法律 自然人
自然人
第一节自然人的民事权利能力
一、自然人的概念
自然人，是指自母体出生的人。在我国，根据《民法通则》第二章的标题“公民（自然人）”的表述，公民就等同于自然人。但学者一般认为，自然人与公民这两个概念既有联系又有区别。凡公民均为自然人，但自然人不一定是公民，如外国人。我国现行《合同法》采“自然人”的概念而弃“公民”这一概念，可以看作是对传统民法科学用语的回归，亦为日后《民法典》颁布时将《民法通则》之“公民”概念置换为“自然人”提供了立法范式。
二、自然人的民事权利能力
自然人的民事权利能力，是指民法所赋予的享有民事权利、承担民事义务的资格。
自然人的民事权利能力与其实际享有的民事权利既有联系又有区别。民事权利能力是一种资格，是取得民事权利的先决条件，是获取民事权利的一种可能性；民事权利则是构成民事法律关系的要素之一，它是自然人在具体的民事活动中实际享有的权利，是民事权利能力实现的结果。拥有民事权利能力，并不意味着权利的实际拥有和当然实现。
比如，在计划经济时代，自然人不能购买小轿车，即意味着当时的法律未赋予自然人购买和拥有小轿车的资格。换句话说，法律没有赋予自然人购买和拥有轿车的民事权利能力。如今，私人购车不仅可能，而且已成时尚，这意味着我国法律已赋予自然人购买和拥有轿车的资格，即自然人取得了法律赋予其购买轿车的民事权利能力。但是，具备此种资格和拥有此项权利是两回事。自然人虽获得此种民事权利能力，但如果没有通过买卖行为购得轿车，则无法实际享有对轿车的民事权利。因此，民事权利能力转换为实际的民事权利，还须具备其他条件，即通过一定的法律事实的发生来实现。
三、民事权利能力的开始
《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”。可见，在我国，自然人的民事权利能力是贯穿其一生的。
（一）出生时间的认定
对于自然人的出生时间，学界大致有三种学说，即一部露出说、全部露出说和独立呼吸说。1近代各国民法多采用全部露出说。按我国现行法律的规定，出生后有呼吸的婴儿，即使随即死亡者，也要进行出生和死亡登记。由此可见，我国立法系采用全部露出和独立呼吸说，即每一个婴儿完整地出生后，从第一次独立呼吸开始，即享有民事权利能力。
（二）胎儿利益的保护
自然人民事权利能力的起止时间，大陆法系国家均在其民法典中作了大致相同的规定。如《德国民法典》第1条规定“人的权利能力始于出生的完成”；《瑞士民法典》第31条规定“权利能力自出生开始，死亡结束”；《意大利民法典》第１条规定“人的权利能力始于出生”；《日本民法典》规定“私权的享有，始自出生”；等等。可见，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，这是立法通例。
那么，自然人尚未出生而处于胎儿状态时，其权利受到侵害应否及如何保护呢？
鉴于自然人的民事权利能力始于出生，而胎儿尚未出生，自然不具有民事权利能力。但是，绝对地依照该原则难以保护胎儿出生后的利益。胎儿不具有民事权利能力，当然无法享有实际的民事权利。但胎儿出生后是活体时，由于某些权利的时效性而使胎儿出生后即取得了民事权利能力。如，某人车祸身亡，其继承人有父母及怀孕之妻，因胎儿无民事权利能力，就不能获得继承权。待遗产分割完毕，胎儿出生后，其抚养费无从获得，即因遗产分配结束而无法获取实际财产利益。有鉴于此，各国民法为了保护胎儿的利益，采取了不同的立法例。
第一种立法例为总括性保护，即视胎儿为有权利能力，视为与自然人完全相同。如《瑞士民法典》第31条第２款规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”
第二种立法例是在个别的情况下视胎儿为已出生者，并对其利益加以保护。如《法国民法典》第1923条在继承制度中规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”
第三种立法例是在不承认胎儿权利能力的前提下，考虑到胎儿成为婴儿后的利益，给予胎儿特殊的保护。我国民法即采用了这种方式。根据《继承法》第28条的规定，“遗产分割时，应保留胎儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”
此外，《澳门民法典》的相关规定也颇具特色。传统民法学说认为，“权利能力是人格的别称”，1具有权利主体资格，才有权利能力；具有权利能力的人又称有人格。“权利主体、权利能力或人格三者的含义相同”。2而《澳门民法典》在立法上对自然人的人格和自然人的权利能力作了区别。该法典第63条第１款规定了自然人的人格：“人格始于完全出生且有生命之时”；第６４条规定了自然人的权利能力：“除法律另有规定外，自然人得成为任何法律关系的主体；此为自然人之权利能力”。显然，根据澳门民法的规定，人格是指自然人自出生时起至死亡时止所取得的法律赋予的作为人的资格，而自然人的权利能力则是指除法律规定外自然人成为任何法律关系主体的资格。这一区别的立法意义在于：人只有在完全出生且有生命的条件下才能获得法律赋予的人格，成为民法上的自然人；而只有自然人才能在除法律另有规定外成为民事法律关系的主体，具有权利能力。该法第６３条第２款、第３款还规定：“未出生之人获法律所承认之权利系取决于其出生”，“人格之保护范围包括对胎儿造成之损害，但以符合上款之条件为限”。按照澳门民法的立法精神，胎儿不具有自然人的人格，虽然人格的保护范围包含对胎儿造成的损害，但对胎儿权利的保护取决于其完全出生，即，胎儿只有在出生后存活的情况下，才能以自然人的身份对其在胎儿状态时受到的损害主张权利。
从澳门民法关于自然人人格利益的法律规定来看，对胎儿利益实施保护的基础是法律赋予胎儿的“拟制人格”，即法律为保护胎儿出生后的生命利益而对自然人处于胚胎状态时比照自然人的人格所做的模拟。从以上分析可以看出，澳门民法关于自然人人格利益的立法规定和立法模式的出发点是自然人人格利益的保护必须以人的出生和存活为基础，只有在人具有生命这一包含着哲学意义和法律价值的命题下，围绕着自然人权利的各种逻辑推理才会具
1梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年，第53页。
有法律上的意义。
四、民事权利能力的终止
自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的唯一原因，自然人死亡后，当然不能成为民事权利义务的享有和承担者，其权利能力也随之消灭。民法所称的死亡包括生理死亡和宣告死亡。正确认定自然人的死亡时间对民事主体资格的认定、权利义务关系的变更及继承关系是否发生具有重要的意义。
（一）生理死亡
生理死亡也称自然死亡，是指自然人生命的终结。如何认定生理死亡时间，医学上有脉搏停止跳动说、心脏搏动停止说、呼吸停止说、脑死亡说等。在我国，一般是以呼吸和心跳均告停止为生理死亡时间。如果自然人在医院死亡，应以死亡证上记载的死亡时间为准；如果案件当事人对死亡时间有争议的，应以人民法院调查后确定的死亡时间为准；互有继承权的几个人在同一事件中死亡，又不能确定死亡先后时间的，应推定没有继承人的人先死，死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死，几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。
（二）宣告死亡
宣告死亡又称推定死亡，是指通过法定程序确定失踪人死亡。宣告死亡能否引起自然人权利能力终止呢？立法上有两种规定：一是规定将宣告死亡视为自然死亡，发生民事权利能力的终止；二是仅以单独的法律条文规定宣告死亡，并不明确说明权利能力是否终止，即实际上只承认生理死亡才能引起权利能力的终止。
（三）对遗体的保护
自然人死亡后，其生前承载各种权利的身体变为遗体，对遗体的法律属性及权利定位，学者们颇有争论，大致划分以下几种：
1、身体所有权说。此说为日本学者的主张。他们认为，身体权本身就是公民对自己身体的所有权。公民所有的身体变为尸体，其所有权理应由其继承人继承，转而由其继承人所有。他人损害以及非法利用该尸体，即侵害了继承人的尸体所有权。因此，持该说的学者认为，尸体是身体所有权的客体。
2、尸体所有权说。该观点认为，身体权是人格权，不具有所有权的性质。但是，人死亡以后，主体资格不复存在，遗留的人体即回归为自然物，它是一种客观存在。只是，在文明社会里，它不象其他自然物那样可以为人们随意处置以至丢弃，但它确是脱离生命，不再具有主体资格的特殊的物。对于这种物，死者的近亲属应取得其所有权。
3、管理权说。该说认为死者遗体固然是物，具备物的属性，但将其作为遗产由继承人继承的观点，难以接受。因此，尸体不是财产所有权的标的，而是火化、埋葬、祭祀的标的。死者的近亲属对尸体的权利，实际上是管理权，即仅负责进行火化、埋葬，并通过管理权的行使保持死者的人格尊严不受侵犯。所以，尸体是管理权的标的。
4、非身体权说。此说认为，公民死亡，其躯体不成其为身体而只是尸体，不再是身体权的客体，因而对公民尸体的处分不属于对身体权的侵害。至于究竟为何种权利，该学说的主张者并没有进一步说明。
5、身体延续利益说。持这种观点的学者认为，尸体作为丧失生命的人体物质形态，其
本质在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益。身体权的客体即身体利益不仅存在这种延续利益，而且还存在先期利益，这就是人在出生之前尚未取得身体权的权利主体资格之前，在以胎儿的形式存在于母体之中时，对其胎儿的形体所享有的先于身体权的身体利益。先期身体利益、延续身体利益与身体权客体的本体利益在时间上先后相序、互相衔接，构成完整的身体利益。1
我们认为，自然人自出生至死亡这一生命诞生和演化的时间区间里，应当持续地依法享有法律上的人格。自然人活着的时候，其生命的价值在于肉体和精神的完美统一。因此，法律赋予自然人民法上的人格，亦是对自然人精神和肉体结合的价值认可。但民法上的所有权概念，单就自然人来说，是指自然人对民法上的物或财产享有直接支配和控制的权利。如果按照身体所有权学说的观点，将会得出自然人既是自己身体所有权的主体又是所有权客体的逻辑悖论。第二种观点与第一种观点并没有本质差异，即仍旧忽略了精神与肉体合一的生命意义，所不同的仅仅是所有权在生命的时间层面上发生权利主体的变化。管理权说的观点有一定的法律意义，也符合现实生活的实务操作，但对尸体的管理只是死者与其近亲属之间形成的亲属权之附随和派生。何况，在民法所调整的身份关系中，除了配偶权和亲属权外也不存在管理权的概念。即使该权利是学者创设，也因其与亲属权相比逻辑概念的外延过狭而无法立足。第四种观点只肯定了自然人死亡后其躯体不再是身体权的客体，对尸体享有的权利不是身体权，其前提是正确的，但对于尸体权利属性之定位未能明示，令人遗憾。
最后一种观点试图运用逻辑的方法推理出自然人出生前（胎儿）、出生后（存活）、死亡之间在民事权利上的连续性，并创造出人身权延伸保护理论。该理论认为：公民在其诞生前和死亡后，存在着与身体权客体即身体利益相区别的先期身体利益和延续身体利益。这种利益经过法律调整而成为法益。先期身体利益是对胎儿形体所享有的利益，延续身体法益是对尸体所享有的利益。这些身体利益并非物质利益，而是人格利益。先期身体法益在胎儿活着出生时即转化成本体身体利益，成为身体权的客体，在这种情况下，先期身体法益失去其本身的意义。身体法益与身体权互相衔接，统一地构成民事主体完整的身体利益。这种衔接，以身体权为中心，向前延伸与先期身体法益衔接，向后延伸，与延续身体法益衔接，这种前后相序、一脉相承地衔接的基础，就在于它们的客体都是身体利益。1如果从因果关系的角度考察身体权的起始、演变和终止后的延续，该理论是自给自足的，对自然人死后的遗体仍是身体权的延续并应当予以保护奠定了理论基础。但是，该理论尚有以下问题：首先，身体权的先期利益即胎儿利益与身体权的本体利益以及延续利益——即附着于自然人遗体上的权利是不同的。如果从严格的逻辑概念分析，身体权的载体是自然人，权利主体或者说具有权利能力的主体只能是人，因为“一切权利均因人而设立”。2传统民法认为，自然人获得民事权利的前提必须是具有法律上的人格即民事权利能力，自然人取得和丧失民事权利能力的时间区间是始于出生而终于死亡。换句话说，自然人在基于自然规律出生又基于自然规律死亡的这一生命存活的时间区间里，是各种法定权利和义务的承担者。从逻辑上说，法律正是通过自然人是人这个简单命题，才推演出自然人一切权利的复杂表达形式，身体权只是其中的表达方式之一。从生物学的角度分析，胎儿是人类受精卵在母亲子宫内孕育
1杨立新等编著：《人身损害赔偿》，人民法院出版社，1999年，第271~274页。
1杨立新等编著：《人身损害赔偿》，人民法院出版社，1999年，第276页。
的胚胎；人是基于自然规律出生、有血有肉、两足直立行走、有高度抽象思维能力的高级哺乳动物；尸体是人死亡后丧失意识的一种物质形态。胚胎—动物—物质这三者之间无论用先期、本体、延续何种概念形式加以掩盖，都不能动摇三个概念的逻辑独立性。
其次，遗体是人死后转化成的物质形态，也具有某些能够满足人们需要的利用价值。但是，（１）无论医学科学发展到何种程度，为医学目的而利用尸体只能是个别的、局部的，不可能将尸体全部利用；（２）尸体不具有价值，不含有社会必要劳动时间这一价值因素，虽有某些利用价值，但它不是严格意义上的使用价值，因而它不具有物的本质属性，不能在市场上流通，不是民事流转的标的；（３）尸体的最终去向是消灭其原有形态，通过火化、掩埋而转化为其他物质形态，使其回归自然界。（４）尸体既不能做所有权的客体，也不能做继承权的客体，除了制作人体标本外，任何人都不能长期占有尸体，更不能就尸体而自行进行使用、收益和处分。3综上，尸体虽然是一种物质形态，但它不是民法上的物，不能作为民事流转的标的。
那么，自然人死后的遗体究竟处于何种状态？非法损害自然人的遗体，由谁来主张权利？主张什么权利呢？
我们认为，针对非法损害自然人的遗体由谁主张权利以及主张何种权利的问题应作如下处理：
1、自然人生前在所立遗嘱中对其死后遗体作了处分且不违背法律和公序良俗者，其遗嘱执行人或继承人自应按立遗嘱人的意愿处分其遗体。
2、古代之骨骸、木乃伊，依有效法律行为供医学解剖之尸体，供学术用之标本（加工），因无违于善良风俗之观感，得为普通所有权之标的。2
3、我国继承法中有一个特殊的法律规定即遗赠扶养协议，《继承法》第３１条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”“公民可以与集体组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”所谓遗赠扶养协议，是指自然人与扶养人之间关于扶养人扶养受扶养人，受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。该协议是扶养人与受扶养人之间形成的双方的民事法律行为，须双方意思表示一致方能成立。因此，扶养人与受扶养人之间是一种合同关系。受扶养人死后的遗体应成为扶养人履行合同义务的标的，如有违反，死者亲属可提起合同上的违约之诉。若第三人非法损害受扶养人的遗体，扶养人对受扶养人遗体所承担的合同义务转化为扶养人对抗外部第三人的遗体管理权利，据此，扶养人可以向第三人提起侵权之诉。
4、自然人死亡后的遗体，通常情况下均由其配偶、父母、子女等亲属管理和处分，该亲属除按照死者遗愿将遗体捐赠给医院及医疗研究机构外，其管理和处分的结果都是将遗体火化、掩埋使其回归大自然。或仅留少量骨灰以资纪念。如前所述，一旦遗体遭受非法侵害，受侵害的主体是与死者之间基于身份关系形成的亲属群体。因此，自然人死亡后留下的遗体属亲属权的标的最合人情与法理。当然，亲属有广义和狭义之分，广义的亲属包括血亲、配偶和姻亲；狭义的亲属不包括配偶，仅指血亲和姻亲。血亲是因为血缘关系产生的亲属，包
3杨立新等编著：《人身损害赔偿》，人民法院出版社，1999年，第273~274页。
括自然血亲和拟制血亲；姻亲是以婚姻为媒介所形成的亲属关系，包括自己与血亲之配偶、配偶的血亲和配偶血亲的配偶。身份权有三种权利表达方式：配偶、亲权、亲属权，由于配偶权和亲权均系单独之权利，故不属于亲属权范围。但对于遗体的特殊性而言，亲属权宜采广义之概念，即，围绕对遗体保护所生之亲属权是指配偶、父母子女以及其他亲属之间因身份利益而产生的权利。当然，依常理来看，亲属有远近之分，与死者关系太远且又无经常联系者自不宜成为与死者遗体有关的亲属权主体。与遗体相关的亲属权，当以近亲属为宜，最近亲属，依德国埋葬法第二条第一项，为配偶、直系之血亲属姻亲属、兄弟姊妹及其子女、未婚配偶。依同法第二项，决定埋葬之方法，配偶先于血亲，子女及其配偶，先于其他血亲属。近亲属先于较远亲属及未婚配偶。无上述亲属时，始由继承人决定，因由彼负担埋葬费用也。3我国关于近亲属的范围依《刑事诉讼法》第８２条第６款规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但《民法通则》第１６条又将祖父母和外祖父母列入近亲属，可以担任监护人的兄姐也没有限定为同胞，因此，“近亲属”的概念和范围有待于立法明确界定。笔者认为，自然人“近亲属”的范围参照《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)第１２条的司法解释应当包括：配偶、父母、祖父母、外祖父母、生子女、有收养关系的养子女、形成扶养关系的继子女、同胞兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹、孙子女、养孙子女、有扶养关系的继孙子女。
第二节自然人的民事行为能力
一、自然人民事行为能力的概念
自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。
自然人民事行为能力与权利能力的取得时间不同。民事权利能力始于出生，而民事行为能力的确定依赖于人的意思能力。意思能力包括认识能力和判断能力。认识能力指一个人能意识到自己行为的后果，能够辨认自己的行为；判断能力是指能够独立处理自己的事务，能够控制自己的行为。认识能力和判断能力是指智力发展水平，而非受教育的程度。
确定自然人具备认识和判断能力有两个尺度，一是年龄。在我国，18周岁以上的自然人具有正常的认识和判断能力，就具有完全民事行能在力。二是以智力是否正常为尺度，有些人即使达到成年年龄，但智力很低，或精神不正常，仍然不具备认识和判断能力，因此也不具有完全民事行为能力。
二、自然人民事行为能力的种类
根据《民法通则》的规定，按照不同年龄段和智力是否正常，将自然人的民事行为能力分为三类，分述如下：
（一）完全民事行为能力
完全民事行为能力，是指自然人通过自己的独立行为取得民事权利和承担民事义务的资格。《民法通则》第11条第1款规定：“１８周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人”。我国确定自然人年满18周岁为完全民事行为能力人主要是考虑其智力状况，而不是考虑其经济状况。年满18周岁的自然
人，即使没有经济来源，只要智力正常，仍是完全民事行为能力人。
但是，《民法通则》第11条第2款也规定：“１６周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。劳动收入是指从事体力劳动或脑力劳动所获得的报酬。如果处于这一年龄段的人已参加社会劳动，有固定的或比较稳定的收入，并以其收入为主要生活来源，可以认为他们具备了独立处理自己事务的能力，视为完全民事行能力人。其劳动收入的标准，根据《民法通则意见》第2条：“１６周岁以上不满１８周岁的公民，能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的，可以认定为以自己的劳动收入为主要生活来源的完全民事行为能力人”。
“维持当地群众一般生活水平”是衡量自１６至１８周岁这个年龄段的人是否具备完全民事行为能力的标准。如果其劳动收入低于当地群众一般生活水平，仍不具备完全民事行为能力。
（二）限制民事行为能力
限制民事行为能力，是指自然人只具有部分民事行为能力，其享有民事权利和承担民事义务的资格受到一定限制。《民法通则》第12条第1款规定：“１０周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”。
10周岁以上的未成年人，已具备一定的智力水平，对事物有一定的认识和判断能力，因此，法律允许他们实施日常生活必须的民事行为，进行某些获取法律上利益而不必负担义务的民事行为，享有以自己的行为取得的荣誉权、发明权、著作权等民事权利。但这些未成年人的智力发育毕竟没有成熟，认识能力受到局限，因此，法律有必要对他们的行为能力给予适当限制，一些重要的或复杂的事情需要其法定代理人代理或征得法定代理人同意。
此外，《民法通则》第13条第２款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”。不能完全辨认自己行为的精神病人（包括痴呆症人），虽有精神障碍，但并未完全丧失思维能力，他们能够实施与其智力相适应的民事活动，还可以接受奖励、赠与。法律对此类纯获利益的行为自当允许。但对于重大或复杂事务不宜由其本人独立实施的情况，应由其代理人代理，或征得他的法定代理人同意方能为之。
（三）无民事行为能力
无民事行为能力，是指自然人不具备以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的资格。《民法通则》第12条第2款规定：“不满１０周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。第13条第1款又规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。由于此类自然人年龄小或精神上存在严重障碍，对事物缺乏认识和判断能力，不能独立参加民事活动。为了，维护其合法权益，他们的民事活动应由其法定代理人代理。
三、无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告
不能正确辨认自己行为的自然人，国家为保护其利益而设立了宣告制度。有些国家设立了禁治产制度，如《德国民法典》第6条规定：“有下列情况之一者，得宣告为禁治产人：
（1）因精神病或精神耗弱致不能处理自己事务者；（2）因挥霍浪费致自己或其家属有陷于紧迫之虞者；（3）因酗酒成癖或吸毒致不能处理自己事务，或致自己或其家属有陷于贫困之虞，或危及他人安全者。其中，因精神病而受禁治产的宣告者为无行为能力人；因精神耗弱、浪费或酒癖而受禁治产宣告者为限制行为能力人。
我国对精神病人的构成限制行为能力和无行为能力采取宣告制度。《民法通则》第19条规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”
宣告自然人为无民事行为能力或限制民事行为能力应具备以下要件：（1）被宣告人须为精神病人（包括痴呆人）；（2）须经利害关系人申请，没有利害关系人申请，人民法院不得主动宣告。利害关系人主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女及其他亲属等；（3）须经人民法院宣告。除人民法院外，任何组织和个人都无权宣告自然人为无行为能力或限制行为能力，只有人民法院有权依照法定程序作出宣告。
自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人后，如果其智力障碍排除，具有认识能力，可以根据其健康恢复状况，经本人或者利害关系人申请，由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。
四、自然人民事行为能力的终止
自然人民事行为能力的终止，是指其民事行为能力消灭。死亡的发生不仅是自然人民事权利能力消灭的原因，亦是其民事行为能力消灭的原因。
第三节监护
一、监护的概念和特征
（一）监护的概念
监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的民事法律制度。各国关于监护的立法有三种，即：亲权、监护、保佐。我国《民法通则》中没有亲权和保佐的概念，统称监护。履行监督保护职责的人，称为监护人；被监督、保护的人，称为被监护人。
监护制度起源于罗马法。在罗马法上，对于未成年人所设的监护人，称为保护人；对于精神病人所设的监护人，称为照管人。保护人的职责在于保护未成年人的身体；照管人的职责在于照管被监护人的财产。
在我国，监护是对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。监护是一种民事权利抑或是一种职责，学者中有不同意见。一种意见认为，按照《民法通则》第18条第２款的规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”因此，监护人的职责不仅是一种义务，也是一种权利。1监护人有权保护被监护人的身体健康，有权照顾被监护人的生活，有权管理和保护被监护人的财产，有权代理被监护人进行民事活动，有权对被监护人进行管理和教育，有权代理被监护人进行诉讼。其依法行使监护权利，任何组织和个人均无权干涉。如果监护人的合法监护权利遭到非法侵害，监护人有权向
人民法院提起诉讼，请求给予法律保护。2
另一种意见认为，我国民法理论长期认为监护是一种身份权，此可谓“监护权利说”。这种观点是错误的，因为权利的最终落脚点是权利人从权利中获得利益。如果说监护是一种权利，就等于说监护人可通过监护他人获得利益。但实际上，《民法通则》关于监护的规定并未赋予监护人任何利益，而只是加诸负担。监护制度乃为保护被监护人的利益而设，若说监护为权利，岂不等于说监护制度乃为监护人的利益而设？这显然是说不通的。从世界各国关于监护的立法看，无不确定监护为一种义务，这点在我国亦不应例外。3认为监护是权利的依据源于《民法通则》第18条第2款的规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”需要指出的是，参照其他国家立法例，一些国家在民事立法上区分亲权和监护，亲权是父母对未成年人以教养保护为目的，在人身和财产方面权利和义务的统一。其中人身方面的亲权可分为保护权、教育权和惩戒权；财产方面的亲权可分为财产管理权、使用收益权、处分权和财产上的代理权、同意权。监护是为不在亲权之下的未成年人，或被宣告为禁治产人的人身财产利益保护所设立的法律制度。4由此可见，亲权是基于父母子女之间的身份关系而产生的专属于父母的权利；监护是对不在亲权之下的未成年人、或精神病人的人身财产利益保护所设立的法律职责，两者是不同的民事法律制度。但《民法通则》未加区分，概以监护论之，导致监护的职责本性与法定权利性的混淆。
就精神病人而言，由于精神障碍，尤其是那些不能辨认自己行为的精神病人，丧失了认识能力和判断能力，日常事务几乎完全依赖于监护人，其权利的取得、行使和自我保护因其精神障碍根本无从谈起，因此，赋予精神病人的监护人在监护中的职责对精神病人权利的保护显得尤为重要。但与此同时，对那些有暴力倾向的精神病人，监护人要对其造成的损害依法承担赔偿责任，监护人将面临比其他普通监护人更大的责任和风险。对精神病人的监护，可由其亲属轮流担任。因为对未成年人的监护最长以18年为期，而对精神病人的监护可能持续终身，将如此重的负担加诸一人身上，是不合理的。5
有些学者认为，为了降低监护人的风险负担，消除监护人只承担义务而不享受任何权利的不平衡状态，如出现以下情况，应赋予监护人辞职权：(1).年满70周岁；(2).病重、长期卧床；(3).正在服兵役；(4).长期在被监护人居所地之外的地方工作；(5).已担任过两个监护职务。
此种观点的动机是合乎情理的，但不能从根本上解决问题。赋予监护人辞去监护的结果是监护人不承担监护责任，换句话说，监护人只要满足辞却监护的条件并提出申请得到批准，便可以不再充当监护人而履行监护职责了。但对那些已经承担了监护职责的监护人来说，其风险和责任并未得到丝毫免除。至于对精神病人的监护由其亲属轮流担任的观点亦存在问题，如果精神病人的配偶与精神病人感情深厚且在长期的监护过程中摸索出了护理经验，并不希望由其他亲属轮流担任监护人，法律也不能强求监护人放弃监护。
（二）监护的特征
1、被监护人必须是无民事行为能力人和限制民事行为能力人。
2佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社，1990年，第124页。
3彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2002年，第71页。
4史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆股份有限公司，1980年，第622页。
2、监护人须具有监护能力，不仅具有民事行为能力，还要有管教和保护被监护人的能力。
3、监护人与被监护人之间应当具有亲属朋友关系或者行政上的隶属关系。
4、监护人与被监护人之间依法产生的关系不得自行改变。
（三）监护的性质
法国、日本等国在民事立法中区分亲权与监护，亲权是父母对未成年子女以教养保护为目的，在人身和财产方面权利义务的统一。其中人身方面的亲权可分为保护权、教育权和惩戒权；财产方面的亲权可分为财产管理权、使用受益权、处分权和财产上的代理权、同意权。亲权制度与监护制度是两种不同的民事法律制度。《民法通则》未区分亲权与监护，因此，学者们对监护是民事权利还是一种职责有不同意见。有学者称监护为监护权，将其归入身份权一类。另一类学者认为，监护制度之创设，在于保护被监护人之合法权益，而非为监护人自身利益，因此，监护不构成对被监护人的权利。《民法通则》关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益，纯粹为被监护人的利益而创设。《民法通则》第18条规定监护为职责而非民事权利。
本书认为，之所以有学者视监护为权利，盖因立法上未将监护与亲权作概念划分，致使监护与亲权在内容上产生竞合时呈现权利与职责的双重表现。解决此问题的方法应当是在未来的民事立法中设立亲权概念，将监护与亲权分立。
二、监护的设立
（一）法定监护
法定监护是指监护人由法律直接规定而设立的监护。我国《民法通则》规定的法定监护包括对未成年人的法定监护和对精神病人的法定监护。
1、对未成年人的法定监护。《民法通则》对未成年人的法定监护人规定了四种：第一种是未成年人的父母，即父母对未成年子女的监护因子女出生的法律事实而发生。第二种是在未成年人的父母死亡或丧失监护能力时，由下列人员中有监护能力者任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐。第三种是在上述两类监护人不存在的情况下，关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护职责，经未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的，可以担任监护人。第四种是上述三种监护人均不存在的情况下，由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。
2、对精神病人的法定监护。对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，《民法通则》规定下列六种人可以担任精神病人的监护人：一是配偶，二是父母，三是成年子女，四是其他近亲属，五是关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意的，六是精神病人的所在单位或住所地据民委员会，村民委员会或者民政部门。在我国司法实践中，对上述六种监护人，前五种如果条件基本相当，应按照上面排列的顺序确定精神病人的监护人。如果条件差别较大，则应具体考虑谁更适合保护精神病人的利益，照顾其生活，监督其行为而定。
（二）指定监护
指定监护指没有法定监护人或者对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。根据《民法通则》的规定，有权指定监护人的组织应按先后顺序进行。
为未成年人指定监护人，首先由未成年人父、母所在单位行使指定权；如果未成年人的父母没有单位，或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定，由未成年人住所地的居民委员会或村民委员会指定监护人；只有当未成年人的亲属对有关组织指定不服而提起诉讼时，人民法院才依法定程序和条件，通过裁决指定未成年人的监护人。为精神病人指定监护人，首先由精神病人所在单位行使指定权，如果精神病人没有单位，或者该单位拒绝指定或不宜由其指定，则由精神病人住所地的居民委员会、村民委员会指定。对上述组织指定不服的，才能向人民法院提起诉讼，由人民法院指定。
《民法通则》第16条第2款及第17条第1款的规定可视为设立监护人的顺序。前一顺序监护人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可根据后一顺序监护人监护能力的强弱、行为品德等情况，以对被监护人有利的原则择优确定。
（三）遗嘱监护
遗嘱监护是指父母用遗嘱方式为其子女指定监护人。我国《民法通则》未规定此种监护，但司法实践中存在此案例。以遗嘱方式设立监护人应符合以下条件：（1）被遗嘱指定的人同意作监护人；（2）该指定对被监护人并无不利；（3）抚养子女的一方，不得以遗嘱方式取消生父或生母对该子女的监护，但被遗嘱取消监护的人对被监护人有犯罪行为，或无监护能力者除外。
三、监护人的职责
《民法通则》第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。监护人的职责如下：（一）担任被监护人的法定代理人，代理被监护人进行民事活动，实施民事法律行为。
（二）保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人利益外，不得处理被监护人的财产。
（三）承担被监护人致人损害的侵权责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻其民事责任，赔偿金从被监护人的财产中支出，不足部分由监护人赔偿。
（四）监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益，给被监护人造成财产损失的，应负赔偿责任，人民法院可根据有关人员或单位的申请，撤销监护人的监护资格。
四、监护的变更和终止
监护的变更是指因一定的原因和事实变更监护人，它包括：（1）监护人死亡、丧失了民事行为能力或被宣告为限制民事行为能力人，此时需变更监护人；（2）监护人不履行职责，给被监护人造成损害的，或借监护之机侵犯、侵吞被监护人财产的，经有关人员或单位申请，人民法院变更监护人；（3）监护人之间也可依法签订变更协议，更换监护人。
监护终止的原因有如下情形：
（一）被监护人获得完全民事行为能力。未成年人成年而具有完全民事行为能力，精神病人康复而恢复了民事行为能力，均可使为其设置的监护自然终止。
（二）监护人或被监护人一方死亡。监护人或被监护人死亡（包括宣告死亡）的，监护关系终止。
（三）监护人丧失了行为能力。
（四）监护人辞去监护。监护人有正当理由，如患病、迁居、服兵役等，法律应允许
其辞去监护。但监护人辞去监护应该经过有指定权的机关同意。未成年人的父母不得辞去对未成年人的监护。
（五）监护人被撤销监护资格。监护人不履行监护职责或利用监护之便侵害被监护人合法权益的，经利害关系人申请，人民法院可以撤消监护人的监护资格，并由此终止监护关系。
五、精神病人的监护问题：
在历史上，精神病人的管理通常是家庭的责任，由其家人或亲属照料和管束，对于有伤人倾向的精神病人，亲属往往采取关锁、禁闭的方式为之。早期的欧洲，对待精神病人的做法常采取驱逐和禁闭的方式。现代社会，权利意识普及，人权得到尊重和保护，根据精神医学领域的人权理论，精神病患者作为人，享有与正常人同等的人权。世界精神卫生联盟（The World Federation for Mental Health）1989年在埃及发表了《卢克索尔人权宣言》（以下简称《宣言》）。《宣言》指出，精神病人享有与其他公民同等的基本权利。这些权利包括：有权获得尊重和人道的、良好的待遇；有权享有受医学提供的各种技术手段，而又免受不正当的强制；有权不因社会经济、文化、种族、肤色、宗教、性别、年龄的不同，而在公平地得到治疗或不公正地约束方面受到歧视；有权得到自己临床病况的适当信息；有权维护自己的隐私和名誉；有权保护自己的个人财产；有权免受躯体上或精神上的虐待；有权免受医学上的疏忽和放弃；有权接受治疗，包括住院治疗和依据医学、伦理学、法学意见而采取的安全措施；被强制入院的病人，有权得到公正的代理，有权复查和申诉。《宣言》还指出，所有精神病人有权得到与其他病人相同的符合专业标准和道德标准的治疗。这一权利包括最大限度地实现病人的自决和自我负责。治疗应该在由社区作出评价和社区能够接受的设施中进行。并尽可能以引起最低限度的伤害和尽可能少的约束下进行。治疗的实施应该是给病人而不是给家庭、社区、医务人员或国家带来最大利益。1
《宣言》赋予精神病人的各种权利其实现的途径与正常人相比是有区别的。正常人（完全民事行为能力人）可以依照法律规定自主实现其法律赋予的一切权利，而精神病人除痊愈恢复完全行为能力以及患病期间出现能够辨认或控制自己行为的情况外，其权利的实现均须依赖他人。为解决精神病人的人身和财产不受非法侵犯以及精神病人对他人财产和人身造成损害的民事责任承担等问题，民法上专门设立了监护制度。
根据《民法通则》第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一).配偶；(二).父母；(三).成年子女；(四).其他近亲属；(五).关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”按照该条规定，为精神病人设立监护人分为以下情况：
(一)、精神病人的法定监护人。此处的精神病人是指成年人。精神病人的法定监护人的范围是：(1).配偶；(2).父母；(3).成年子女；(4).其他近亲属。
(1).配偶
1刘白驹：《精神障碍与犯罪》（上），社会科学文献出版社，2000年，第343页。
配偶是处于合法婚姻关系中的男女相互间的称谓。能够成为精神病人监护人的配偶是与精神病人之间存在合法婚姻关系的人。与精神病人非婚同居或者姘居的人，不为配偶。但与精神病人存在事实婚姻关系的，能否以配偶的身份充当监护人，情况略显复杂。最高人民法院在1989年11月21日的司法解释中认为，没有配偶的男女，未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的，如双方符合结婚的法定条件，可认定为事实婚姻关系。但最高人民法院1994年4月4日的司法解释则认为，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，不论是否具备结婚的实质性要件，一律按非法同居关系处理，不受法律保护，彻底否定了事实婚姻的客观存在。对此，有学者认为，对中国大量存在的事实婚姻概不保护，在法律上将其视为零，太不切合中国之实际；但如把事实婚姻之效力等同于登记婚，则有损于婚姻登记制度之功能。因此认为，对事实婚姻应予弱度保护，即，在不破坏婚姻制度的前提下对维护婚姻生活不可或缺的人身权利及财产权利，事实婚姻应与登记婚相同，但与夫妻身份有密切联系且不影响婚姻生活的人身或财产权利则可对事实婚姻予以限制，以此观点推之，事实婚姻应适用于监护制度。2
我们认为，没有配偶的男女未办结婚登记手续即以夫妻名义同居生活的事实婚姻关系，其产生有着复杂的社会背景。在一些少数民族地区如回族地区，我们在调查中发现，有相当数量的青年男女未进行婚姻登记而以夫妻名义同居，甚至没有结婚证而以夫妻名义共同生活长达几十年者亦不鲜见。周围群众对此熟视无睹，其原因在于，按照伊斯兰教的习惯，男女结婚，只要请阿訇念“依哲布”或“呢卡哈”（伊斯兰经文），即确立夫妻关系。虽然一些少数民族地区的地方性法规规定了“禁止用宗教仪式代替法定的结婚登记”，但也规定“信奉伊斯兰教的男女结婚，自愿举行宗教仪式的只能在领取结婚证后进行”。1实践中，由于宗教的习惯势力，以宗教仪式代替婚姻登记的事实婚仍不在少数。随着社会生产力的发展，经济生活水平的提高，人们传统的婚姻家庭观念正在发生深刻变化，未婚同居、试婚等现象正从传统社会否定的价值判断逐步形成被现代社会价值观所包容、理解甚至有所认同的趋向。司法解释采取单一的否定方式取消事实婚姻，而对因事实婚姻产生的一系列人身和财产的复杂纠纷视而不见，增加了司法部门在实务操作中的难度和成本。
其实，最高法院以司法解释的方式取消了婚姻法领域的事实婚，却并未取消刑法领域的事实婚。在关于重婚罪的司法解释中，最高法院认为：新的《婚姻登记条例》（1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。2按照司法解释的含义，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活没有办理结婚登记手续，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活未办理结婚登记的，均构成事实婚姻，按重婚罪追究刑事责任。司法解释在刑法上承认事实婚姻，其目的是为了保护因重婚而违反的一夫一妻制的原则，从根本上说，是为了惩罚因事实婚而构成重婚罪的男女双方当事人，这是刑法作为公法的价值和功能所在。事实婚在私法上的价值体现在男女双方因事实婚所引发的一系列人身和财产纠纷需要法律务实的调整和控制、私法的救济和帮助。司法解释为刑罚目的在刑事公法领域里承认事实婚姻，却在需要救济和帮助的民事私法领域中否定了事实婚，这样的双重标准，姑且不论公
2卓冬青主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社，2002年，第78页。
1西北政法学院民法教研室编：《婚姻法教学资料汇编》（下），1982，第476页。
2最高人民法院研究室编：《司法文件选》，1995年，第3辑，第39页。
私法之间的法律平衡，单以逻辑而言，将会出现法律体系中同一概念既肯定又否定的矛盾。
2001年12月27日，最高法院通过司法解释的方式，重新认定了事实婚。该解释第５条规定：未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；对《条例》公布实施后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。可见，最高法院对事实婚姻的认定有时间限制，对94年2月1日《婚姻登记管理条例》颁布后男女双方符合结婚条件但又未办理结婚登记的，仍按同居关系处理。换句话说，司法解释对94年２月１日以后的事实婚依然持否定态度。针对监护而言，94年2月1日以后形成事实婚姻的男女双方，如一方患精神病，另一方只能以朋友的身份而不是以配偶的身份担任监护人。
我们认为，形成事实婚的当事人一方在共同生活期间因患精神病而成为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，另一方有义务担任其监护人。
(2).父母
父母与子女是血缘关系最近的直系亲属。根据《继承法》第10条规定，父母包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。《民法通则》对父母充当精神病人的监护人并未作类似继承法上的区分，当然，相对于民法通则而言，继承法是特别法，应当优先适用。所以，民法通则在监护中有关父母的规定，应与继承法的规定一致。
但事实上，监护制度中的父母在设立监护与继承法上的父母在享受继承权时是有差别的。婚生子女和非婚生子女因患精神病，其生父母担任监护人没有疑义。按照继承法的有关规定及相关司法解释，收养关系成立后，养父母与养子女之间形成拟制血亲，双方互有继承遗产的权利。但养子女与生父母间法律上的权利义务关系解除，彼此之间不发生继承关系。那么，如果养子女患精神病，养父母死亡或丧失监护能力的，生父母能否担任监护人？还有，继父母与继子女之间的关系也是拟制血亲，但此种关系并非收养形成，而是父或母再婚形成。按照继承法，有扶养关系的继父母和继子女之间可以相互继承，而且，继子女仍有权继承生父母的遗产。如果有抚养关系的继父母和生父母都愿意担任监护人，谁有优先权呢？我们认为，监护是法律为监护人设立的保护被监护人人身和财产的法定职责，它与权利不同，当事人不能随意抛弃，因此，养父母死亡或丧失行为能力不能做监护人的，其养子女的生父母可以担任监护人。但养父母有能力担任监护人的，生父母不能做监护人。生父母和亲生子女间是最近的直系亲属，亲生子女患精神病由生父母担任监护人更符合自然血亲的性质，因此，有扶养关系的继父母与生父母都愿意担任监护人的，生父母有充当监护人的优先权，但两者也可共同担任监护人。如果继父母与继子女之间没有形成扶养关系的，继父母可以不担任监护人，换句话说，没有形成扶养关系的继父母不应包括在法定监护人的范围之内。
(3).成年子女
精神病人的亲生子女、建立了收养关系的养子女、以及形成抚养关系的继子女，只要具备监护能力，均可成为其监护人。
(4).近亲属
根据《民法通则》第17条的规定，有权指定监护人的一方可以是精神病人的所在单位，
也可以是精神病人住所地的居民委员会、村民委员会；被指定担任监护人的一方是精神病人的“近亲属”。但“近亲属”的范围，民事法律规范没有明文规定，《刑事诉讼法》第82条第6款规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但《民法通则》第16条又将祖父母和外祖父母列入近亲属，可以担任监护人的兄姐也没有限定为同胞，因此，“近亲属”的概念和范围有待于立法明确界定。笔者认为，按照关于《民法通则》的司法解释第12条，精神病人“近亲属”的范围应当包括：夫妻、父母、祖父母、外祖父母、成年的生子女、有收养关系的养子女、形成扶养关系的继子女、同胞兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹、孙子女、养孙子女、有扶养关系的继孙子女。
(5).关系密切的其他亲属、朋友
与精神病人关系密切的其他亲属、朋友担任监护人须具备两个条件，其一是与精神病人关系密切，此处所谓关系密切，是指与精神病人本人关系密切而非与精神病人以外的人关系密切。关系密切是指在精神病人患病前与其建立的相互信任的关系或者在精神病人患病后基于对患者的同情愿意为其提供帮助和服务的道义关系。其二须经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意。因此，其他亲属、朋友担任精神病人的监护人不是履行法定义务，而是基于自愿并得到有关部门的同意。
(二)、精神病人的指定监护人
精神病人生活不能自理，且常会寻衅滋事，因此，精神病人的亲属容易发生相互推诿不愿承担监护责任的情况。对此，《民法通则》规定，当担任精神病人的监护人有争议时，由精神病人的所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会从近亲属中指定监护人。对指定不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院指定监护人。指定监护应遵从监护人顺序，只有前一顺序的监护人无监护能力，或者由其担任监护人对被监护人明显不利时，才能从后一顺序有监护能力的人中选择确定。
精神病人由于精神障碍不能辨认或不能完全辨认自己的行为，依法成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。我国目前精神病患病率上升，病人数量急剧增多，与之相比，对精神病人的监管和保护不尽人意，我国法律没有精神病方面的系统立法，精神病治疗条件相对较差，据统计，广东省精神病患者人数有100多万，但全省精神卫生机构的病床数只有8198张。在农村的精神病人，其治疗费用得不到保证；精神病人致人损害，法律规定应由监护人承担责任，有的监护人限于自己的经济能力，不愿意为精神病人的加害行为承担风险而拒绝担任监护人，或者监护人之间相互推诿，导致实践中精神病患者难找监护人的问题大量出现却苦无良策。
我们认为，针对上述问题，应当从法律理念和制度设计上为精神病人的监管和保护寻找一条可行之路。
首先，尊重和保护精神病患者的人权。精神病人作为人，享有与精神正常者同等的人权。作为精神病患者，应享有自行决定治疗和自行决定住院的权利。根据联合国经社理事会人权委员会防止歧视和保护少数分委员会提出的《保护精神病人和改善精神卫生保健的原则和保证》的报告，在一般情况下，如果没有病人有充分了解的同意，不得对病人进行治疗。所谓有充分了解的同意，是指没有威胁或不适当引诱的情况下，与病人进行适当的讨论后自由得到的同意。在没有精神病人的同意但病人又确需治疗的情况下，只有权威机关依据法律，在
取得专家证据和有关治疗的辩论的全部文件，判明病人不能理解所患疾病和治疗的性质，得出治疗符合病人的最大利益、治疗方案是可行的结论之后，才可以决定对病人实施非自愿的治疗。报告指出，不应对病人进行身体约束或非自愿隔离，除非是根据负责的精神卫生专业人员的意见，而且这种约束和隔离仅仅意味着有助于阻止立即和迫近的病人对自己或者对他人的伤害，时限不应超过为了达到这一目的所必须的时间。同样，病人只有在精神卫生工作人员认为，病人由于严重的精神障碍而可能对自身或者他人造成严重伤害的情况下，才可以被非自愿地住入和留住在精神卫生机构；非自愿入院后应有观察期和复查期，由法院或者依法成立的独立而公正的机构按照法律程序复查病人的入院情况。病人或者他的代理人以及任何利害人不服住入或者留住精神卫生机构的决定、不服治疗的决定，均有权上诉。1其次，西方发达国家通过立法方式对精神病人的基本权利加以确认和保护。英国的精神卫生法规定，对精神病人的治疗和处理应遵循自愿原则，强制非自愿病人住院治疗须经严格程序。在美国，精神病人的治疗决定权和拒绝治疗权以及“最少限制性选择权”在法律上得到确认。我国应制定《精神卫生法》，通过立法，对精神病的鉴定、控制、医治、责任的承担及程序作出规定，从而切实保护精神病人的合法权益。
再次，建立政府指导下的社区管理模式，分担监护人的风险。以民政部门为主，设立社区精神病监管机构。学者认为，这种社区管理的模式其主要职责是，对社区居民罹患精神病的情况进行普查，将每一个已知的精神障碍者都登记入册，并记录下他们所患疾病的类型和目前病情。再根据调查结果，制定本地区的精神障碍者管理措施。在普遍管理的基础上，对那些曾经有犯罪、违法行为和其他破坏性行为以及情绪不稳定、易激惹、有幻觉妄想的精神障碍者，实施重点管理。对于这些精神障碍者应当实行终身随访，了解病情变化、治疗效果、日常表现以及搬迁、死亡等情况，并以统一要求连续记录。精神障碍者住所地的派出所、居民委员会、村民委员会以及精神障碍者所在单位，应有针对性地采取管理措施，充分发挥家庭的作用，应当要求精神障碍者的家属或者监护人切实履行监护责任，防止发生精神障碍者走失、与人冲突等意外情况。家属或监护人应督促精神障碍者按时服药，在其病情严重时，及时送医院治疗。2
最后，按照《民法通则》第18条的规定，因监护人管教不严，被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。为解决精神病患者尤其是农村精神病患者治疗费用的不足，以及监护人因精神病人致人损害所要承担赔偿责任时的偿付能力不足等问题，应采取政府财政拨款、社会力量捐助、精神病人家庭投资三位一体的方式，设立精神病治疗的专项基金，或者采取社会保险的方式，解决精神病人在监管、治疗及承担赔偿责任等方面资金短缺的问题。
第四节宣告失踪和宣告死亡
一、宣告失踪
宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告失踪是对一种确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人及其利害关系人的利益。
1①刘白驹：《精神障碍与犯罪》（上），社会科学文献出版社，2000年，第347～348页。
2刘白驹：《精神障碍与犯罪》（上），社会科学文献出版社，2000年，第347～348页。
（一）宣告失踪的条件
《民法通则》第20条规定：“公民下落不明满一年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人”。宣告失踪应具备以下条件。
1、自然人失踪的事实
自然人失踪的事实是宣告失踪的前提条件。自然失踪的事实包含两个方面：其一是指自然人离开自己的住所或居了无音讯。其二是指这种无音讯状态持续时间满2年。下落不明的时间应从该自然人离开最后居住地后音讯消失之次日开始计算，战争期间下落不明应从战争结束之日起计算。
2、利害关系人的申请
必须有利害关系人向人民法院申请，才能启动宣告失踪的程序。所谓利害关系人，是指下落不明的自然人的近亲属或对该自然人负有监护责任的人，以及该自然人的债权人和债务人。这些利害关系人必须具有完全民事行为能力。根据《民通意见》第24条规定，有权申请自然人为失踪人的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孙子女、外孙子女，若没有利害关系人的申请，人民法院不能主动宣告自然人为失踪人。
3、人民法院的受理和宣告
宣告失踪只能由人民法院作出判决，其他任何机关和个人无权作出宣告失踪的决定。人民法院接到宣告失踪的申请后，应对下落不明的自然人发出公告，其公告期为3个月，公告期满后，该自然人仍未出现，人民法院才能宣告其为失踪人。
（二）宣告失踪的效力
自然人被宣告失踪后，其效力是对其财产的管理和财产义务的履行。因失踪人民事主体资格仍然存在，因而不产生其财产所有权转移的法律后果，也不改变与其人身有关的民事法律关系。根据《民法通则》的规定，宣告失踪将产生如下法律后果：
1、失踪人的财产管理
宣告失踪的主要目的之一就是为失踪人的财产设置管理制度。失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，或没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，人民法院应从有利于保护失踪人及其利害关系人的合法权益、有利于财产的管理出发，为失踪人指定财产代管人。
2、财产管理人的责任
失踪人的财产代管人在管理失踪人的财产时，应妥善管理，代管人在保管、维护、收益时，应与管理自己的财产尽同样的注意。代管人不得利用和擅自处分失踪人的财产。如果代管人的行为给失踪人的财产造成损失，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求代管人承担民事责任。
财产代管人有权清偿失踪人的债务并追索其债权，从失踪人的财产中支付失踪人所欠税款、债务及其他应付费用，以及履行失踪人被宣告失踪前签订的合同等。代管人追索失踪人的债权所取得的财产，应为失踪人所有，由代管人管理。代管人为失踪人清偿债务应以失踪人全部财产为限，代管人管理失踪人财产所需的费用，可以从失踪人的财产中支付。
（三）失踪宣告的撤销
《民法通则》第22条规定：“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或
者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告”。失踪宣告一经撤销，代管人的代管权随之终止，代管人应将其代管的财产交还给被撤销失踪宣告的人，并将代管期间对其财产管理和处置的详细情况告知该人。
二、宣告死亡
宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。
宣告死亡，又称推定死亡，与生理死亡对应。生理死亡是自然事实，宣告死亡是法律事实，它是一种推定，即从自然人下落不明达到法定期限的事实，推定出他死亡的事实。既然是一种推定，自然人是否死亡的事实处在不确定状态，被宣告死亡的自然人可能仍生存。
宣告失踪与宣告死亡两种制度设置的目的不同。宣告失踪解决的是失踪人财产管理问题，宣告死亡旨在解决因失踪人生死不明而引起的民事法律关系的确定问题。在宣告失踪和宣告死亡的法律制度中，有三种立法模式：一种是只设立宣告失踪，不设立宣告死亡；另一种是只设立宣告死亡，不设立宣告失踪；最后一种是同时设立宣告失踪和宣告死亡制度。《民法通则》采第三种立法模式。
（一）宣告死亡的条件
根据《民法通则》第23条的规定，宣告自然人死亡须具备以下条件：
1、自然人失踪的事实
自然人下落不明达到法定期间，是宣告死亡的实质条件。自然人下落不明满4年，从自然人下落不明事实的次日起算；战争期间下落不明，从战争结束之日起算；意外事故，自然人下落不明期限满2年，从事故发生之日起算。几符合上述条件者，利害关系人可向人民法院申请对自然人的死亡宣告。另据《民事诉讼法》第167条规定，因意外事故下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，不受2年时限的限制。
2、利害关系人的申请
《民通意见》第25条规定：申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有民事权利义务关系的人。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。只有利害关系人提出宣告死亡的申请，人民法院才能依法作出死亡宣告。
3、人民法院的受理和宣告
人民法院受理利害关系人的书面申请后，应即发出寻找失踪人的公告，普通失踪的公告期为1年，因意外事故失踪的公告期为3个月。公告期满，人民法院应当根据宣告死亡的事实是否得以确认，作出宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。宣告死亡的判决应确定被宣告死亡人的死亡日期，判决中未确定死亡日期的，以判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期。
宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。自然人下落不明满4年，但利害关系人只申请宣告失踪的，人民法院只能作出失踪宣告，而不能作出死亡宣告。
（二）宣告死亡的效力
1、被宣告死亡的自然人与其他人之间的各种民事法律关系归于消灭。从这个意义上讲自然人被宣告死亡会产生与生理死亡同样的法律后果。主要包括被宣告死亡的自然人与其配
偶间婚姻关系消灭，其继承人可继承遗产，他的债权人有权向其继承人请求清偿债务。
2、有民事行为能力的自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。宣告死亡只是依法对失踪人死亡的推定，事实上该失踪人的生命不一定完结。根据《民法通则》第24条第2款的规定，有民事行为能力人在被宣告死亡期间，仍然能够独立参与各种民事活动，其实施的民事法律行为有效。
3、被宣告死亡的人，宣告判决之日为其死亡的日期。被宣告死亡日期与自然死亡的时间不一致的，根据《民通意见》第36条第2款规定，被宣告死亡引起的法律后果仍然有效，其中自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以实施的民事法律行为为准。
（三）死亡宣告的撤销
失踪人被宣告死亡只是法律上的推定，当被宣告死亡的人重新出现，或者确知其下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。
《民法通则》第25条规定：“被撤销死亡宣告的人有权消求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿”，在撤销死亡宣告后，原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还，而代之以适当赔偿；如果被撤销死亡宣告人的配偶已与他人再婚的，新的婚姻关系受法律保护；如果配偶再婚后又离婚或再婚后配偶他方又死亡的，婚姻关系不能自行恢复。其配偶没有再婚的，原婚姻关系从撤销死亡宣告之日起恢复。被撤销死亡宣告人有子女的，父母子女间的权利义务应恢复，但子女已被他人合法收养的，其收养关系不得单方解除。
第四节自然人住所、户籍、居民身份证和护照
一、自然人的住所
住所是指自然人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所。
《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”。自然人的经常居住地，一般是指他最后连续居住满一年以上的地方。在我国，自然人多以户籍所在地为住所，户籍所在地不明的，应以居所为住所。确定自然人住所，对于案件管辖、送达地点、债务履行地、宣告失踪和宣告死亡等，具有重要法律意义。
二、户籍
户籍是以户为单位记载自然人姓名、出生、住所、收养、亲属、结婚等重要事项的法律文件。户籍制度是国家通过户口登记和管理，确认公民身、，保护公民权利、维护社会秩序的一项法律制度，其作用如下：
1、确定自然人权利能力和行为能力起始和终止的时间；
2、确定自然人住所地；
3、确定收养关系；
4、确定被监护人；
5、确定法定继承人的范围和顺序。
三、居民身份证
居民身份证是证明自然人身份的证明。它是户籍制度的补充，是简化了的户籍。根据《居民身份证条例》规定，居住在中华人民共和国境内的年满16周岁的中国公民应当依照条例的规定，申请领取居民身份证。居民身份证登记项目包括姓名、性别、民族、出生日期、住址等。
四、护照
护照是对外国证明内国自然人身份的法定证件，其中包括身份证上的记载事项，还包括持有人在内国的身份证号码。通俗地讲，护照就是内国自然人在外国的身份证。