第二讲 宪法与宪政

第二讲宪法与宪政

一、宪政的概念宪政（constitutionlism）也称“立宪政体”、“立宪主义”，它是宪法发展史上的一个重要概念。从英文词源上看，宪政（constitutionlism）与宪法（constitution or constitutional law）有不解之缘，《布莱克维尔政治学百科全书》即将宪法、宪政作为同一词目诠释而并未将其明确区分。从历史渊源看，亚里士多德在其《政治学》一书中即交替运用宪法、宪政、政体等词语。西方学者对宪政的一些基本问题达成了一定的共识：第一，宪法是由一组用于制定规则的自足的或自觉的规范构成，是“法之法”；第二，宪政首先是由意识形态和文化决定的一系列特殊道德观点，如尊重人的尊严，承认人生而平等、自由并享有追求幸福的权利；第三，任何有意义的宪政必须考虑到“合法性”（国家权力、公共政策和法律的合法性）和“同意”（人民对政府及其行为的承认和赞同）这两个要素。还有学者认为宪政是一种制度安排和较好的政治条件，诸如公民基本权利宣言，普遍、平等、秘密的选举制，分权与制衡，代议民主制，多党制，两院制，联邦制，司法独立等。1我国学者对宪政的认识分歧较多，从不同角度作出了大相径庭的界定，但不外乎偏于民主的界定或不同于民主的认识。

（一）偏于民主的宪政界定

毛泽东早在1940年发表的《新民主主义宪政》一文中就指出：“宪政是什么呢？就是民主的政治”，“世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”我国很多学者认为宪法与民主政治有关显然深受毛泽东论说的启迪。有学者认为，毛泽东的说法构成宪政的实质含义，“再加上形式要件的话，那么宪政应是实施宪法的民主政治”。2还有的学者认为：“宪政就是民主政治、立宪政治或者说宪法政治，它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把已争得的民主事实确定下来，以便巩固和发展这种民主事实，宪政就是由宪法确认和规范的民主制度及其实施。”3不少人认为，宪政与近现代民主政治紧密相连，以民主政治为前提、基础和内容，宪法是对已取得的民主事实的确认，是民主事实的法律化，民主政治建立后，还需要通过宪法的实施即宪政实践对其进行维护、发展和完善。

然而值得疑问的是，一个民主的国家必然是宪政国家吗？《民主新论》的作者萨托里就对此表示怀疑，宪政与民主并不是不可分离的伙伴。雅典的民主除了其他原因外，也是因为它宣布人民高于法律而覆灭的。就是说，选举产生的民主同样可能是与其所推翻的政体一样专制。有学者指出，民主有人治民主与法治民主之分，俄国在十月革命后的十余年间，中国在1949年后的十多年间都是较典型的人治民主，因而它很容易滑向专制。4这种人治民主的特征是：在理论上、政治上所确认和宣告的自由民主的目标和原则，但在社会实践中依靠由少数杰出人物组成的领袖集团或唯一领袖按自己的想法，依靠人民群众的热情，诉诸群众运动来实现其意志；社会无法可依，或虽有法律但没有应有的权威；领袖意志等于或高于法律权威；权力高度集中于领袖，不受制约或缺乏有效制约。可以认为，民主政治与宪政有一定关联性，却不能揭示宪政的本质内涵和特征。

（二）不同于民主的宪政认识

在国内外宪法理论研究中，出现了区分宪政理论和民主理论的倾向。有人指出，必须跳出“宪政就是民主”的思维模式而从宪政的特殊功能来认识它，宪政的主要特征是国家权力

1张文显、信春鹰：《民主+宪政=理想的政制——比较宪政国际讨论会热点述评》，载《比较法研究》1990年第1期。

2许崇德：《社会主义宪政不平凡的历程》，载《中国法学》1994年第5期。

3张庆福：《宪法学基本理论》上册，社会科学文献出版社1999年版，第56页。

4参见童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第574页。

受宪法制约，以宪法防止国家权力的任性，即使是民主的权力，也应受到限制。5所谓宪政，简言之，就是有限政府，它指向一套确立与维持对政治行为与政治活动的有效控制的技术，旨在保障人的权利与自由。宪政关涉到两种关系：其一，政府与公民之间的关系，换套概念来表达，即权力与自由（权利）的关系；其二，政府各部门之间的关系，或者说政府各不同性质的权力及其运用。前一种关系是一对主要矛盾，对它的不同理解构成不同的国家观与宪法观的基础，后一对矛盾是加强对前种关系的有效控制的手段，两对矛盾的对抗与平衡是宪法的不朽主题。宪政主义意味着在政府与公民的关系中对政府进行法律限制，在被统治者的权利与自由和政府的有效运作间谋求微妙的平衡。6宪政在功能上是积极的，但宪政主义却秉持一种消极的政治观。对于一个政府，近代的宪政主义所关注的不是它能作什么，而是它不能作什么。

宪政的本质的确是而且必须是限政，立宪政体应是权力受到限制的政体，一切国家权力都必须根植于宪法当中，必须建立有限政府。建立有限政府是宪政的首要精神，它具体表现为两个宪政原则：一是国家权力是人民通过宪法授予的，不得行使宪法没有授予和禁止行使的权力；二是国家权力不得侵犯宪法所规定的公民权利，而且有义务保障公民权利的实现。近代以来，宪政主义者们坚信，每个人周围有个不受公共权力干预的自治领域，它划定了免于政治权力（政府）干预的属于个人自治的私人事务的范围。在制度结构意义上而言，宪政导致审慎的决策和有活力的政府，造就权力受到限制、且能保护个人自由与权利的政府，立宪政府意味法律至上、权力受到限制（分权、制衡、司法独立、法治）。如果一个国家的政府的一举一动都合乎宪法，但该宪法放任政府的权力，那么，这种政府仍不是宪政。7具体而言，限政的方式有两种：一是使一切权力来源于宪法和法律；二是政治权力内部的分权与制衡和权利对权力的制约。

作为政府权力受到控制、公民权利受到保障的一项政治制度，限政当然是必须的，但却非终极目的，归根到底应体现对人的关怀、对人权的保障和尊重。对人权的充分保障体现了宪政的价值追求，宪政应当充分体现对人权的保障，一种没有充分体现对人的关怀的政治制度不应该被称作宪政，否则就没有必要来区分什么宪政与非宪政。在现实中，并非只要公共权力不去侵害公民权利，平等、自由、正义等等就会自动、必然地得到实现，“限政”显然只是一方面。尽管现实中政府的某些方面的权力已是无限膨胀，但另一方面，某些法定的职权却没有发挥或没有充分发挥，所以宪政应该是严格限制权力消极的一面与充分保障和发挥权力积极的一面的结合。这也是宪政主义发展到现代以后必然要做的一种调整（下文将有进一步论述），某种意义上，宪政主义关注的不应该仅仅是政府不能做什么，还应该关注政府应该做什么，甚至是政府必须做什么。

（三）宪政与民主的关系

民主在历史时序上先于宪政，但宪政在逻辑上先于民主，宪政与民主之间存在着重大的差异。民主规定谁拥有权力，涉及的是权力的归属，强调公民的参政权和政治程序；宪政规定取得与运用权力的方式，强调国家权力的限制和防范。宪政是专制的天敌，民主则未必是，宪政要防备专制，不论这种专制是来自政府还是来自民众。宪政主义承认民主的政治程序在一定程度上的积极性，然而怀疑民主理论的某些假定及其效力，往往认为人性是不完善的，人有自私和滥用权力的倾向，因而不完全信任民主的决策或政府的决策者。

宪政主义者尽管承认主权在民的必要性，但却怀疑民主政府保护少数人和异己分子的权利的能力，也不相信民主政府有自我节制的能力。民主中多数决定的原则并不能保障被授予全权的当选者必然保护选民的利益，更不能确保少数派特别是不能确保少数种族、民族、宗

5杨小君、袁劲屹：《经验的民主与理性的宪政》，载浙江大学、浙江省法治研究所主编：《法治研究》，杭州大学出版社1999年版，第153页。

6陈端洪：《宪政初论》，载《比较法研究》1992年第4期。

7参见刘军宁：《共和·民主·宪政》，载《市场经济与公共秩序》，三联书店1996年版。

教团体、政治上处于劣势的人们的公民权利，因此，必须通过宪政来保护那些少数派的利益。不受限制的人民政府亦有较大的暴政倾向，历史上不乏通过民主程序而实施暴政或制造悲剧的例子（如苏格拉底冤案、雅各宾恐怖等）。同时，宪政主义者虽然不否认民主程序及由其而来的合法性，但拒绝程序至上，就个人权利而言，法律和公共政策的合法性不仅取决于决策者是不是自由选举产生的，决策者是不是遵循了正当的程序，而且取决于法律和公共政策的实际内容。当然，宪政主义也有其局限和风险，即由于过多的限制，可能使政府瘫痪，以至出现无政府的状态。

由于民主和宪政各有其优点和局限，很多国家同时采纳了民主理论和宪政主义，建立了宪政民主制或民主的宪政，来“寻求民主与宪政的平衡”8。一方面给人民提供了广泛的政治参与、公平的政治交流和结合、定期的自由选举等权利和机会；另一方面又对政府设置了规则化、制度化的限制，如把国家权力分解为相对独立的立法权、行政权和司法权，并使三权分别由不同机关（国会、内阁、法院）行使；设立不同形式的两院制，使决策过程更为慎重和受到制约；实行司法审查，由法官宣布违宪的法律和政令无效。有些国家（如美国、澳大利亚、加拿大、联邦德国等国）还采用联邦进一步分散权力。美国还采用交错选举众议院和参议院的制度和直接选举总统的制度，以分割多数人的权力。我国也有宪法学者作出类似的界定，认为宪政是以宪法为前提、以民主政治为核心、以法治为基石、以保障人权为目的的政治形态或政治过程。宪法实施是建立宪政的基本途径，建立有限政府是宪政的基本精神，树立宪法的最高权威是宪政的集中表现，实行法治是宪政的基石。9不过，从知识论的角度，我们并不赞同这种过于追求全面的定义方式，倒更倾向于将民主与宪政作不同理解。

二、宪政的要素

宪政也称立宪政体、立宪政府，西方的宪政有其独特性要素，新版《不列颠百科全书》在阐释“宪法和立宪政府”时认为，立宪政府应该实际上包含下列因素：其一是程序的稳定性。某些基本的程序绝不容经常地、任意地变更，公民必须知悉政治运行所依据的基本规则。其二是责任性。在立宪政府下，负责治理者应当定期地向至少是部分的被治理者报告工作。在立宪民主制度下，政府的一切人员都对选民负有这种责任。其三是代表性。在职者必须作为自己选民的代表来行事，代表意味着出席者以缺席者的名义来行动。当然，选举并不是保证政府具有代表性或者保证政府中有自己的代表的唯一方法。其四是分权性。立宪政府要求把权力划分给政治体的若干机关。立宪主义是通过权力的划分——例如，地方与中央的分权，立法机关、行政机关与司法机关的分权——来保证政治制度中存在一定的“制约”和“平衡”。这样，公民就可以通过诉诸政府的不同部门来影响政策。其五是公开性和透明性。民主制度以民众参加治理为基础，立宪制度则以政府事务的透明性和公开性为基础。在这个意义上说，立宪制度乃是民主制度的成功必备的前提。因为，除非人民能够知悉政府的工作，否则，他们无从合理地参与治理。其六是合宪性。在美国，虽然宪法并没有明确规定，但在建国后初期，就在实践中发展了一种对立法进行“司法审查”，即“违宪审查”的制度。二战结束后，法、德、意等国也建立了不同形式的“违宪审查”制。其七是宪法的解释和修改。相互冲突的利益集团或政党很可能对宪法规定作出不同的解释，但任何权威的宪法解释都不可能是绝对的，因而就需要建立宪法解释和修改宪法的制度。其八是宪法的稳定性。那些能够把程序上的稳定性与实体上的灵活性结合起来的宪法制度是最成功的制度。也就是，要把历代如一地沿袭下来的一般规则保留下来，与此同时又要便于适应变化着的情况。

关于宪法的要素，我国有的学者认为，如果从宪政产生、存在和发展变化的逻辑形态来看，所谓宪政，必须是活着的宪法或者说是在现实生活中有效的宪法。基于这样一个要求，现代宪政应当具有四个基本内容：宪法的正当性、宪法的确定性、宪法的功能性和宪法的调

8信春鹰：《寻求民主与宪政的平衡》，载《经济民主与经济自由》，三联书店1997年版。

9李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第144页。

控性。10有的学者认为，宪政具有以下主要特征：宪法的实施和实现是建立宪政的基本途径；限制国家权力是宪政的基本精神；树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。11还有的学者认为，立宪主义的具体内容，各国之间有一定差异，但大体上都包括以下内容：宪法本身的正当性；权力制约；人权保障原理；宪法的法典化。12结合中西方宪政实践，我们认为确定宪政要素的核心就是，如何创制一个好的宪法、如何使一个好的宪法得到具体的实施和如何保障在实施中的宪法充分发挥其相应的功能。据此，宪政的要素应当有以下几个：一是宪法必须是“良法”，具有正当性。宪法的正当性要求宪法必须是人民主权原则的产物。在内在的应然价值取向上，宪法的正当性要求宪法规范应体现公认的宪法观念和宪法精神，即尊重人格，保护公民的权利和平等自由，限制国家权力，充分表达人民的意志和利益。宪法的正当性还包括程序正当，即宪法的创制符合法治原则的要求。只有满足了上述条件而产生的宪法才可能成为宪政实践的基础，缺少正当性的宪法不仅不能实现宪政的目标，相反还会阻碍宪政实践的进行。同时，这种具有正当性的宪法还得有稳定性。

二是以宪法和法律为最高权威。其实质在于真正确立宪法和法律至高无上的地位，奉行法治。现代的宪政主义是以法治的精神为基础的，因而特别强调宪法和法律的权威性与至上性。从广义上说“法治”意味着法律的统治，但在宪政理论中，法治的含义较为狭窄，它主要是指政府应受法律的统治、遵从法律。它强调国家受宪法和法律的限制，政府权力来源于宪法和法律的授权，依宪法和法律指示的轨道有效地运行，强调任何越出轨道滥用权力的行为都同宪法相抵触，与宪政的价值取向格格不入。

三是以人权和人的自由为本位。这也是宪政主义最根本的原则，就是以人的权利为出发点和归宿，以人为目的。因此，它是与任何形式的专制主义、威权主义、法西斯主义格格不入的。它不能容忍以任何形式出现的无视和践踏人权、剥夺人的财产和自由的行为。是否以人权和人的自由为本位，是区分真假宪政的试金石。

四是以宪法和法制约束权力为重心。宪政主义基于保护人权和人的自由的基本立场，为了防止和制止滥用权力损害权利的现象出现，高度警惕政治权力的动向，尤其是集中掌握政治权力的政府的动向。美国当代宪法学家路易斯·亨金指出：“宪法对当今政府的主要限制，就是政府必须尊重个人权利。当下，宪政事实上已成为保护个人权利的同义语，而且保护个人权利业已成为我们宪法法理学中的最为主要的部分。”13

五是以司法审查为保障，或者称为宪法的调控性。在立宪国家，只有建立适合本国实际的违宪审查机构和违宪审查程序，开展积极的富有成效的护宪工作，才能真正实现宪政，才能确保宪法的最高权威，才能使人权和人的自由得到切实保障。由于它在维护宪法方面所具有的特别重要的功能和地位，因而具有特殊的意义。美国当代宪法学家路易斯·亨金指出：“随着时间的流逝，司法审查成了宪政制度的一项既定特征。”14此外，与违宪审查体制有关的宪法实施监督制度和合宪评价机制也是实现宪政目标的必要法律调控措施。

三、宪政的历史与发展

（一）宪政主义的历史溯源

宪政主义溯源于中世纪甚至古代社会，古希腊城邦的市民和政治生活中便有了宪政思想的萌芽。为使法官和官吏向公民负责并接受其控制而设计出来的政治体制——五百人议事会和法院的尊严地位在希腊城邦国家已出现，市民社会的最初形态、平等、自由的道德观念的产生证明了宪政、法治在城邦生活中的存在。同样，在古罗马也开始有宪政萌芽的痕迹，它以公民的习惯权利的形式出现，一直贯穿于中世纪。一般认为，宪政主义产生于中世纪的

10许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第19页。

11参见周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第179—180页。

12参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第47—49页。

13〔美〕路易斯·亨金：《宪政·民主·对外事务》，三联书店1996年版，第136页。

14〔美〕路易斯·亨金：《宪政·民主·对外事务》，三联书店1996年版，第115页。

12世纪后期诺曼底诸国开始由混乱到秩序的过渡过程，英国地方封建贵族与城市行会是限制君权的两股力量。国王总是被迫以特许状来确认其特权，1215年的《大宪章》的作用就是限制王权尤其是国王的征税权。

近代宪政主义的出现基本上从17世纪开始的。1628年英国国会向国王提出《权利请愿书》，1689年国会又通过《权利法案》，一次次把自己的要求归纳成文字材料，这样通过点点滴滴的努力确立了君主立宪制。法国历史上反对绝对专制主义的斗争没能凝结成一套机制以便对王权进行有组织的抵抗，宪法作为人民的根本政治契约的典范是美国提供的，对共和主义的忠诚取代了对君主主义（即国王和个人）的效忠。美国通过成文宪法使政府权力明确化、法制化，与宪政主义相关的涉及国家形态的一些原则得到最后确认。英国人洛克基本上以英国政治传统为基础，对宪政主义思想进行了相当系统的阐述。在洛克阐明宪政主义的那个时代，其重心在于限制政府，保障人的权利，反对国家、政府对个人及经济生活的不必要的干预，反对集体主义乃至积极国家。这个时期的宪政主义在思想层面集个人主义、自由主义、经验主义、甚至无政府主义之大成，理论家常称之为消极国家宪政主义时期。

（二）现代宪政主义的发展

现代社会的发展已使宪政主义概念复杂化。问题首先在于宪政主义与积极意义自由和积极国家的关系，这一问题往往与福利国家理论相联系。福利国家理论的基本指向是国家的积极干涉主义，而不是消极政府，它所主张的积极政府思想构成了对近代宪政主义的一种挑战。保守宪政主义观点认为，当福利国家的目标的实现是以个人或集团利益和自由为代价时，这种福利国家的指向便是反宪政主义的。新自由主义则认为，在现代社会，为了满足积极自由的需求，宪政主义必须进行修正。

与之相关的是，随着现代社会公共自由大量取代个人自由，如何维持宪政主义对个人价值的固有的、传统的尊重?大量社会中间层及功能性团体的出现，一方面使个人能量和政治参与效能在集体名义下得以提高；另一方面，个人形象却在社会、政府和国家面前日益渺小。当个人作用相对减弱，他们的某些个人权利被剥夺了。正是在这种背景下，积极国家再次被呼唤，最突出的表现是：在福利政府名义之下，政府通过各种手段，广泛介入社会公共领域，从实践来看，这种广泛介入在法理上和司法判决中逐渐获得正当性。

此外，基于人类对公共权力应用方面的深刻反思，现代宪政主义的国际化逐步被认同。由于传统国家主权概念被过度尊崇，使得国家或政府的观念登峰造极。无节制的主权行使及领土扩充，对人类的犯罪也被当成了主权的自然延伸，两次世界大战即为教训，它也促进了自然法的复兴。1945年的《联合国宪章》和1948年的《世界人权宣言》以及1966年的《联合国人权公约》等构成了国际社会承认和保障人权的基础和行动纲领，同时也对任何一个政府的行动规定了起码的判断标准，是宪政主义的国际化的重要体现，同时也提醒人们传统宪政主义的缺陷及不足。

（三）中国的宪政实践状况

我国的宪政实践始于19世纪末、20世纪初，至今已逾百年。在过去的一百多年里，我国曾经尝试过君主立宪制、三权分立制、五权宪法体制君主立宪制如清末高度集权的君主立宪，三权分立制如1911年《临时政府组织大纲》及1912年《中华民国临时约法》均以美国宪法为模本而制定，五权宪法体制为孙中山主张由国民党政权一直实践。，以及人民代表大会制。对宪法的分析，主要应以公民权利保护与政府权力配置为标准，可以发现，在过去的一个多世纪里，我国的宪政实践状况存在某些同质性特征。它们可以表述如下：首先，宪法被视为一种国家建设机制；其次，我国宪法对国家权力部门之间的关系强调协调而制衡较少；最后，宪法的设计使权力机关能够克制公民权利，而公民对权力机关的监督则体现的不够。15强调统治权之间的协调关系、主张个人权利与国家权力之间的统一性以及国家建设的需

15参见程洁：《宪政精义：法治下的开放政府》，中国政法大学出版社2002年版，第281页。

要，在我国共同地指向了一个强有力的、权力集中的政府。

荷兰学者马尔赛文的研究表明：“宪法是国家建设的媒介物。”而所谓国家建设，是指将全体居民的一体化引向民族共同体，并使情况复杂的人民具有国家目标和国家利益的政治过程。16二战以后所制定的宪法，比较强调国家建设的理念，而我国的立宪实践，国家建设始终是一条重要的指标。在中国，人民对于立宪的期望在于富国强民，往往要求个人的自由妥协于国家权力的一体化要求。孙中山曾提出“训政”之说，并在1919年《建国方略》中第一次提出了“以党治国”的主张，更在1924年《中国国民党第一次全国代表大会开幕词》中指出：“我从前见得中国太纷乱，民智太幼稚，国民没有正确的政治思想，所以便主张‘以党治国’。”17相应地，中国的宪法中包含了大量公民义务性条款，这些义务的核心是为了促进国家的团结感、归属感，但同时也促使政府权力更加集中了。事实上，国家建设的理念可以存在，但是国家建设并不一定非要通过集权政府来实现。近代宪政主义以有限政府为基调，20世纪以来政府权力虽然不断进入私人领域，但是在西方政府权力扩张的同时，对权力的限制也在不断扩张。政府的功能由管理者向公共服务者的角色转移，对于政府所提供的公共服务，公民享有自主选择权，社会保障的增加没有强化政府的权力，而是扩展了公民的选择权，同时也对政府增加了义务。

分权与制衡原则是西方宪政理论中最重要的原则之一，然而当三权分立原则引进中国时，却逐渐被各种各样的集权论与分工协作理论所代替。这些观点的核心是，强调权力的协调而非制约。孙中山所设计的五权宪法方案是对传统代议制和三权分立的批评和修正，五权政府以分权与分职统一为原则，在中央与地方关系上反对联邦制的中央与地方的分权与制衡。社会主义时期的宪法虽规定了由不同的国家机关行使立法、行政和司法权，但是支配他们之间关系的原则是“分工配合”和民主集中制，从不同政府机关之间的实际关系模式上看，权力运作与宪法上的规定是一致的。

西方立宪主义的基础是自然法观念，权利是人生固有的利益，在宪法中规定权利是为了抵抗政府权力的滥用。与此相反，中国的宪法传统理论认为权利产生于国家权力，服务于国家权力，并且最终服从于国家权力。清末的学者接受了法律实证主义的“有机体说”，作为有机体成员的公民权利就是来源于国家权力的授予，公民成为国家权力的客体。西方个人主义传统往往强调个人利益，这在中国也非重点。马克思主义传入中国之后，“个人利益服从集体利益和国家利益，短期利益服从长期利益”成为社会主义社会的生活信条，强调国家权力与社会整体利益的传统在社会主义中国存在，这种权利观念在新中国成立之前已有广泛影响。

四、宪法与宪政之比较

（一）宪法与宪政的关系

在实行宪政或立宪政府的条件下，一切国家机关、官员和公民都必须遵守宪法和法律，但一个国家仅有宪法或宪法性法律，并不意味这个国家已真正建立了宪政或立宪政府。《布莱克维尔政治学百科全书》指出：“单有一部宪法与立宪政体还不是一回事。实际上，当今所有的国家都有一部保证要实施立宪政体的正式宪法，但是从受制约的、反应迅速的和负责任的政府的意义上说，享有立宪政体的只是其中的一小部分。”18国内也有学者认为：“宪政与宪法是不同的概念……只有宪法得到全社会的普遍尊重、重视和实施，惟有人民的权利和自由得到切实的保障，唯有政府的权力受到实际的制约和监控，惟有全社会在宪法的作用下整体上实现了自由、效率、平等、公正、稳定和发展，才能说到宪政。”19这就为我们提

16参见〔荷〕马尔赛文等：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第273—274页。17孙中山：《中国国民党第一次全国代表大会开幕词》，载《孙中山全集》（第9卷），中华书局1986年版，第96页。

18《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年中译本，第168页。

19张文显：《世纪之交的修宪》，载《法制与社会发展》1999年第3期，第3页。

出了宪法与宪政的关系问题。

宪法与宪政之间，存在着非常密切的关系。从逻辑上看，宪政以宪法为起点，没有宪法便谈不上宪政，而离开了宪政，宪法则成了一纸空文。从内容上看，宪法的内容直接决定宪政的内容，宪政的产生、存在、发展和变化都必须服从于使纸上的宪法成为现实的宪法的目的。从价值取向上看，宪法和宪政都以限制国家权力、保障公民权利为根本精神和价值取向。因此可以认为，宪法是宪政的前提，宪政则是宪法的生命，宪法指导宪政实践，宪政实践完善宪法。有人把宪法与宪政的这种关系称为理论与实践的辩证关系，有人称之为形式与内容的关系，有人称之为二者之间相互作用。更有学者把宪法与宪政的关系比作建筑物的设计图纸和建筑物的关系，即认为“宪法与宪政的道理也是一样，如果我们想建设一个完整的宪政国家，我们必须有良好的宪法，因为宪法就是实施宪政的蓝图。”20

应当看到，宪政必须以宪法为前提和依据，没有宪法即没有宪政。正如有学者指出的那样：作为现代宪政价值的一个核心概念，政府权力应受到法律限制是宪法的产物，而不是相反，没有宪法就没有现代宪政的出现。21不过，在讨论宪法与宪政的关系时，泛泛而谈宪法是宪政的前提和依据是不够严密的，作为实际存在的宪政必须以良宪为前提和标志。有学者指出，只有具有正当性的宪法，才能真正地与宪政价值产生具有逻辑上固定性的线性因果关系。22

当然，宪政实践在宪法面前也不是完全被动的。溶进人们对理想价值成分追求的宪政实践，可以通过反作用使纸上的宪法更加符合人们所追求的价值取向。从观念上讲，宪政可以先于宪法而存在，宪政的观念、宪政的思想对良宪的产生有重要的作用，其反作用的表现主要有：第一，通过宪法惯例、宪法解释的方式，在现实中矫正宪法内容的偏差；第二，根据客观经济、政治、文化条件的变迁，对宪法进行修改；第三，通过宪法诉讼或违宪审查，监督宪法的正确实施。所以，宪法依赖宪政实践得以实施、维护和发展，宪法权威的树立、宪法的实施、完善和发展寓于宪政之中。

（二）宪法与依法治国

1997年9月的党的第十五次全国代表大会明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略。1999年3月15日，九届全国人大二次会议审议通过了新的宪法修正案，在现行宪法的第五条中增加了一款：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，这标志着“依法治国”具备了宪法上的效力，标志着我国走上了法治之路。那么，宪法对依法治国，建设社会主义法治国家究竟有什么意义，它们之间究竟是一种什么样的关系呢？

宪法是法治的前提条件和法律依据，良性宪法是依宪治国的基础，实际也就是依法治国的基础。宪法的产生是近代法治确立的标志，宪法的内容是实现法治的直接法律依据，宪法至上是法律至上的核心。宪法在依法治国中具有重大作用：宪法及以它为核心的社会主义法律体系是依法治国方略确立和实行的前提和依据；以宪法为核心的社会主义法律是实行依法治国的准则和程序；宪法具有最高的法律地位、最高的法律效力和至上权威，因而是依法治国的根本保障。23

依法治国首先要求全面准确地实施宪法，不实施宪法，依法治国就丧失了法律正当性的大前提，依法治国的核心是依宪治国，依法治国、建设社会主义法治国家的实质就是依宪治国、建设社会主义宪政国家，而依宪治国必须要加强宪法的实施。24

20徐时中：《宪政与宪法》，载《宪法论文选辑》，新中国出版社1947年版，第30—40页。

21莫纪宏：《宪政是宪法逻辑运动的状态》，载《法律科学》2000年第5期。

22莫纪宏：《宪政是宪法逻辑运动的状态》，载《法律科学》2000年第5期。

23鲁士恭：《试论宪法和依法治国的关系及其在依法治国中的作用》，载《山东法学》1997年第6期。

24莫纪宏：《依宪治国是依法治国的核心》，载《法学杂志》1999年第4期。当然，我们也不能忽视依法治

事实上，宪法与依法治国之间是一种互动的关系，依法治国必须以宪法为根本准则，而依法治国的实践必然会推动宪法的发展与完善，这是一个不断向前发展的互动过程。但同时我们要强调的是，宪法与依法治国之间这样一个良性的互动关系并不是也不可能自发实现的，有宪法并不必然导致依法治国，关键在于宪政制度的建立，只有良宪才能作为依法治国的根本依据和准则。

第二讲宪法与宪政

发表时间:2008-05-04 16:32:47 |来源: | 浏览次数:8次]

国对宪法的反作用。

法治与宪政的关系

法治与宪政的关系 我们从被当代人广为接受的角度来定义宪政和法治：宪政是建立在宪法至上、分权、制衡、司法独立、宪法司法、司法审查及保障个人权利基础上的政府体制，而法治则是以法律的至上性（包括法官在一定限度内的至上性）和公正性（包括实质公正和程序公正）为基础的一种法律体系；在一个法治国家，法律对政府权力构成透明 的、稳定的和理性的约束。 在这个定义下，宪政与法治具有双重关系。一方面，法治是宪政的一部分，是宪政的必要基础，并捍卫着宪政体制的生存和稳定；另一方面，宪政反过来又保证了法律的内容和形式的公正，维持法治与人治之间的平衡。事实上，宪政恐怕是人类所知道的实现一定程度法治的惟一途径；同时，宪政是法治与人治良好平衡的必然要求。 法治是宪政的一部分。 第一，宪政是自由主义的制度化实现。宪政通过一系列制度和文化安排来建构和规范政府权力，保护个人基本权利，实现有限（但又有效的）政府和个人自由的理念；法治就是这一系列安排中很重要的一部分。法治的一个核心涵义是“限制性”。在一个法治国，法律对人（尤其是当权者）的行为加以限制和规范，从而成为宪政框架 下规范政府行为最重要的制度安排之一。 第二，宪政体制（尤其是宪政框架下的法治）不仅约束了政府的任意权力，也提升了政府决策的理性。分权制衡、宪法保护的言论自由、高级法理念等等，都有利于防止公共决策被冲动、情感、局部利益和短期不理性所腐蚀。法治使人们（包括政府官员）按照长远利益和理性来行事。从这一角度讲，法治一方面限制了政府的任意权力，另一方面使政府更理性和有效，同时更加取信于民。 第三，虽然宪政体制并不完美，但它提供了一个相对良好的制度框架，使得公民个人和社会整体的不同要求可以在其中进行和解、妥协和释放。例如，宪政体制容许不同利益的存在并通过自由民主过程使之和解和释放，而不对这些利益的合法性进行预先设定，这样就避免了未解决的利益冲突的积累，避免大的动乱，有利于国家的 长治久安。 法治只是宪政一部分的另一个表现是，宪政是法治与人治的结合，是维持法治与人治之间平衡的一种制度和 文化安排，也是法治与人治良好平衡的必然要求。 法治虽是宪政的一部分，但也是宪政不可缺少的部分。法治是宪政的必要基础，并捍卫着宪政体制的生存和稳定，没有法治就没有宪政。如果法律仅仅是统治者（立法或执法者）意志的体现，那就没有法治，也就无宪政可言。要建立稳定的分权、制衡、保护个人权利等各方面的宪政体制，就必须对立法和执法者的权力作出限制，并需要一个不受政治影响的、独立的法院系统来阐释宪法的内涵和确保宪政框架的稳定。这种限制在很大程度上是通过法治实现的，而法治在很大程度上又是通过司法独立、司法审查、公民对法官公正和权威的普遍认同、以及一种特定的法律观（即法至少部分来源于法官独立的法律推理）而得以实现。 宪法条文本身既不具有能动性也不具有限制性。要确切有效地实施宪法条款，我们需要一系列制度和文化安排来执行和保护宪法。法治是其中很重要的一部分。司法独立、宪法司法、司法审查、以及对法律（尤其是宪法）至上性的认同在一起捍卫了宪法条文和精神，确保政府的运作符合宪法规定。 另外，法治是保持宪政框架稳定的重要基础。法官的宪法解释权、宪法司法、独立的司法审查、以及普通法体系下的“遵照先例”原则，加在一起保证了对宪法解释的相对稳定，也促进了宪政框架的相对稳定。相反，在一个宪政民主中，如果只有议会有宪法解释权，该宪政框架可能很不稳定，因为如果议会的多数党变了，宪法的解 释可能也就变了。 宪政对法治又有什么意义呢？法治作为一种以法律的至上性和公正性（包括实质公正和程序公正）为基础的法律体系，其法律本身的公正性是通过宪政民主来保障的。宪政民主为法律内容和形式的公正都提供了最基本的保障。宪政民主国家也可能有不公正的法律，但宪政民主机制提供了很多纠错的机会，而且显示出极强的自我调节能力，所以不公正的法律长期存在的可能性很小。同时，宪政体制也有助于确保法律的形式或程序正义。宪法的规定和保护个人权利的宪政制度和文化对建立和执行公正透明的程序都是非常重要的。

宪法与法治思想的关系

宪法与法治思想的关系 下文为大家整理带来的宪法与法治思想的关系，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。 一、早期法治思想源流 西方的法治精神最早形成于古希腊(尤其是雅典)，其中，著名思想家亚里士多德起了决定性的作用。亚里士多德指出:法治应包含有两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。这就是后世传颂的良法之治理论。 古罗马人受惠于希腊法治思想，不仅摄取了希腊法治精神的核心部分而且予以发展。古罗马著名的政治家和思想家西塞罗继承了古希腊斯多葛派的自然法理论，认为人的行为要受到约束，国家的行为要受到法律的制约，在国家管理方而，要依法治国。他坚决反对人治，认为要真正使公民获得幸福，国家应当实行法治，不允许任何人享有法律以外的特权。 近代西方启蒙思想家的法治理论没有脱离古希腊罗马以来的法治脉络，但极大地推动了法治理论的发展。洛克是近代资产阶级自由主义的奠基人。他认为，生命、自由、财产是人的天赋权利，在社会契约基础上建立的国家，在法律上首先要保障人的天赋权利，为此就要实行法治。洛克指出:无论国家采取什么形式，统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治。法律的公允性和对象的普遍性是实行

法治的另一重要原则。洛克说:法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁;也不能以地位优越为借口，放任自己或下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。洛克的自由主义和法治主义思想不仅影响到孟德斯鸠等启蒙思想家，而且直接被后来的欧美宪法所吸收。 孟德斯鸠虽然深受洛克的影响，把法治的宗旨确定为自由，但在如何确保自由的问题上，孟德斯鸠比洛克考虑得更周全。孟德斯鸠把法、自由、政府形式(或政体)权力、自然环境作为一个法治共和国的若干要素进行平而描述，其核心在于揭示法治生成的制度要素分权学说，这也是孟德斯鸠对西方法治思想的最大贡献。 卢梭生活的时代正是欧洲政治和思想急剧变化的时期，卢梭本人也是一个激进的民主主义者。他认为，公民的自由和平等，只有用体现公意的法律才能保证。法律面前人人平等，是卢梭法治思想的重要原则之一。卢梭关于立法权的观点是很激进的。他认为，立法权只能属于人民，立法权是国家的心脏。立法权不可分割、不可转让、不可替代。因此，他反对孟德斯鸠的分权理论，也反对洛克的代议制。 二、宪法的产生和发展 十七世纪的英国宪法是近代宪法的先驱。1688年的光荣革命推翻了斯图亚特王朝的专制统治。在议会与国王妥协并分享政权的基础上，1689年通过了《权利法案》，表明限制国王权力、由议会进行国家治理的君主立宪政体在英国最终确立。1775年北美爆

宪政的定义及特征

关于宪政概念，不同的学者有不同的看法： 美国政治家萨托利将宪政的要素概括为：1、有一部叫做宪法的高级法，不管其是否成文;2、存在司法审查；3、有一个独立的法官组成的独立的司法机关；4、存在基本性的正当法律程序；5、存在有约束力的立法方式上的程序规定，可以作为赤裸裸的法律意志进行有效控制机制。 路易斯·亨金认为，宪政意指“成立的政府要受到宪法的制约，而且只能根据其条款来进行统治受制于其限制”。还有学者认为“宪政是这样一种理想，正如它希望通过法治来约束个人，并向个人授予权利一样，它也希望通过法治来约束政府并向政府授权。” 美国华盛顿大学教授丹·莱夫也以宪政蕴含的法治要义来阐述宪政，认为“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。宪政的出现与约束国家和官员相关。” 中国学者提出的不同的观点如下： 学者刘军宁认为：“宪政的本质的确是而且必须是限政。在宪政主义看来，不论一个政府的组织形式如何，都不得存在不受限制的最高权力。” 学者贺卫方认为，宪政大致上是指宪法条文得以在生活的现世中兑现的状态，但是以更宽泛的意义上说，宪政的要义乃是将一切专横的权力纳入规范轨道的事业。 学者康志方认为，宪政里的宪其实就是动词化，政就是指政府就是要把政府用宪法来控制，不能有超出宪法所规定的权利。 有的学者认为，宪政就是国家依据体现民主法治精神的宪法进行活动，以充分维护和保障公民的权利和自由为目的，以科学规范国家权力的运作为保障，以宪法精神的充分贯彻为樗的政治形态或政治过程，它是由宪法所确认和规定的民主政治法治化的整个过程。简言之，就是以宪法来治理国家，即所谓“宪法治”。 宪政就是宪法政体，它的主要特点在于限制国家权力，尤其是对多数派决策的限制，防止多数民主机制造成的民主暴政或者多数人的专制，保护少数派权利。宪政的特点简单归结为以下三点： 1、宪政要以宪法实施为前提和基础 2、有限政府是宪政的实施目标 3、宪法观念与意识的普及是宪政建设的根本保障 我国社会主义宪政由民主、法治和人权三个基本要素构成。其精髓是人民主权原则。民主作为宪政的第一要素，是由选举制度和监督制度这两大支柱来支撑的。我国是一个拥有十三亿人口的大国，人民不可能直接行使管理国家的权力，人民的权力，只能通过人民代表大会这种代议制形式来实现。人民通过选举，选派自己的代表，组成各级人民代表大会，再由人民代表大会选举产生各级国家行政、审判、检察机关。这些机关受人民的委托，管理国家和社会事务。这是实现社会主义民主的主要渠道。但是，仅有选举制度并不能保证国家有真正、完全的民主。这是由于，第一，选举很难保证百分之百的准确性，难以保证选出的代表和官员真正代表民意。也就是说，即使是民主的选举也会有选错人的时候。第二，即使选出的代表和官员起初能够代表和执行民意，但也保证不了这些代表和官员在任期内始终如一地代表和执行民意。这是因为人的认识会发生变化，人可能会犯错误，权力也会腐蚀人，使人变坏。所以仅有选举制度和代表机关还不足以保证国家制度的民主性质，还必须建立、健全国家监督制度，特别是国家权力机关

宪政与法治的关系

宪政与法治的关系 摘要：法治是宪政的一部分，是宪政的必要基础。宪政反过来又保证了法律内容和形式的公正，维持法治人治之间的平衡。 关键词：法治宪政关系 一、相关概念 首先，就“宪政”的概念来看，目前，对于宪政的解释尚无一致的明确说法。有的学者认为，宪政是由意识形态和文化决定的一系列特殊道德观点，如尊重人的尊严，承认人生而平等和自由及追求幸福的权利；有的学者认为，宪政是法律化的政治秩序，即限定和钳制政治权利的公共规则和制度；有的学者认为，宪政是一种制度安排和较好的政治条件等等。而在毛泽东的《新民主主义的宪政》中，从本质上将宪政定义为民主的政治。而实际上，宪政就是指以民主事实为政治内容的宪法的实施。（1） 其次，就“法治”的概念来看，法治是一种与人治相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法。简而言之，法治是一种社会意识，属于法律文化中的观念层面。法治的核心是强调社会治理规则（主要是法律形式的规则）的普遍适用性、稳定性和权威性。而对于法治终究是好是坏自古便有争论。法治与人治这两种治理社会的理念曾经在古希腊同时并存。柏拉图曾经热烈主张的“贤人政治”实际上就是人治。他的基本立场是人治优于法治。他认为，法治只能称为“第二等好的”的政治，终究不如贤人政治好。亚里士多德在批评柏拉图的人

治论的基础上建立起法治论。他明确指出：“法治应当优于一人之治”。应当说，西方社会的法治传统发端于亚里士多德的法治论。不过，在亚里士多德所处的奴隶社会里的法治和现代西方社会的法治显然不 是一回事，奴隶连人身自由都没有，又如何建立法治社会呢？根据英国法学家戴雪对于法治的经典定义，法治包括以下三个方面的内容：“第一，法律具有超越包括政府的广泛裁量权在内的任何专制权力的至高无上的权威；第二，任何公民都必须服从在一般法院里实施的国家一般法律；第三，权力不是建立在抽象的宪法性文件上，而是建立在法院的实际判决上。” 最后，就“关系”的概念来看，第一指事物之间相互作用、相互影响的状态；第二指人与人或人与物之间的某种性质的联系；第三指对有关事物的影响或重要性；第四泛指原因、条件等。 二、正文部分 第一，法治是宪政的一部分。宪政在本质上是一种政府体制，因此并不完美，会有很大的局限性。但是，宪政却为国家法治建设提供了一个较为良好的制度框架。当人们在这个法律框架内治理社会时，即实现了法治与人治的结合。同时，因为宪政对领导者的较大限制，因此一定程度避免了完全人治带来的弊端，也就因此维护了法治的地位。法治不仅是宪政的一部分，而且是必不可少的一部分，是宪政的必要基础。如果没有法治，那么所谓的宪政在统治者的手中只是一种实现个人利益的工具，并不能真正做到维护人民群众的利益这一目

宪政概念

宪政概念 关于宪政概念，不同的学者有不同的看法，先给你看几种： 美国政治家萨托利将宪政的要素概括为: 1 有一部叫做宪法的高级法,不管其是否成文; 2 存在司法审查; 3 有一个独立的法官组成的独立的司法机关; 4 存在基本性的正当法律程序; 5 存在有约束力的立法方式上的程序规定,可以作为赤裸裸的法律意志进行有效控制机制。 路易斯?亨金认为,宪政意指“成立的政府要受到宪法的制约,而且只能根据其条款来进行统治受制于其限制” 。还有学者认为“宪政是这样一种理想,正如它希望通过法治来约束个人,并向个人授予权利一样,它也希望通过法治来约束政府并向政府授权。” 美国华盛顿大学教授丹?莱夫也以宪政蕴含的法治要义来阐述宪政,认为“宪政意指法律化的政治秩序,即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。宪政的出现与约束国家和官员相关。” 中国学者提出的不同的观点如下: 学者刘军宁认为:“宪政的本质的确是而且必须是限政。在宪政主义看来,不论一个政府的组织形式如何,都不得存在不受限制的最高权力。” 学者贺卫方认为,宪政大致上是指宪法条文得以在生活的现世中兑现的状态,但是以更宽泛的意义上说,宪政的要义乃是将一切专横的权力纳入规范轨道的事业。 学者康志方认为，宪政里的宪其实就是动词化，政就是指政府就是要把政府用宪法来控制，不能有超出宪法所规定的权利。 有的学者认为,宪政就是国家依据体现民主法治精神的宪法进行活动,以充分维护和保障公民的权利和自由为目的,以科学规范国家权力的运作为保障,以宪法精神的充分贯彻为樗的政治形态或政治过程,它是由宪法所确认和规定的民主政治法治 化的整个过程。简言之,就是以宪法来治理国家,即所谓“宪法治”。 概括来讲就是：以宪法为前提，民主政治为核心，法治为基石，人权保障为目的。宪政的基本精神:自由、限政、法治三权分立，多党竞争，联合执政，舆论监督是民主宪政的核心 宪政是指一种在宪法之下使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约。宪政的实施首先要限制政府的权力，同时要保障公民的权利。 “宪政”（Constitutionalism or Constitutional Government）与“宪法”（Constitution or Constitutional Law）一样，均是舶来品。从英文词源上看，宪政与宪法有不解之缘。从历史渊源上考察，古希腊最博学的思想家亚里士多德在《政治学》一书中交替运用宪法、宪政、政体等语词，在他那里，宪政与宪法的含义并无二致。他主张用宪法的形式限制整个国家的结构，规限城邦“最高统

有宪法无宪政修改版

四、谈谈“有宪法而无宪政”的现象 （一）宪法与宪政的关系 1、宪法通常是规定国家中一些如国家的组织结构、权力关系以及公民的基本权利和义务等国家重要事务的根本大法，通常是静态的文书形式；宪政则主要指立宪政治的实际运行，是动态的立宪政治。 2、宪法是宪政的前提，宪政是宪法的生命；宪法指导宪政实践，宪政实践完善宪法。 3、总而言之，宪法与宪政的关系是理论与实践的辩证关系。 （二）产生的原因——宪政建设的条件 宪法的内容不可能自动贯彻于客观现实生活，只有在一定条件下，纸上宪法才能转化为现实中的宪法。 1、限制权力经济，发展权力经济，为宪政建设提供赖以发展的经济条件。 2、正确处理执政党和领导人的个人意志和宪法的关系，建立合理的权利—权力的结构，加强民主政治建设，为宪政建设提供赖以发展的政治条件 3、批判继承传统文化遗产，吸收外来法文化精华，为宪政建设提供赖以发展的思想文化条件。 4、宪政建设的自身条件。由于宪法不仅是宪政的前提，而且是静态的宪政，因此宪政的自身条件主要表现在宪法上。 第一，宪法本身具有正当性和合理性，亦即宪法必须是“良法”。宪政是宪法的实现，假如一部宪法本身不具有正当性，宪法根本无法实现。这要求，①要求宪法必须是人民主权的产物，体现公认的宪法观念和宪法精神，即尊重人格，保护公民的权利和自由平等，限制国家权力，充分表达人民的意志和利益。②宪法的正当性还包括程序正当，即宪法的创制符合法治原则的要求。一部未经正当制宪程序而产生的宪法不具有合法性基础，难以为整个国家提供法律基础。③宪法的内在结构的科学性。即宪法在结构和文字表述等方面应该合理、准确。 第二，宪法还必须能够实现。宪政建设的最大难题在于，如何将宪法予以贯彻实施。它不仅要求宪法具有规范性和可操作性，更要求宪法的强制力得以保障，宪法的权威得以维持。如果欠缺这些保障宪法得以实施的条件，就会造成“有宪法而无宪政”的情况。 5、法律体系的完整性。宪法的贯彻和宪政建设的推行有赖于各部门法对宪法原则和宪政制度的具体化，因此根据宪法制定出与之配套的法律，形成完整的法律体系至关重要。（三）产生的后果（宪法的基本内涵） 1、宪法难以贯彻实施，使之在一定程度上变为一纸空文。 2、宪政一民主政治为前提、基础和内容，无宪政在某种程度上反映出民主政治建设的缺陷。 3、宪政是法治的基本标志，法治是宪政的必然结果，可以说无宪政是无法治的表现 4、宪政是发展人权的手段，没有宪政实践，权力难以受到约束，权利难以实现，人权的保障就只能停留于宪法条文的静态之中。 （四）如何解决（据条件来答） 1、大力发展权利经济，限制权力经济的发展，具体来说就是大力发展社会主义市场经济。 2、从执政党来说，根据法治原则，党必须在宪法和法律的范围内活动，并且党的政策不可以违背宪法和法律。 3、从思想文化角度来说，正确认识宪法和法律的社会功能，真正树立起对宪法和法律的信仰；弄清中国古代法精神，真正树立起契约精神的现代法观念。 4、从自身来讲，应该使宪法得以不断完善，使之成为一部可以实现的“良法”。 5、建设完善合理、准确、完整的法律体系。

宪政与民主的关系

宪政与民主的关系 姓名：陈叶学号：0930******* 现有的文献在宪政与民主的关系的一些基本问题上并未取得共识，即使在民主与宪政是否是同一个概念、同一种理论这样的问题上都没有达成一致。其次，现有的专门研究文献多因限于篇幅而未能深入探讨两者之间的关系。上述研究状态导致宪政和民主的关系依然没有学术上很好的阐释，以致这一问题至今混淆不清。1 对宪政与民主关系的不同认识甚至成为当代西方种种政治思潮的分水岭。无论是居于主流地位的自由主义还是保守主义，抑或是异军突起的共和主义、社群主义等等，都以宪政民主作为理论体系的拱顶石，其他如民主社会主义、新左派、西方马克思主义等政治思潮亦在处理宪政民主关系的问题上形成自己独特的理论体系。 中国语境下的宪政与民主的关系常常表现为民主与法治的关系。从中国政治体制改革的角度出发，我国学术界存在民主与法治“和谐共生”和“冲突均衡”两种不同的观点，并有“民主为本”和“法治优先”两种不同的认识，一些学者还提出了“法治民主”的政治体制改革思路。2 霍姆斯指出：“对相当多的严肃的思想家来说，立宪民主制在概念上即使不自相矛盾，也仍然是一个悖论。”3西方学者更容易认同民主与法治之间存在紧张的关系，并从冲突的意义上使用法治与民主两个概念。与此相反，国内学术界普遍对民主与法治的和谐关系持乐观态度。4 这篇综述，对宪政与民主的关系作简单的归纳。 一概念之辨 1民主概念 18世纪末19世纪初之前民主是被当作一种政体来看待的，此后该词开始泛化。虽然如此，大部分学者在探讨这种概念时仍基本上把它局限在政治范畴。这就意味着，民主从它在古希腊出现开始，基本上一直是政治概念，而且作为一个政治概念，民主主要指的是国家制度或政体形式。亚里士多德民主政体的破解：“应该是自由而贫穷，同时又为多数的人们所控制的政体”5马克思：“民主制是作为概念的国家制度。”6列宁“民主是国家形式，是国家形态的一种。”7 18、19世纪民主理念张扬，民主一词泛化，出现非国家意义上甚至非政治意义上的民主概念。萨托利：“我们生活在一个以民主混乱为特色的时代里。”8但混乱的民主概念中，熊彼特和达尔对当代的民主理解影响很大。 熊彼特认为民主作为一个独立的概念，其含义是一种“政治方法”，他“极负盛名”的民主概念是将民主视为“某些人通过争取人民选票取得作出决定的权力”的制度安排的“现代释义”概念。“民主是一种政治方法，即为达到政治—立法与行政的—决定而作出的某种形式的制度安排。”9这一概念将西方民主在实践中运行的某些特征描述出来，同时对建构民主有指导作用，破除了人们对民主种种抽象的幻想，使人们将建构民主的努力比较务实地放 1徐国利：《关系视野中的宪政与民主》，南京大学出版社，2009年第1版，第3—4页 2佟德志：《在民主与法治之间》，人民出版社，2006年10月第1版，第14页 3斯蒂芬·霍姆斯：《先定约束与民主的悖论》，坎尔斯特，斯莱格斯塔：《宪政与民主—理性与社会变迁研究》，潘勤，谢鹏程译，三联书店，1997年版，第226页 4佟德志：《在民主与法治之间》，人民出版社，2006年10月第1版，第23页 5亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆，1996年版，第185页 6马克思：《黑格尔法哲学批判》，《马克思全集》（第1卷），人民出版社，1956年版，第280—282页 7列宁：《国家与革命》，《列宁选集》（第3卷），人民出版社，1995年，第201页 8萨托利：《民主新论》，冯克利，阎克文译，东方出版社，1998年版，第7页 9熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴健良译，商务印书馆，1999年版，第359页

中国近代宪政

中国近代“宪政”思想的产生与发展 所谓宪政，一般言，就是有限政府。它指向一套确立与维持对政治行为和政府活动的有效控制的技术，旨在防止政府侵害个体的基本自由。宪政关涉两种关系：第一，政府和公民之间的关系，即权力与权利的关系；第二，政府各部门之间的关系，即权力之间的横向或纵向的关系。立宪主义意味着在政府和公民的关系中对政府行为进行有效规制，在权利与权力之间谋求微妙平衡。宪政这种以大多数人所接受的方式组织政治决策程序的一套自觉规则，因社会而异。它代替了那种受制于卡里斯马型领袖(理想型)的人治的概念。宪法是非个人的宪政统治。在这种情况下，宪法比较平等地分散了决策权力并承认了法律的可预见性。此外，一个国家的宪法实践可能与宪法理论有着很大的不同。当宪法的内容被普遍接受时，宪法理论便成了宪法实践。 中国政治传统中支撑宪政民主的思想因子甚少，如何借鉴来自异域的宪政制度，这是近现代中国所要面临的时代课题，《在近代中国逐渐沦为半殖民半封建社会的过程中，还交替存在一个不断上升、不断学习西方制度的过程。一般来说，国家权力合法性的前提在于国家理性，后者“表明了我们正置身于西方理性主义伟大传统的语境之中，其中，任何事情都有其特殊的理性或内在的理性，这种理性必须通过心灵来把握或理解。” 国家立宪理性也就不同于一般意义上的对于国家的观念认识，而是一种从国家构成的本质或国家得以产生的正当性角度来理解的理性认识。所以，作者在全书中高屋建瓴分析了近代中国国家政权的合法性和正当性问题。在作者看来，发生于近代中国的深刻社会变迁，使传统皇权统治的正当性受到质疑和挑战，从而引发其合法性危机。从晚清、民国至当代中国，任何政治力量要掌握国家权力都离不开宪法，宪法与宪政问题由此成为各派力量斗争的焦点，于是国人心中形成一种特有的“宪政情结”。 近代中国有宪法无宪政，各派政治势力以宪法为幌子来论证其掌控国家权力的合法性。现代国家的正当性、合法性基础，起源于欧洲古典自然法学派的社会契约论。社会契约论从自然权利出发，从形式上看，只有民主政府才是惟一合法的政府，民主成为权力形式合法性的主要源泉。从实质意义上看，国家权力是有限的，政府只有切实保障每个人的基本权利，才具有正当性和实质合法性。 从宏观叙事角度言，近代中国宪政的移植带有因时造法、应急立宪的特点。在宪政的中国语境之下，富有新意地将国民党统治时期的宪政思潮与运动一分为三：一是中国共产党追求的新民主主义宪政；二是国民党的三民主义宪政；三是中间党派追求的自由主义宪政。 近代中国立宪主义者有两个明显特点：一是社会责任感驱使他们不能不关心国家命运，维护国家的主权独立是其活动的焦点；二是珍视个人自由与寻求国家政治生活法治化、民主化相结合。 这是宪政思想的产生，明显看出，这宪政思想经历了许多年，从开始抄袭西方，到后来我们中国行成自己的宪政思想。这是对我们中国的管理提供了非常多的管理经验。接着，下面是宪政思想的发展。 一、近代以来宪政思想发展阶段的划分 一般认为，中国宪政理论与实践的历史起点为19世纪末20世纪初。

浅谈宪法的调整对象

浅谈宪法的调整对象 [摘要]一直以来,中国法学界关于宪法调整对象的界定始终处于众说纷纭的状态，它不仅影响了我们对宪法学研究对象究竟是什么这一基本问题的明确,而且还导致了学理性宪法学体系的无法建构。就当下我们对宪法学理论总体研究的深度和广度而言，对宪法的调整对象似乎理应有一个明确和概括的结论。但目前我国宪法学理论界还没有把宪法的调整对象作为一个重要的问题清楚而明白地提出并加以充分研究。无论如何,宪法学研究对象的内涵应立足于宪法的调整对象来把握，不能偏离这一主题。文章的目的在于通过对这一问题的初步探讨分析，得出本文观点即宪法的调整对象是狭义的政治关系，是人们围绕着国家政权而形成的社会关系。 [关键词]宪法；宪法学；调整对象 一、问题的成立 “宪法的调整对象是什么？”基于这个问题本身长时间的沉默，致使我们不得不首先审视这样一个前提:首先这个问题能否成立？ 按逻辑的观点看，“宪法的调整对象是什么？”这个问题的成立是否具有意义须取决于该问题中“宪法的调整对象”这个预设在现实世界中的真实性。如果这项预设在现实世界中是虚幻的，那么该问题在结论上即是毫无意义的，由此该问题则不能成立。反之，宪法学理论界有责任提出这个既非荒谬，也非不可能的问题。 宪法作为法律，显然含有作为法律的一般特征。宪法的意志指向和方式指向是社会关系。社会关系成为宪法的调整对象在抽象意义上看与其它法律别无二致。同时作为近代社会中才产生的一个部门法，宪法决不是以一般社会关系而是以某一特定的、相对独立、稳定的社会关系为其调整对象的。 宪法调整对象的真实性并不是以上理论演绎的结果，任何一部宪法就它的规范体系而言，都明确无误地指向社会关系中的某些实际内容，通过各种宪法的比较可以看到所有这些实际内容在社会关系的大系统中具有相当程度的、性质上的一致性。我们明确了宪法调整对象在现实中是真实的，以此证明我们提出的并不是一个不合理的问题。 二、宪法的调整对象 我们宪法学理论界毫无争议地确认“宪法是国家根本法”这一命题。为表述宪法的根本法性质，通常的方式是把宪法与普通法律进行比较，由此得出宪法作为根本法的三个特征:内容的根本性；效力的至上性以及制定、修改程序上的严格性。在这三个特征中，粗略地看，似乎内容的根本性解释与我们的题目很相近。的确，这些解释指出了宪法规范的具体内容，从而力图由此区分宪法与普通法律的不同的调整领域。尽管结论仍不明确，但这些解释至少告诉人们，两者领域确实不同，但在笔者看来，这些解释有以下几个方面可以商讨。 首先，这些解释只在表层意义上来说明根本法性质，这是远远不够的。我们知道，宪法规范的内容与普通法律不同，只能说明宪法的一个特点，这一特点仅仅是宪法规范的表现形式。我们无法用这些外在表现形式来界定根本法性质，而正确的途径恰恰是由根本法性质才决定了宪法必须规定什么内容，而不规定其它内容，决定了宪法在何种层次上规定某一内容。不揭示根本法的内在本质，我们就不可能正确理解宪法。

宪法与行政法关系辨析

在谈宪法与行政法关系之前，我们首先应该将宪政行为与行政行为进行界分。这是因为:第一，宪政行为所要设定的宪政关系，是一种“全体对全体的比率”关系，即整体利益与整体利益关系。行政行为所要设定的行政法关系，是一种个人利益与公共利益之间的关系。第二，宪政行为是沟通宪法规范与宪政权利之间的桥梁，行政行为则是沟通行政法规范与行政法上权利的桥梁。宪政权利往往是一种集合权(如选举权和集会、游行、示威权等)。行政法上的权利往往是独占权(如经许可开采矿产资源等)。第三，违宪的宪政行为所应当承担的责任是宪政责任，对不特定多数人或其代表机关承担的责任。违法的行政行为所应当承担的责任是行政责任，是对特定相对人承担的责任。这就表明，对行为性质的认定是认定责任性质的前提。第四，因宪政行为而引起的宪政纠纷，主要应当通过宪政诉讼机制来解决。因行政行为引起的行政纠纷，则主要是通过行政复议和行政诉讼机制来解决的。这就说明，对行为性质的认定是确定案件主管或管辖的前提。 行政权的三个特征也不能不引起我们的注意:第一,行政权对传统的三权分立理论中分属立法权和司法权作用的领域的广泛渗透和侵蚀,它的直接后果是不同形式的行政立法和行政裁判大量出现;第二,私权公法化和公权私法化。在强调公、私法划分的国家,行政权力开始涉入传统上国家不干预的领域,以社会公共利益等整合社会关系的名义对原有的私权领域进行重构性调整,对私权领域的个人自由作出程度不一的限制。更为突出的是,在谋求社会公共利益的名义下,政府可以进行的平等互利的外向事务管理行为,如公营企业、事业,公共资源开发与经营,财政投资等。在这些事务中,虽然政府被要求与私权主体一样必须遵守私权领域的游戏规则,如平等、自愿等,但是,由于政府特殊的身份和地位,这类规则事实上常被他们破

宪法记忆口诀(一)

宪法含义： 古宪中西不同组，近资根本和人权，盛世危言郑观应，宪法一词首先用。 宪法与法律的关系： 国家制保共经基，规定权义确保序。 特征、本质： 宪法特征根本法，效高修严保人权，民主事实法律化，本质政力对比现。 宪法与宪政： 宪政宪法是前提，民主政治是核心，宪政法治是基础，限权手段目人权。宪政共有三特征，途径精神和表现。宪法宪政关系连，一是前提一生命，商品经济两产物，静态动态内目同。 分类： 宪法形式分成文，统一法典来区分，修改刚性钦协民。 西方宪法： 英国最早实宪政，不成不彻妥柔性。美独条例到联宪，第一宣言第一宪，序正七条无民权。法宪欧洲属第一，一般君主共和趋，人权宣言宪法序，天赋人权不可欺。 宪法修正案： 八八私营引监管，土地删租可以转。九三初特改多党，联产县五确市场。九九长沿法国家，邓发市场统农家，个私重保引监管，公有按劳害国家。零四三表社保障，尊保人权歌五乡，非公鼓支引监管，依法继承保私产，军队紧急建设者，征地私财法律偿。 原则： 基本原则民主权，法治制约与人权。 一般功能： 确认巩固限规范，指引协调评价宣。 在建设社会主义法治国家中的作用：立法目标形式基，冲突机制完发据，执法思维原则基，司法来源原准意，守法培养与普及，带来实惠感受利。 渊源： 法典法律和惯例，判例条约习国际。 结构： 序言正文与附则，附效相同临时特。 宪法规范特征： 宪性规范根本性，最高原则纲稳定。 宪法规范的分类： 确认宣言和授权，调整政策组机关，禁止不得应当算，权利义务程序全。 宪法效力： 宪法调整国民系，源序正当内合理，最高直接特点具，公民领土五项基。 国家的基本制度 国体和政体：人大制度是政体，国体民专有特色，党的领导多党合，统一劳建两爱国。 经济制度：公有主体多制同，按劳分配多方并，国有水流矿城地，集体宅基留山地。 选举基本原则： 选举普遍和平等，直接间接并秘密。公民十八有政权，停精重刑羁押检，城乡一四少三减，镇多企大市区例，县乡两极是直选，盲残代写出代投，身限共决流委一，拘劳原区侨原居。 选举的组织和程序： 直选会主间常委，政党团体十人推，二十十五五公布，两个过半间全体，直多三一五二一，另选顺序直三一。 人大代表罢免、特权和终止： 三十五十向委会，全体半数直选退。主席团、主任会，十一五一间免备。县许现行乡报会，辞职直本间选委，暂停羁刑没剥权，离免辞剥两终权。 国家结构：国家结构是单一，民族自治特行区。 行政区划：省级建置找人大，区划市县国务院，部分分界和乡镇，省级政府决定允。 民族区域自治制度： 民族自治没有乡，自治机关无检法，行政民族是一把，正副主任在人大。立法变通六十日，国院批准治安抓。

浅谈1923 年《中华民国宪法》

致力于打造高品质文档浅谈1923 年《中华民国宪法》 一、1923 年宪法下的公民权利 近代宪法的实质内容主要包括两部分即公民基本权利的保障和国家统治机构及其权限划分。从公民基本权利角度看，1923年宪法采取列举式和概括式来规定公民的基本权利义务，赋予了公民较大的权利，但非依法律，不受限制的权利限制性条款却只对限制的形式而未对原因和程序做相关规定，是对公民权利的侵犯。对于国家机构的权限划分，学界多认为1923 年宪法规定的政府体制为内阁制，但通过对宪法条款的分析发现其政府体制为带有内阁制和总统制的混合政体。该宪法规定公民享有平等权、人身权利(包括不受非法逮捕、监禁、审问和处罚，住宅不受非法侵入和搜索通信秘密不受侵犯，选择住居及职业自由)、政治权利(选举权与被选举权、言论、著作及刊行自由、集会、结社自由、从事公职权利)、宗教信仰自由、财产权、诉权、请愿权。 在法条列举的权利中，有关人身权利，政治权利中的言论、著作、刊行、集会、结社自由，宗教信仰自由这些人类最基本的权利的条款都附加了非依法律，不受限制的条文。非依法律，不受限制可以防止行政权力对公民基本权利的干涉，即政府不能通过制定行政法规和部门规章来限制公民的基本权利。在权力分立的国家中，行政权最具扩张性，也和公民的生活联系最为密切，通过对政府的行政立法权划定范围能够更好的保护公民的基本权利。宪法是国家的根本大法，该宪法第108 条规定法律与宪法抵触者无效，可知宪法条文具有最高的法律效力。但非依法律，不受限制实际上赋予了议会制定相关法律以限制公民基本权利的立法权，即议会可以通过低位阶的法律随意更改公民的基本权利，使宪法对公民基本权利的保障流于形式。美国著名人权学家路易斯亨金曾指出:一般认为, 人权是基本的。这意味着人权是重要的,生命、尊严和其它重要的人类价值都依赖于人权;而不意味着人权是绝对的, 在任何条件下为了任何目的都不得剥夺人权??如果人权不轻易的服从公众关心的事情, 那么, 若与人权相对的社会利益足够重要, 在特定条件下,在有限的时间内,为了有限目的,在非此不可的一定程度上,可以牺牲人权。因此对权利进行限制是必要的，各国宪法文本中也都有相关法律条文，《中华民国临时约法》第15 条也做了相应规定本章所载人民之权利，有认为增进公益，维持治安，或非常紧急必要时，得依法律限制之。但对公民基本权利的限制必须要有合法的形式，适当的原因，并通过正当的程序来实现，缺少其中任何一项都会造成公民基本权利保障的流于形式。而非依法律，不受限制只是对限制公民基本权利的表现形式做了相关规定，对原因和程序都未做特殊规定。 对于法条未列举的权利，1923 年《宪法》采用第14 条规定：凡中华民国人民之自由权，除本章规定外，凡无背于宪政原则者皆承认之。1923 年宪法属于刚性宪法，对制宪机关和修宪程序都有专门规定，但社会是不断发展变化的，采用列举的方法无法穷尽公民的所有权利，因此设立了此公民基本权利的保留条款。此条款是在《天坛宪草》修正的过程中首次增加的，但1919 年徐世昌上台后制定的《中华民国宪法草案》中删除了这一条款，而1923 年宪法又重新增加了这一条款。这一反复的过程也可以看出当时立法者对公民基本权利的看法经过了一个不断发展的过程，《中华民国宪法草案说明书》中指出国民之于国家，一方有受国法保护之权利，一方有服从国权之义务。国民既不能离国家而独立，而

宪法练习题

宪法练习题 (重点看） 第十章/同步练习/单项选择题 1．我国宪政建设的模式是（D）。 A．自然演进型宪政 B．社会推进型宪政 C．公民推进型宪政 D．政府推进型宪政 2．在我国，国家和政府在宪政建设中的主导作用表现在多个方面，下面选项中不是主导作用表现方式的是（B）。 A．宪政观念的启蒙 B．指引评价作用 C．实施保障作用 D．总体设计作用 3．下列选项中不符合有关宪政原理的是（C）。

A．宪法的实施是建立宪政的基本途径 B．建立有限政府是宪政的基本精神 C．宪政集中体现了统治阶级建立民主制国家的意志和利益D．树立宪法的最高权威是宪政的集中表现 4．下列选项中不符合宪法与宪政相互关系原理的是（A）。A．宪法是宪政的前提，有宪法就一定有宪政，二者不可分割B．宪法指导宪政实践，宪政实践完善宪法 C．宪法权威的树立，宪法的实施、完善和发展寓于宪政之中D．宪法在宪政实践中得以实施、维护和发展 第十章/同步练习/多项选择题 1．总体而言，宪政建设必须具备以下哪些条件？（ABCD）A．限制权力经济，发展权利经济 B．建立合理的权利—权力结构，加强民主政治建设 C．剔除传统法文化的糟粕，吸收外来法文化的精华 D．制定科学完备的宪法，健全法律体系 2．宪法的正当性是指宪法内在的应然价值取向，具体表现为以下哪些方面？（ABC）

A．制宪权的正当性 B．制宪程序的正当性 C．宪法规范内容的正当性 D．宪法结构的科学性 3．下列选项中符合有关宪政原理的是（ABCD）。 A．依法治国首先是依宪治国 B．社会主义法治国家建设实质上也是社会主义宪政建设 C．宪法至上是中国法治之路的灵魂 D．建设有中国特色的社会主义宪政是我国社会主义法治国家建设的关键内容 4．下列表述中属于宪法与宪政之差别的是（ABC）。 A．宪法是静态的文书形式，宪政则指立宪政治的实际运行B．宪法是规定国家组织、活动的法律规范，一国宪政实践除受宪法调整外，还受其他政治规范的调整 C．宪法和宪政有可能一致，也有可能相抵触 D．宪法与宪政密切相关，彼此间是理论与实践的辩证关系 5．一国保证宪法实施和宪政建设的基本制度有（ABCD）。A．宪法解释制度 B．宪法修改制度

论民法与宪法的关系

——兼论民事权利与宪政的关系 关键词：民法与宪法的关系/民事权利与宪政的关系/宪法至上论/民法至上论/平起平坐论内容提要：正确理解宪法与民法的关系对形成法治精神和健全法治秩序乃至宪政非常重要，并将对我国正在制定的民法典基本理念和制度框架产生深远影响，但目前我国民法学界与宪法学界对此认识不一，代表性的观点有母子关系论、民法至上论、平起平坐论。造成这种现象的原因主要在于部分学者将民法和宪法的关系跟民事权利和宪政完全等同。通过从历史实证角度、公法私法区分角度、法律规范角度以及法制统一的角度考察后证明，民法至上论、平起平坐论在理论上是站不住脚的，实践中将有害于法治和宪政建设，应坚持宪法至上论。 自２００１齐玉苓案件，民法与宪法的关系遂引起我国学界关注。而２００５年底以来《物权法（草案）》合宪性之争更是降之推上高潮。仅仅在２００６年，就有几本有影响的法学杂志先后刊登了４篇这方面的文章，[i] 中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心也于２００６年５月２５日共同举办了“民法学与宪法学对话”研讨会。着实笔者无意赶这潮，更无此资格。但正确理解宪法与民法的关系对形成法治精神和健全法治秩序乃至宪政非常重要，并将对我国正在制定的民法典基本理念和制度框架产生深远影响，鉴于此，作为一位民法工作者，笔者又认为有责任说几句。本文拟对民法与宪法以及民事权利与宪政之间的关系进行冷静的审视，厘清它们之间的关系，以期对我国民法典的制定以及社会主义宪政建设能有所裨益。 一、研究民法与宪法关系的意义 （一）研究民法与宪法关系是形成法治精神和宪政秩序的必然要求 对民法和宪法关系、地位的认识不同，直接影响到民法和宪法的适用问题，进而影响法治精神和宪政秩序。比如是民法优于宪法，还是宪法优于民法，以及两者相矛盾时的处理等，再如２００１年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“８。１３”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，其中所侵犯的究竟是民事权利还是宪法权利，抑或都是，承担的是民事责任还是宪法责任等，所有这些问题的解决，都依赖于对民法与宪法关系的正确理解。 （二）研究民法与宪法关系是民法学与宪法学进一步发展内在需求 民法学与宪法学作为法学学科，无论是学术研究的理论状况还是学科自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析，形成了一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[１] 宪法作为国家的根本大法，调整着国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型带来的公权力与私权利的关系发生格局变化，宪法的调整方法不得不面临一些复杂的局面。因而而宪法学者也不得不正视与各部门法间的关系，并试图借鉴部门法研究取得的经验和成果，以加强宪法和宪政建设。同样，虽然自改革开发以来我国民法学的研究取得了骄人的成就，而且市场经济体制的建设为民法研究带来新的机遇，但纯民法的研究将局限自己的视野，不利于民法学的进一步发展。 （三）研究民法与宪法关系是民事立法和宪政的现实需求 近年的齐玉苓案、孙志刚案以及我国《物权法》第四十二条关于对国家征收的限制和补偿制定过程中的争议等一些现实问题交织着宪法和民法的调整，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成，这些现实问题的正确解决，无不取决于民法与宪法的关系这个前提。如果说巩献田教授对物权法草案发难的公开信所产生的纷杂言论激起研究民法与宪法关系的高潮的话，那么我国正在进行的民法典立法则需要进一步厘清它们之间的关系。民法与宪法关系将直接影响到我国未来民法典基本理念和制度框架。同样，民

从不完美的宪法走向宪政

从不完美的宪法走向宪政：宪法文本下的价值 冲突与技术调和 张翔 2012-12-19 21:21:57 来源：中国宪政网 宪法具有“价值包容性”，这是为人赞美的品质，但有时是出于无奈。因为即使秉持最大的善意和忍耐，人们也无法接受完全异己的意识形态和利益诉求。最终，只是出于“共同体秩序”这一底线需求，人们才会勉强用“宪法中也有我想要的东西”来说服自己接受一部宪法。可以说，宪法从来都是一个分裂的文本。 观察我国1982年宪法，会发现除了自由、民主、平等、秩序、法治等抽象理念之间具有普遍性的冲突之外，这部宪法还容纳了许多具有特殊性的冲突，并且，有些冲突还来自于本来应该消解冲突的宪法修改。1982年宪法的四次修改导致的冲突可能包括：“社会主义”与“市场经济”、区分敌我的“人民民主专政”与体现普世关怀的“国家尊重和保障人权”、“以工农联盟为基础”与“包括社会主义事业的建设者”的统一战线、“社会主义制度是根本制度”、“公共财产神圣不可侵犯”与“私有财产不受侵犯”，等等，甚至也包括国家主席从虚位元首到事实上的“三位一体”和规范上的“代表国家进行国事活动”。一个法律文本内在紧张、缺乏逻辑连贯，总是让人疑虑的。并且，更大的问题在于，这个本就与很多人的政治期待相去甚远的宪法文本，与现实中的“宪法状态”也非若合符节，政治权力的运作有着许多与宪法不一致的行为，而基本权利的保障更难令人满意。人们对宪法的基本功能——限制公权和保障人权——的评估得不出正面的结论，推原祸始，将一切问题归结于这个充满矛盾的、分裂的宪法文本，就是再自然不过的，而且，也是再容易不过的。

解决问题的答案自然也不难得出，无论是思考主权者的出场，还是从文化传统中寻找宪政资源进而主张重回民宪，都有着超越现行宪法文本的开阔视域和深刻观察。即使保守一点，也有许多人主张对宪法的大尺度修改，甚而会对一部好的宪法应该包含或排斥哪些内容，提出极富伦理色彩的判断。这些主张充满政治决断的味道，浪漫而令人向往。概括观之，似乎所有的主张都不惮于“毁宪另立”，并且认为这原本就是现实所必需。 然而，这是否是五四以来的文化激进主义在宪法问题上的一种表达？其与法治追求规范文本下的安定性秩序之间又有怎样的龃龉？事实上，追求法的安定性这一法治的核心价值似乎从来不曾成为中国知识分子的自觉意识。在民主的正当性和科学的正确性之外，中国的知识分子对于法治所具备的遏制狂暴的功能是缺乏体认的。人们在抽象理念上接受法治，但却绝难接受那种赤裸裸的、没有正义和价值观背景的形式法治。就算主张法治，也得是“善法之治”。当宪法和法律与人们的正义观确信有所违背时，毁宪破法从来都是不二选择，“废除伪法统”、“和尚打伞，无法无天”就是其例。当宪法内在价值分裂而外在对现实无力时，批评会积羽成舟，最终是毫无犹疑的推倒重来。 然而，一直以来，被忽略的问题可能是：有没有可能制定一部完美而被普遍接受的宪法，从而让我们没有正义感焦虑地走向宪政？如果答案是否定的，是不是意味着，我们要在立宪毁宪之间动荡下去，重回治乱相循的历史死胡同？ 完美的宪法也许是有的，至少，在宪政的后发国家的许多人眼中，美国1787年联邦宪法和德国1949年基本法就是两个良好宪法的典范。（英国也是，只是其不成文宪法实在过于特别，难于仿行）一些美国人也觉得他们的宪法是完美的，甚至视之为通过国父之手而宣谕的神祇的旨意。德国基本法是另一部不仅让本国