论竞争基本法的理念与构建
【摘要】反垄断适用除外制度实质上是对竞争行为的一种肯定。本文通过对该制度进行反思，分析我国现行竞争法反面立法模式的弊端，从正面立法角度提出竞争基本法的理念和构想。
【关键词】反垄断适用除外正反立法模式竞争基本法各国反垄断法在原则性禁止垄断的同时，于一定限度内承认某些垄断行为的合理性与合法性。对具有悠久的公权文化且正处于转型期的中国来说，竞争意识亟需加强，竞争法的理念与价值还有待宣扬。然而，我国现行竞争法以两反法（《反不正当竞争法》与《反垄断法》）的立法模式出现，不能很好地把握竞争法的主旨。一、对反垄断适用除外制度的反思反垄断适用除外制度即反垄断的豁免制度，即对形式上符合《反垄断法》禁止规定的行为，因符合免除责任的规定而从反垄断规定的适用中排除。垄断的负面性决定了《反垄断法》的必要性，其正面性成为反垄断适用除外的理论基础。反垄断适用除外的合理性在于其弥补了《反垄断法》自身不确定的缺陷；维护了社会公共利益，保障了国家经济安全；激发了主体创造性的发展，促进技术进步与创新。这是经济全球化条件下法制的必然要求。各国立法实践呈现的都是对不同情形下各种行为的技术性规范和政府管理的程序性要求，随处可见的是数字和行为的规范指标。而我国的反垄断适用除外制度过于原则和模糊，承担了很多竞争政策的功能。反垄断法应具有行为规制和技术规范的特征，但我国的《反垄断法》僭越了竞争法理论应有的功能，这也是我国竞争法理论研究和立法缺失的后果。从文义上看，反垄断适用除外是否定之否定制度，即对垄断的否定后的例外，实际上就是合法的垄断。该制度的理论基础为竞争理念奠定了理论基石，填充了实体内涵，对该制度的反思引发了对竞争法正反立法模式的思考。二、竞争法正反立法模式分析有人认为竞争法就是反垄断法，或者认为竞争法包括两反法和消费者保护法。我国的学者基本达成了共识：竞争法是调整竞争关系和竞争管理关系的法律规范的总称。竞争法教材一般包括总论、两反法等内容。竞争政策是高于竞争法而又体现于竞争法之中的一种精神或理念性导向。竞争政策是竞争法的灵魂，竞争法是竞争政策的具体实现形式。竞争政策是促进竞争、制止限制竞争的政策选择，前者为积极的竞争政策，后者为消极的竞争政策。竞争法也具有两种立法模式，即正面立法和反面立法模式。1、竞争法反面立法模式（1）反面立法模式的现状与缘由。有学者在谈及反向立法问题时提出，“十分诡谲的是，西方自由市场和法律都是以自由主义为基础构建起来，而奉为至上的竞争法恰好是对自由的一种反叛和限制。更多地体现为对竞争行为的限制，是消极的、防御式的……”竞争法对权利的维护是反向的、设防性的，赋予当事人的反不正当竞争权、反垄断权属于消极权，区别于传统民商法正面的设权。正如美国学者指出的，反托拉斯法对市场力量是一种“被动的限制”。“实际的政府干预是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身的限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。”基于对市场行为进行实时规制的历史与现实的原因，我国的竞争法是从反面进行立法的。促进竞争法与对反竞争的规制法在目的与功能上具有同质性，核心理念与内容迥异。后者具有封闭性与被动性，未体现竞争立法的基调和开放性。作为法体系的竞争法，在我国实质上是学者们从两反法中提炼出来的学理范畴。从历史的角度来看，两反法是市场经济发展中出现的反竞争行为的应对法。《反不正当竞争法》具有商业伦理的色彩，产生于早期的不正当商业活动出现之后；而垄断行为具有很强的技术性和国际性，《反垄断法》在20世纪才显现出来。二者均是针对反竞争行为的规制法，是历史的产物，反面立法模式也就理所当然地成为最初的立法模式。（2）反面立法模式的弊端。首先，反面立法具有不周延性。从逻辑学的角度来看，从反面对一个事物进行描述无法精确地阐述，也无法表明立场和态度。而理性精确与原则明确是立法的基本要求。反面立法只能采取列举方式，但列举无法穷尽，这给法律的理解和运用带来很多麻烦。其次，反面立法的价值不易把握。从统计学的角度看，可能有很多范畴的反面存在交叉，仅从反面判定一个事物是片面的，甚至可能南辕北辙。反面立法的价值不易把握，但如果没有掌握法律的理念价值，在面
对法律没有涉及的新问题时，就会出现不同利益群体的诸多价值争议。如能提供一种竞争价值评判标准，辅以一般条款，则竞争领域的一些问题不至于无法可依，也能及时有效地缓解法律的稳定性与变动性之间的矛盾。2、竞争法正面立法模式的设想（1）正面立法具有可行性。“反反制度”即《反不正当竞争法》与《反垄断法》例外制度的存在，为正面立法提供了依据。基于国家社会的经济利益或特定时期的经济政策环境，两反法及其他相关法律存在很多适用除外的情况，为竞争正面立法提供了理论基础和制度支持。（2）正面立法具有必要性。制定一部促进竞争法或竞争基本法，为整个竞争法体系构建一个纲领性的理论基础，表明我国对不同时期不同竞争形式的立场，有利于促进竞争法理论的发展，也有利于更好地实施《反垄断法》、修订《反不正当竞争法》。社会生活中竞争关系复杂，个案的行为及后果千差万别，法律适用需要综合各方面的因素，由此必须赋予法官一定的自由裁量权。正面立法克服了反面立法的不周延性和价值的不易把握性，能提供一种价值取向的引导和约束。（3）正面立法具有迫切性。竞争法重在保护竞争者还是保护竞争？美国最高法院审理的一个案件认为，《反托拉斯法》关心的是市场竞争的总体状况，而无意保护和偏爱特定的企业，关注的是对市场竞争秩序的维护。竞争法应着重于保护竞争秩序，从整个市场主体的利益平衡角度出发，而不是仅从经营者角度出发。现实中已出现竞争秩序与传统竞争价值背离、与人本主义断裂的情形，越竞争越涨价的医疗体制就是实例。竞争法的终极目标是提高消费者福利。消费者是一个最周延的群体，保障消费者的权益和福利就是最大程度地保障整个社会的福利与和谐。保护消费者的根本利益在于一种深层次的保护，即通过维护竞争秩序和提高经济效率，从整体促使产品质量的提高和价格的降低，使消费者获得福利，即实现消费者福利最大化。