难的。

此外，以近年来在我国大量涌现的土地承包纠纷案件为例，它们的裁决结果涉及很多农民的切身利益，影响面大。这些具有浓郁乡土社会特色的案件往往是不规则的，法官在依据法律作出判决时，不仅是困难的，而且有时还会造成严重的后果。比如，村委会把村里集体所有的几百亩耕地承包给外村农民用以养殖，而这些承包者改变用途，在耕地上建造房屋并居住，本村村民起诉要求判令这些当初签订的土地承包合同无效（通常情况下，村民的起诉是在这些违法承包者已经在这片土地上开发成型后再过几年才提出的，这就是乡土社会的不规则！）。依据法律，法官应当判令这些土地承包合同无效，但是无效的结果是恢复原状，所有在这些土地上建造的房屋都要推掉，还要恢复耕地用途。

这时，法官作出裁决时就不能仅仅考虑法律的规定，他还必须要考虑这些案件的裁决结果对社会稳定和经济发展的影响，司法能动主义就成为必然的选择。

在乡土社会向现代化社会过度时期，法官通过裁判行为保留法院本身司法限制的作用和面临现实社会之间的矛盾，使法院必须通过能动司法和有限司法的适当调整，来实现正义。构建能动的司法制度，是当前中国现状条件下通往正义的必由之路。

参考文献：

[1]DouglasWantsMoreJudicialRestraintonCourt，THERUTLANDHERALD，July3，2003，atA1.

[2]Marburyv.Madison，5U.S.137（1803）。

[3]周汉华，“论建立独立、开放与能动的司法制度”，载《法学研究》，第1999-5期，第3页。

[6]Mirandav.Arizona，383U.S.436（1966）。

[7]InReGault，387U.S.1（1967）。

[8]DredScottv.Sandford，60U.S.393（1957）。

[9]Hammerv.Dagenhart，247U.S.251（1981）。

[11]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社，2002年12月第3版，第6页。

[12]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2002年12月第3版，第57页。

[13]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2002年12月第3版，第217页。北京市大兴区人民法院·林燕焱

关于法律效果与社会效果统一问题的一些看法

关于法律效果与社会效果统一问题的一些看 法 佟猛 2012-05-04 23:09:24 来源：北大法律信息网 【摘要】法律本身的局限性、法律专业化以及社会价值观多元化是导致司法的法律效果与社会效果不统一的原因。两者相统一有很重要的社会意义。必须结合我国社会转型时期的特点，在司法实践中注重调解、重视法律解释重要作用、正确自由裁量权、处理好传媒与司法的关系，在坚持法治原则前提下，最大限度地追求两者的统一。 【关键词】司法；法律效果；社会效果 实现法律效果与社会效果的统一是一项重要的司法政策与司法理念。所谓法律效果，是指严格依法办事，法律被贯彻执行，它是就法律规范的本身而言。社会效果，是指司法除却法律效果之外，实现实质正义，取得当事人、社会大众的认可与支持，符合社会的长远发展利益。社会效果通常以案结事了、社会稳定、司法公信力提升、良好的社会利益等为评判标准。2009年最高人民法院提出了“能动司法”的司法理念与司法政策，其中就涉及了法律效果与社会效果的统一问题。 一、导致法律效果与社会效果不统一的原因 实践中，法律效果与社会效果不统一的情况经常出现，主要由以下三方面原因导致： 首先，法律本身的局限性所导致的。社会生活是鲜活的、运动的，而法律要

保持其稳定性、可预测性、权威性，在一定时期内是相对不变的，所以不能涵盖社会生活的方方面面，这就导致其适用时必然会有不足与滞后之处。同时，法律具有一定的抽象性与概括性，法律规定不可能对社会生活详加规定、面面俱到，这也影响了两者的统一。并且客观真实与法律真实有所差异。法治是程序之治，案件进入司法程序以后，就应按照相关的程序进行，而在司法程序中，案件所追寻的是“法律真实”，“法律真实”一般是与“客观真实”相一致的，但也可能出现偏离。当两者出现偏离时，就有会出现法律效果与社会效果不统一的情况。 其次，与法律本身的专业化有关。社会发展的过程，是一个社会职能不断丰富，社会分工不断细化的过程，是一个专业化发展的道路，“隔行如隔山”便是这一情况的写照。法律专业化促进了社会进步，专业化的同时与社会公众的认知产生了差距。法律的专业的相关理念、原则与程序、法言法语与社会生活存在一定的距离，而案件当事人抑或社会大众不可能人人是法律专家，从而也会导致法律效果与社会效果的偏离。 第三，社会价值观的多元化也有一定影响。现在我国正处于社会转型时期，始于改革开放的社会转型，在经济上打破了公有制的垄断地位，代之以公有制与多种经济成分共存；经济体制上从计划经济，转向社会主义市场经济；分配方式与收入来源发生改变，渐趋多元化；社会陌生化，社会阶层出现分化，社会价值、社会价值观呈现多元化格局等等。这其中的社会价值、社会价值观多元，可能会导致法律效果与社会效果不一致的情况。 二、提倡法律效果与社会效果相统一的必要性 当前，提倡司法的法律效果与社会效果的统一，有很重要的意义。

法理学模拟试题(含答案)

法理学 模拟试题一 一、单项选择题（30小题，每小题1分，共30分） 1．在阶级社会中，法的实施主要依靠（ D ） A．自觉遵守 B．领导威信 C．社会舆论 D．国家强制力保证 2．刑法规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这属于法的构成要素中的（ B ） A．法律规范 B．法律概念 C．法律原则 D．法律技术性规定 3．在当代中国社会，正义和利益的关系是（ A ） A．一致的 B．对立的 C．矛盾的 D．对等的 4．在社会主义初级阶段法制建设中一个突出问题是（ C ） A．无法可依 B．法律滞后 C．不依法办事 D．违法不纠 5．法的预测作用的对象是（ B ） A．一般人的行为 B．人们相互的行为 C．每个人本人的行为 D．违法者的行为 6．法的消亡是如何实现的（ B ） A．国家领导人废除 B．自行消亡 C．由国家公布法律予以废除D．全民公决废除

7．社会主义的法是怎样产生的？（ A ） A，在没有自己的经济基础的条件下产生的 B．在已有自己的经济基础的条件下产生的 C．以资本主义作为自己的经济基础而建立起来的 D．不需要有自己的经济基础的 8．美国法属于哪一法系？（ D ） A．大陆法系 B．法典法系 C．罗马一日耳曼法系 D．普通法系 9．资产阶级法律的核心是（ A ） A．维护资本主义私有制B．维护资产阶级专政 C．维护资产阶级民主 D．维护资产阶级自由和平等10．下列哪项不是法治所蕴涵的法律精神? （ A ） A．依法办事 B．法律至上 C．权力制约 D．权利本位 11．在中国古代，下列哪一项是儒家的主张（ B ） A．依靠圣君贤人通过道德感化治理国家 B．由掌权者通过强制性法律来治理国家 C．贤人政治 D．法治优于一人之治 12．下列对法律与商品经济关系的表述错误的是（ D ） A．商品经济越发展，社会对法律的需求就越多 B．法律保证商品生产和流通 C．商品经济越发展，政府对经济的干预增强，法律作为重要手段，其作用日益增强

2013司法能动性和被动性

被动性一直被视为司法的本质属性之一。司法权作为司法机关代表国家行使的一种判断权，在引导、规范社会秩序形成过程中的作用至关重要。但是，司法机关的主要职能是裁判是非，而司法裁判必须遵循的程序公正原则要求司法者在裁判中保持被动性和消极性。司法的被动性特质要求司法权力的行使和司法程序的启动必须遵循“不告不理”原则，换言之，司法机关的角色定位必须消极被动，设法使自己置身于一切提交其裁判的争议和与适用法律无关的事务之外，而不能积极主动地介入、干预或参与这些争议和事务。在我国，早有“民不举官不究”的法谚。在西方，洛克、孟德斯鸠则对立法、行政与司法的区别尤其是司法的被动性与行政的主动性早有论述。实践也反复证明，没有严格遵循司法被动性的司法和司法机关，就没有司法的中立；没有司法的被动和中立，追求司法的公正则无异于“缘木求鱼”。 恪守司法被动性也被视为法官的美德。有这样一个故事在法学院经常被提起：一位年轻法官向一位老法官请教开庭经验，老法官回答说，在庭审开始之前先喝一口水含在嘴里，但不咽下去，直到庭审结束再吐出来。其道理在于法官不应多嘴，法官也不应对当事人的诉求或取证过分的热心。法官的裁判对象是当事人提供的案件事实和证据材料，以及当事人的诉讼主张。当事人提供多少证据，能够证明多少事实，法官就应据此作出裁判。可是，在司法实践中，不少法官“情不自禁”地表现出一种主动态势，或上门揽案，或依职权主动调查取证，或过度为当事人提供法律服务。这样，法官扮演律师的角色，是导致法院和法官在裁判中的中立地位不被当事人认同，甚至导致司法公信力普遍下降的一个重要原因。 然而，司法能动性的发挥是法治发展的必然。作为正义女神的雕塑，早期大都是蒙眼的，完全不看当事人双方的情形，平等地进行审理和裁判。随着法学理论的发展和法律方法的演进，出现了不蒙眼和半蒙眼的正义女神。女神不蒙眼，是为了实现司法保护弱者和弱势群体的价值，要睁眼看看谁是弱者，要有意地倾

浅谈司法能力的提高

浅谈司法能力的提高 1 能力是人们完成一定活动的本领，而司法能力是指法官在司法活动中应当具有的认识、了解、分析、解决或确认与法律关系密切的事实纠纷的基本素质和基本能力，集中表现为法官运用法律解决和处理各种案件的能力。司法能力具有丰富的内涵和外延，司法道德、司法品格、司法方法、司法环境、司法效率、司法质量、司法效果等均属这一范畴。①这里，笔者仅就提出提高司法能力的必然性、提高司法能力的基本要求以及提高司法能力的途径与方法进行简单的探讨。 一、提高司法能力这一命题提出的必然性 ㈠、诉讼的增多，使司法机构面临挑战 随着改革开放的逐步深入，我国的经济逐步由计划经济向市场经济转轨，经济活动日趋活跃，经济纠纷和诉讼也大量增加。同时，随着我国民主和法制建设的步伐加快，人们的法律意识和权利意识显著增强，过去那种厌讼、非讼的态度发生了根本的变化，依法维护自己的权利已经成为社会的普遍观念。“一元钱的官司”也时有发生。据统计，改革开放初期，我国的经济纠纷每年只有1万多件，而现在则超过了100万件，民商事案件由20多年前的年均50多万件，上升到现在的年均500多万件。②诚

然，诉讼并不是一件令人愉快的事情，或许，诉讼还是一件令人烦恼的事情，但是诉讼的增多也从一个侧面说明我国社会正在变得更加民主，更加开放，更加自由，也更加法治了。因此，可以说，诉讼的增多，也是我国社会不断进步的一个标志。诉讼的大量增加，对司法机构来说，既是机遇，也是挑本文来自*之音，更多精品免费请登陆https://www.wendangku.net/doc/30801726.html,查看战。说是机遇，是因为要有效地解决大量的诉讼问题，就必须提高司法解决纠纷的能力，树立司法的权威。同时，诉讼增多，对人民法院也提出了更高的要求，面对汹涌而来的诉讼，司法能力受到了严峻的考验，如何保证司法的公正、效率和廉洁，是摆在司法机构面前的重大而紧迫的课题。面对挑战，司法机关没有退路，只有勇敢面对。为此，最高人民法院向全国人民法院提出了“公正与效率”的工作主题，并通过改革法院体制、机制和制度，不断提升司法的能力和品质。 ㈡、十六届四中全会为人民法院工作提出了要求并进一步指明了方向 党的十六届四中全会明确提出了要大力加强党的执政能力建设，就是要保证党具有领导广大人民建设中国特色社会主义的坚强本领，始终保持能力上的先进性。人民法院是党领导下的实施依法治国方略的重要载体，是党通过司法手段管理国家和社会事务的重要力量，是党通过司法途径保持同人民群众血肉联系的重要纽带。人民法院只有通过公正、廉洁、文明、高效的司法活动，才能为加强党的执政能力建设总体目标的实现，提供有力的

转变司法理念 充分发挥司法能动性

转变司法理念充分发挥司法能动性 司法理念是人们在认识司法客观规律过程中所形成的基本观念，是指导司法者进行司法活动的思想准则。从古到今，人类对司法的要求已经达成了共识，这就是司法的终极目的是为了实现正义。而正义是人类普遍认为的崇高价值，是指具有公正性、合理性的事物。它是一个相对的概念，是有条件的、受制约的、可变的概念。因此，在不同的时代、不同的社会阶段、不同意识形态、历史文化传统等，人们对正义的理解和认识并不完全相同，所以在构建和谐社会的社会主义的今天，正义就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民的内部矛盾和其他社会矛盾得到正确的处理。针对司法理念来说，其追求正义的过程就是要充分地发挥司法能动性，最大限度地彻底地解决纠纷。 充分发挥司法能动性是构建和谐社会的要求。司法是法治社会中一个极富实践性的基本环节，是连接国家与社会之间的主要桥梁，是法律制度是否完备的监测站，是实现公平正义的殿堂。它既是一个以审判为核心的、结构明晰、内容确定、层次分明的开放性体系，又是一个处于不断发展中的概念。司法体系存在的目的和作用就是为了承认和保护社会利益多元化的政治关系、经济关系、财产关系和人身关系，解决纠纷，稳定社会秩序。而要达到这个目的，实现这个任务，必须充分发挥法官的司法能动性。 充分发挥司法能动性是司法本身的要求。法律的普遍性是法的确定性的因素之一。其含义是法律所设想的适用对象不是特定的个人及有关行为，而是一般的人和行为，可反复适用。法律要将普遍性作为制定原则，是因为法律是人们生产生活的基本规范，要对人们的一般行为有预期的效果。然而这种普遍性适用的是个别的人和个别的行为，因此在适用中有的时候不免会发生例外的情况。对于这种例外的情况，是不能直接适用法律条文的。其次是法的相对性。相对是指有条件的，有限的，暂时的。对于法，这个由人所制定的规则来说，自然是具有相对性的。因为人的理性是有限的，这就导致了法律存在疏漏，因而具有不完备性。法律还具有滞后性。法律一经制定，其就具有相应的稳定性。但是社会生活属于动态的，其又具有易变性。而法律是为社会生活服务的，是社会生活现象的反映和承认，所以法律相对于活跃的社会生活而言，显得滞后。一旦法律体系创造出一套权利和义务，那么为了自由、安全和可预言的利益，这一体系就避免不断发生变化和破裂。 充分发挥司法能动性是司法改革发展趋势的要求。充分发挥司法能动性，以追求程序公正下的实质公正是目前司法改革的目的。从我国的司法制度改革上看，我国的诉讼模式以从过去的职权主义发展到今天的以当事人主义模式为主，以职权主义为辅的诉讼模式。在这种诉讼模式下，法官释明权的行使，自由裁量权的运用等等，使法官仍然可以发挥积极的司法能动性，以查明案件的事实，补充法律的漏洞，体现法律的价值，克服成文法的局限性。 充分发挥司法能动性是时代发展的要求。当前我国正处于转型期，由于新旧体制并存，改革措施不配套和政策不完善，不可避免地会产生各种各样的矛盾。而各种社会矛盾集中表现为多种利益的冲突。构建社会主义和谐社会，要使各个方面的利益关系得到有效的协调，以推动社会稳定、有序的发展，为此，司法作为解决纠纷的最后方式，担负着艰巨的任务，这必须充分发挥司法能动性。如今构建和谐社会是我国党和政府当前的任务，作为一名法官，应当肩负其这个责任，

司法为何必须去政治化

司法为何必须去政治化？ 编者注：5月9日，苏州大学法学院教授周永坤在“暨南大学文化素质教育讲堂”做题为《政治应当如何介入司法》的演讲。他认为一个国家最大的政治就是法律有权威，法治统一，并且得到贯彻。一旦权力干预个案司法，使权威的统治退化为个案化处理而非规则化处理，最终会形成无规则的自由。司法政治化的实质就是司法人治化、非规则化，不具有正当性，从维护统治角度而言，也不具有有效性，是对人的尊严的侵犯，最终将导致法律失效。 周永坤，法学家，苏州大学法学院教授，博士生导师，现任苏州大学人权研究中心主任。著有《法理学——全球视野》、《规范权力——权力的法理研究》、《宪政与权力》等。 以下为演讲实录 尊敬的各位老师，同学们，晚上好。我是苏州大学的一位老师，有机会来到暨南大学，深感荣幸，谢谢大家在大雨天冒雨来听我的演讲。今天我演讲的题目是《政治应当如何介入司法》，这是法学界应该重视，而没有得到足够重视的问题。 司法与政治应该是什么关系？一个国家最大的政治就是法律有权威 我为什么要讨论这样一个问题，有什么价值？若干年来，中国人信访不信法，对司法说什么的都有，连法官都有很多不满。十八大使中国法学界再次燃起希望，社会各界和法学界都在问，十八大后的司法改革，应该朝什么方向走？ 一个走向法治的国家，司法有许多东西要做，从人治的司法走向法治的司法，政治和司法的关系是回避不了的问题。 先从一件冤案讲起，周某挪用公款案。案情非常简单，周某向他的朋友借钱炒期货，赚钱后买了房子，结果被控挪用公款。2001年，该案经审法院的院长忽然患了绝症，良心发现，就找到被冤枉的周某，交给他一份有关案情的档案记录副本，副本上记录着，该案的公诉人员、律师、审判人员都不认为周某的行为构成犯罪，但法官考虑到这是相关部门关注的案子，最后由院长说就判五年吧，其他人员一致同意。二审情况也是如此。一审判决并不是由哪个法庭或法官做出的，二审也不是由合议庭组成人员做出判决，而是由上面意见决定。这些法官应不应当承担责任？ 就在前两天，最高人民法院一位副院长针对冤案问题说，“现在我们看到的一些案件，包括河南赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸案，审判法院在当时是立了功的，至少可以说是功大于过的，否则人头早已落地了。面临来自各方面的干预和压力，法院对这类案件能够坚持作出留有余地的判决，已属不易。”制造冤案有功，这是什么逻辑？ 如果他说得对，我们就应当进一步问，既然法院对冤案立了功，谁应当为制造冤案负责？法官作出枉法裁判，理当有罪，但是，真正应当负主要责任的是领导。领导自己没有调查，没有参与审判，没有参与到审判程序中来，而他做出怎么判决，这不是有罪吗？但是，在我们的制度下，领导是躲在幕后的，他不用担责，因此，问题出在我们的司法制度本身，是制度造成的冤案。 在法治国家，司法去政治化不仅仅是政治原则、社会习惯，也是学界的共识。但是，在走向法治的当下中国，恰恰相反，司法政治化不仅是法上之法，且早已成为习惯，在理论上，司法政治化现在是共识，要服从一个大局，服从社会效果，这都是司法政治化的口号。一位政法系统的领导干部在某个法学研讨会上做报告就讲，司法是“小技”，政治是“大道”，司法要服从政治“大道”。 司法与政治的关系是所有声称要走向法治、保障人权、甚至仅仅是要把冤案控制在合理范围内的国家和人民所无法回避的问题。政治和司法的关系涉及到中国未来的走向，这个问题搞不好，中国绝对不可能建成法治国家，人权问题也绝对不可能解决。

浅谈联动司法

摘要 处于急剧转型时期的我国社会，社会矛盾凸显、群体性事件突出、越轨行为增多，数以千万计的诉讼个案“井喷”似地涌向法院。人民法院如何应对“案多人少”的局面，从传统司法理念突围，实现与时俱进的变革。无疑，寻求更多地和其他机构的“联动”，在法律和司法之外获取更具权威的力量支援，成为必然选择。只有打破传统思想，树立新的司法理念，创新工作机制，整合社会资源，创造性地开展社会矛盾纠纷大调解机制的衔接和互动工作，方能当好社会管理创新的参与者和推动者。 关键词：联动司法社会纠纷法院工作联动机制

浅谈联动司法 引言 随着社会主义法治国家建设进程的进一步加快，人民群众的法治观念和维权意识显著提升，各类涉法涉诉案件急剧增加，我国超乎预想地提前进入“诉讼社会”，并由此使人民法院面临一系列深刻而严峻的挑战。应对这些挑战，履行人民法院职能，实现人民司法事业科学发展，人民法院必须树立联动司法理念，拓展联动司法渠道，创新联动司法机制；积极参与构建多元化纠纷解决机制，创造性地开展社会矛盾纠纷大调解机制的衔接和互动工作，整合社会资源，当好社会管理创新的参与者和推动者。 一、联动司法的价值基础 所谓联动司法，是指人民法院在行使国家审判职能的过程中，坚持“独立司法”的同时，秉持能动司法，效率司法的理念，协调各方的政治优势，主动争取政府的支持和配合，实现司法权与行政权的和谐联动；积极促成法院与社会的良性互动；努力实现法院系统内部之间的互相配合，优化司法资源，提高办案效率，确保司法的公信力。 事物都是普遍联系的，联动司法的提出，正是“普遍联系理论”的最好印证。我国现阶段，许多矛盾纠纷并不是单纯的法律问题，更多的是社会的发展、利益的调整、政策的变化所带来，不仅仅是司法是与非的法律判断就能解决的。解决转型期的社会矛盾，不能“头痛医头脚痛医脚”，而应该针对纠纷产生的经济、社会、政治、文化的根源，理清法律问题背后的利益纠结，多管齐下，才能彻底化解。 “联动司法”并不代表“司法独立”的缺失，恰恰相反，正是司法独立的价值延伸。司法能动与司法克制是司法运行中客观存在的一对矛盾，任何司法制度都必须面对这一对矛盾。司法作为重要的执政权，作为国家统治的工具，能动抑或克制必然要成为司法的抉择。“司法独立”并不是孤立办案、封闭运行。坚持联动，正是秉持能动的价值选择，在能动与克制之间的价值平衡。联动司法是整合社会资源、化解社会矛盾的必然选择。构建多元化纠纷解决联动机制，而不是人民法院自己孤军奋战，无疑能够更加有效地破解司法工作中遇到的问题和困

肩负起司法的社会责任让法律成为社会的基石

肩负起司法的社会责任让法律成为社会的基石——基层司法的实证分析兼论信访问题 现代民主社会的法律价值之所以能在社会生活中起作用，不仅仅是对强力的屈服，也不仅仅是因为法律是统治阶级意志的体现，更为重要的是因为法律体现了整个社会基本价值评判标准，法律因此而在社会生活中有效的运行，并扮演着秩序的维持守护者和正义守护者的角色。从管理学角度而言，任何一项管理活动，贯穿着三个要素文化，第一是规章制度层面，第二是领导的治理文化，第三是管理内部的核心价值。涉及到平安建设和加强创新社会管理，笔者认为，探讨其中参与者及被参与者需要的核心价值观是什么？几乎所有的人都回答：法治。然而，为什么产生了大量与司法有关的“怨恨”例如对于法庭裁决的不认可上访、缠访等大涉诉信访问题，并日益成为法院工作的重心工作，也是长期困扰各级信访部门的主要问题之一。为什么在法治概念深入人心的情况下，司法机关处于一个尴尬的两难处境呢？本文试图通过对司法工作的相关问题的梳理，来探讨法治进程中的一些根本问题。 一、基层司法：一个陌生的法治世界 中国的问题仍然主要是农村问题。中国最广大的人口仍然居住在农村，现代化最重要的任务是农村现代化。然而，

何谓现代化，不是一种农民开着拖拉机的现代化，更重要的是一种思想上市民社会的现代化，经济上商品流通的现代化。如此现代法律才会有生存的土壤。现代的法律在很大程度上主要是适应城市社会、工商社会、陌生人社会；即使是在法学教育中，法学院学生学习的东西都更着重于规范性的法律研究，侧重于研究城市工商业发展的需要，包括司法制度改革也基本以现代都市生活为背景，例如抗辩制的研究，庭审方式的改革等。在面对一些不符合法律规则的诉求时，法律思维和乡土文化之间的冲突导致当事人对司法工作的 一些不满。例如司法工作者要讲法言法语，然而，在农村一些农民认为打官司就是讲理，这时候可能有种种理由对案件承办法官有种诘责，那就是法官的示明权。你如何让他明白证据开示和相互质证？他们因种种知识或能力期待甚至要 求法官为自己做主，如何能在审判技术及职业伦理上“居中”呢？因离婚、赡养、继承、民间借贷等等几乎法律上难度较小的案件，确最终演化为对司法不公的一种指责。一方面有其深刻的社会根源，即社会泄愤，法律作为最后解决矛盾的一道屏障，最终变成的泄愤的排泄场。笔者曾在一个小区的墙上就看到一条这样的标语:有矛盾，找调解；有上访，找法院。这样的宣传令人担忧，将原本解决纠纷理性裁判的场所，变成了一个矛盾激化的冷却场所。一方面，固守司法价值，却在前行中过多承受社会道德诉求，导致司法价值丧失。例

2017年司法考试真题答案及解析卷三

2017年司法考试真题答案及解析卷三 1.甲、乙二人同村，宅基地毗邻。甲的宅基地倚山、地势较低，乙的宅 基地在上将其环绕。乙因琐事与甲多次争吵而郁闷难解，便沿二人宅基地的边界线靠己方一侧，建起高5米围墙，使甲在自家院内却有身处监牢之感。乙的行为违背民法的下列哪一基本原则? A．自愿原则 B.公平原则 C.平等原则 D.诚信原则 试题答案 D 试题解析 【考点】民法理念与基本原则 【解析】 A项考查自愿原则，是指当事人根据自己的内心真实意愿作出意思表示，不受他人干预，本题中乙的行为属其自由决定之。故A项错误。 B项考查公平原则，强调当事人双方的权利义务的一致性。本题中不涉 及双方权利义务划分问题。故B项错误。 C项考查平等原则，强调双方当事人在交易中地位平等，互相不存在隶 属关系。本题中也不涉及交易地位问题。故C项错误。 D项考查诚信原则，强调行为人在行为时应当恪守信用、诚实不欺，本 着善意从事行为，尊重社会利益，不得滥用权利。本题中，乙沿二人宅基地的边界线靠己方一侧，建起高5米围墙，使甲在自家院内却有身处监牢之感。显然并未本着善意从事行为，属于权利滥用。故D项应选。 2.肖特有音乐天赋，16岁便不再上学，以演出收入为主要生活来源。肖 特成长过程中，多有长辈馈赠：7岁时受赠口琴1个，9岁时受赠钢琴1架，15岁时受赠名贵小提琴1把。对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断， 根据《民法总则》相关规定，下列哪一选项是正确的? A．肖特尚不具备完全的民事行为能力 B.受赠口琴的行为无效，应由其法定代理人代理实施 C.受赠钢琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当 D.受赠小提琴的行为无效，因与其当时的年龄智力不相当 试题答案 B 试题解析 【考点】民事行为能力 【解析】 A项考查劳动成年制度。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入 为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。故A项错误。 B项考查无行为能力人的行为效力。《民法总则》第20条规定：“不满 八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律

趟出能动司法路径

趟出能动司法路径 ——张家口法院司法助力经济建设纪实 雷德亮李亚成 面对国际金融危机冲击，党中央、国务院及时提出“保发展、保民生、保稳定”的战略方针，最高人民法院也提出“能动司法、助力发展”的要求，河北省高级人民法院亦出台了为经济发展提供司法服务和保障的意见。如何使上级的政策精神扎扎实实落在实处，张家口市法院系统不是笼而统之地去传达贯彻，而是确立了“主动作为、能动服务、关口前移、助力发展”的工作思路，以服务企业为切入点和突破口，构建起一整套“能动司法”的服务体系，使人民法院司法服务经济建设更具前瞻性和可操作性。 尽管受到国际金融危机冲击，加之今年遭遇了50年一遇的大旱灾害，许多县域70%土地绝收，但张家口市整体经济却保持了良好的发展势头。2009年上半年，全市地区生产总值达300.92亿元，同比上升了7.6 %。市长郑雪碧感慨地说，在天时不利，经济环境欠佳的形势下，全市经济能够做到这种程度，人民法院的司法助力功不可没。 树立能动司法理念 面对国际金融危机冲击和大旱灾害，张家口中院党组在深入开展学习实践科学发展观中，认真领会政法工作“党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上”指导思想的精髓，深

切感到作为中级和基层人民法院，在这紧要关头，践行新时期人民法院“为大局服务、为人民司法”的工作主题，不仅要领会政策精神，更要把握好切入点，寻找好突破口，落实在具体行动上，体现在促进经济和社会发展的实际效果上。 2009年初，刚刚上任不久的中院党组书记、院长崔存利便提出，要把市委提出的“保增长、强基础、惠民生”要求，转化为人民法院立足审判职能，深入开展“进企业、送服务、解难题、促发展”的理念和行动上。中院党组清醒地认识到，张家口开放较晚，经济基础薄弱，但又存在资源存量大、劳动力价格低廉等后发优势，属于典型的投资拉动型经济，企业不兴，万事皆空，企业兴衰对经济和社会发展至关重要，而司法助力企业发力，更是经济发展的关键。尽管以往人民法院在保障和服务经济建设中做了许多工作，但以往那种单纯坐堂问案的机械司法观念，对企业的法律救助主要是靠法官“各自为阵、单打独斗”，且往往是在打起官司才亡羊补牢的被动服务模式，已经远远不能因应形势的发展，特别是在国际金融危机迅速蔓延、企业生存和发展遭遇严重挑战、司法服务需求不断扩张的背景下，一些制度规范和行为规范与正在迅速发展的宏观经济形势，与企业经营的环境变化，与企业的实际需求很不适应，甚至相悖。人民法院只有从转变服务观念入手，树立能动司法理念，创新服务企业模式，构建有效的信息和服务平台，真正形成全方位的服务体系，才

印度环境基本法及其实施中的司法能动(精)

印度环境基本法及其实施中的司法能动 谷德近 【学科分类】环境保护法 【出处】中国地质大学学报（社会科学版）,2009年3期 【摘要】作为环境基本法，印度1986年《环境保护法》及其附属立法形成“伞形结构”，旨在加强现有环境法律体系、理顺执法体制、提高执法能力和加强执法意愿。可是，行政执法效果并未实现这些目标。根据宪法赋予的司法管辖权，印度的司法机关奉行能动主义，部分校正了行政执法的不足。 【关键词】印度；环境基本法；司法能动 【写作年份】2009年 【正文】 印度同我国都处于发展中世界，经济社会条件具有许多相似之处，其环境状况亦持续恶化，公民健康受到严重威胁。汲取印度环境基本法及其执行的教训，分析印度环境司法能动的实践，对于完善我国的环境基本法具有借鉴意义。 一、印度环境立法的演进 （一）印度环境法律的渊源和立法体制印度属于英美法系国家，保留了大量殖民地时期的法律。印度独立后，从印度宪法肇始，环境法律既以制定法为主，又包括普通法，后者又包括联邦立法和邦立法。 根据印度1949年《宪法》，联邦和邦各自的专属立法权和共享立法权由宪法文本明确列举。其中，污染防治、生态保护立法权的配置是：联邦对核能、跨邦交通、船舶运输、主要港口、交通管理、油田开发和管理、矿藏和矿产开发、跨邦河流、公海渔业等享有专属立法权力；邦对公共健康和卫生、农业、供水、灌溉和排涝、渔业享有专属立法权；共享立法权涵盖森林、野生动植物保护、小港口、工厂，以及联邦不享有专属立法权的矿藏和矿产开发事项。未列举事项的立法权由联邦专属。另外，为了“国家利益”，联邦议会的上院可以三分之二多数决定，由联邦议会行使邦专属的立法权。即使不经联邦议会上院多数决定，只要两个以上邦的议会同意，联邦仍然可以行使邦的专属立法权，且只有联邦议会可以修改、废止此类立法，邦议会无权。立法之时不同意的邦也可以嗣后同意，使该法在其管辖范围内生效。例如，下文述及的1974年《水污染防治法》就是邦同意的联邦立法。 可见，尽管印度是联邦制国家，联邦和邦的立法权划分明确。可是，根据“国家利益”条款和邦议会授权条款，联邦几乎享有完全的立法权，已经接近单一制国家。因此，仅在联邦层面，考察印度环境法律的演进，作为分析印度环境基本法的立法背景。

论环境司法的能动性

论环境司法的能动性 论环境司法的能动性 摘要随着社会经济的发展，环境的污染和破坏越来越严重，许多地方的环境状况已经到了非治理不可的地步。而由于地方政府的政绩压力，环境问题得不到很好的重视。虽然环境保护口号很响亮，但环境保护措施的施行依然步履维艰。环境司法作为环境保护的最后一道防线，应该充分发挥其能动性。 关键词司法能动性第三人参与刑罚创新环境调解 中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-098-02 一、环境司法能动性的定义 司法能动性这个概念是最高人民法院院长王胜俊在《充分发挥司法能动作用保障经济平稳较快发展》的文章中第一次提出的。司法能动性，其实指的是美国司法审判中的一种理论。它要求法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。其基本宗旨是：法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛的运用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平。此外，法官有义务通过运用手中的权力为各种社会不公提供司法救济。豍 最高人民法院院长王胜俊提出司法能动性，是基于我国的现实情况提出的。随着我国的社会发展进入关键期，各类矛盾层出不穷，新的矛盾也是日益显现。而司法途径作为化解社会矛盾的一种重要方式，在我国社会矛盾高发期应该发挥出其应有的作用。但是长期以来，由于成文法的固有局限性和司法人员整体素质不高等因素，我国的司法工作一直进展的不太好。正是由于我国的现实情况，使得我国的司法能动性与美国的相比有着很大的不同。我国的司法能动性主要不仅解决司法裁判的理论问题，而且还要解决法院如何实现“为大局服务，为人民司法”的政治功能。人民法院的能动司法就是要发挥司法

法律知识研究能动司法原理和方法

省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 能动司法原理和方法研究 能动司法原理和方法研究 作者 胡波 内容提要：本文拟通过分析能动司法的原理，概括能动司法的方法和途径，以期丰富能动司法的内涵、扩展能动司法的外延，为能动司法的系统化和制度化作出些许贡献。本文认为：能动司法的现实诉求赋予其正当性，其法理依据赋予其合理性，其法律依据赋予其合法性； 但凡能够在司法过程中发挥司法能动性，以及人民法院能够对公共管理等社会活动产生作用的行为和活动，均属于能动司法的 范畴；能动司法除了综治维稳、联动速调、指导取证、积极调查、巡回审理、注重调解、促进执行和调解等常见的方法和途径外，还 可以另辟蹊径，如提出法律（议）案、提请解释与审查、作出司法建议、依职权审查绝对无效合同和对民事违法行为给予民事制裁 等；能动司法不仅在实体上有所作为，还可以在程序上 大放异彩，不仅针对个案发挥功能，还可以通过审判活动的延伸影响其他上层建筑，进而修正政治活动、改变司法环境。（正文 10596字，内容提要367字，注释696字。） “能动司法”是法律界现今热议的话题，由于相关理论研究尚未深入，司法实践尚不充分和法律规范零散不 成体系，导致其原理不清、方法不明，现有观点皆语焉不详。本文拟通过分析能动司法的原理，概括能动司法的方法和途径，以期丰富能动司法的内涵、扩展能动司法的外延，为能动司法的系统化和制度化作出些许贡献。 一、能动司法概述 （一）能动司法的概念 目前，“能动司法”一词，散见于我国各类媒体，但其概念皆模糊不清。我国法律实务界和理论界对“能动

司法能动主义研究综述

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/30801726.html, 司法能动主义研究综述 作者：杨启生罗猛 来源：《赤峰学院学报·哲学社会科学版》2013年第05期 摘要：司法能动主义相对于司法克制而言，主要强调灵活性地解释和适用法律，不一味 遵循先例，以达到尽可能公正的社会效果。当下中国能动司法的内涵主要有三层：能动司法是一项司法政策，以解决当下司法的突出问题为直接目的；能动司法是一种司法理念，树立了能动和服务的司法新理念；能动司法是一项司法战略，以谋求中国司法的自主道路为最终目标。国外对司法能动的理论研究相较于我国更加丰实，值得我们借鉴和学习。 关键词：司法能动主义；审判活动；公平与正义 中图分类号：D926.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）05-0092-03 最高人民法院院长王胜俊在2009年8月明确地提出了“能动司法”概念[1]。从此，能动司法在法学界和法律实务界不断升温，并逐渐被理解为我国司法的基本理念。由于我国近代的法律发展较于美国等西方国家非常短暂，法律制度不完善，法律体系和法学理论不够深厚，加之日新月异的社会发展速度，都对我国司法产生了很大的挑战。王胜俊院长适时地提出了司法能动的主张，不仅对中国法律人或法学人，甚至对今后我国法治的进程与走向，势必产生重要影响。本文阐述和分析了司法能动主义在国外的研究，概括了我国对司法能动主义的理解、对其所采取的态度以及司法能动主义在我国的适用。 一、司法能动主义的渊源和概念的界定 第一次使用司法能动主义（judicial activism）这一术语的是美国人阿瑟施莱辛格，他在1947年1月的《财富》杂志中第一次使用和介绍了这一术语[2]。施莱辛格虽然开创性地提出了“司法能动主义”，但是他未能具体解释司法能动主义的内在含义和所具有的特征。而在司法实践中第一次使用司法能动主义的是法官约瑟夫·C·小哈切森，他在判决Theriot v.Mercer侵权一案中，在司法意见中首次运用了这个词并推翻了初审判决。20世纪50年代多伦多大学的法学教授爱德华麦克维尼，他也是一位兼职律师，他将司法能动主义引介到了严肃的学术讨论领域，从比较法的视角分析了司法能动主义。在《最高法院和司法决策的困境》一文中，他先是提出了对司法能动主义的几点异议。但在《大辩论：能动主义和自我克制及司法决策的当前困境》一文中，麦克维尼修订了他在前文中的观点，他指出如果能将司法能动主义和司法克制主义当做一个统一体的不同点来看待将更加有所助益。他在该文中的核心见解是，如果司法能动主义这一术语能被精确地使用并详细地加以解释，那么它将是一个有用的术语。 《布莱克法律词典》对司法能动主义定义为：“司法能动主义是指司法部门审理具体案件时，不遵从成文法的字面含义或者不因循先例而进行司法解释的理念以及基于此理念的行为。当司法部门发挥能动性时，它更倾向于根据当下社会现实和社会发展趋势进行法律解释，而不

试论司法审查制度(上)

试论司法审查制度（上） 司法审查（judicial Review）是现代主张法治的国家所普遍采纳的一项重要的法律制度，也是在法治社会司法对行政权力的制约的重要措施，它对于保障行政机关严格执法，依法行政，充分保护公民和法人的合法权益具有重要意义。由于我国即将加入WTO，而世贸组织的有关文件中也提到了司法审查原则，因此我们也存在一个是否采纳司法审查制度，从而与世界接轨的问题。鉴于司法审查制度的重要性，本文拟对此谈一点粗浅的看法。 一、司法审查的概念 司法审查是指司法机关通过对立法机关和行政机关制订的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查、宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。尽管迄今为止有关司法审查制度的理论依据仍然存在着争论，但全世界已有70多个国家建立了这一制度[1].当然，各国因为宪政体制、历史和文化传统、社会经济情况等的差异而导致了其采取的司法审查制度在形式、内容、审查对象及作用范围等方面仍不完全相同。由于司法审查制度的采用广泛地影响着社会政治生活各个领域，因此它事实上已不是一项单纯司法制度，而属于整个国家的政治制度的范畴。 （一）司法审查与与违宪审查，所谓违宪审查，是指有权审查违宪的国家机构对任何违反宪法的立法以及有关国家机构、社会组织、团体所实施的违反宪法的行为进行的审查。我国不少学者认为，司法

审查实际上就是指违宪审查[2]，这一观点有一定的道理，因为，从司法审查的主要内容和任务来看，确实是由司法机关要对违宪行为进行审查，并宣告违宪的立法无效或对受害人提供救济，然而，违宪审查和司法审查是两个不同的概念。从广义上说，司法审查包括了对立法机关制定的法律、行政机关所从事的各种行政行为等的审查。也就是说，司法审查包括了违宪审查。从美国1803年的马伯里诉麦迪生（Marbury V. Madison）一案中发展起来的现代司法审查制度，以违宪审查作为其重要的标志和特征。然而，从狭义上理解司法审查，可将司法审查仅局限于对行政机关的抽象行政行为和具体行政行为的审查。在欧洲某些国家，普通法院并没有获得全面实行违宪审查的权力，而主要采取的是狭义的司法审查。 根据我国宪法和法律的规定，对宪法的解释和对违宪的审查权力应属于全国人大常委会。从中国的实际情况出发，我们认为在一个相当长的时间内，普通法院因为现行的体制所决定，以及司法的权威性、法官整体素质的限制等原因，不可能对全国人大制定的法律是否违宪的问题进行审查，即便要由法院实行违宪审查，也只能设立专门的宪法法院，而不能由一般的普通法院来实行司法审查。当然，法院对行政机关的抽象行政行为是否符合宪法的规定应当有权实行审查。所以，我国司法审查不可能完全接受美国式的违宪审查制度。 （二）司法审查是与宪法的实施监督。司法审查是与宪法的实施监督联系在一起的概念。一方面，司法审查制度所产生的原因在于违宪行为特别是立法机关制订的法律违宪的存在，而需要透过司法途径

2018年法考真题主观题演练

2018年法考真题主观题演练-材料简答题 材料一 改革和法治如乌之两翼、车之两轮。我们要坚持走中国特色社会主义法治道路，加快构建中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。全面依法治国，核心是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，关键在于坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。要在全社会牢固树立宪法法律权威，弘扬宪法精神，任何组织和个人都必须在宪法法律范围内活动，都不得有超越宪法法律的特权。 ——摘自总书记在庆祝中国共产党成立95周年大会上的讲话 材料二 “全面推进依法治国这件大事能不能办好，最关键的是方向是不是正确、政治保证是不是坚强有力，具体讲就是要坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论。” ——摘自《关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明》 题目： 根据材料，结合自己的实际工作和学习，谈谈坚定不移走中国特色社会主义法治道路的核心要义。 答题要求： 1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分; 2.观点正确，表述完整、准确; 3.总字数不少于600字。 【参考答案】 依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，提高党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国。在推进依法治国伟大战略的过程中，坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论构成中国特色社会主义法治道路的核心要义。 党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国宪法确立了中国共产党的领导地位。坚持党的领导是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在，是全国各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推进依法治国的题中应有之义。 中国特色社会主义制度是中国特色社会主义法治体系的根本制度基础，是全面推进依法治国的根本制度保障。中国特色社会主义制度是党领导人民奋斗、创造、积累的根本成就之一，集中体现了中国特色社会主义的特点和优势。全面依法治国战略的推进如果脱离了中国特色社会主义制度这一根本依托，必将成为无源之水、无根之木。在法治国家的建设过程中，

能动司法问题的研究

能动司法问题的研究 【摘要】 能动司法，可以看作是一种司法理念，即主动、积极司法。主要是指人民法院积极配合党和国家的工作，以科学发展观为指导，以人为本，主动、积极地适用法律裁判案件，为社会提供有效的司法服务，维护社会的和谐与稳定，促进社会发展，实现司法公平与正义。过去人们常常把被动性视为司法自身的规律，这从“不告不理”和每一个具体个案中来看有其一定的合理性。但从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实要求。坚持能动司法，是人民法院为大局服务、为人民司法的时代要求。能动司法的出发点和落脚点实际上就在于“服务”，即服务于大局，服务于人民，使司法权的行使变得更加积极、主动，更加有作为。反观当下中国的司法境况，怎样才能充分发挥能动司法的积极作用，为经济社会发展提供更加有力的司法保障。本文针对能动司法的意义、在能动司法的过程中，如何坚持司法能动的正当性保持协调好关系及法理依据。谈一下自己的观点。 【关键词】 能动司法法理依据

【正文】 最高人民法院院长王胜俊院长指出，“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。”经济社会发展的新形势催生了对能动司法的迫切需求，能动司法强调在司法过程中法、理、情的有机融合，强调法官对案件的处理能够真正实现“案结事了、胜败皆服、定分止争”。法律是法院赖以生存的根本，不以法律为依据，脱离法律这条底线，司法就失去了“看家的本钱”。因此，司法活动中应严格恪守法治理性，维护法律的稳定和权威。此外，司法能动不能为一方而动。司法能动是为公正而动、为公共秩序而动，绝不能为一方当事人而动。 司法能动并不意味着司法的主动扩张或法官职权主义 的再次抬头，它是法官运用经验，把刚性的法律融入人性的司法中、把人民群众的司法需求融入司法服务职能的延伸过程。法官通过对法律精义的理解、对当事人诉求的把握，平衡双方利益，这既是办案智慧的体现，更是践行“司法为民”的体现。 一、关于能动司法的法理依据 通说认为，能动司法是一种司法哲学观，是法官在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律原则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而

论国际金融中心建设中的能动司法.docx

论国际金融中心建设中的能动司法 在《上海市国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》和国家发展改革委《“十二五”时期上海国际金融中心建设规划》的具体指导下，上海在建设其国际金融中心的道路上稳步前行，已经取得了阶段性的成果，作为金融法治环境的重要组成部分之一的金融司法保障水平建设在其过程中的重要性日益凸显。 一、国际金融中心建设中完善法制环境的重要性 国际金融中心，是指拥有众多高度集中的金融机构，能够有效地为国际、区域或全球经济提供全面金融服务，通过资本融通和管理来实现资源优化配置并具有巨大的资本集聚和辐射功能的城市或地区。从目前的研究成果来看，制约或促进国际金融中心形成发展的主要因素包括制度建设、金融政策、央行所在地、经济腹地、地理位置等，而其中又以制度建设，尤其是法制环境最为重要。 从法律对于金融发展的作用看，有效的法律制度能够促进金融的发展。“法与金融学”学者通过大量的实证研究揭示出了法律对于金融发展的作用机制：（1）法律通过保护私有产权，增加投资的安全性，鼓励企业的利润再投资以及更多的外部资金供给，促进金融体系规模扩大，从而推动金融发展；（2）契约是金融之基础，法律体系及由此形成的契约环境是决定金融发展水平的关键因素。 从国际金融中心的发展史来看，无论是自然形成型（如伦敦、纽约和香港）还是政府有意识建设和大力支持而最终形成（如东京、新加坡）的国际金融中心，都将金融法律作为金融中心形成和发展的内生机制予以不断完善强化。从金融法制在国际金融中心建设中的作用来看，健全和完善的金融法制环境能够规范金融交易行为，保护金融主体的合法权利，促进金融资源的合理公平配置；能够降低金融交易成本，提高金融监管的有效性，提升金融运行效率。由此可见，法律环境在推进国际金融中心建设和发展的诸要素中都处于核心地位。是国际金融中心建设成败的关键，作为新兴的市场经济国家，我国已初步形成了金融法律体系框架，但仍需完善以符合上海国际金融中心建设的需求。