2014年二级建造师 建设工程法规 学习笔记

2Z201000建设工程基本法律知识

2Z201010建设工程法律体系（15分左右）

一、法律体系的基本框架

宪法及宪法相关法：宪法、组织法、国籍法、选举法、民族区域自治法

民商法：民法通则、合同法、公司法、侵权责任法、物权法、招投标法

行政法：行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房产管理法、城乡规划法、建筑法

经济法：土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、反垄断法、节约能源法、政府采购法

社会法：残疾人保障法、劳动法、劳动合同法、安全生产法、职业病防治法、矿山安全法

刑法

诉讼法：民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法；非诉讼的程序法：仲裁法

2Z201012 法的形式和效力层级

一、法的形式（在我国，习惯法、宗教法、判例不是法的形式）

7类制定法形式：

二、法的效力层级：1.宪法至上；2.上位法优于下位法；3.特别法优于一般法（招投标法优于合同法）；4.新法优于旧法（物权法优于担保法）

对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致：

1.法律之间：由全国人大常务委员会裁决

2.行政法规之间：由国务院裁决

新的一般规定与旧的特别规定，地方法规、规章之间不一致时，：

1.同一机关制定的：由制定机关裁决。

2.地方性法规与部门规章不一致：由国务院提出意见，适用地方性法规的，选择地方性法规；适用部门规章的，提请全国人大常委裁决

3.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间：由国务院裁决

4.授权制定的法规与法律不一致：由全国人大常委裁决

公布后的30天内，报有关机关备案。

2Z201020 建设工程法人制度

一、法人应当具备的条件（4条）：依法成立、有必要的财产和经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任。

二、法人的分类

1.企业法人：依法经工商行政管理机关核准登记（具备法人资格），变更要办理登记并公告

2.非企业法人：行政法人（机关法人）、事业法人、社会团体法人

行政法人：有独立经费的机关成立之日起，机关法人中的一种，机关法人包括行政法人、立法法人等

事业法人：需要登记的，核准登记具有法人资格；不需要登记的，成立具有法人资格。如学校、医院等

社会团体法人：需要登记的，核准登记具有法人资格；不需要登记的，成立具有法人资格

三、法人在建设工程中的地位：表现为具有民事权利能力和民事行为能力（依法独立享有）

分公司不具有法人资格（对应总公司），项目部不具有法人资格；子、母公司都具有独立法人资格

四、法人在建设工程中的作用：1.法人是基本主体。2.确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离

五：企业法人与项目经理部的法律关系

项目经理部是施工企业根据建设工程施工项目组建的非常设的下属机构

项目经理与施工单位之间是委托代理关系

1.项目经理部不具备法人资格，企业法人授权后，组织和领导全面工作。

2.项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。

2Z201030 建设工程代理制度

一、代理的法律特征及种类

1.代理：指代理人在被授予代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承担。

代理涉及三方当事人：被代理人、代理人、代理关系所涉及的第三人。

2.代理的法律特征：代理权限范围、被代理人名义、具有法律意义行为、后果归属被代理人

3.代理的主要种类：委托代理（如律师）、法定代理（无民事行为、限制民事行为能力人，如2岁小朋友）、指定代理（人民法院指定）

二、建设工程代理行为及法律关系

1.建设工程代理行为的设立：

（1）不得委托代理：承包活动不得委托代理（禁止全部转包、禁止全部肢解转包），主体结构必须由总承包单位自行完成。另外，结婚不可代理

（2）须取得法定资格：招标代理机构（营业场所、资金、编制招标文件和组织评标的专业力量、评标的专家库），其资格有国务院或省建设行政主管认定。

委托监理、招标代理机构（有钱、有人、有技术）

（3)民事法律行为的委托代理：可书面形式、口头形式，

书面委托代理的授权书（代理人姓名或者名称、代理事项、权限和期限），并由委托人签名或者盖章，委托书授权不明的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

2.建设工程代理行为的终止

委托代理终止：代理届满、事务完成、取消委托或辞去委托、代理人死亡、代理人丧失民事行为能力、2者的法人终止。

建设工程代理行为的终止，主要有如下：

（1）代理期间届满或代理事项完成

（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托（涉及到违约责任）

（3）被代理人或者代理人的法人终止

法定代理或指定代理终止：被代理人取得或恢复民事行为能力、被代理人或代理人死亡、取消指定、监护关系消失、代理人丧失民事行为能力

3.建设工程代理法律关系

两层法律关系：一是代理人与被代理人之间的委托关系，二是被代理人与第三人之间的合同关系。

（1）转托他人代理需被代理人同意：选任他人代理称为复代理，复代理基于代理称为本代理，本代理中的代理人转托的代理人称为复代理人（2）无权代理、表见代理

无权代理：不具有代理权（未经授权、超越代理权、代理权已终止），如被代理人对行为追认，则无权代理转为有权代理，如不追认，对被代理人不产生效力，代理人承担损失。

表见代理：无权、有效代理

表见代理构成要件：足以相信具有代理权、本人存在过失、相对人为善意

（3）承担连带的法律责任：委托书授权不明、损害被代理人利益、第三人故意行为、违法代理行为。（谁错谁承担）

2Z201040 建设工程物权制度

建设单位对建设工程项目的权利来自于物权中最基本的权利---所有权

一、物权的主要种类与土地相关的物权

1.物权包括所有权、用益物权、担保物权

2.所有权：对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。它是财产所有权

法律限制：公共利益需要，可以依法征收集体所有的土地、单位个人房屋及其他不动产。

（1）占有权：对财产掌握、控制，如货物运输合同，承运人对托运人的财产权享有占有权。（意志、利益分离）

（2）使用权：对财产利用、运用

（3）收益权：新增经济价值，如果实、租金、利息、利润。本身是一项独立的权能。

（4）处分权：对财产处置。是所有权内容的核心。

2.用益物权：对他人的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益的权利。包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权

3.担保物权：他人或自己的都可以设立，抵押权、质押权、留置权（债务人不履行，担保财产优先偿还的权利）

4.与土地相关的物权：土地所有权、建设用地使用权、地役权

（1）土地所有权：国家、农民集体所有。土地分为农用地、建设用地、未利用地

城市市区的土地属于国家所有；农村、城市郊区、宅基地、自留地属于农民集体所有，

（2）建设用地使用权：只能存在于国有土地上。取得建设用地使用权后，可以依法享受占有、使用、收益的权利

设立的地方：地表、地上、地下分别设立，不得损害已设立的用益物权。

设立的方式：出让（有偿、有期）、划拨（无偿、无期）方式

设立的时间：自登记时设立

建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与、抵押，符合规定：书面合同、使用期限约定，不得超剩余期限、变更登记、附属物一并处分住宅建设用地使用权期间届满，自动续期。 非住宅的，依法办理。

（3）地役权：有偿、约定的。为了便利，利用他人不动产的权利。

地役权的设立：书面形式订立地役权合同，自合同生效时设立，可以登记，未登记的不得对抗善意第三人。

二、物权的设立、变更、转让、消灭和保护

1.不动产物权的设立、转让、变更、消灭：登记生效，不登记不生效。国有资源，所有权可以不登记。地役权除外（合同生效设立，未登记不可对抗第三人）。例子，房屋买卖合同导致物权转让。

2.不动产物权的合同，合同成立时生效，未办理登记的，不影响合同效力。

3.动产物权的设立和转让：占有、交付生效。船舶、航空器、交通工具，未登记的，不可对抗善意第三人。

4.物权的保护：通过和解、调解、仲裁、诉讼途径解决。

无权占有需返还；妨害物权，排除妨害、消除危险。造成损毁的，恢复原状；侵害的，需要赔偿。

2Z201050 建设工程债权制度