2015年一建法规重点3

2015年一建法规重点3

1Z301070 建设工程担保制度

担保与担保合同

■ 要点

☆ 四主体：债权人、债务人、担保权人、担保人

☆ 两合同：主合同（债权债务合同）、从合同（担保合同）

■ 担保的方式（5种）

☆保证☆抵押☆质押☆留置☆定金

保证

内含

■ 概念

☆ 保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。

☆ 三方主体，保证人（银行、担保公司或其它单位）、被保证人（债务人）和债权人

☆ 债务人不能做保证人，保证人必须由第三方承担

☆ 银行出具的称保函，其他保证人出具的称保证书

■ 保证合同（是保证人与债权人书面订立的合同）

☆被保证的主债权种类、数额☆债务人履行债务的期限☆保证的方式

☆保证担保的范围☆保证的期间☆其它

保证方式（两种）

■ 一般保证

■ 连带保证

☆ 保证人与债务人承担连带责任，债权人可以直接要求保证人偿还

☆ 无约定或约定不明确时采用

保证人资格

■ 不能作为保证人的机构

☆ 企业法人的分支机构与职能部门。分支机构有法人书面授权的除外

☆ 国家机关，使用外国政府或国际组织贷款的除外

☆ 学校等以公益为目的的事业单位、社会团体

保证责任

■ 保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（五类）

■ 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任

■ 债权转让的，保证人在原保证范围内继续承担保证责任

■ 债务转让的，必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任

■ 债权人与债务人协议变更主合同的，必须取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任保证期限

■ 未约定保证期间的，为主债务履行期届满之日起6个月

建设工程施工中常见的保证种类

☆施工投标保证金

☆施工合同履约保证金——招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供

☆工程款支付担保

抵押权

抵押的概念

■ 债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。

抵押物

■ 不得抵押的财产

☆ 土地所有权

☆ 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权

☆ 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施

☆ 所有权、使用权不明或者有争议的财产

☆ 依法被查封、扣押、监管的财产

抵押权的生效（两大类）

■ 必须登记类：（抵押合同自登记之日起生效）

☆ 土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等

■ 自愿登记类：（抵押合同自签订之日起生效）

☆ 除上述的其它财产

抵押的效力

■ 抵押担保范围

☆ 主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用（五类）

■ 转让抵押物

☆ 通知抵押权人，并告知受让人转让物已经抵押，否则转让行为无效

☆ 抵押权不得与债权分离而单独转让

■ 转让抵押物的价款

☆ 向抵押权人提前清偿债务

☆ 超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿

同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则

■ 登记生效类——全部登记的，以登记的先后顺序清偿，顺序相同，按债权比例清偿

■ 抵押合同签订生效类——均未登记，按合同生效的先后顺序清偿；顺序相同的，按债权比例清偿；

■已登记的先于未登记的受偿

质权

☆ 以转移占有为特征

■ 种类

☆ 动产质押

☆ 权利质押——包括：票据类；股票类；可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权

■ 【重点难点】抵押与质押的区别

☆ 抵押用于不动产和特殊大型动产，而质押用于一般动产和权利（人质的质的含义）

☆ 抵押不转移占有，而质押转移占有

留置

■ 规定

☆ 不能通过合同约定产生留置权

☆ 能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权

定金

■ 收受定金一方不履约，应当双倍返还定金

■ 定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效

■ 定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%

1Z301080 建设工程保险制度

保险概述

■ 保险存在的前提－危险（四不确定）

☆ 损失发生的不确定性☆ 发生与否的不确定性

☆ 发生时间的不确定性☆ 发生后果的不确定性

■ 合险合同的四类主体

☆ 投保人－交保费的人

☆ 保险人－保险公司

☆ 被保险人－受保险合同保障的人

☆ 受益人－享有保险请求权的人

■ 保险合同类型

☆财产保险合同☆人身保险合同

保险索赔

■ 必须提供有效证明；应及时提出索赔；计算损失大小

建设工程一切险

■ 建筑工程一切险

☆ 对象：建设工程项目，还包含道路、桥梁、水坝、港口等

☆ 原因：自然灾害或意外事故

☆ 时间：在建造过程中（竣工验收后不在此保险范围内）

■ 第三者责任险

☆ 原因：施工工地上意外事故

☆ 对象：第三者（一定不是参建主体的员工）的人身伤亡和财产损失

■ 被保险人

☆ 业主或工程所有人（我国为业主，即发包人来投保）

☆ 承包商或分包商

☆ 技术顾问

保险责任范围

■ 建设工程一切险

☆ 自然事件（灾害）

☆ 意外事故

■ 第三者责任险

☆ 保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失（注意第三人一定不是参建单位的员工）

☆ 被保险人因上述原因支付的诉讼费用和其它费用

建筑工程一切险的除外责任（10条）

■ 设计错误引起的损失

■ 自然磨损

■ 因原材料缺陷或工艺不善引起的损失

■ 非外力引起的机械或电气装置本身损失

■ 维修保养或正常检修费用

■ 文字资料及包装物料

■ 盘亏

■ 领有公共运输执照或已保险的运输设备损失

■ 工地内及周围已有的财产

■ 期限终止前已竣工验收或实际占用的部分

赔偿金额及保险期限

■ 赔偿金额

☆ 每次赔付不得超过每次赔偿限额

☆ 累计赔偿不得超过累计赔偿限额

■ 保险期限

☆ 期限起始点：保险工程动工，或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时

☆ 结束截止点：工程所有人对部分或全部工程签发完工程验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接收工程之时，以先发生者为准

☆ 最长期限：不得超出保险单中列明的保险生效日或终止日

安装工程一切险

■ 除外责任（与建设工程一切险不同的地方）

☆ 因设计错误，铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及处理费用

☆ 由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备的本身损失

☆ 施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失

■ 保险期限内的试车考核期

☆ 试车考核期一般不超过3个月

☆ 安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任

保险经纪人和保险代理人

■ 保险代理人：接受保险公司的委托，和保险公司是代理关系

■ 保险经纪人：接受客户的委托，和保险客户是代理关系

1Z301090 建设工程法律责任制度

法律责任的基本种类和特征

■ 基本种类（五种）

☆违宪法律责任☆刑事法律责任☆民事法律责任☆行政法律责任☆国家赔偿责任

■ 法律责任的特征（四大特征）

☆ 因违反法律上的义务（包括违约）而形成（法律义务是前提）

☆ 是承担不利的后果（不利后果）

☆ 法律责任的认定和追究，由国家专门机关依照法定程序进行（法定机构与程序）

☆ 法律责任的实现由国家强制力作保障（强制保障）

民事责任

■ 功能

☆ 是一种民事救济手段，使受害人被侵犯的权益得以恢复

☆ 即本质上是为了补偿受损害人，而非体现对施害方的惩罚

■ 性质

☆ 主要是财产责任，如违约金，赔偿损失☆ 但有非财产责任，如恢复名誉、赔礼道歉

■ 种类☆ 违约责任☆ 侵权责任

■ 建设工程民事责任的承担方式

☆ 返还财产－合同无效或被撤销，已完成的工程“折价返还”，可按约定或市价据实结

☆ 修理－承包人对验收不合格的工程，负责返修

☆ 赔偿损失

☆ 支付违约金

行政责任

■ 概念

☆ 违反有关行政管理的法律法规规定，但尚未构成犯罪的行为，依法承担的法律后果■ 种类

☆ 行政处罚（行政机关对行政管理相对人）－如建委对施工单位的处罚

☆ 行政处分（行政机关对内部工作人员）－如建委对内部工作人员的处分

刑事责任

概念与种类

■ 种类（5+4）

☆ 主刑——包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑

☆ 附加刑——包括罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境

建设工程领域的刑事责任（三大罪）

■ 工程重大安全事故罪

☆ 建设相关主体降低工程质量标准，造成重大安全事故

☆对直接责任人处5年以下有期徒刑或拘役，并处罚金

☆ 后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金

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