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刑法-阮齐林讲义

第一部分：刑法概论、犯罪总论

一、罪刑法定原则的内容（派生原则）和价值

1.内容：依“法”定罪判刑：依照①成文的、②行为时有效的（公民可预测。从旧兼从轻，允许适用事后轻法）、

③适当（确定）的法律，经司法④严格解释、适用（即使立法机关也不能作类推解释）定罪判刑。

【例题】（2010年）罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往；（2）排斥习惯法；（3）禁止类推解释；（4）刑罚法规的适当”下列匹配的？

【答案】事前/成文/严格/确定。

“刑罚法规的适当”①明确；②适正：a.不得处罚不应当受处罚的行为；b.禁止残酷刑罚。

【例题·单选题】关于罪刑法定原则以下观点正确的？（）（2012年）

①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者

②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员

③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法

④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法

【答案】第④句正确，第①②③句错误。

【解析】第①句表述错误。罪刑法定既约束立法者，也约束司法者。

第②句表述错误。罪刑法定既约束法官，也约束侦查人员。

第③句表述错误。罪刑法定既禁止类推适用刑法，也排斥习惯法。根据预测可能性原理，罪刑规范应当具有明确性、稳定性。刑事司法应当以成文法为准，排斥习惯法。

第④句表述正确。罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法。

2.价值基础：①民主、②自由。人民法律制定“自律”（民主）·（法律规则）“可预测”（保障人权自由）。

类推：法官造法、破坏民主（立法）；公民不可预测、侵犯人权（自由）。

【例题·单选题】关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的?（）（2011年）

A.罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现

B.罪刑法定充分体现了权力制约

C.罪刑法定同样以人民民主为思想基础

D.网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决【答案】D

【解析】法律要尊重民意，但是不能根据民意来违反法律而作出判决，民意不能直接干预司法。

二、刑法解释（适用）与罪刑法定原则

1.概念、分类

（1）解释“理由”分类：文理解释·论理解释（当然解释、体系解释、历史解释、目的解释、比较解释）

①文理解释：根据法条的字词、语法、符号解释（法律含义）。

例：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”。文理解释

②论理解释，相对于文理解释，根据刑法的体系、历史、目的、比较等解释（法律含义）。

（2）解释技巧（倾向）分类：平义解释、限制解释、扩大解释、类推（比附）解释、反对解释、补正解释、宣言解释。

平义解释，按照法条“字面”惯常（平白）用法解释。相对于“平义”，解释有所扩张的是扩大解释、有所缩小的是限制解释。

扩大解释：仍在字面范围、可预测。§第341条“野生动物”＝包括人工圈养的。§“出售”：“包括出卖和以营利为目的的加工利用”，§将动物解释为财物。

＊刑法解释的价值取向：保护个人权利。允许扩张解释、有利被告的类推，但不允许不利被告的类推解释。

*立法机构可以创制罪与罚，但对法律不能作类推解释。

2.类推解释的特点

（1）超出字面含义、达到使“概念升格”的程度；

（2）超出公民预测的可能性，背离公众认同程度，明显缺乏惩罚的必要性。

类推解释：①将破坏军婚罪中的“同居”解释为包括通奸；

②将重婚罪中的“结婚”解释为包括“同居”；

③强奸妇女罪、强制猥亵妇女罪之“妇女”含“男人”。

＊甲利用乙（男、14岁）弱智（8岁的智商），以给乙买好吃的东西为由将乙拐卖，得款1万元。是否拐卖儿童？不是。

＊乙女（40岁）与甲男（13岁）性交，是否“猥亵”儿童？是。

（3）类推比附技巧不利被告的，禁止。

3.可以根据多种“理由”作一种含义解释，但不可以采取多种技巧解释。

【例题·多选题】下列哪些选项是正确的？（）（2011年）

A.对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释

B.一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释

C.刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的

D.当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则答案【答案】ABCD

4.当然解释：根据当然的事理：

*常见当然事理：

①入罪举轻明重，无照卖好烟的有罪（非法经营罪），无照卖伪劣烟的如何？当然有罪。“抢夺”国有档案的有罪，“抢劫”的？当然有罪。为组织卖淫的人招募、运送人员应当定罪处罚，充当打手比之更为严重，当然该处罚。

②出罪举重明轻，因被勒索行贿没有获得不正当利益的，不为行贿罪，当然也不成立非国家工作人员行贿罪、单位行贿罪。

盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，当然解释。

5.反对解释：依法条正面表述，推导其反面含义

【例】侮辱、诽谤、虐待、侵占“告诉的才处理”，推导：“不告不理”。

根据刑法第50条死缓犯两年期满减为无期，推导：2年未满不得减。

6.合理扩大解释：

*汽车包括大型拖拉机。

*财物含财产性利益，如盗打电话、盗银行账户。

*邮件包括电子邮件。

*虚假广告含手机短信虚假宣传。

*走私武器弹药含零配件、弹头、弹壳。

*遗弃罪也含非亲属之间的遗弃。

*信用卡含借记卡。

7.解释中常犯的错误：

对法条（构成要件）无端添加限制、要素，如认为：拐骗儿童需“收养目的”，盗窃罪需“秘密性”，抢夺罪

“牟利目的”，受贿罪需为请托人谋取“不正当利益”，行贿罪需实际“谋取不正当利益”，等等。这些解释都是错误的。骗取出境证件罪不需要“为组织偷越国边境使用”的要件。非法持有弹头、弹壳是非法持有弹药。

三、犯罪（客观）本质·社会危害性与“稻草人事件”、“保健品事件”

危害性＝“违法”＝侵犯刑法保护的利益＝侵犯法益→实害·危险·绝对不能侵犯法益（不能犯）。

1.行为侵害法益（客体）的（危害·不法·违法）程度，具备危害性本质特征的情况：

（1）实害（结果·既遂犯）如人伤亡、财损失、财占有转移

（2）危险（可能·未遂犯），如杀人未死，盗窃未取得占有。A具体危险，B抽象危险。

2.不能犯（不可罚的未遂）：行为看似触犯刑律但事后看绝对不可能侵犯法益，无罪。如美国百万钞票购物事件。

（1）愚昧犯、迷信犯，如诅咒；

（2）对象绝对不能，稻草人事件；

（3）工具方法不能，保健品事件（当毒药杀人）。

3.仍有危险的情况（可罚的未遂）

毒药不够致死量，假农药鼠药，空衣兜、空保险柜。（1）未遂罪；（2）狭义：不能犯未遂。

【例题·多选题】因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水杯当作自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。关于本案，下列哪些选项是错误的？（）（2012年）

A.甲未能拧开杯盖，其行为属于不可罚的不能犯

B.对丙的重伤，甲构成过失致人重伤罪

C.甲的行为和丙的重伤之间没有因果关系

D.甲对丙的重伤没有故意、过失，不需要承担刑事责任【答案】ACD

【解析】选项A说法错误。甲是因情急之而未能拧开杯盖，而不是从客观上不可能打开杯盖，因此，属于能犯的未遂，不属于不可罚的不能犯。

选项B说法正确，选项C、D说法错误。甲的行为与丙的重伤之间存在法律上的因果关系，甲对丙的重伤存在过失，应构成过失致人重伤罪。

4.“13条但书”，情节显著轻微危害不大，不为罪。不当罚行为不是犯罪。

【例】邮政工作人员私拆一封无关紧要的信件，不具备犯罪构成，不为罪。

校园暴力强要低年级同学少量财物的，不为罪。

四、“具体犯罪之特有构成要件”

（内容）及其划分：→①客观要素·②主观要素――客观·主观两分

1.分则各“正条”与正犯（实行犯）

正条＝罪状＋法定刑＝罪刑条款＝刑罚法规＝分则条文＝本条→正犯·实行犯

正条：第239条（绑架罪）以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的（罪状·构成要件·普通构成·基本犯），处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产（法定刑·法律效果）；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。（减轻的构成·减轻犯）

犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。（加重的构成·加重犯）

以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。

2.第239条（绑架罪）罪状内容→→构成要件·要素→→（1）客观要素·（2）主观要素

（1）客观要素→→“绑架他人的，或者绑架他人作为人质的”→→主体身份·行为·对象·结果·因果关系。

（2）主观要素→→“以勒索财物为目的”→→故意·过失→目的·动机。→→成文的目的犯

3.被告人甲的行为符合（该当）第239条（绑架罪）的①客观要素＋②主观要素＝构成绑架罪。

A甲有“绑架索财”的意思但无行动？

B有绑架他人的行动，但为索债，不为勒索财物？

【例题·多选题】《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解，下列哪些选项是正确的？（）（2012年）

A.“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素

B.“他人”属于记述的构成要件要素

C.“侮辱”、“诽谤”属于规范的构成要件要素

D.“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑【答案】ABCD

【解析】选项A正确。说明行为外部的、客观方面的要素即为客观的构成要件要素，如行为、结果、行为对象等。因此，“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素。

选项B正确。按照刑法理论，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,如果只需要法官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素。对于“他人”的判断只需要法官的认识活动即可确定，不需要法官规范的、评价的价值判断才能认定，因此，属于记述的构成要件要素。

选项C正确。按照刑法理论，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,需要法官规范的、评价的价值判断才能认定，这种构成要件要素属于规范的构成要件要素。对于“侮辱”、“诽谤”的认定，需要法官的规范评价和价值判断，属于规范的构成要件要素。

选项D正确。相对确定的法定刑，是指在条文中规定一定的刑种与刑度，并明确规定最高刑与最低刑。其特点是立法上有确定的刑种与刑度,司法上有具体裁量的余地。“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”就属于此种相对确定的法定刑。

4.正犯→实现正条（构成要件）的是正犯，直接正犯·间接正犯

（1）直接正犯，本人亲自实行正犯行为的（本人亲自实现构成要件）。

（2）间接正犯：“利用”他人行为代为实行正条（即分则具体罪名）构成要件的：

常见：①利用不知实情者或不知特定动机目的者；如甲把乙的林木“卖给”丙，丙将该林木砍伐运走。甲利用乙传播淫秽物品牟利，乙本人没有牟利目的，也不知甲有牟利目的。

【例题·多选题】甲（国家工作人员）外出时，请托人丙欲向甲行贿20万元，甲告知家中妻子乙是丙借款让乙收下。正确说法是？（）

A.甲利用乙代为收受财物，是受贿罪的（间接）正犯，乙无罪。

B.若乙知情，则乙是甲受贿罪共犯（帮助犯）。

C.乙不可能是受贿罪正犯，因为乙没有受贿罪主体资格。

D.乙是正犯、甲是帮助犯【答案】ABC

【解析】选项D错误，甲是受贿，构成间接正犯。甲骗妻子乙说是别人借款让乙收下，乙属于被利用的情况，因此乙不构成犯罪。

②利用被强制（没有自由意志）行为。

③利用没有未达到刑事责任年龄人或没有刑事责任能力人。（通说）

（3）间接正犯与教唆犯的相同和不同：

①相同：“使他人实施“犯罪”行为”。如甲医生为谋杀丙患者将一支毒针给乙护士让乙给丙注射致死。

②不同：“被使实施犯罪行为人”如乙护士是否知情（有故意），A如果乙有故意的，甲乙是共犯，甲教唆乙实行。B如果乙不知情没有故意，则甲利用乙代自己实施杀人行为，甲正犯（间接）乙不是其共犯。

＊以间接正犯的故意，产生教唆犯效果，成立教唆犯。

【例题·多选题】甲将毒药谎称为治病药物交给乙，让乙喂给患病的丙吃。乙明知是毒药，仍然喂给丙吃，导致丙死亡。关于本案，下列说法正确的是（）。

A.甲有利用乙代行杀人间接正犯行为和故意，

B.乙知情有正犯的行为和故意，

C.乙正犯

D.甲教唆犯【答案】ABCD

【解析】本案中甲是间接正犯，乙是被利用者，但是乙是知情的，所以甲有利用乙代行杀人的间接正犯行为和故意。选项A正确。乙知情有杀人的行为和故意，是正犯，选项BC正确。甲是教唆乙进行犯罪，构成教唆犯。选项D正确。

＊以教唆犯的故意产生间接正犯的效果：仍是教唆犯，不成立（间接）正犯。因正犯需具有“该当性”。

5.构成要件（内容）其他划分：

（1）记述性要素·规范性要素：①记述：对事物描述的要素，认知描述的事物即可确定该要素含义。②规范：包含价值因素的要素，需要根据“价值准则”确定其含义。如淫秽·淫乱·猥亵·侮辱·公共财产·公共安全·不正当利益等。

（2）积极的要素·消极的要素：是否肯定有罪的要素。正面确认的犯罪要素，积极的；排除犯罪的要素：消极的

（3）成文的要素·不成文的要素：该要素是否在条文中用“文字明示”出来。

【例题·多选题】关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？（）（2008年）

A.贩卖淫秽物品牟利罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素，"淫秽物品"是规范的构成要件要素

B.贩卖毒品罪中的"贩卖"是记述的构成要件要素，"毒品"是规范的构成要件要素

C.强制猥亵妇女罪中的"妇女"是记述的构成要件要素，"猥亵"是规范的构成要件要素

D.抢劫罪客观构成要件要素是成文的构成要件要素，"非法占有目的"是不成文的构成要件要素

【答案】ACD

【解析】构成要件要素划分。贩卖、毒品、妇女，可根据客观标准确认，属于记述（事实性）要素。淫秽、猥亵，需根据价值标准确认，是规范要素。

【例题·多选题】《刑法》第389条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”同条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”关于上述规定，下列哪些选项是正确的？（）（2008年）

A.“为谋取不正当利益”是客观的构成要件要素

B.“不正当利益”是规范的构成要件要素

C.“给予国家工作人员以财物”是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素

D.第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素【答案】BCD

【解析】构成要件要素划分。A是主观要素。

五、不作为成立犯罪一般条件→真正不作为犯·不真正不作为犯

德国刑法典第13条（不作为犯罪）：“依法有义务防止犯罪结果的发生而不防止其发生，且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依法处罚。”

例：锅炉工在当班时，负有给锅炉加水的义务，但他没有加水，造成锅炉爆炸事故。

（一）（认定被告人）不作为行为成立的一般要件，有义务有能力采取行动可阻止危害结果而不采取行动。不作为特征：不履行义务、消极身体态势、违反命令（当为）规范。

1.有（采取行动）保证法益免受损害的义务，简称：（采取行动）“作为义务”。

（1）法律规定；

（2）职务上、业务，如消防员灭火、医生救治，官员监管,饲养动物者在动物威胁他人时，矿山负责人管理矿山安全义务；

（3）法律行为（合同、自愿行为等），如受雇受托照看婴儿、约定探险中互助；

（4）先前行为制造的危险，带儿童探险、游泳时；

（5）对危险物、危险行为的监管义务：宠物主对饲养的猛兽，车主有阻止无驾照者或醉酒者驾驶其车的义务，父母有义务制止年幼子女危害行为的义务（注意：成年亲属间没有这样监督义务）。

包括*故意、过失犯罪造成的危险，如盗伐林木砸伤人，交通肇事致人受伤。

场所的管理者有制止他人利用该场所从事犯罪活动的义务，如出租车司机对于男乘客强奸女乘客而不管不问的，成立强奸罪的帮助犯。

【例题·单选题】下列哪一选项构成不作为犯罪？（）（2012年）

A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡

B.乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡

C.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡

D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡【答案】C

【解析】不作为犯罪包括：纯正不作为犯和不纯正不作为犯。成立条件包括：（1）行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务；这种义务的来源包括：①法律、法规明文规定的义务；②职务或业务要求的义务；③法律行为引起的义务；④先前行为引起的义务。（2）行为人能够履行特定义务。（3）行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害后果。

选项A错误。甲对武某不负有救助义务，因此，其不构成不作为犯罪。

选项B错误。乙女对周某不负有救助义务，因此，其不构成不作为犯罪。

选项C正确。丙将不善于游泳的贺某拉到深水区教其游泳，丙的先前行为引起丙对贺某负有救助义务，后丙见贺某沉没而不救助致贺某溺亡的行为，构成不作为犯罪。

选项D错误。丁仅仅是邀请秦某，去与否秦某自己有决定权，因此，丁的邀请行为不能引起其应对秦某负有法律上的救助义务。因此，其不构成不作为犯罪。

只要制造了危险，不问是否正当，都会成为义务来源，但正当防卫行为不产生作为义务。

*视为一个作为行为的情况：故意轻伤他人后不予救助，他人重伤死亡的，以故意重伤、故意伤害致死论处。

2.有履行义务的可能性，简称“作为可能性”，“保证人”。

综合判断，履行义务的能力、难易程度、危险程度、法益安全的依赖程度。藏獒咬人时主人有阻止义务，但恋人提出分手“导致”自杀没有制止义务。恋爱·分手都不是足以致命的行为。失足妇女A应召到B家，B发心脏病A不救，无义务；A招B到自家，则有义务。

【例题·多选题】关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（）（2011年）

A.宠物主在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪

B.一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，成立不作为的放火罪

C.父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪

D.荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪。【答案】ACD

【解析】本题考核不作为犯罪。选项B错误，选项D正确。不具有（被害人财产、生命免受侵害的）“保证人”地位，其不作为不可能构成犯罪。选项A、C正确。具有（被害人财产、生命免受侵害的）“保证人”地位，其不作

3.避免结果的可能性

*任何不可避免的结果，属于不可抗力，不可归责。

【例1】（2010年）甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪（错。没有“结果回避可能性”）

【例2】甲没给原料消毒，职工感染疾病死亡。即使甲按规定做也不能发现并杀灭病毒，甲没有罪责。

4.不作为（实现构成要件）与作为“相当”，简称“相当性”或“等价性”。

*指控“被告人”之不作为行为可能触犯的两种犯罪类型：

（1）“法定不作为之罪”，（构成要件行为是不作为）专门针对不作为规定的罪名：……

第261条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下……

第139条之一【不报、谎报安全事故罪】“在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处……

第129条【丢失枪支不报罪】依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处3年以下……

第201条【逃税罪】·第416条【不解救被拐卖妇女、儿童罪】·第161条【不依法披露信息罪】。

概念：“真正的不作为犯”或纯正的不作为犯，被告人之不作为行为构成上述法定专门不作为罪的。

（2）专门针对作为行为规定的犯罪（构成要件行为是作为）“法定的作为之罪”，如杀人、强奸、盗窃……

“被告人不作为”触犯法定的作为之罪，叫“不真正的不作为犯”或不纯正的不作为犯。

（3）在构成法定作为之罪时，被告人不作为行为（构成犯罪）与作为行为“相当“，简称“等价性”。

【例题】（2008年延考）丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅1岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后匆匆离开。因为天冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡。

杀人还是遗弃？【答案】与杀人不相当，成立遗弃。

*不作为造成危害不能与作为简单等同：见死不救·见火不灭是否等同于杀人放火？

·保障人权需限制不真正不作为犯的处罚范围，否则人人忙于主动救助法益，会使生活陷入困境。

（三）不作为与因果关系

如果行为人履行了义务就可以阻止或避免危害结果，但是行为人没有履行义务，该结果发生了，该不作为行为与危害结果有因果关系。

【例】母亲不给孩子哺乳，孩子饿死了。如果母亲给孩子哺乳孩子不至于饿死，母亲的不作为（不哺乳）与孩子之死有因果关系。

＊“持有”是作为，＊抗税罪是作为和不作为混合之罪。

＊违反禁止规范的＝作为；＊违反命令规范的＝不作为。

六、因果关系

→条件（即原因）说→条件关系中断（不溯及）→正条实行行为与结果的关系。

“结果”：①人伤亡，②财物占有转移，③财物毁损。

1.条件说与“心脏病事件”

（1）“条件”说与“拳击心脏病人死亡”，即如果没有前者A行为就不会发生后者B结果，那么A与B存因果关系。必要条件关系，是结果发生的条件之一即可，不必是结果的唯一条件。

【例】（2006年）甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。（有因果关系）。甲是否承担刑事责任则应视有无过失而定。

【例】乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙有没有因果关系？

（有）

（2）“多因一果”与“救护车事件”·“近因”若独立造成结果的，阻断“远因”。

＊“救护车事件”：A刺杀B，B受伤。救护车载B去医院抢救途中遭遇车祸，车毁B死亡。A刺杀与B死亡之间存在条件关系，但是因介入车祸C，C车祸独立且在正常风险范围内导致B死亡结果，C是原因。

对B而言，C是“近因”、A是“远因”，近因C“独立”造成结果B，阻断C与A因果关系。或者B不再越过C溯及到A了，这被称为“不溯及”规则，A与B之间虽有条件关系但不认为有因果关系。

【例1】（2006年）甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲伤害行为与乙死亡之间无因果。

（中断）

【例2】（2007年）A乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗存在重大失误，导致程某死亡。

（“重大失误”中断乙之因果关系）

【例3】（2007年）丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤，2小时之后必死无疑。在李某哀求下，丁开车送其去医院。20分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。

（车祸中断丁的因果关系）

【例4】（2010年）甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药起作用前，丙开枪杀死了乙。

（甲无，丙有因果关系）

＊近因怎样能够“阻断”远因？

需近因“独立”造成结果：①足以且事实上造成了结果；②近因介入与远因没有密切关联。

以救护车事件为例：①车祸造成乙死亡；②救护车车祸（近因）属正常风险，刺杀（远因）没有改变风险。

如果远因造成了近因进而发生结果，则近因不中断远因的因果关系。常见如介入被害人行为。

【例】a.甲对乙家放火，乙为了救婴儿而进入住宅内被烧死，甲有因果关系。

b.甲在楼梯上对乙实施严重暴力，乙在急速往楼下逃跑时摔倒，头部受伤死亡的，甲有因果关系。

c.甲数人追杀乙，乙无路可逃跳入水库溺死或逃入高速公路被车撞死，甲有因果关系。

d.甲瞄准乙的船开枪，船上的乙为躲避而落入水中溺死。甲有因果关系。

e.甲重伤乙濒死，医生丙有轻微过失，丙死。不阻断因果关系，甲有，丙无。

【例】（2006年）甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔入湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系

（不中断）

【例题·单选题】下列哪项没有因果关系？（）（2011年）

A.甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡

B.乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。放火与被害人死亡

C.丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死。

D.丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。【答案】D

【解析】本题考核因果关系。选项D没有因果关系。伤害行为直接造成的死亡结果，才能成立故意伤害致人死亡的结果加重犯。死亡不是毁容（伤害）行为造成的，没有因果关系。“多因一果”案，选项A、B中，被害人行为不中断因果关系。选项C中，后车不中断丙行为与被害人死亡的因果关系。

3.实行行为与犯罪结果的因果关系（具体犯罪之特殊因果关系）

与他人交付财物结果之间，敲诈勒索与他人交付财物之间等。

【例】甲向乙敲诈3万元，乙报警。警察指使乙到甲约定的地点交给甲3万并当场将甲逮捕。乙并非因为惧怕而交付3万元，甲得3万元与其敲诈行为没有因果关系，甲只是敲诈勒索罪未遂而不是既遂。

【例题·单选题】甲将自己的汽车藏匿，以汽车被盗为由向保险公司索赔。保险公司认为该案存有疑点，随即报警。在掌握充分证据后，侦查机关安排保险公司向甲“理赔”。甲到保险公司二楼财务室领取20万元赔偿金后，刚走到一楼即被守候的多名侦查人员抓获.关于甲的行为,下列哪一选项是正确的？（）（2009年）

A.保险诈骗罪未遂

B.保险诈骗罪既遂

C.保险诈骗罪预备

D.合同诈骗罪

【答案】A

【解析】保险公司不是因为上当、误解而交付，甲取得20万，与欺骗行为没有因果关系。

4.行为在特定条件下产生结果的，依然有因果关系

【例1】乙于深山杀仇人丙致其重伤昏迷，遂离去。丙醒来后无能力自救，冻饿而死。

（有）

【例2】甲以杀人故意向乙开枪射击，乙为了避免子弹打中自己而后退，结果坠入悬崖而死亡。

（有）

【例3】（2006年）甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系。

（错，甲利用乙投毒行为形成的已有条件造成结果，甲有）

5.没有以法律的重要方式制造了不被允许的风险（超常规风险），没有因果关系。

劝人乘飞机、火车旅行，探险，买车、跑步不是法律重要方式（暴力、欺诈、杀人……）不产生超常规风险。因为不论谁旅行都有此程度此类风险。

【例1】（2010年）甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系（错，并非法律禁止的方式，没有产生超常风险）

【例2】甲在一次盗窃中获大量海洛因，自己不会吸便送乙（乙吸毒），乙注射毒品后死亡。

（没有）

6.没有条件关系，没有因果关系

【例1】甲投毒杀丙，丙中毒未死被乙开枪打死。没有甲投毒也有乙枪杀丙，丙死于枪杀与甲投毒无关。

【例外】双重因果，虽不是条件关系，仍有因果关系。双充分条件

【例2】甲、乙各投放致死量毒药在丙的茶杯中，导致丙死亡。甲、乙任一行为都足以造成丙死，甲乙都是丙死亡原因。

【例3】甲、乙没有意思联络，碰巧“同时”向丙开枪，且均打中了丙的心脏。

【答案】甲乙有因果关系（注意，如非“同时”，能分清先后的，只在先的有，在后的对死亡结果无作用）

7.重叠因果，二条件“合力”造成结果

【例】甲、乙各投放50%致死量毒药在丙的茶杯中，导致丙死亡。甲乙任一行为不足以造成丙死，合在一起导致死亡。

结论：甲乙有因果。

8.没有实际结果没有因果关系，不可是推想的、假想的“结果”

【例1】甲车撞了乙，乙受伤可能在5小时后死亡，但2小时未死时被丙撞死。甲只是“可能”致死，但事实上是丙致死，丙有甲无。

【例2】甲在死刑犯被执行死刑前将其手刃。以事实上因果为准。

【例3】因壶破水漏干而渴死于沙漠，A在壶中投毒，B将壶中水放掉。放水与渴死有因果。

9.因果关系的客观性

令行为人对结果负刑事责任起码需要2个条件：（1）客观有因果关系；（2）主观有过错。因果关系只是客观前提（负刑事责任条件之一）。

10.条件说与相当因果关系说

【例题·案例分析题】黄某放火，大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。如认定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？如否定黄某放火与范某被砸死之间存在因果关系，可能有哪些理由？（2012年）【答案】黄某放火与范某死亡之间，介入了被害人范某的行为。

【解析】条件说：肯定因果关系的大致理由：（1）根据条件说，可以认为放火行为和死亡之间具有“无A就无B”的条件关系；（2）被害人在当时情况下，来不及精确判断返回住宅取财的危险性；（3）被害人在当时情况下，返回住宅取财符合常理。

相当因果关系说：否定因果关系的大致理由：（1）根据相当因果关系说，放火和被害人死亡之间不具有相当性；（2）被告人实施的放火行为并未烧死范某，范某为抢救数额有限的财物返回高度危险的场所，违反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，对自己行为的后果非常清楚，因此要对自己的选择负责；（4）被害人试图保护的法益价值有限。只有甲对乙的住宅放火，如乙为了抢救婴儿而进入住宅内被烧死的，才能肯定放火行为和死亡后果之间的因果关系。

七、犯罪故意和（被告人）认识错误

（一）犯罪“主观要件”：除法定处罚过失行为外，必须有故意（明知）。

第14条第2款：故意犯罪的，应当负刑事责任。

第15条第2款：过失犯罪法有规定的才负刑事责任。

第16条：没有故意·过失（而犯法的）不认为犯罪。

*德国刑法典对认识错误的规定

第16条（事实上的认识错误）（1）行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪，对其过失犯罪要处罚。（2）行为人行为时误认为具有较轻法定构成要件的，对其故意犯罪只能依较轻法规处罚。”

1.客观实行了X条构成要件行为，主观没有“明知”自己实行X条行为（故意）的，不成立X条之罪。

【例1】甲在候车室趁旅客乙不备将乙的提包窃取，在出候车室门时被警察截住，盘问提包来历甲如实交代是刚刚窃取的。打开时发现包中仅有手枪一支。甲称只为取财不知有枪。本案如何处理？

第127条盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

*概念一：行为人甲作案时行为“客观事实”（窃枪）与其“主观认识”（窃财）不一致，是“事实认识错误”。

*概念二：“枪支”是第127条盗窃枪支罪对象，而“财物”是264条盗窃罪对象，二者是不同条（罪）对象的误认，称“不同构成要件的”事实认识错误，或称“抽象错误”

*效果：此“不同构成要件的”事实错误导致对窃枪没有明知，不成立第127条之罪。

2.行为人行为时误认为具有较轻法定构成要件的，对其故意犯罪只能依较轻法规处罚。

【续例1】甲虽然没有盗窃枪支（第127条之罪）的明知，但有盗窃财物（第264条）的故意（明知），应该成立轻罪盗窃罪。

【续例1】如果甲是在公共汽车座椅下发现该包，以为是刚下车顾客遗忘的，而实际是售票员放置的，则（将占有物误认为遗忘物）只能以较轻法规（第270条）侵占罪处罚

第270条：…将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的……

*提示，此认识错误是否属于“不同构成要件的”（事实错误）？

【例2】乙男与丙女重婚，丙女是军人之妻却对乙谎称是农民之妻。乙深信不疑。对乙应当适用下列哪条？

A第259条（破坏军婚罪）明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处3年以下……

B第258条（重婚罪）有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下……

【例题·多选题】丁某盗窃了农民程某的一个手提包，发现包里有大量现金和一把手枪。丁某将真情告诉崔某，并将手枪交给崔某保管，崔某将手枪藏在家里。下列选项正确的？（）（2007年）

A.丁某盗窃罪

B.丁某盗窃枪支罪

C.崔某窝藏罪

D.崔某非法持有枪支罪【答案】AD

【解析】本题考核故意。（1）丁的行为客观实现了“盗枪”构成要件，但主观上缺乏“明知”。（2）具有“盗窃财物”明知，成立轻罪盗窃。崔某非法持有枪支，成立非法持有枪支罪。

（二）事实认识错误及其分类

1.概念

事实认识错误：行为人（作案时）实际情况与主观认识不一致。

2.现象分类

可分为：（1）对象错误；（2）打击错误（方法错误）；（3）工具错误；（4）因果关系错误。

【例题·多选题】下列案件的被告人，谁发生了事实认识错误？（）

A.甲意图谋杀张三，开枪击毙了张三

B.乙意图谋杀张三，因为认错人，把李四当作张三开枪击毙了李四

C.丙举刀砍张三未中，却砍到拉架的李四头上，致李四死亡

D.丁欲杀张三，将其丢入水井中。该井是口枯井，张三摔死，丁以为溺死

E.乙原本想用农药杀害张三，买来农药后给张三下毒，张三喝后安然无恙，事后查明该“农药”是假的，没有毒性

F.甲以杀人的故意用刀刺杀乙，使乙受伤，但乙为血友病患者，因流血过多而死亡【答案】BCDEF

【解析】本题考核事实认识错误。事实认识错误：故意犯罪中行为人主观认识与实际情况不一致。客观危害事实，主观面有无对应故意。分析各选项，仅选项A没有发生认识错误。

【例题·多选题】关于认识错误的判断，下列哪些选项是错误的？（）（2011年）

A.甲为使被害人溺死而将被害人推入井中，但井中没有水，被害人被摔死。这是方法错误，甲行为成立故意杀人既遂

B.乙准备使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死，但未待实施勒杀行为，被害人因吃了乙投放的安眠药死亡。这是构成要件提前实现，乙行为成立故意杀人既遂

C.丙打算将含有毒药的巧克力寄给王某，但因写错地址而寄给了汪某，汪某吃后死亡。这既不是对象错误，也不是方法错误，丙的行为成立过失致人死亡罪

D.丁误将生父当作仇人杀害。具体符合说与法定符合说都认为丁的行为成立故意杀人既遂【答案】AC

【解析】本题考核事实错误。选项A属于因果错误。选项B属于构成要件事实（杀人）提前实现，且行为人对此明知，具备杀人客观与主观要素。选项C为同一构成要件事实错误，依法定符合说，不影响对该死亡结果成立故意。

3.性质分类

象）。

要点：只对欲犯之罪的对象成立故意，对不同罪（构成要件）之对象，不是故意。

常见：

①“欲杀人却毁物”的：甲射杀乙人（第232条对象）未中，击毁一珍贵文物。（故意杀人未遂，要点：对文物毁损不是故意的，过失毁损文物罪，择一重罪：故意杀人未遂）

*乙射杀仇人丙，但因为没有瞄准，将乙的名车毁坏的。对名车有无故意？

②“欲毁物却杀人”的：甲烧乙车不料车后备箱中一人质丙被烧死的（毁物故意，对丙死何心态？过失）

类似：枪击野猪却误击中人，或枪击人却击中野猪。

例：甲将“枪支”（第127条对象）误以为是“财物”（第264条对象）而窃取夺取。

乙将军人妻子（259条对象）误认为是普通人妻子的（258条对象）。

丙将X占有的财物（264条对象）误以为是Y的遗忘物而非法占有（270条对象）。

（2）同一构成要件范围内的事实错误（简称“具体事实错误”），简称“同质错误”，虽然事实认识具体不一致，但仍然没有超出同一法定构成要件。

【例1】甲欲杀张三（因为认错人）却杀了李四。李四、张三都是第232条故意杀人罪的对象“人”，不一致性没有超出“人”的范围。

【例2】乙欲盗窃A种邮票，实际窃取了B种邮票，或者字画，没有超出第264条盗窃（财物）范围。

【例3】丙欲盗窃AK47，实际窃取了猎枪，都是“枪支”，（其不一致性）没有超出第127条枪支范围。

（三）“法定符合说”与事实认识错误

1.法定符合说（通说），成立故意，（对对象认知）在法定构成要件范围内一致即可，不必具体一致。故：

（1）同一构成要件范围的认识错误（对象不一致），不影响故意的认定；如意欲杀张三却错杀李四致死的，故意杀人罪既遂。

（2）不同构成要件之间的认识错误，对意欲的对象依然成立故意，但对非意欲（超出构成要件范围的）对象，不成立故意，如意欲杀张三人却毁物的（汽车、珍贵文物、名贵宠物等），依然成立故意杀人，但认为对毁损之物不是故意。或意欲毁物却误杀人的，只有毁物故意，对死亡结果不是故意。

2.具体符合说，对法定构成要件事实的认知必须具体一致，才对该事实成立故意。

3.具体符合说与法定符合说的结论的异同：

（1）对于对象错误，结论无分歧；

（2）对于打击错误（方法错误）存在分歧：法定符合说，对象在同一要件范围的，不影响故意罪责；具体符合说，影响故意最罪责，对错误打击的对象不成立故意。

【例题·多选题】甲举枪射击乙，但因没有瞄准而击中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？（）（2006年）

A.甲的行为属于打击错误

B.甲的行为属于同一犯罪构成内的事实认识错误

C.按法定符合说，甲构成故意杀人（既遂）罪

D.按具体符合说甲构成故意杀人（未遂）罪与过失致人死亡罪【答案】ABCD

【解析】本题考核打击错误。对于打击错误（方法错误）存在分歧：法定符合说，对象在同一要件范围的，不影响故意罪责；具体符合说，影响故意最罪责，对错误打击的对象不成立故意。

（四）常识

【例题】甲故意杀乙仅造成乙重伤的？

A杀人未遂？B伤害既遂？【答案】A

【例题·单选题】甲入户盗窃一手提包回家才发现是手枪的？（）

C.盗窃罪既遂

D.无罪【答案】C

【解析】本题考核认识错误。不同构成要件之间的认识错误，对意欲的对象依然成立故意，但对非意欲（超出构成要件范围的）对象，不成立故意。

八、法律认识错误（对自己行为的违法性主观认识与实际情况不一致）及评价

1.法律认识错误原则上不排除故意罪责，但可以酌情减轻罪责

【例题】（2002年）甲男明知乙女只有13周岁，误以为法律并不禁止征得幼女同意后的性交行为，于是在征得乙女的同意后与乙女发生了性交。甲的行为属于？B.法律认识错误，构成强奸罪。

类似如买卖黄金蟒·祖传虎皮·不知其犯法。非法买卖珍稀、濒危野生动物制品罪（野生）

2.如果达到了“不可能”知道自己行为犯法的程度，可阻却故意责任。

【例题】（2008年）甲在从事生产经营的过程中，不知道某种行为是否违法，于是以书面形式向法院咨询，法院正式书面答复该行为合法。于是，甲实施该行为，但该行为实际上违反刑法。关于本案，正确的说法？【答案】甲没有违法性认识的可能性，所以不成立犯罪。

3.我国《刑法》第14条中的故意是一种实质的故意概念，要求认识到法益侵犯性，也可以说，故意的成立要求行为人认识到实质的违法性，不要求认识到形式违法性。

【例题·单选题】关于故意的认识内容，下列哪一选项是错误的？（）（2011年）

A.成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性

B.成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽性

C.成立嫖宿幼女罪，要求行为人认识到卖淫的是幼女

D.成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立任何犯罪答案【答案】D

【解析】本题考核故意的认识内容。《刑法》第十四条第一款规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容。犯罪故意的认识因素是对犯罪构成客观事实特征的认识，具体包括三方面的内容：（1）对犯罪客体或犯罪对象情况的认识；（2）对行为性质的认识；（3）对危害结果的认识。

选项A说法正确。对行为性质的认识包括对其行为的内容、作用的认识。对行为性质的认识是否包括对违法性的认识？这是一个理论上存在较大分歧的问题。根据我国的实践情况，一般来讲，认识到行为会发生危害社会的结果因而具有社会危害性，自然也会知道这种行为是法律所禁止的。所以没有必要把违法性认识作为犯罪故意的内容，以防止行为人借此逃避制裁。因此，一般来讲，成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性。

选项B、C说法正确。认识某种犯罪客体的事实情况，是成立某种犯罪故意的条件之一。如果行为人没有认识到其行为所侵犯的客体，就不可能具备该种犯罪故意。因此，成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人必须认识到自己贩卖的是淫秽的物品并且具有牟利的目的，否则不成立本罪。成立嫖宿幼女罪，要求行为人明知与其发生性关系的是不满14周岁的幼女。

选项D说法错误。为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人必须明知自己所掌握的是国家秘密或情报，而故意为境外机构、组织、个人非法提供，但倘若不知道对方为境外机构、组织、个人而提供的，可能成立故意或过失泄露国家秘密罪，而不是不成立任何犯罪。

4.事实认识错误与法律认识错误的区分

意义：前者可影响故意，后者在不可避免时才影响责任。

法律认识错误：自己行为的法律评价的误会，（1）禁止（允许）错误，是否被法律禁止或允许的误解；（2）因法律要件的误解（而导致对是否犯法的误解）。对毁损、盗窃、诈骗法律概念误解。共同占有物是否盗窃对象？情节严重。

【例1】甲将他人笼中鸟放出，自以为不是“毁坏财物”。（法律要件“毁坏”的误解）

【例2】乙误以为与丙共同占有的钢琴不是“他人的财物”而出卖的。

为不负责任。如该错误认识可以避免，则…减轻其刑罚。

九、“明知”的认定

被告人具有X罪之故意（明知）的认定：

（一）常人的认识·司法经验认定明知：

他人的枪弹、他人占有的财物、幼女、儿童、侵权复制品、毒品、赃物、淫秽物品、现役军人配偶。

1.明知幼女：“知道”或“应当知道”、“可能知道”是幼女。（1）外貌与同龄幼女相仿佛的；（2）同学、师生、邻里等熟悉人之间。

【例题·单选题】下列哪一行为构成故意犯罪？（）

A.他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡

B.司机急于回家，行驶时闯红灯，把马路上的行人撞死

C.误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系

D.作客的朋友在家中吸毒，主人装作没看见【答案】D

【解析】本题考核犯罪故意。选项A错误。从选项所给出条件来看，不足以判断为犯罪，也就无所谓故意或过失了。

选项B错误。司机违反交通法规发生重大交通事故，构成交通肇事罪，属于过失犯罪，而非故意犯罪。

选项C错误。从该项给出的信息来看，行为人主观上误认为是妻子，缺乏违背妇女意志强奸的明知，不存在强奸的故意。且我国《刑法》没有过失强奸罪的规定，故认定为意外事件比较合适。

选项D正确。吸毒行为发生的场合是在行为人自己家中，主人对场所具有支配管理地位，有阻止场所内危险发生的义务，其不履行该义务，构成不作为的犯罪。

2.明知“淫秽”物品（规范要素）的认定：只需认识到事实层面（存在问题的记载“黄的”、“成人的”），不需明知“淫秽性”（规范层面）。

第263条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处……

第364条：传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处……

其他规范要素：非法、猥亵、淫乱、侮辱等依此类推。

*记述要素（记述事实内容，事实判断、有客观标准）·规范要素（规定规范内容，价值判断，不客观）

3.明知“毒品”，只需要知道鸦片海洛因冰毒之类使人“上瘾”的东西即可，不需要确切知道种类、名称。

4.贩毒故意的认定（推定）

【例题·多选题】在其携带、运输、邮寄的物品中被查获毒品，具有下列情形之一，且不能做出合理解释的，可以认定其“知道是毒品”，但有证据证明确属被蒙骗的除外？（）

A.以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避检查

B.遇检查时，有逃避、抗拒检查等行为的

C.为获取不同寻常的高额或不等值的报酬的

D.采用高度隐蔽的方式携带、运输的

E.采用高度隐蔽的方式交接，明显违背合法物品惯常交接方式的【答案】ABCDE

【解析】本题考核“明知”的认定。两高司法解释。执法人员要求申报为他人携带的物品而其未如实申报，在其所携带的物品内查获毒品的。体内藏匿毒品的。

（二）成立故意罪，不是任何客观要素都需要认知

第264条，盗窃，不要求认识到“多次”，“数额较大”。

第129条，丢失枪支不报罪，不要求对“造成严重后果”明知。

第397条，滥用职权罪，不要求认识到造成重大损失。

十、过失犯罪及犯罪过失心态→疏忽大意·过于自信→与间接故意的区分

（一）犯罪过失（第15条）的一般原理

2.只处罚过失（非故意）结果犯（实害犯），不处罚（非故意）危险犯。

3.对行为结果不具有故意（排除故意），即既不希望也不放任。

【例题·多选题】下列哪些案件不构成过失犯罪？（）（2012年）

A.老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀

B.汽车修理工恶作剧，将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损

C.路人见义勇为追赶小偷，小偷跳河游往对岸，路人见状离去，小偷突然抽筋溺毙

D.邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接，因未能接牢，儿童摔成重伤【答案】ABCD

【解析】本题考核过失犯罪。

选项A不构成过失犯罪。学生的死亡与老师的行为之间不存在法律上的因果关系，故老师不构成过失犯罪。

选项B不构成过失犯罪。汽车修理工恶作剧的行为主观上存在故意（间接故意），对其同事造成的伤害应构成故意犯罪，而非过失犯罪。

选项C不构成过失犯罪。从客观上讲，路人的行为属于正当行为；从因果关系上讲，路人的行为与小偷的死亡之间不存在因果关系；从主观上讲，小偷已经游往对岸了，说明小偷水性不错，路人不可能预见到小偷会因抽筋溺死。因此，路人不构成过失犯罪。

选项D不构成过失犯罪。邻居不存在犯罪行为，无所谓故意或过失的问题。

【例题·单选题】关于过失犯的论述，下列哪一选项是错误的？（）（2011年）

A.只有实际发生危害结果时，才成立过失犯

B.认识到可能发生危害结果，但结果的发生违背行为人意志的，成立过失犯

C.过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律

D.过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任【答案】C

【解析】本题考核过失行为罪责的原理。

选项A说法正确。目前中国法尚无惩罚过失危险犯的规定。

选项B说法正确。对“结果”排斥，既不放任也不希望，排除故意。

选项C说法错误。《刑法》第15条规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

选项D说法正确。根据基本常识可以判断，对照第232条（故意杀人）和第233条（过失致死）的处罚即清楚。

（二）过失与意外事件区别

【例题·单选题】甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部不适继而倒地，在医院就医时死亡。经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？（）（2012年）

A.甲成立故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡

B.甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件

C.甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实

D.甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪【答案】C

【解析】本题考核因果关系的认定。

选项A错误。甲没有伤害崔某的故意，且实施的行为在通常情况下也不足以致崔某轻伤。因此，甲不构成故意伤害罪。

选项B错误，选项C正确。因果关系属于犯罪构成中客观构成要件要素，属于客观事实；因被害人特殊体质导致的危害后果，一律认定为有因果关系。认定为有因果关系并不等同于构成犯罪或追究刑事责任。结合题干中所给信息，对于甲认定为意外事件比较合适。

选项D错误。甲主观上对崔某死亡不具有预见的可能性，不成立过失犯罪。

（三）过于自信的过失与间接故意的区别。已经预见……轻信可避免；明知……放任。

1.适用过失的前提，排除了故意。生活故意不能等于犯罪故意（构成要件故意）。

【例1】用火照明、做饭，引起火灾的，对“火灾”的态度，非故意。

【例2】故意违章导致死伤事故的。对“死伤”的态度，非故意。

【例3】防卫过当、假想防卫的，对死伤结果一般非故意

2.间接故意·过于自信的简单区分

对“人死伤”、“物毁损”之结果的有没有恶意。

电网电死人、毒瓜毒死人，电网、毒药为谁而下？人还是动物？

十一、主体责任一般要素要件

（责任年龄·辨认控制能力）和主体特殊要素（特殊主体·身份犯）

（一）相对刑事责任年龄（刑法第17条第2款）

1.已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

其中，（1）涉毒犯罪仅限于“贩卖”；（2）杀人、伤害行为必须造成重伤以上结果；（3）抢劫，含抢劫枪弹，携凶器抢夺；（4）投毒含投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质危险。

【例题·单选题】甲（十五周岁）的下列哪一行为成立犯罪？（）（2010年）

A.春节期间放鞭炮，导致邻居失火，造成十多万元财产损失

B.骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤

C.受意图骗取保险金的张某指使，将张某的汽车推到悬崖下毁坏

D.因偷拿苹果遭摊主喝骂，遂掏出水果刀将其刺成轻伤【答案】B

【解析】本题考核刑事责任年龄。《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

选项A错误。失火罪是过失犯罪，15周岁的人不负刑事责任。

选项B正确。根据《未成年人刑事案件解释》第10条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

选项C错误。对故意毁坏财物罪，15周岁的人不负刑事责任。

选项D错误。对故意伤害中的轻伤后果，15周岁的人不负刑事责任。

2.以行为时为准

对责任年龄应以行为发生时为基准进行判断。

【例题】甲在14岁生日宴会上用刀扎乙，乙于第三日死亡。甲不负刑事责任

不过，如果行为后具有防止结果发生的义务，就应根据不作为犯罪的发生时间计算年龄。

【例题】甲13岁在乙酒中投毒，并将毒酒隐藏于酒柜中。乙饮用时甲已满14周岁的，甲对14岁以前的行为可能引起的危险有排除的义务，其已满14周岁但不履行，导致乙死亡的，应负刑事责任。

3.责任阻却要素：精神病·不够刑事责任年龄

（二）身份犯（特殊主体）

身份犯，法律规定以某种身份作为犯罪主体资格（要件）的犯罪。也称“特殊主体”

【例题】第400条司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，处……。

第400条之私放在押人员罪之主体资格是“司法工作人员”。无此资格不能构成其正犯。

身份作广义理解：国籍、健康状况（患严重性病）、法律地位、状态（被关押人、罪犯）、性别、职业职务等，如：贪污罪、背叛国家、传播性病、强奸罪、伪证罪、脱逃罪、医疗事故罪等属于特殊主体的犯罪。

特殊主体（身份）是针对正犯（实行犯）而言的，是构成要件，没有该身份不可能构成该罪（正犯）。但不影响没有身份者因帮助、教唆行为可以构成身份者之共犯。如，内外（非国家工作人员）勾结贪污的，以共犯论。妇女帮助男人强奸的，可以构成强奸罪（共犯）

（一）正当防卫

1.成立条件

（1）防卫对象：“正在进行不法侵害”

①“不法侵害”：

*不必是违反刑法的行为，包括违反治安法行为。

*不必是故意的，包括过失行为。

*客观性，含精神病人和未达到刑事责任年龄人的侵害。

*对合法行为不得防卫，如对防卫、避险行为。

【例题·单选题】关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？（）（2012年）

A.甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫

B.乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫

C.丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫

D.丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫【答案】B

【解析】本题考核正当防卫。

选项A错误。甲致“反抗”的犯罪嫌疑人顾某死亡，属于防卫过当，不成立正当防卫。

选项B正确。齐某的死亡并非乙的防卫行为直接导致的，中间介入了齐某自己驾驶的摩托车撞到护栏并侧翻的情况，阻断了乙的防卫行为。因此，乙不成立正当防卫。

选项C、D错误。并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。因此，对卖淫、嫖娼行为、偷越国（边）境的行为、重婚行为、假冒注册商标行为、贿赂行为等不能进行正当防卫。

②不法侵害正在进行具有紧迫性

*来不及求助公权力救济。

*可以减少侵害，重婚、受贿、非法经营等，没有急迫的侵害，没有必要采取防卫行动。

*预见会遭到不法侵害并有所防范，如带把刀，不影响紧迫性认定。

*在不法侵害人抢劫、抢夺、盗窃、诈骗财物已经得手尚未离开现场之际，仍有紧迫性，可实施防卫。

*安装防卫装置，造成无辜者损害的，不是防卫；造成不法侵害人损害的，可成立防卫。

（2）具有防卫意识

防卫意识分：

①防卫认识，即认识到不法侵害正在进行；

②防卫意志，具有保护合法权益的意图。

关于防卫意识，存在A“必要说”和B“不要说”。持违法是客观的观点，主张“不要说”。主张“必要说”，又存在A防卫认识必要说，即只要认识到“发生不法侵害事实”即可，不必深究有没有保护合法权益、制止不法侵害的意志。B防卫认识、意志皆要说。

防卫认识必要说为通说。不同的学说对于防卫认定会有细微的影响。

【例题·多选题】乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。（）（2011年）

A.主张正当防卫不需防卫认识的,甲成立正当防卫

B.主张需要防卫认识的即要求防卫人认识到不法侵害正在进行的，甲成立正当防卫

C.主张需要防卫意志即要求防卫人具有保护合法权益的意图的，甲不成立正当防卫

D.主张正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志的，甲不成立正当防卫【答案】ABCD

【解析】防卫意识“必要说”、“不要说”对结论的影响。甲主观上除了见“乙攻击妇女”感到气愤外，没有“保护合法权益”或“制止不法侵害”意志。如果持①和②不要“防卫意志”的观点，不影响成立正当防卫；如果采要

（3）针对不法侵害人本人进行防卫。对第三人造成损害的，按假想防卫处理，如甲遭乙侵害时飞刀反击乙，却击中丙。阻却故意，不排除过失责任。故意打击第三人的，则按故意犯罪处理。

（4）没有明显超过必要限度造成重大损害；凡制止正在进行不法侵害行为的，都是防卫，是否造成不法侵害人损害、是否守住合法权益，不影响正当防卫成立。但造成不当损害的，是防卫过当。

2.防卫过当及其刑事责任

（1）防卫过当定罪（罪过形式）：一般为过失犯罪；但不排除故意罪。★法定情节。

【例题】甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。法院认为甲的防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，应以防卫过当追究刑事责任，A过失致人死亡罪；B应当减轻或者免除处罚。

（2）事后防卫与防卫过当的区别

时间不同。事后防卫是“时间”过当（防卫不适时）。而防卫过当是时间适当但“强度”过当的情形，不能包括“时间”过当。事后防卫属于私自处理罪犯，不适用防卫过当的法定情节，但可作为酌定情节。

防卫时间条件的实质把握：对法益存在紧迫的威胁，来不及求助于公权救济，有必要采取私力救济时。

a.不法侵害人在现场对防卫人有侵害、威胁。威胁解除：被制伏、逃离现场、侵害结束；

b.对财的侵犯，一直延续到将财物藏匿止。

3.特殊当防卫

第20条第3款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

（1）作案方式的暴力性；（2）不限于法条中列举的罪名；（3）不设必要限度，结论简明：不过当。

4.貌似防卫但不认为正当防卫的情况：假想防卫、事后防卫、防卫挑拨、互相斗殴。

（1）假想防卫，误认发生不法侵害而实施“防卫”造成损害

A通常，排除故意罪，过失犯罪或意外事件，B假想防卫过当，不排除故意罪。

（2）互殴，不成立正当防卫

【例题·单选题】甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。甲乙关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？（）（2010）

A.属于正当防卫

B.属于紧急避险

C.属于防卫过当

D.属于故意杀人【答案】D

【解析】本题考核正当防卫与故意杀人罪的区分。《刑法》第293条规定，聚众斗殴致人死亡，故意杀人。“互殴”双方皆违法，不成立防卫或避险

*自招侵害的，一般也无权防卫。因为对方可能是防卫、避险行动。

5.正当防卫与紧急避险的区别

（1）不法侵害方受到损害的，适用防卫阻却违法性；

（2）合法无辜方权益受到损害的，适用避险阻却违法性。

【例题·单选题】甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？（）

A.属于正当防卫

B.属于紧急避险

C.构成抢夺罪

D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪【答案】B

【解析】本题考核防卫与避险制度适用（范围）的区别。二者区分的关键是：受到损害的是什么人？不法侵害还是无辜者？丙是无辜者，答案B；若受损者是乙（不法侵害者），则答案为A。

＊动物主人故意过失导致“动物”对他人侵害的，对动物的反击可视为对“动物主人”不法侵害的防卫。

*野生动物自发侵害，属于避险对象。

6.正当防卫与自救行为的区别

“护卫正受害权益”与“恢复已受害权益”。针对“正在进行”的不法侵害采取的“自卫”行为，是防卫性质；

注意：（1）二者之间具有排斥关系，某一行为被认定为正当防卫之后，就不宜再确定为自救行为。

（2）正当防卫是法定的，其阻却违法性的效果强于自救行为。

【例题·单选题】甲的摩托车被盗数日，某天，甲在街上看到自己的摩托车停放在马路边，立即报警，在警察来之前，眼看乙要骑摩托车离开，甲为了拦阻乙，一拳打倒乙，将车追回。甲的行为属于？（）

A.正当防卫

B.自救行为

C.事后防卫

D.紧急避险【答案】B

【解析】本题考核正当防卫与紧急避险、自救行为的区别。紧急时对已受害权益的恢复，自救。对正受害权益保护，自卫。

【例题·单选题】甲趁乙不备夺过乙的包逃跑，乙在后面紧追不舍，追上甲后为夺回自己的包对甲实施了暴力乙的行为属于（）

A.自救行为

B.正当防卫

C.事后防卫

D.紧急避险

【答案】B

【解析】本题考核正当防卫。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

【例题】广州某妇女遭抢劫，开车将三骑摩托车劫匪撞成一死二伤案

【答案】正当防卫。

（二）被害人承诺行为

因被害人承诺而排除行为的犯罪性，前提是该“承诺”真实有效。

1.承诺损害自己的法益；

2.对承诺事项有理解能力；

3.不仅仅是是承诺行为而是承诺法益侵害的结果；

4.出于真实意志；

5.存在现实的承诺；

6.承诺至迟存在于结果发生时；

7.经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。

【例题】摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，不阻却违法，故意伤害罪。未成年人承诺无效，欺骗、胁迫得承诺无效。

【例题】甲明知乙酒后驾驶仍坐乙的车，乙交通事故导致甲重伤。不认为甲承诺法益侵害结果。

承诺损害公共利益、他人法益的，不阻却违法。如经儿童的父母、监护人同意出卖儿童的；经幼女父母同意与幼女发生性关系或结婚的。

在致人死伤的场合，经请求帮助自杀的（安乐死）、重伤的，不排除犯罪。轻伤的，如果严重违反公序良俗，不排除犯罪性，如为骗取保险金、“碰瓷”诈骗而串通轻伤害的，因赌博，一方承诺在自己赌输后，他人可以砍自己手指的。

【例1】甲欺骗乙向地震灾区捐款却将捐款据为己有。甲诈骗罪

【例2】甲谎称乙的女儿需移植眼角膜，乙为此献出了眼角膜，但甲将该角膜改作他用，故意伤害罪。

刑法总论讲义02_刑法适用范围

第三节刑法的适用范围一、刑法的空间效力（一）概述 1、概念：刑法对地域和对人的效力，它解决国家刑事管辖权的范围问题 2、原则：（1）属地原则（领土原则）：单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法（2）属人原则：单纯以国籍为标准，要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法（3）保护原则（安全原则）：以保护本国利益为标准，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法（4）世界原则（普遍原则，普遍管辖原则）：以保护国际社会共同利益为标准，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，都适用本国刑法（5）永久居所或营业地原则（二）我国刑法的属地管辖权刑法第6条第1款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。” 1、“中华人民共和国领域内” （1）我国国境以内的全部空间区域 A、领陆； B、领水：内水、领海及其地下层； C、领空（2）拟制领土：刑法第6条第2款：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”，是相互让渡主权的体现（3）驻外使领馆：刑法第11条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”《维也纳外交关系公约》规定，各国驻外大使馆，领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。也就是说各国驻外领使馆也是本国领土的延伸。（4）刑法第6条第2款：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”A、在我国境内实施犯罪行为，但犯罪结果发生在国外；B、在国外实施犯罪行为，但结果发生在我国境内；C、犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内其一、隔地犯1：犯罪行为地与犯罪结果彼此脱离其二、关于网络空间的问题（犯罪行为地问题）2 1区际刑事管辖权冲突（张子强案）：1991年和1996年，被告人张子强等人将在内地非法购买的一批枪支弹药偷运到香港。1997年9月，被告人张子强等人经密谋并由张子强出资，在广东省汕尾市非法买卖大量炸药、雷管和导火线，偷运香港。此外，被告人张子强一伙在广州等地经多次密谋策划后，分别于1996年5月和1997年9月在香港绑架了李某、林某和郭某，勒索巨额赎金。在本案中，就走私枪支、弹药罪而言，从内地走私到香港，属于跨境犯罪。就绑架罪而言，预备行为发生在内地、实行行为发生在香港。那么，内地的司法机关对张子强案是否具有刑事管辖权呢？ 2屈学武：“因特网上的犯罪及其遏制”（载《法学研究》2000年第4期)：随着互联网的普及，网络犯罪应运而生。网络犯罪是一种不同于传统犯罪的所谓数字化犯罪。网络犯罪同时也带来了刑事管辖权问题。刑法理论认为网络空间是领陆、领水、领空、浮动领土以外的第五空间——虚拟空间。对于第五空间犯罪，以属地原则为主、以属人原则或保护原则为辅的传统刑法管辖权显然难覆盖。随着信息世纪的到来，刑法的领域宜于有所限制地扩大到第五空间。限制的内容，可设定为具有下列条件之一时，刑法领域可扩大到第五空间：(1)网上作案的终端设备地、服务器设立地在本国第一二三四空间范围；(2)网上作案所侵入的系统局域网或侵入的终端设备地在本国第一二三四空间范围内；(3)行为人获取、显示网上作案结果的信息终端所在地在本国第一二三四空间范围内。这是对网络犯罪的刑事管辖的理论思考，网络空间是否可以成为

司法考试刑法常见罪名区分

司法考试刑法常见罪名区分司法考试刑法常见罪名区分。在司法考试复习中，刑法既是重点也是难点，在此提醒考生一定要给予足够重视。法律教育网的小编为考生整理了刑法中常见罪名的区分，希望考生认真阅读。精彩链接：司考刑法：阻碍军人执行职务罪的特征司考刑法导学：危害国防利益罪司考刑法导学：盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪司考刑法导学：阻碍军事行动罪 1.盗窃罪与诈骗罪划分的本质：是否有对财产进行处分行为（不限于财产的所有者，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能处分[交付]财产的转移。但是，在实施财产交付行为的人是没有处分某项财产的权限或地位，而是被他人用作实施违法行为的工具，则在此情况下，实施这一违法行为的人构成盗窃罪，而不是诈骗罪。受骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。至于受骗人事实上是否具有这种权限或地位，应通过考察受骗人是否被害人财物的辅助占有者，受骗人转移财物的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可，受骗人是否经常为被害人转移财产等因素作出判断。 2.区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象（依我国司法解释，将自己的财产借用给他人，再以秘密方式取回，构成盗窃罪）。侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，应当认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于

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（2）直接正犯与间接正犯。行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯（直接实行犯）。行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的，是间接正犯（间接实行犯）。（二）作为与不作为的关系 1．概念。作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。 2．不作为犯罪的分类。真正（纯正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。不真正（不纯正）不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。法律敎育网 3．作为与不作为的关系。（1）作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。（2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。（三）不真正不作为犯的成立条件不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。 1．作为义务的发生根据。（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。 2．作为可能性。

刑法总论讲义

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司法考试刑法历年真题及解析

2012年刑法真题答案及解析试卷二一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1.老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ A.《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念 B.公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C.依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用 D.甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果【考点】拒不支付劳动报酬罪、社会主义法治理念【答案】D 【解析】从题干信息需要判断：甲是否构成拒不支付劳动报酬罪，甲有能力支付拒不支付且经劳动部门责令支付后逃避，符合拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成。AB项从法治理念的角度分析，均无不妥；C项从法理学的角度分析，可以肯定结论正确。D项，对于拒不支付劳动报酬罪的法定从轻量刑情节把握两点：（1）必须是起诉前支付拖欠工资并依法承担赔偿责任；（2）可以减轻或免除处罚。对于第一点，从题干信息可以确认；对于第二点，减轻或免除处罚与不再追求刑事责任的用语是不同的，减轻或免除处罚是以定罪为前提，而不追究刑事责任则是不构成犯罪。所以D项说法错误，为正确答案。【辨析】解答本题主要还是从拒不支付劳动报酬罪的认定及处罚入手，法治理念只是形式（不是直接考查对象）。另：依据题干信息，并未交代造成严重后果，根据刑事诉讼法的相关规定属于自诉案件，如果考生从这个角度分析，就与命题人设题思路岔开了，难以得出正确结论。 2.甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？ A.根据《刑法》规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑 B.从维护《刑法》权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑

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司考刘凤科刑法讲义：诈骗罪司考刘凤科刑法讲义：诈骗罪。俗话说“得民刑者得天下”，刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了诈骗罪的名师讲义，供考生复习参考。精彩链接：司考刘凤科刑法讲义：盗窃罪司考刘凤科刑法讲义：侵犯财产罪司考刘凤科刑法讲义：诬告陷害罪司考刘凤科刑法讲义：非法拘禁罪第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。知识要点：（一）行为结构行为人实施欺骗行为→对方（被骗者）产生错误认识→对方（被骗者）基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。 1．行为人实施了欺骗行为：虚构事实与隐瞒真相，即让对方陷入处分财产的认识错误的行为。（1）行为内容：在具体状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。调虎离山、掉包类型的欺骗不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪。（2）欺骗方法：语言欺骗与文字欺骗，包括明示或默示的虚假举动表示。（3）欺骗方式：作为或者不作为（即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，进而利用这种认识错误取得财产的）。（4）欺骗程度：必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度。对自己出卖的商品进行夸张，如果处于一般商业惯例许可或者社会容忍范围内，而交易本身还有讨价还价余地的，不具有使他人处分财产的具体危险，不是欺骗行为。

刑法总则背诵版讲义

刑法总则背诵版讲义一、刑法解释：（一）解释的效力分类：立法，司法，学理解释。【考点】（1）立法解释与立法的关系：立法解释不能代替立法，不能创制法律。（2）效力等级：立法解释＞司法解释＞学理解释（二）解释的方法分类：解释理由、解释技巧【考点】（1）对一个刑法条文或用语的解释，可有多种解释理由，但只能采用一种解释技巧。（2）类推解释也是一种解释技巧，但不利于被告人的类推解释被罪刑法定原则所禁止。（3）必须以刑法总则规定为指导解释刑法分则。（4）当然解释：入罪——举轻以明重；出罪——举重以明轻。（5）扩大解释: 【常考情形】信用卡（包括借记卡）；走私武器、弹药罪中“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳）；非法出售珍贵、濒危野生动物罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为）；伪造、倒卖伪造的有价票证罪中“伪造”（包括“变造”）；携带凶器抢夺中的“凶器”（包括为了犯罪而携带的非管制类器械）【扩大解释和类推解释的关系】 ①区分原则：是否超出刑法用语可能具有的含义，是否超出公民对法条含义的预测可能性； ②二者具有相对性。（三）解释的方法和解释的效力之间的关系【考点】 1.方法与效力无关。 2.解释方法本身无对错，但采用每一种解释方法得出的结论可能错。 3.不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则，故，无论是立法、司法还是学理解释，均禁止类推解释。（应试思维）二、罪刑法定原则（一）思想基础：民主主义和尊重人权主义（二）具体要求： 1.事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。（禁止不利于行为人的事后法，但不禁止有利于行为人事后法。） 2.成文的罪刑法定：排斥习惯法。 3.严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释 4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为，禁止不确定刑三方面的内容。三、空间效力and时间效力（一）空间效力（1）适用顺序——属地→属人→保护→普遍【强调】对于国内犯，一律适用属地管辖（属地优先）。对于国外犯，再考虑其他三个管辖权。（2）四个管辖权的适用条件第六条【属地管辖权】

59个司法考试刑法必考点

司考重点辅导之59个司法考试刑法必考点每年的司法考试历年真题重复率是很高的，这也印证了“重者恒重”这句话，刑法当然也不例外。如果想在司法考试中取得高分，那么一定要牢固理解和掌握这些考点。 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员(非国家工作人员)介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯(共同正犯与间接正犯) 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 {来源：考{试大} 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。

2020司法考试刑法考前必背50条

2020司法考试刑法考前必背50条 2016司法考试刑法考前必背50条 1、知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。 2、对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。 3、对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。 4、以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。 5、对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。 6、在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定，认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。 7、已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。 8、在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事

故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。 9、在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，成立生产、销售有毒、有害食品罪定罪。 10、生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 11、以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照非法经营罪的规定定罪处罚。 12、违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 14、醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪等其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 15、明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论，成立诽谤罪;同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，成立诽谤罪。 16、利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

5.21刘凤科刑法YY讲座笔记整理

5月21日晚19：30 刑法公益讲座刑法上的因果关系与事实认识错误刘凤科刑法上的因果关系（对应讲义P30-P37）刑法上的因果关系是指危害行为（实行行为）与危害结果（构成要件意义上的实害结果）之间的一种引起与被引起的关系。（一）因果关系的理论意义 1.解决能否将实害结果归属于实行行为的问题。但因果关系与是否需承担刑事责任并无直接联系。需牢记：因果关系与刑事责任是两码事！ 2.影响故意犯罪未完成形态的判定和过失犯罪是否成立的认定。实行行为导致了实害结果，才可能构成犯罪既遂。没有因果关系与无法证明具有因果关系（没有证据证明的，就是不存在的），在罪的认定上具有完全一样的效果。 3.影响结果加重犯的认定。必须基本犯罪行为与加重结果之间有因果关系，才可能成立结果加重犯。 4.影响罪数认定。实害结果归属于同一个行为，只可能成立一罪；实害结果分别归属于不同的危害行为，则可能成立数罪。（二）刑法上因果关系的特点 1．刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的共性：客观性（是否具有因果关系，不因任何人的意志而转移；但因果关系错误是指客观因果发展与行为人预想的不同，与本考点无关）、顺序性（P31页最下方案例，行政责任上认定的因果关系，并不必然符合刑法上因果构成。必须是先有行为、后有结果，才可能具有刑法上的因果关系）、相对性、规律性、复杂性。客观性、顺序性是比较容易考查的内容 2．刑法上的因果关系的特殊性：内容的特定性。某些犯罪必须符合一定的发展过程，才认为具有因果关系。重点注意诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的因果关系。诈骗：被害人因错误认识处分财物、行为人因此而取得财物，才成立刑法上的因果关系；被害人基于将信将疑的心理而处分财物，也成立因果关系。敲诈勒索：被害人因恐惧心理而处分财物，才成立刑法上的因果关系。 (须注意：被害人不是基于错误认识或恐惧心理，而是基于对行为人的怜悯心理处分财物，不认为行为人的行为与被害人具有因果关系，不可能构成诈骗罪或敲诈勒索) 抢劫：行为人完全压制被害人反抗、强行取得财物，才成立刑法上的因果关系。（三）刑法上因果关系的认定 1．合法则的因果关系。能从自然经验法则判断行为导致法益陷于现实危险，并直接导致实害后果出现，则可以直接认定行为与结果之间的因果关系。实行行为合法则（符合客观规律必然）地造成了结果时，结果就是实行行为的危险的现实化，应当直接肯定因果关系，将结果归属于实行行为。（1）假定的因果关系。行为导致结果发生；但如果没有行为人的危害行为，由于其他原因，该结果仍会出现。此情况下，仍应认定危害行为与实害结果间的因果关系（2）可替代的充分条件。

国家开放大学刑法学(1) 2018年7月-2019年7月

国家开放大学（中央广播电视大学）2018 年秋季学期“开放专科”期末考试刑法学(1) 试题2018年7月一、选择题 1、根据属地管辖原则，所谓在中国领域内犯罪，是指（AC）。 A、犯罪的行为和结果均发生在中国领域内 B、犯罪人和受害人均在中国领域内有居所 C、犯罪的行为或者结果有一项发生在中国领域内 D、犯罪人或者受害人有一方在中国领域内有居所 2、我国刑法分则中侵犯财产罪一章规定有13种具体犯罪，这些犯罪所共同侵害具体属于（B）。 A、一般客体 B、同类客体 C、直接客体 D、复杂客体 3、犯罪既遂的类型有（ABCD）。 A、行为犯 B、危险犯 C、结果犯 D、举动犯 4、管制的执行机关是（D） A、人民法院的执行部门 B、人民检察院的监所检察部门 C、公安机关的看守所 D、司法行政机关指导管理的社区矫正机构 5、某甲已经是满15周岁不满16周岁，对其所犯抢劫罪量刑的时候，应当（B）处罚。 A、从轻 B、从轻或者减轻 C、减轻 D、免除 6、死刑不适用于（ABD） A、犯罪时不满18周岁的人 B、审判的时候不满18周岁的人 C、犯罪时候怀孕的妇女 D、审判的时候怀孕的妇女 7、有期徒刑的缓刑考验期限最低为（C）。 A、三个月 B、六个月 C、一年 D、二年 8、犯罪行为有连续或者继续状态的，追诉期限从（D）之日起计算。 A、犯罪 B、犯罪行为停止 C、犯罪结果发生 D、犯罪行为终了二、填空题 9、根据解释的效力不同，刑法解释可以分为（立法解释）、司法解释）和（学理解释）。 10、我国刑法典规定的基本原则有：罪刑法定原则、（适用刑法人人平等原则）和（罪责行相适应原则）。 11、犯罪构成就是刑法所规定的，决定某一具体行为的（社会危害性）和（程度），而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机联系的统一整体。 12、犯罪行为的两种基本表现形式是（作为）和（不作为）。 13、精神病人在（不能辨认）或者（不能控制）自己行为的时候造成危害结果的，经过法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。 14、犯罪过失有两种类型，也就是（疏忽大意的过失）与（过于自信的过失）。 15、按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围不同，犯罪客体可以分为三种，也就是一般客体、（同类客体）、（直接客体）。 16、防卫过当是指在实行正当防卫过程中，明显（超过必要限度）给不法侵害人造成（重大损害），因而依法应当承担刑事责任的行为。 17、对犯罪行为判处罚金，应当根据其（犯罪情节）决定罚金数额。 18、无期徒刑减为有期徒刑的刑期从（裁定减刑）之日起计算。三、名词解释

司法考试刑法常考的80个考点整理

司法考试刑法常考的80个考点整理一、刑法总论 1、刑法概说 (1)刑法解释:扩大解释与类推解释,当然解释,体系解释,同类解释,(2)罪刑法定原则,罪刑相适应原则;(3)空间效力、时间效力;(4)犯罪构成理论:先客观后主观判断顺序,(5)构成要件要素的分类 2、不法要件(客观要件) (6)危害行为,实行行为;(7)不作为, (8)因果关系 3、责任要件(主观要件) A、责任能力 (9)刑事责任年龄;(10)刑事责任能力(精神病),原因自由行为 B、责任形式 (11)故意的认识要素;(12)故意,过失的区分;(13)认识错误的处理 4、犯罪排除事由 (14)正当防卫,紧急避险;(15)被害人承诺 5、犯罪的未完成形态 (16)犯罪预备,犯罪未遂,犯罪中止;(17)未遂与不能犯 6、共同犯罪 (18)共同犯罪:共同犯罪的概念;共同犯罪的成立,承继共犯,间接正犯,共犯从属说,教唆犯,共犯与身份,部分中止,共犯脱离,共犯认识错误 7、单位犯罪 (19)单位犯罪(司法解释) 8、罪数形态 (20)想象竞合犯,结果加重犯,牵连犯,吸收犯,事后不可罚;(21)分则规定 9、刑罚体系 (22) 禁止令,社区矫正;(23) 死刑;(24) 剥夺政治权利,没收财产,罚金 10、刑罚裁量

(25)累犯;(26)自首;(27)立功;(28)数罪并罚 11、刑罚执行 (29)缓刑,减刑,假释 12、刑罚消灭 (30)追诉时效二、刑法分论 13、分论概说 (31)法条竞合 14、第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪 (32)故意杀人罪,故意伤害罪;(33)强奸罪,猥亵犯罪;(34)非法拘禁罪;(35)绑架罪;(36)拐卖妇女、儿童罪;(37)诬告陷害罪;诽谤罪,侮辱罪; (38)刑讯逼供罪,暴力取证罪;(39)遗弃罪,虐待罪,虐待被监护、看护人罪;(40)人体器官类犯罪;(41)重婚罪,强迫劳动罪 15、第5章侵犯财产罪 (42)他人占有的财物,非法占有目的;(43)抢劫罪(转化型抢劫,抢劫致人死亡),抢夺罪; (44)敲诈勒索罪;(45)盗窃罪(五种形式);(46)诈骗罪(与盗窃区分);(47)侵占罪(与盗窃区分);(48)故意毁坏财物罪,拒不支付劳动报酬罪 16、第8章贪污贿赂罪 (49)国家工作人员;(50)贪污罪;(51)挪用公款罪;(52)受贿罪,利用影响力受贿罪,行贿罪;(53)私分国有资产罪,巨额财产来源不明罪 17、第9章渎职罪 (54)本章法条竞合,罪名认定,罪数;(55)滥用职权罪/玩忽职守罪;(56)徇私枉法罪,司法工作人员犯罪;(57)本章其它罪名 18、第2章危害公共安全罪 (58)公共安全的含义;(59)放火罪,投放危险物质罪,以危险方法危害公共安全罪;(60)破坏公用设施犯罪;(61)涉枪犯罪;(62)交通肇事罪,危险驾驶罪;重大责任事故罪19、第3章破坏社会主义市场经济秩序罪 (63)生产销售伪劣产品罪(生产销售假药罪,生产销售有毒、有害食品罪);(64)走私犯罪; (65)非国家工作人员受贿罪, 为亲友非法牟利罪;(66)假币犯罪,洗钱罪;(67)

2015司法考试刑法分则笔记(刘凤科讲义摘录)

分论概说罪状一、简单罪状：仅规定了犯罪名称，没有具体描述犯罪特征的罪状二、叙明罪状：对犯罪构成特征做了详细描述的罪状三、引证罪状：引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪特征的构成特征四、空白罪状：没有说明具体的犯罪构成要件，但指明了必须参照其他法律法规的罪状罪名一、单一罪名：一个条文只表达一个罪名二、选择罪名：一个条文规定了多个选择行为，既可以概括使用，也可以分拆使用三、概括罪名：条文规定了多类型的行为也只构成一个罪名，不数罪并罚注意规定一、刑法在已做基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定二、判断注意规定的方法：假设取消这条条文，条文中事项的处理结论依然如此的为注意规定法律拟制一、指将原本不符合某项规定的行为，也按照该规定处理二、判断法律拟制的方法：假设取消这条条文，条文中事项的处理结论与实际规定不符的为法律拟制三、常考法律拟制： 1、非法拘禁罪、聚众斗殴罪中超越拘禁必要，过失致人伤残、死亡，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处 2、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪超出必要，过失致人伤残、死亡，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处 3、非法组织卖血、强迫卖血罪故意或过失导致他人伤害的，按照故意伤害罪论处 4、聚众“打砸抢” ，致人伤残或死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处，毁坏或抢走公私财物，按抢劫罪论处 5、抢夺罪，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处 6、盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或暴力相威胁的，按抢劫罪论处 7、信用卡诈骗罪中，盗窃信用卡并使用的，或者对ATM机使用的，依照盗窃罪论处 8、为卖淫、嫖娼通风报信的，依照窝藏、包庇罪论处危害国家安全罪（犯本章罪名的，应当剥夺政治权利，可以并处没收财产）间谍罪一、行为方式：参加间谍组织；或者接受间谍组织及其代理人任务；或者为敌人指示轰击目标二、法律规定：国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或者接受间谍任务的，触犯叛逃罪和本罪数罪并罚为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪一、行为对象：情报，做缩小解释，只包括涉及国际安全利益和其它不公开事项二、区分： 1、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪：境内境外，主观明知境外包括港澳台地区 2、非法获取国家秘密罪：行为时没有为境外传播意图，但获取后提供境外的，定本罪 3、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪：秘密得具体内容三、“为境外”相对于窃取、刺探、收买来讲是有为境外的目的；相对于非法提供来讲是客观事实资助危害国家安全犯罪活动罪：资助本法102至105条规定的犯罪（分裂国家的犯罪行为），构成本罪 1、资助的主体和对象没有特殊限定（都可以是境内外的机构、组织、个人） 2、行为限于资助。如果还参与共同组织、策划、实施102至105规定的犯罪，以相关犯罪的共犯论处叛逃罪：国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃。第二款：掌握国家秘密的国家工作人员在叛逃的（不要求履行公务期间），从重处罚。注：发生叛逃行为就既遂，不要求进行危害国家安全行为危害公共安全犯罪放火罪：防火行为必须危害公共安全，否则成立其他犯罪（故意毁坏财物罪等）一、行为方式：包括作为和不作为方式；引起危险或负有义务不作为亦可构成本罪二、犯罪形态：开始点火是着手；独立是既遂三、用放火等方法杀人，危害公共安全的，成立故意杀人罪与放火罪等的想象竞合犯，择一重罪处罚。用放火等方法杀人，没有危害公共安全的，只成立故意杀人罪注：用防火、爆炸等方法伤害他人或者过失致人死亡，或者毁坏他人财物，危害公共安全的，成立放火罪、爆炸罪等。没有危害公共安全的，分别成立故意伤害罪（致死）过失致人死亡罪或故意毁坏财物罪四、放火罪是故意犯罪、失火罪是过失犯罪。若故意、过失存在疑问，造成严重后果，直接按照失火罪处理投放危险物质罪

刑法学讲义

刑法学讲义上编刑法总论第一章刑法概说一、刑法的概念刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。(即刑法是规定什么是犯罪、在什么条件下是犯罪以及犯罪的后果和承担方式的法律) 二、刑法的分类 1、按照使用的范围广义的刑法：是指规定犯罪、刑事责任和刑罚的一切法律规范刑法狭义的刑法：是指系统的规定规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范即刑法典2、普通刑法：即狭义的刑法也即刑法典广义的刑法单行刑法：是指由最高立法机关颁布的形式上独立于刑法典但内容上专门规定犯罪和刑法的一切法律规范性文件特别刑法附属刑法：是指非刑法法律中刑事责任条款三、刑法的特性 1、阶级属性 2、法律属性 ①规制性：规制人的行为，是人的行为准则 ②制裁性 ③（强制的）严厉性（这决定了刑法与其他法律的区别） ④调整的社会关系范围的广泛性：它调整所有收到犯罪侵害的社会关系四、刑法的机能 1、惩罚犯罪，保卫社会安全：通过惩罚犯罪来预防犯罪，从而保护公民的权益 2、保障人权：规定犯罪圈不得随意侵入个人私权利；在保障人权与惩罚犯罪发生冲突时，首先保障人权 3、保护社会主义市场经济基础，维护社会秩序五、刑法的体系和解释 1、刑法的体系是指刑法典的组成和结构。我国的刑法由总则、分则和附则构成。 2、刑法总则是指关于犯罪，刑事责任和刑罚的一般性规则的法律规范；分则是指具体规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律规范体系；附则则是规定刑法法典的实施日期，刑法典与其他单行法的关系以及新刑法典生效后某些单行法失效 3、总则与分则的关系是一般与特殊，抽象到具体。总则指导分则，分则则是总则所确定原理的具体体现 4、刑法的解释是指对刑法规范含义的解释。

司考刘凤科刑法讲义：非法拘禁罪

司考刘凤科刑法讲义：非法拘禁罪司考刘凤科刑法讲义：非法拘禁罪。俗话说“得民刑者得天下”，刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了非法拘禁罪的名师讲义，供考生复习参考。精彩链接：司考刘凤科刑法讲义：故意伤害罪司考刘凤科刑法讲义：强制猥亵、侮辱妇女罪司法考试刑法要点：非法经营罪司法考试刑法要点：骗取出口退税罪第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。法益：他人现实的身体活动自由，即“现实的自由说”（限定说）。理论上还有“可能的自由说”（非限定说）。（一）成立条件 1．行为对象：他人（具有身体活动自由的自然人），并要求认识到其自由被剥夺的事实。 2．行为内容：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。（1）直接拘束他人的身体（如捆绑他人四肢，使用手铐拘束他人双手）与间接拘束他人的身体（如将他人监禁于一定场所，使其不能或明显难以离开、逃出）。（2）剥夺人身自由的方法包括有形与无形的方法。

（3）可以暴力、胁迫方法拘禁他人与利用他人的恐惧心理予以拘禁（如使被害人进入货车车厢后高速行驶，使之不敢轻易跳下车）。（4）包含作为与不作为方式。（5）非法拘禁是一种持续行为。 3．非法性：不具有违法阻却事由。 4．责任条件：故意，但不以出卖、勒索财物为目的。（1）以非法绑架、扣留他人的方法勒索财物的，成立绑架罪。（2）以出卖为目的非法绑架妇女、儿童的，构成拐卖妇女、儿童罪。（3）收买被拐卖的妇女、儿童后，非法剥夺其人身自由的，数罪并罚。（二）非法拘禁罪的处罚 1．第1款：“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”是一项基本规定，应当适用于前三款。（1）在行为人非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的情况下，则不能再适用“具有殴打情节的，从重处罚”的规定。（2）如果侮辱行为表现为暴力侮辱，则不能再适用“具有……侮辱情节的，从重处罚”的规定，否则违反了禁止重复评价的原则。（3）如果侮辱行为表现为暴力以外的方式，则应适用“具有……侮辱情节的，从重处罚”的规定。 2．第2款：非法拘禁行为与死亡结果之间的关系。（1）结果加重犯：非法拘禁致人重伤、死亡，是指非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡（结果加重犯），重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系（直接性要件）。行为人对重伤、死亡结果必须具有预见可能性。（2）想象竞合犯：行为人明知某种拘禁行为本身会导致他人死亡，却实施该拘禁行为，因而致人死亡的，成立非法拘禁罪与故意杀人罪的想象竞合犯；非法拘禁行为本身致人轻伤的，属于想象竞合犯。法律敎育网（3）法律拟制：非法拘禁后使用暴力致人伤残、死亡的，成立故意伤害罪或者故意杀人罪。非法拘禁使用超出拘禁行为所必需的范围的暴力致人死亡，而没有杀人故意的，才适用《刑法》第238条第2款后段的规定，认定为故意杀人罪。

《刑法原理与实务》精品课程建设总结.

《刑法原理与实务》精品课程建设总结一、课程的基本情况《刑法原理与实务》是我院升格为高职学院后开设的法律事务专业的专业主干课程。在升格之前的湖南省司法警官学校,自1993年开始,在法律专业的课程设置中也有,因此,《刑法原理与实务》至今已有10余年的历史。本课程自开设以来,坚持“高等职业技术教育应有别于学科教育,应具有更加鲜明的职业性、实践性和岗位针对性,应更加注重知识的有效传播”的基本要求,在强化基础知识、基础理论教学的同时,突出职业能力和职业技能训练。为此,对本课程提出了“四性”的教学目标,即理论基础的“实用性”、技术理论的“应用性”、教学内容的“有效性”,教学过程的“实践性”。2007年,《民法原理与实务》被确定为校级优质课程,成为学院的精品课程。建设项目。二、主要建设成就《刑法原理与实务》被确定为的精品课程建设项目以来。我们的围绕课程建设目标做了大量工作,使学生在理论学习、政策分析以及实践能力培养等方面得到全面提升,课程建设取得了阶段性较好的成绩。具体总结如下: (一进一步完善了课程的教学体系《刑法原理与实务》被批准为院级精品课程后,我们根据形势的变化和《刑法原理与实务》课程自身的发展,不断修改、完善理论教学大纲、实训大纲、教学课件,完成了技能试题库的建设,充实了教学参考书目。 (二根据我院学生的实际情况,编写了《刑法原理与实务讲义》为适应高职教学的特点,培养技能型人才,法律系刑事法律教研室总结了几年来刑法教学的经验,从今年3月开始,组成了教材编写组,(成员包括王晖、杨军、侯起舞、毛育军、夏芬芳,着手编写适合高职学生特点的《刑法原理与实务教程》,用于我院刑法课的教学,现已基本编写完毕。

2015年司法考试刑法理论整理

刑法总则部分 2015年司法考试刑法第一部分：刑法概说刑法的解释 1.根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。 (1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。 (2)立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。 2.根据解释方法的不同，法律解释可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据词语的含义、语法、标点及标题等进行解释。论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。 (1)扩大解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。如将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(包括裸聊)解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。 (2)缩小解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。 (3)当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。 (4)体系解释：是指将被解释的法律条文放在置于法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释刑法条文的含义。 (5)同类解释：是指当刑法列举了相关事项的同时又设置了概括性规定时，对于附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类事项确定其含义及范围。即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在同一个层级上。之所以既用列举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与列举的表述方法具有可比性，即用列举来为概括提供参照。罪行法定原则【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。【知识要点】 (一)思想基础 1.基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2.沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3.现代基础：民主主义与尊重****主义(预测可能性)。 (1)民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 (2)尊重****主义：为了不限制国民的行为法律教\育网与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护****。 (二)罪刑法定原则的基本内容