论行政法权利的确认与功能_以德国公权理论为核心的考察
论行政法权利的确认与功能
——以德国公权理论为核心的考察
鲁鹏宇1,宋 国2
（1.吉林大学,长春 130012 讲师；2.吉林省高级法院审判监督庭,法官助理）
摘 要：行政法具有不同于私法的特殊构造,行政法总能确切地说明“谁应当依法行政”,却经常对“谁有权要求依法行政”语焉不详。换言之,行政法上的权利义务具有“非对称性”。为准确描述私人在行政法律关系中的地位和作用,德国行政法上的权利（公权）学说经历了从“保护规范理论”到“新保护规范理论”的发展演进,而私人行政法权利的范围与内容也随之不断充实强化。目前,行政法权利的功能主要体现在两个方面：其一,行政法权利是行政主体调整、分配私人间冲突利益的思维手段或工具概念；其二,行政法权利是非行政直接相对人（第三者）行政诉讼诉权的基础和依据。
关键词：公法权利；反射利益；保护规范理论
中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1005–0078（2010）03–050–08
“公法权利”一词,是德国行政法学的基础概念,德文为subjektive offentliche Rechte,日本及我国台湾地区的文献也将其表述为“公法上的权利”、“公权利”或“公权”。①近两百年来,公权理论是德国行政法学界长期关注的重要课题,其研究者络绎不绝。日本行政法学继受德国理论,并在司法实务上发展出独具特色的判例和学说。公权理论与法治国家观的变迁息息相关。从“威权国家”到“自由法治国”,二战后演进至“社会法治国”,私人在行政法上的权利也随之从无到有,从弱到强,行政法权利范围与内容不断充实强化,并与行政审判制度的发展相互配合,成为服务于人民的自由和福祉的重要法律概念。但是,传承大陆法系行政法理论的中国行政法学界,对于公法权利的基本原理和实践意义依然较为陌生,也尚未将其作为架构行政法理论体系的基础性概念。因此,有必要对这一最具传统法释义学精神的“权利话语”进行系统的解构和评析,以判断借鉴和移植公权理论的可能性。
一、 行政法权利的存在空间
（一）行政法权利形成的外部条件
权利与义务,是表征主体间关系的抽象概念,就此而言,私法上的权利与行政法上的权利无本质差别。因此,研究权利问题,无法摆脱法律关系的分析框架。行政法权利之所以成立,必须具备法律关系的
① 在德国行政法学上,公权利概念也有广义和狭义之分,广义的公权利包括“国家公权利”、“个人公权利”及“公共团体公权利”,但由于法学研究集中关注个人相对于国家的地位和权利问题,所以德国通说的观点采狭义说,即公权利仅指个人在公法上的权利。但需要注意的是,德国行政法学上的“公法”概念其核心指向就是行政法,公法权利主要是行政法权利,而宪法上的基本权直接作为公权利发挥作用毋宁只是例外情况,所以笔者认为,subjektive offentliche Rechte最没有歧义的汉语表达方式应当是“行政法权利”。与此相关,在我国行政法学上,目前主流见解将行政法律关系中私人主体所享有的权利称之为“相对人权利”,笔者认为,“相对人权利”这一概念,是从法律主体的角度来界定权利,无法呈现行政法律关系中的个人权利的特殊性（即区别于私法权利的特殊性）,行政法律关系由行政法规范形成,相对人权利也基本源自行政法规范,所以不如将称其为“公权利”或者“行政法权利”更为准确清晰。
基本要素,即将国家视为法律主体、存在独立的公法规范、专门的权利救济制度等项条件。①
1.国家法人化。现代意义的公权利,即指人民针对国家所享有的权利。因此,国家必须成为具有独立法律人格的主体,才能与人民之间形成法律关系,才有权利存在的余地。所以,国家法人化是人民享有公权利的前提条件。在君主专制时期,君主拥有绝对权威,国家只是君主统治权的集合化表现形式,并不具备独立人格,所以国家不可能成为人民权利行使的对象。
2.公法与私法的分化。公私法之学理区分,一般可以追溯至古罗马时期的法学家乌尔比安学说。但是,欧洲从古罗马时代到19世纪之前漫长的历史进程中,即使存在“形式上的公法”,那也仅仅是单方的国家管制法或臣民的义务法,而不包含任何私人权利的因素。直到19世纪,伴随市民社会与政治国家的分离,公法才从私法中分化出来,并形成一个独立的法域。现代公法是个人主义、自由主义、民主主义理念的制度载体,这也使个人向国家主张权利成为可能,个人权利也随之分化为私法权利与公法权利两种形态。
3.司法救济制度的分裂。欧洲警察国家时期,公法与私法已呈现分化趋势,法院的审判权被限定于私法事件,而公法事件则逐步摆脱了普通法院的监督,行政权获得了空前的自由空间。到19世纪中叶之后,独立的行政诉讼制度在欧陆各国逐步兴起,亦即在普通法院之外设立行政法院,专门审理与行政有关的公法案件。司法二元体制的建立,使公法权利理论获得了充分的制度支撑,而不再停留于抽象概念的探讨。私法权利由普通法院提供救济,公法权利由行政法院保护和落实。
（二）行政法的特殊构造与权利确认的困境
私法本质上是塑造私人间关系的法律规范。经过漫长的历史演进,私法上的权利类型已相当完善。正如德国学者安德烈?冯?图尔所言：“权利是私法的核心概念,同时也是法律生活多样性的最后抽象”。② 由于私法规范注重社会成员间的平等性与相互性,故私法上的权利与义务具有紧密关联,私法的典型构造即表现为“谁得向谁,主张何种权利”或“谁应向谁,负担何种义务”。总之,私法上的权利与义务一般总是处于并存和对应状态,在民事法律关系中关于个人权利有无的判断,通常没有太大争议。
相对而言,行政法则呈现相异之构造,现代行政法根植于宪法上“法治国家”原理,而法治国家的核心要义即“无法律则无行政”与“行政受法和法律拘束”。在这一宪法理念影响下,行政法在形成之初即被定位于落实“依法行政”的规则体系,因此,行政法的规范重心是“行政与法的关系”,而不是“行政与私人的关系”,这一点从行政法的主要规定事项（包括行政的组织结构、职责权限、行为方式、行为效力等）即可见一斑。由于行政法欠缺“主体间关系”或私人“主观权利”的系统描述,所以行政法虽然能够确切地说明“什么样的行政是合法的”,却时常对“谁有权要求依法行政”语焉不详。总之,行政法尤为关注行政主体的地位和权能,至于私人具有何种地位和权利,往往因为法律规定的不足,而显得模糊不清,难以判断。那么,能否像私法一般,从一方的义务（行政机关的职务义务）中,直接导出另一方的权利（私人的主观权利）呢？这也是本文所要分析的主要问题之一。
（三）行政法的公益目标与私人权利的生存空间
在现代法治国家,行政法的制定、执行皆以维护和促进公共利益为核心目标。所以,公益是行政法学的基础课题,任何行政法研究者都无法绕开“公益”这一高度抽象法律概念的分析和解读。对公益概念的解析,同样不能摆脱法律关系的视角。但传统行政法学将行政法律关系界定为行政主体与私人的双边关系,这一简要、统合性的观察方法,将行政法关系与民事法关系、公益与私益视为完全对立的法律
① 参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》,三民书局1994年版,第19-22页。
See Wang Hexiong, On the Right Protection of Administrative Omission, San Min Book Co., Ltd., 19-22 (1994).
② [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东 译,法律出版社2000年版,第62页。
Dieter Medicus, Civil Law Pandects in Germany, Translated by Shao Jiandong, Law Press, 62(2000).
概念,却无形中掩盖了行政法律关系的本质属性。
具有启发意义的是,德国公法学者鲍尔(H.Bauer)通过分析“私人间水平关系”与“行政与私人间垂直关系”的关联性,还原了公益及其行政法律关系的本来面目。①他的基本论证思路如下：为了避免社会的无序竞争的状态,国家制定公法,将多数社会成员普遍的、共同的利益要求视为公共利益,并将公益之维护委托行政主体全权负责。由此,行政作为公益（冲突一方私益的整体）的代理人,就将原本处于水平关系的无数私人利益冲突转化为行政与私人（行政相对人）之间的垂直关系。所以,行政法律关系实质上是私人间民事法律关系的复合形态,而所谓公益也不过是私益集中化之后的特殊表现形式。由此可见,行政法与民法都是私人间利益关系的调整和分配的规则,二者均具有私益保护目的。但是,法律功能上的同质性,无法掩盖二者在调控手段上的差异性。同样作为社会利益关系的调控法,私法致力于解决每一个具体的利益纷争,并对具有正当性和优先性的私益（权利）予以单独保护。而行政法则总是倾向于将无数的私人利益冲突作单一化、类型化处理,并由行政主体实施一体保护。②所以,传统行政法学上一个重要的论断即：行政主体是否履行、何时履行、如何履行法定义务,应由行政主体依裁量权限自主判断,私人对行政主体并不享有概括的、一般的法律执行请求权。
但是,行政对私益的一体化保护模式,并不能全然否定“私人利益的特殊性”。
在很多场合,私益并不能被公益完全吸收,也不能被行政主体完全代理,而必须承认对某些私人利益予以单独保护的必要性。例如,行政执法活动如果涉及私人的生命、健康、名誉、自由、财产等重要法益,则需要承认私人对行政的权利主体地位,行政不能以公益事项为由而拒绝单独保护。具体来讲,侵害性行政行为的相对人,其自由和财产通常会遭受损失,为了使私人不至沦为国家随意支配的客体,目前通说理论均认为应当承认侵害行政之直接相对人具有一定之公权利,以防御国家以公益之名对其过度侵害。除此之外,与行政作用存在密切关联的第三人（利害关系人）,也存在予以单独保护的必要性。总之,虽然行政法具有显著的公益目的性,但由于公益仍可区分为“可还原为具体私益”与“不适合还原为具体私益”的两种情况,所以,在能够将私人利益具体化的场合,就有承认私人行政法权利的可能性。当然,这是立法者首先应当完成的任务,在立法不明确的场合,则可以由司法者援用法律解释规则,判断私人公权利的存在可能性。关于这一问题,下文将展开论述。
二、 行政法权利的确认方法
实际上,“公权利存否之认定,与公权和反射利益的区分,为同一问题之两面,由于公法权利存否之认定,往往遭遇相当之困难,公法权利与反射利益的区分也就成为公法上一大难题。” ③因此,德国公权理论的发展脉络也基本是围绕公权的判断方法和解释规则问题展开的。关于公权的判断方法,德国公法学界先后提出保护规范理论和新保护规范理论,并对大陆法系各国产生较大影响。
（一）保护规范理论
公权概念,由德国早期学者格尔伯（C.F.Gerber）在19世纪中期首倡提出。但经典的公权理论则出现于19世纪末期,成熟于20世纪中期。主要代表人物有耶利内克（G.Jellinek）、汉克（W.henke）、布勒（O.Buhler）和巴霍夫（O.Bachof）等人。其中19世纪末期耶利内克的公权理论堪称典范,他提出的“公民地位”理论,影响了今天德国基本法中基本权的体系构成。但耶利内克的公权
① [日]人見剛：“ドイツ行政法学における法関係論の展開と現状”,载《东京都立大学法学会雑誌》第32卷第10号,第121頁。
② 举例而言,城管执法部门统一清理整治街边露天烧烤,为所有城市居民提供了安静、清洁的生活环境,也避免了无数的居民与摊主之间的对立冲突。此即典型的行政对普遍性私益诉求的整体性保护。
③ 李庭熙：“第三人之法律救济——行政诉讼上之非相对人诉讼”（上）,载《根治杂志》第7卷第9期,第10页。
Li Tingxi, Legal Remedy for the Third Party, 9 Governance Journal 7, 10.
理论依然是抽象的、应然的、理想型的权利观,而并不是从规范出发的权利观,也并未与司法审判制度相衔接。与耶利内克处于同一历史时期的布勒,才是第一个在法释义学上精确阐释公法权利构成标准的学者。布勒在1914年的教授资格论文《公法权利及其在德国行政裁判中的保护》一文中指出：“公权是指人民基于法律行为或为保护个人利益而制定之强行法规,得援引该法规要求国家为某种行为或不为某种行为之法律上地位。” ①结合这一经典定义,布勒提出公权的判断标准——“公权三原则”,即如果某一法规符合三项要件即成立私人公权,这三要件包括：（1）法规的强行性（不存在行政裁量）；（2）私益保护性；（3）援用可能性。布勒对此三要件作了具体解释：（1）强行法规性,是指公法规范课予行政主体一定的行为（作为、不作为、容忍）义务,并且该义务是一种强制性义务,而不能是一种裁量授权的规定,否则行政机关在授权范围内具有行为与否的选择权,则不能认定公民的主观公权；（2）私益保护性,是指该公法规范并非单纯以维护公共利益为目的,只有同时也具有保护个人利益的意旨,该受益的个人才能取得这种特殊的地位——公权,否则个人只能享有公法规范形成的反射利益。（3）援用可能性,是指受益人有对行政机关实现其受益的法律上之力。换言之,法规保护的利益能否诉请法院救济也是公权成立的判断标准。
二战以后,著名公法学家巴霍夫对布勒的“公权三原则”提出了修正的见解,其主要内容如下：（1）关于强行法规性要件,针对布勒主张赋予行政裁量权的法规不产生公权利的观点,巴霍夫认为,裁量权限的规定,并不意味行政机关得不受任何拘束地为自由行为,此时该法规毋宁说是课予了行政机关必须为合义务裁量的行为义务,换言之,此时个人享有“无瑕疵裁量行使请求权”。（2）关于私益保护性,巴霍夫认为,至于该公法法规是否以个人利益为保护目的,应由立法机关决定,对此可通过法解释方法探求（如原意解释、文意解释、历史解释等）。关于法规所保护的私人利益是指特定的受益者个人,还是特定的部分人？在受保护之人是否特定通过法律解释不能获得确定的答案时,若受保护之人的范围可得个别化,则应认为该法规范具有保护个人利益的目的。（3）关于援用可能性要件,由于德国基本法第19条第14项对私人诉权已全面承认,而且行政诉讼采用概括性条款,因此诉权的享有已不是公法权利的成立要件。
经过修正的公权概念,极大放宽了公权成立的要件要求,原则上主要以公法规范除维护公益外,是否兼有保护私人利益目的为判断标准,因此,所谓“公法权利”与“法律保护的利益”的涵义已经基本相同,所以传统公权理论又被称为“保护规范理论”或者“保护目的理论”。在此需要说明的是,若公法规范已经明白规定人民对于某事项有请求权,则可以直接认定私人的公权利,而无需借助“保护规范理论”进行判断。只有在欠缺法律明文规定的场合,才需要结合规范的保护目的论证私人公法权利的存在余地问题。
（二）保护规范理论的问题点
作为公权利的判断方法——保护规范理论在二战以后就已基本成熟和定型。但随着人权观念的勃兴、民主法治进程的快速发展,保护规范理论逐渐体现出观念的滞后与理论的教条。20世纪60年代以后,开始有学者主张权利判断应当彻底摆脱立法者的束缚,单纯以个人事实上的利益损害作为公权成立的判断标准。②那么,保护规范理论的问题到底是什么呢？归纳各方的批判见解,其缺陷和不足主要表现在以下方面：
1．依据保护规范理论,私人针对国家的请求究竟是公权还是反射利益的判断,始终要依赖对实定法保护目的之解释,这就意味着私人是否享有公权,主要由立法者的意志决定。显然,这是对立法者的过高要求和过度依赖。③首先,保护规范理论发挥作用的前提是立法者能够全面、客观地考量与行政相关的
① [日]石川敏行：《ドイツ公権理論の形成と発展》,载《法学新報》第84卷1－3号,第86頁。
② [日]大橋洋一：“法関係を基軸とした権利論の再構成”,载《自治研究》第77卷第4号,第131頁。
③ [日]大橋洋一：“法関係を基軸とした権利論の再構成”,载『自治研究』第77卷第4号,第131頁。
公私利益关系,并在法律中明确阐明所要保护的法益。但由于行政法规的立法主体和制定年代差别极大,有的法规明确界别了保护法益,但还有很多法规完全欠缺保护法益的条款,即使穷尽各种法解释方法可能也得不到明确的结论。其次,在社会利益关系错综复杂的时代,公益与私益的界限是动态和流转的,有时立法者也很难抽象而一般地确定谁的“利益仅为公益的一部分”,谁的“利益需要单独保护”。
2．保护规范理论认为,无论是行政的直接相对人还是第三人（利害关系人）,公权是否成立,完全以行政行为的授权规范（根据规范）作为惟一判断基准。这种判断方法过于狭隘,有违基本法和行政诉讼法对权利救济采用的概括主义原则,会严重限缩私人享有的权利范围,也难以对整个行政过程进行有效的法律控制。
3．保护规范理论在论证个人权利的场合,不仅会放大“立法者自由”造成的负面影响,而且,完全无视基本权规定、社会现实需求以及具体利益冲突状况的立场,实际上完全忽视了“法律应当保护的利益”问题,会导致法律的解释适用与宪法人权保护目标以及社会现实之间形成明显断层。
（三）新保护规范理论
总之,具有浓厚法实证主义色调的保护规范理论,已经无法适应现代人权与法治发展的双重要求,到20世纪80年代,德国公法学界开始尝试重构传统的公权理论,这期间理论学说众多,其中最具代表性的当属施密特?阿斯曼（Schmidt-Abman）提出的新保护规范理论。
阿斯曼在承认保护规范理论具有存在意义的基础上,针对传统理论的局限,提出了富有启发性的新见解。概括而言,新保护规范理论的“新意”主要体现在以下三点：第一,规范的保护目的并不能单纯从规范制定者的意志推出,甚至不能优先地从此推出。第二,关于法规保护目的的探求,不能经常只从直接相关的规范着手,而必须综合考虑整个规范体系与整体制度环境。因为这些制度环境可能有利于主观权利的认定,也可能妨碍权利的产生。第三,对于法规保护目的的探求,宪法基本权具有重要作用,就此而言,基本权具有“规范内效果”。①
具体而言,阿斯曼的新保护规范理论,其核心思想包括以下方面：
1．保护规范理论仍有存在的必要。阿斯曼认为,在将个人利益形塑为权利之际,立法者的形成自由仍为宪法所肯定的一项基本原则,司法者也应给予必要的尊重。而保护规范理论对规范的重视和强调,也旨在维护权力分立之下的法律优先与法律保留原则免受司法的侵害。因此,对于私人公权的认定,不能一开始就完全无视虽不完善但具有一般化可能性的尺度（法律）,而完全委托司法自由裁量,这会导致司法者的恣意判断,并造成个人权利范围模糊不清。所以,对于私人主观权利的判断,首先应当在非宪法性法律中寻找根据。总之,阿斯曼承认权利的法律从属性。
2．保护规范理论主要针对行政的非直接相对人（第三人）有无公权具有评判功能。作为侵害性行政行为直接相对人的是否具有公权利（原告资格）的问题,目前在德国的理论和司法实务中已达成共识,亦即作为行政行为的直接相对人,基于宪法上的一般自由权条款 ②自然可以导出,没有必要援用保护规范理论。所以,保护规范理论所欲解决的核心问题,是因行政行为而间接受到影响的第三人（如邻人,竞争者）是否有公权利。由于行政活动具有显著的辐射效果,行政行为第三人的范围和数量难以计数,所以,哪些受到行政行为影响的人享有公权利,需要借助保护规范理论划定范围。
3．基本权对公权利的判断发挥补充作用。阿斯曼特别关注宪法基本权与法律权利的关系问题,他将基本权理论与保护规范理论相互整合,并强调前者对后者具有漏洞填补作用。判断公权利的构成应遵循以下步骤：第一步：由于行政法是宪法的具体化法,行政法上的权利就相当于具体化的基本权,所以
① [德] エバーハルト シュミット‐アスマン（Eberhard Schmidt‐Assmann）：《行政法理論の基礎と課題―秩序づけ理念としての行政法総論》（太田匡彦、山本隆司、大橋洋一訳）,东京大学出版会2006年初版,第78頁。
② 德国《基本法》第1条第2项规定：“任何人除侵害他人权利或违反宪法秩序或道德规范以外,具有人格自由发展的权利。”
探究权利问题,应首先依据议会制定的法律判断是否存在权利,当法律明文赋予个别的权利时,即可认定存在权利。第二步：对法律是否具有保护特定受益人的意旨,如果依据一般的解释方法仍难定论,那么就可以采用“合宪性解释方法”,亦即借助宪法基本权的内涵与精神对法律规范保护目的进行解释和评价,用以判断法律上应否承认主观权利的存在,此即“基本权的规范内效果”。第三步：如果行政活动对私人基本权造成重大损害,且在具体的规范中找不到任何主观权利的依据,则可以考虑直接将宪法基本权作为主观权利的依据。换言之,在特定情况下,基本权可直接作为公权利发挥作用,此即“基本权的规范外效力”。值得注意的是,即便在德国,直接援用基本权提起撤销诉讼的案件也是极其稀少的。所以,基本权的规范外效力毋宁只具有补充的性格。①
4．关于保护规范的具体解释准则。首先,对于法律规范的保护目的的确认,不应坚持过去那种追究立法者原意的做法,而应从历史解释的桎梏中解放出来,立足于当前法律秩序,去探究“客观化的规范目的”。其次,作为私人公法权利载体的基础性规范,不应单纯限定在行政行为所直接依据的法律规范,而应当针对与该行政活动相关的整个“规范群组”的保护目的进行综合的分析判断。再次,在探求规范保护目的之际,基本权的规范内效果具有使价值判断明确化、统一化的重要作用。最后,对于现实生活中存在的多极法律关系,实际上是依据不同类型基本权而相互冲突的利益关系,所以无法单纯依据宪法规范与一般法律规范来推定主观权利存在与否,毋宁要具体分析现实的利益关系结构、各个利益的重要性以及现有法律的保障机制之后,再为判断。②
由此可见,阿斯曼的新保护规范理论,是兼顾了法的安定性与开放性的,用以阐明法规主观权利内容的法律解释模型。因此阿斯曼也特别强调法解释学的重要机能。当然,他所提示的第三人公权利理论,也不见得就能提供惟一确定的结论,因为第三人公权有无的判断,是社会利益关系复杂化为法学出的一道难题,经过若干次修正的保护规范理论,只能提供一个基本可行的操作模式,伴随新的案型不断出现,个人公权的证立标准也会不断变化,当然这有赖于法官法（判例法）的创造性裁判活动。
三、 行政法权利的功能
今天的国家任务仍然是以公共利益作为核心指向,为达成公益目的,则必须为行政保留裁量权限,所以目前任何法治国家都很难承认私人享有一般的法律执行请求权。换言之,个人行政法权利不可能泛化到与行政主体的法定义务形成完整的对应关系。所以公法权利与反射利益的概念区分仍有维系的必要。发生变化的,只是公权利的范围在不断扩大,反射利益的范围在相对缩小,二者的界限呈现相对化趋势而已。③那么,在何种情况下私人对行政享有主观权利,依然是行政法解释学需要持续关注的核心课题。具体而言,行政法权利具有如下重要功能。
1．对个人法律地位的描述功能。
时代在从专制国家迈向法治国家的发展历程中,国家与国民的关系,也从单纯的“权力支配关系”逐步朝向“法律关系”的方向发展,“法律关系的思考并未使主观权利成为多余,而是对其补充和具体化。法律关系或者是主观权利的生成条件,或者是主观权利的范围。主观权利将法律实体的保护陈述编织成一种地位”。④比较而言,宪法基本权主要是一种框架性权利,是对私人法律地位的抽象描述, 而
① [日]神橋一彥：《行政訴訟と権利論》,信山社2003年版,第138-144頁。
② 赖恒盈：《行政法律关系论之研究》,元照出版有限公司2003年版,第169－172页。
Lai Hengying, On the Administrative Law Relation, Yuanzhao Publishing Co.,Ltd., 169-172(2003).
③ 王和雄：《论行政不作为之权利保护》,三民书局1994年版,第64页。
Wang Hexiong, On the Right Protection of Administrative Omission, San Min Book Co., Ltd., 19-22 (1994).
④ [德] エバーハルト シュミット‐アスマン（Eberhard Schmidt‐Assmann）：《行政法理論の基礎と課題―秩序づけ理念としての行政法総論》（太田匡彦、山本隆司、大橋洋一訳）,东京大学出版会2006年初版,第83頁。
行政法权利则是对个人行为可能性的具体描述,是一种可以直接发挥作用的工具性权利。个人可以援用行政法确认的各种主观权利,对行政权的运行直接实施防御、对抗或提出要求。总之,行政法权利是观察和掌控行政法律关系实质内涵的重要分析工具,针对个人与行政之间发生的防御、受益、参加、合作等多种法律关系形态,只有借助权利的概念,才能建立精致化的法释义学理论。
2．对法律执行效果的监督功能。
在福利国家和社会国家中,民众的生活状态与行政任务的履行情况休戚相关。而行政的目标和任务在法律上即表现为行政主体的职责义务。如果行政主体总能积极履行法定的职责义务,无疑会促进法律的执行效果,也有利于公共利益的贯彻落实。但实际上,行政机关不作为、行政监管不到位、法律执行亏空的情况毋宁说是普遍存在的。在宪法并未赋予个人一般的法律执行请求权的前提下,为回应民众对国家行政的期待和要求,推动行政主体积极履行职责义务,一方面要健全国家内部的行政执法监督机制,另一方面,则必须不断充实和发展个人在行政法上请求权机制。例如在环境保护、安全监管、消费行政、社会保障等与个人的生存和发展密切相关的行政领域,均有承认个人具有一定的权利保护请求权的必要。因为,个人的请求权的确立对行政裁量权具有显著的压缩和限制功能（即行政裁量收缩理论）,对行政作为或不作为的合法性具有反向的评价功能。总之,法治国家的行政法不仅是拘束行政活动的客观规则,同时也是私人主观权利的基础和根据,二者相辅相成,不可分割。
3．启动行政争讼程序的功能。
对于行政争议的处理而言,人民在行政法上有无权利的判断,具有非常重要的意义。在大陆法系国家,行政法权利是个人提起行政争讼（诉权）的基础和根据。换言之,行政法权利是行政行为的合法性审查与个人权益保护之间的“桥梁概念”。
如前所述,德国行政诉讼实务上发展出一个“相对人理论”,亦即认为侵害性行政行为的直接相对人当然具有诉权,而无需借助保护规范理论进行判断。但对于行政行为的非直接相对人（第三人）而言,则仍需满足以下三要件才能提起诉讼,即：（1）存在一项区别于纯粹兴趣和事实利益的权利；（2）该权利属于原告的主观权利；（3）该权利可能受到了被诉措施的损害。①那么,所谓“区别于事实利益的权利”的范围究竟如何界定呢？从广义上来讲,只要是国家法保护的个人利益,都可称之为“权利”,因此,无论是宪法基本权、行政法权利还是私法权利都是个人享有的权利。但是,行政诉讼制度所保护的权利范围是否如此宽泛呢？如前所述,宪法基本权在例外的场合可以直接作为诉权发挥作用。因此,这里我们只讨论私法权利能否成为诉权基础的问题。
在德国,行政诉讼上的权利侵害要件,部分学者主张以公法上之权利为限,不包括私法上之权利,另有部分学者则主张公法上权利或私法上权利受侵害均可。但学说与实务均认为原告是否有权利侵害而得追究处分之违法,均以公法上权利受侵害为诉权存在之要件。 ②所以,撤销诉讼保护的权利,应当是调整国家与私人间关系的公法上的权利,撤销诉讼所提供的“权利救济”属于“公权利救济”。那么由此引申的问题是,个人不能援用私法权利来防御行政的侵害吗？对这一问题的回答,仍然要依据公法与私法的结构功能来判断。行政法律规范,作为国家行政权的渊源和载体,创设了国家可以干涉（侵害）私人领域的权力,因此,从表象上来看,行政法律规范似乎总是意味着国家干预并时时威胁私法自治（私人的权利和自由）。但是,不能忽视——行政法律规范在授予行政权的同时,同时也设定了行政权的界限,原则上讲,行政机关一旦逾越这一界限即构成违法。因此,行政法律规范在佐证国家干预正当的同
①[德]弗里德赫尔穆?胡芬：《行政诉讼法》（第5版）,莫光华 译,刘飞 校,法律出版社2003年版,第244页。
See Friedhelm Hufen, Administrative Litigation Law(5th edition), Translated by Mo Guanghua, Law Press, 244(2003).
②李庭熙：“第三人之法律救济——行政诉讼上之非相对人诉讼” （上）,载《根治杂志》第7卷第9期,第11-12页。
Li Tingxi, Legal Remedy for the Third Party, 9 Governance Journal 7, 11-12.
时，也创设了国家不能干涉（侵害）的私人领域。①因此,在更广泛的意义上,行政法律规范与民事法律规范同样作为国家法,二者常常互相配合共同描绘私人权利的范围与界限。所以,私法上的人身权与财产权作为一种绝对权,往往只具有静态的宣誓意义,受害者不能以这种绝对权为直接根据,请求行政停止侵害或排斥侵害,因为行政法规范有可能规定限制或侵害私人是合法的（如公益征收）,所以,私法权利通常并不具有直接对抗国家的防御权机能。尤其在今天,行政作用的社会覆盖面愈加宽泛,像城市规划、建筑许可等“重大行政决定”会形成错综复杂的各种权利、利益、风险和机遇的纠结缠斗,法律要妥善处理这种“多边法律关系”,凭藉私法上的绝对权、既得权为核心的权利保护模式越来越难以实现。正如德国学者温海姆?汉克（winhelm henke）所说：“将个人的绝对权受到侵害作为个人防御请求权根据的做法已不合时代潮流,纵观最近两百年来的法制史,即是从个人的绝对权优先到个别法律所确定的请求权优先的发展史。” ②
所以,个人在与国家的交往过程中,即使可以援用私法权利来请求行政一定的作为或不作为。③但是,毕竟从私法的基本构造来看,它可以表现“私权神圣”的价值观,但毕竟无法为国家公权力划定清晰的行为边界。因此,更为直接有效的办法,还是寻找自己在行政法上的请求权根据,只有这样才能有效地抗衡国家的侵害,维护自己的人身与财产上的正当利益。
On Structure and Function of Administrative Law
—— Investigation Taking German Public Power Theory as Core
LU Peng-yu , SONG Guo
(Jilin University, Changchun, Jilin province, 130012)
Abstract: The theory of public power is closely related to the progress of times and the conceptual change of a country ruled by law. Along with the change from authoritarian state to liberal rule of law state and then to social rule of law state after WWⅡ, civil rights in administrative law become more and more, their scope grow larger and larger and their content turn fuller and fuller, which, together with the development and renovation of administrative trial system, prove significant theoretical origin and system guarantee of people's freedom and well-being. However, as a country inherit from the continental law system, Chinese administrative law circle still feels unfamiliar with the basic principles and practical meaning of civil rights in public law and it even lets them be excluded from basic concepts of administrative law theoretical system construction. Conclusively, the systematic deconstruction and analysis of this traditional hermeneutical term of civil rights in public law are of much need in order to estimate the possibility of reference and transplantation.
Key Words: Civil Rights in Public Law; Reflective Interest; Protection Regulations Theory
（责任编辑：王青斌）
① [日]神橋一彥：《行政訴訟と権利論》,信山社2003年版,第113頁。
② Wilhelm Henke,Das subjektive offentliche Recht,1965,s.99usw.转引自[日]神橋一彥：《行政訴訟と権利論》,信山社2003年,第138-144頁。
③ 例如在我国,曾经多次发生被拆迁人手持《宪法》、《物权法》抗衡行政强制拆迁的情况。
公务员考试行政法基本理论
行政法基本理论 第一节行政法的概述 一、行政法的概念 行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范的总称。行政法渊源包括一般渊源和特殊渊源。 行政法的一般渊源，包括：（1）宪法。（2）法律。（3）行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例。（4）部门规章和地方政府规章。 行政法的特殊渊源，包括：（1）法律解释，包括最高权力机关的解释、国家司法机关的解释、中央国家行政机关的解释、地方国家权力机关的解释和行政机关的解释。（2）国际条约与协定。 二、行政法的特点及基本原则 （一）行政法的特点 1.行政法没有统一、完整的法典。 2.行政法规、规章等形式表现的行政法规范易于变动。 3.行政法的实体性规范与程序性规范常常交织在一起，并往往共存于一个法律文件之中。 （二）行政法的基本原则 1.合法性原则 合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，它在行政法中具有不可替代的地位。 2.合理性原则 合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，其产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。它要求行政机关必须合理地行使自由裁量权。 3.应急性原则 应急性原则是现代法治原则的重要内容，指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的与通常状态下法律规定相抵
触的措施。它是合理性原则的例外，但是应急性原则并非排斥任何的法律控制，不受任何限制的行政应急权力同样是行政法治原则所不容许的。 第二节行政法律关系 一、行政法律关系的概念及特征 行政法律关系是指行政法调整的具有行政法律权利义务内容的行政关系。 其具有以下特征：（1）主体的恒定性和不可转化性。（2）意志的单方性。（3）内容具有法定性、不对等性、统一性和不可自由处分性。（4）争议解决的特殊性。 二、行政法律关系的主体 行政法律关系主体亦称行政法律关系当事人，指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和行政相对方。 （一）行政主体 行政主体是指依法能以自己的名义代表国家对外行使行政职权并独立参加行政诉讼的组织，即行政管理过程中的管理者，具体包括行政机关和法律、法规授权的组织（公务组织）。行政主体具有以下特征：（1）行政主体是一种组织，而不是个人。（2）行政主体是依法拥有行政职权的组织，是行政权的归属者。（3）行政主体有权在法律法规规定的范围内代表国家并独立行使职权。（4）行政主体能以自己的名义独立参加诉讼。 （二）行政相对人 行政相对人是指行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。行政相对人是行政法律关系中的一方主体。行政相对人包括：（1）国家行政机关在内的国家机关。（2）我国公民、法人或其他组织。（3）我国境内的外国人、无国籍人、外国组织。 行政相对人的法律地位：（1）行政相对人是行政主体行政管理的对象。（2）行政相对人也是行政管理的参与人。（3）行政相对人在监督行政法律关系中可以转化为救济对象和监督主体。 三、监督行政法律关系 监督行政法律关系是基于对行政权力控制的需要而依法产生的，它是指国家有权监督主体在监督行政行为的过程中，与行政主体之间形成的受行政法规范调整的各种关系。
涉税服务相关法律(2016) 第01章 行政法基本理论 课后作业
涉税服务相关法律(2016) 第一章行政法基本理论课后作业 一、单项选择题 1. 根据行政基本法律制度的规定，下列表述不正确的是（）。 A.在一个国家的法律体系中，创设和规定行政权力的法律规范均属于行政法范畴 B.行政机关对行政权力的监督是由《行政诉讼法》规定的 C.行政权力是国家的公共权力，享有个人权利无法比拟的特权 D.行政实体法主要体现为行政主体和行政相对方实体的职权与职责、权力与义务关系的法律规范 2. 某市政府发布文件规定，外地物流公司到本地投标，应当事先得到当地相关部门的批准，当本地公司与外地公司均符合中标条件时，本地公司优于外地公司中标，若外地公司中标，须额外缴纳当地管理费。下列关于该文件规定的表述正确的是（）。 A.该规定违反了行政合法性原则 B.该规定违反了行政合理性原则 C.该规定的存在有法律依据 D.该规定有利于保护本地企业，合法、合理 3. 法律是国家最高权力机关制定的规范性文件，下列各项中，由全国人民代表大会制定的是（）。 A.《车船税法》 B.《国有土地上房屋征收与补偿条例》 C.《立法法》 D.《纳税担保试行办法》 4. 某企业认为，甲省政府所在地的市人民政府所制定的规章同国家税务总局对同一事项的规定不一致，应由（）裁决。 A.全国人大常委会 B.全国人民代表大会 C.国务院 D.甲省所在地的市人民政府 5. 根据行政法基本理论的规定，下列表述不正确的是（）。 A.行政法律关系当事人双方的权利义务具有对等性 B.行政法律关系的主体包括行政主体和行政相对人 C.行政法律关系的客体包括物质利益和精神利益 D.行政主体的权力或职权包括行政立法权、行政决定权、行政命令权、行政制裁权、行政强制权、行政司法权等 6. 根据行政法基本理论的规定，下列关于行政主体的说法中，不正确的是（）。 A.任何个人，包括国家机关工作人员，都不能成为行政主体
行政法学的基本流派及其观点(行政法学的理论基础)
管理论的基本观点 主要在原苏联、东欧国家流行，主张该观点的学者有马偌辛，瓦西林科夫等。 关于行政法的目的。管理论认为，行政法的主要目的在于保障国家和社会公共利益。 关于行政法的内容。管理论认为，行政法的基本内容是调整国家管理关系，规定国家管理的原则和制度。行政法律体系就是由管理者、管理活动和被管理者对管理者及其管理活动的监督等三部分法律规范构成。 关于行政法的基本原则。管理论通常将管理原则视为法的原则。 关于行政法的手段。管理论认为，行政法调整行政主体与行政相对人关系，重点是规范相对人的行为，保障行政管理的顺利进行，以建立和维护有利于提高行政效率、实现行政管理任务的法的秩序。行政法律关系主要是命令一服从关系，从而行政法的手段主要是强制和命令性的。 控权论的基本观点 控权论流行于英美法系国家的法学界，并影响到包括近年来我国在内的许多国家的行政法理论。代表学者有科克，戴雪，施瓦茨等。 1．关于行政法的目的。控权论主张，行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由。 2．关于行政法的内容。控权论认为，行政法的基本内容是控制和限制政府的权力；行政法就是规定权力的限度和如何限制的问题。 3．关于行政法的基本原则。控权论特别强调严格的依法行政原则（源于规则主义或形式主义的法治观念），主张严格限制行政机关的自由裁量权，“无法律即无行政”，政府只能在法律规定的范围内行事，不能有有自由斟酌、自由选择选择的余地。 4．关于行政法的手段。控权论认为，行政法的主要手段有两个：一是司法审查，一是行政程序。认为行政法更多是程序法和救济法，而非实体法。 在当代，控权论又有所修正，即控制权力不能妨害行政机关对公共利益的维护和必要的行政效率。 平衡论的观点 平衡论作为行政法的理论基础，是由我国的罗豪才教授为代表的部分行政法学者提出的。该学说在我国已有和管理说相抗衡之势。持该论的学者认为：古代行政法本质上是管理法，近代行政法总体上是控权法，现代行政法实质上是平衡法。 基本观点：行政法调整行政主体与相对人的关系，应尽可能在总体上平衡双方的权利与义务
第1章行政法基本理论
第1篇第1章行政法基本理论 本章考情分析 在最近3年考试中，本章的平均分值为5分，2012年考试本章分值为1分。 部分考点是学习行政法律制度的基石，对第1篇其他章节的理解和掌握有至关重要的影响。 由于是理论性章节，难免抽象、晦涩，复习时注意把握有具体、实质内容的考点，切忌对个别学理性表述纠缠不休。 本章教材主要变化 1.删除“监督行政法律关系”的全部内容； 2.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，新增若干处举例； 3.删除“理论上有关行政行为无效的情形”； 4.删除“具体行政行为种类”中有关行政强制的概述性内容（行政强制在第1篇第4章中专章阐述）； 5.新增“催告制度”为行政程序法的基本制度。 第一节行政法与行政法律关系 一、行政法的概念和特征（了解） 二、行政法的基本原则——行政法治原则（掌握） （一）行政合法性原则 1.存在合法：行政权力的存在有法律依据； 【解释】行政法是“法无授权即禁止”；民商法是“法无禁止即允许”。 2.行使合法：行政权力必须按照法定程序行使。 （二）行政合理性原则——实质合法性原则 1.行政合理性原则，是指行政行为的内容要客观、适度、符合理性。 2.行政合理性原则产生的主要原因是行政自由裁量权（亦称“行政裁量权”）的存在。 3.内容 （1）行政行为应符合立法目的； （2）行政行为应建立在考虑相关因素的基础上； （3）平等地适用法律规范，符合公正法则； （4）行政行为应保持适度，符合比例原则的要求（2012年新增）； ①行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式，作出的行政行为才是合理和适当的。 ②作出行政行为时，行政机关应当在作出的具体行政措施与所要达到的行政目标之间保持适当的比例。
行政法理论基础
行政法理论基础
048110008 邵天智 案例 第一章前言 在探讨行政法理论基础之前, 有必要区分以下几方面的问题: 第一，行政法的理论基础需具备什么样的条件? 一门法学学科的理论基础必须具备几个前提: 1、它是某一学科的观念前提, 即该学科的一切问题是以某一观念或几个观念为前提展开讨论的；2、可以用这一原理分析行政法律关系； 3、它一定程度上指导具体行政法律制度建设； 4、其表现形态具有高度的概括性。如果某一种提法、观点不具备上述特点, 则难以冠之理论基础的名称。 第二，各国行政法是否具备一个共同的理论基础? 关于这一点必须要看各国行政法的理论和实践。各国行政法治所处的阶段、任务以及与此有关的理论并不相同,行政法的侧重也有相当的差异。因此，不同国家不同发展时期行政法的理论和实践上是有差别的。如法国在19 世纪有“公共权力说”，在19世纪的大部分时间里, 行政法院以公共权力作为适用行政法的标准；而在19 世纪70年代,公共权力标准则被抛弃了，代之而起的则是公务观念作为行政法的基本观念。二次世界大战后, 公务标准也出现了危机，在此情况下又出现了多元标准说，其中较有影响的有公共利益说、新公共权力说以及否认行政法的基本观念等学说。所以,在法国, 由于行政活动的发展，过去的理论在很大程度上不能适应新的情况，新提出的理论同样不能说明全部行政活动的基础。“因为行政活动内容非常复杂,追求的目的和使用的手段多样化，很难用一个基本观念概括说明”,“可以说行政法不是只有一个基本观念, 而是有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式。”① 再以英国行政法为例。由于英国适用普通法, 司法审查始终是英国行政法上的一个显著特点。为此, 英国行政法有两个核心,一为越权无效, 二为自然公正原则。它们同时也是行政法的两大基本原则。日本行政法治的原理有三个: 1、 ①王明扬：《法国行政法》31 页，中国政法大学出版社，1998
2018税务师考试【涉税相关法律】章节练习 第1章 行政法基本理论
第一章行政法基本理论 一、单项选择题 1.根据行政基本法律制度的规定，下列表述不正确的是（）。 A.在一个国家的法律体系中，创设和规定行政权力的法律规范均属于行政法范畴 B.行政机关对行政权力的监督是由《行政诉讼法》规定的 C.行政权力是国家的公共权力，享有个人权利无法比拟的特权 D.行政实体法主要体现为行政主体和行政相对方实体的职权与职责、权力与义务关系的法律规范 2.下列各项中属于行政合理性原则的是（）。 A.在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会公共利益的需要，行政机关可采取没有明确法律依据的行政措施 B.处罚应有法定依据，不逾越法定权限，遵守法定程序 C.行政机关行使行政裁量权作出的行政决定应充分考虑相关因素，排除不相关因素 D.行政机关行使行政裁量权作出行政行为不得超越法定幅度，且只能在紧急处置情形下行使行政裁量权 3.法律是国家最高权力机关制定的规范性文件，下列各项中，由全国人民代表大会制定的是（）。 A.《车船税法》 B.《国有土地上房屋征收与补偿条例》 C.《立法法》 D.《纳税担保试行办法》 4.某企业认为，甲省政府所在地的市人民政府所制定的规章同国家税务总局对同一事项的规定不一致，应由（）裁决。 A.全国人大常委会 B.全国人民代表大会 C.国务院 D.甲省所在地的市人民政府 5.根据行政法基本理论的规定，下列表述不正确的是（）。 A.行政法律关系当事人双方的权利义务具有对等性 B.行政法律关系的主体包括行政主体和行政相对人 C.行政法律关系的客体包括物质利益和精神利益 D.行政主体的权力或职权包括行政立法权、行政决定权、行政命令权、行政制裁权、行政强制权、行政司法权等 6.根据行政法基本理论的规定，下列关于行政主体的说法中，不正确的是（）。 A.任何个人，包括国家机关工作人员，都不能成为行政主体 B.即使没有行政权，某些组织也能实施行政行为，成为行政主体 C.国家行政机关是最主要的行政主体 D.能否独立承担法律责任是判断行政机关及其他组织能否成为行政主体的关键条件 7.行政立法主体，是指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关，下列选项中，属于我国行政立法主体的是（）。 A.全国人民代表大会 B.省、自治区、直辖市的人民代表大会
行政法论文行政法的基本理论模式
行政法论文行政法的基本理论模式 不同国家在不同历史时期，要构建行政法的理论体系。取决于其接受何种理论模式。从行政法的历史来看．行政权与公民权是一对相互关联的范畴。对行政权与公民权相互关系的不同定位。以及价值取向的差异，形成了服务论、政府法治论、 __力论、控权论、平衡论等许多不同的模式。 一、管理论的形成背景及主要观点 管理论强调行政法律关系的重点是规范行政相对人的行为，保障行政管理的顺利进行，以建设和维护有利于提高管理效率、实现管理任务的法的秩序。这种学说主要盛行于苏联社会主义初期．为了恢复生产，解决人民生活的迫切问题，维护革命秩序．加强政府管理是必要的。这一时期．人民最关注的是如何运用行政权去进行高效管理，以实现巩固政权和建设国家的目标。新中国成立以后，国家考虑得最多的也是如何加强管理，树立政府权威，以更好地恢复和发展经济，而对于控制政府权力。保障 __等问题只能逐步加以解决。这种思想必然在国家的立法、执法和司法中体现出来。管理论在其创立之初存在着合理性和事实依据。在整个计划经济时代．无论是原苏联东欧国家还是中国。它都是占主导地位的理论和学说。从总体上，管理论强调行政权力的优越性，忽视个人权利的保障．有关行政程序和司法审
查的理论相对落后，行政法理论体系和结构具有明显倾向性(以管理性为中心，监督法、救济法在体系中处于很次要或被忽视的地位)。 (一)行政法的宗旨是保障是保障国家利益。管理论认为，行政法的主要目的是保护国家利益．行政法规范的任务是调整国家管理范围内的 __。其基本的理念是“官民对立”．认为行政法只是国家管理老百姓的一种工具。即行政法是治理百姓的法。相对而言。行政主体属于强者是权利主体。行政相对人属于弱者．是义务主体。行政行为最基本的模式是“命令——服从”式的强制性管理行为。只要能有利于维护国家权威，甚至可以不顾公民的权利。 (二)行政法律关系是命令——服从关系。为了实现行政法的宗旨，行政法的手段主要依靠强制和命令。在行政法律关系中。行政主体一方被赋予国家权力，可以对被管理方实施管理，包括采取强制措施，国家机关直接依据法律规定行为，而不依赖行政相对人的同意。在计划经济时代．由于法制不完备。不受重视，甚至经常遭到破坏，行政管理的命令、强制手段常常是任意的、专断的。 (三)行政法的基本原则是管理原则。管理论通常将管理原则视为法的基本原则。由于当时基于这样一种认识：行政法是有关行政管理的法。行政法的基本原则与行政管理的基本原则是相同的。具体包括：坚持共产党的领导。坚持社会主义，坚持民主集中制，国家实行计划
我国行政法制和行政法学研究论文
我国行政法制和行政法学研究论文 「出处中国人民大学宪政与行政法制研究中心主编：《宪政与行 政法治评论》第一卷，中国人民大学出版社2004年版。 「《宪政与行政监察法治评论》按北京大学学理北京师范大学研 究中心教授、博士生罗豪才先生担任了中国法学会行政法学研究会两 届会长。2003年8月10日至12日在宁夏召开的中国法学会行政法学 研究会2003选聘年年会进行了理事会换届在工作中，泰苏老师坚持卸 去研究会会长一职，后经新一届研究会及其领导机构一致推举，身兼 了研究会的名誉会长。在盛况空前的西宁年会开幕式上，罗老师发表 文章了重要讲话。这篇讲话系统地总结了发展行政管理法制建设和行 政法学我国的成绩和经验，马小平分析展望了未来一个时期内我国行 政管理法制建设和行政法学发展的趋势和研究重点，并对行政法学者 和行政法制工作者提出了殷切期望。现经罗老师授意，特由《宪政与 行政监察法治评论》创刊号前言发表这篇讲话，以飨读者。 行政监察行政法学界一年一度的盛会，今天在银川隆重召开了。 这次会议，是进入二十一世纪以来的第三次年会。本次大会，上承改 革开放以来行政法学研究稳步发展的势头，十五下启二十一世纪行政 法学研究的新局面，对于总结十多年历练来的发展战略经验，凝聚力量，在新的世纪里推进行政法学研究，建设社会主义政治文明具有重 要的意义。在这次会议上，我们将完成三个诸多方面的任务：第一个 是行政法学研究会理事会换届，第二个是讨论准备分会以研究会名义 向立法机关提交的《行政程序法（试拟稿）》，是讨论国务院法制办 委托起草的《推动国务院全面推进简政放权实施方案（专家建议稿）》。 过去的十多年里，在中国法学会党组的领导下才之下，在大家的 共同努力下，我们行政法学研究会以邓小平理论和“三个代表”重要 思想为指导，自觉反映先进生产力的发展述说要求，顺应中国先进文 化的发展方向，努力服务于人民的根本利益，以多种形式的学术活动，
控权论：现代行政法学的理论基础
控权论：现代行政法学的理论基础 行政法作为整个社会主义法律体系的一个独立的法律部门，它是调整行使国家行政权力活动和由此种活动形成的行政关系的法律规范体系，其内容是对行政权力行使的规则和秩序的规律性反映。简而言之，行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政法学的理论基础是指导行政法制建设和行政法学研究的基本思想，是构建行政法学的基石，行政法学界的许多学者对该问题都进行了深入的研究和探讨，但是众说纷纭，莫衷一是，至今尚未形成统一的观点。在各种不同的学术观点中，具有代表性的观点有“服务论”、“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共权力论”、“政府法治论”等等。其中较多的行政法学家倾向于“平衡论”。这几种有关行政法学理论基础的理论，从不同的角度对行政法进行研究，分别反映出它们在认识方法上的差异。“管理论”从行政权的角度界定行政法：“服务论”从现代行政的一个显著功能来认识行政法：“公共权力论”从行政权的属性出发来认识行政法等等。以上几种具有代表性的观点，都有可取之处，对行政法学理论基础的研究起了积极的作用。但是，这些观点都存在着片面性和缺陷。笔者认为，从中国社会的现实状况和发展趋势来看，行政法的主要职能和任务应该是控权，以“控权”作为行政法的理论基础，无论在理论上还是实践上均是合理的和可行的。 一、行政法的主要职能是控权，而不是保权 西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者认为，社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政
行政法的理论基础
行政法得理论基础 摘要:目前关于行政法得理论基础，学界众说纷纭,依然没有一个结论。 木文将从行政法学得理论基础岀发，先讨论理论基础木身得定义, 将理论基础所以应该具备得诉求阐述出来，在对公共利益本位论进 行概述，并且论证为什么公共利益木位论能够并且应该成为行政法 得理论基础 关键词:行政法理论基础基础理论公共利益本位论正文: （一）行政法得“理论基础〃与〃基础理论〃范畴 从行政法学目前得研究情况中我们会发现，理论界常常把行政法得“理论基础〃与〃基础理论〃这两个不同得范畴混在一起，而没有很好地分析它们之间得界限。 行政法得“理论基础〃属于行政法得〃基础理论〃之一，但又不能简单地与之相等同。从系统论得视角来瞧.整个行政法得理论体系可被瞧成为一个大得“理论系统；由若干处于不同地位得“理论元素"所构成。其中处于基础或基本地位得理论就就是行政法得〃基础理论〃或称“基木理论气在这个作为〃基础理论〃得子系统中又可以进一步区分为不同层次得理论。其中属于第一层次得基础理论. 也就就是最基本得理论或称普遍性得基础理论即为行政法得“理论基础〃得范畴。因而，行政法得〃基础理论〃有多个，除了最基木或普遍性得基础理论之外.还有反映行政法得产生与发展、内容与形式、地位与功能、目标与宗旨等某一方面基木现象得理论，后 者可统称为〃一般性得基础理论〃。而行政法得"理论基础〃则只能为一个.否则就无所谓"最基本〃得理论。而且.其她一般性得基础理论都就是建筑在这一"理论基础"之上，以这一“理论基础" 为基点与归宿；整个行政法理论体系得"大厦〃也应就是建构在这一〃理论基础〃之上，否则它也不能称为〃最基木"得理论。所以.行政法得"理论基础〃与〃基础理论〃就是两个既有联系又相区别得范畴.我们不能将两者相混同。 （二）作为行政法得理论基础所应具备得条件 相对于行政法得一般性基础理论而言.究竟什么样得理论才就是最基木得理论或普遍性得基础理论呢？换言之，作为行政法理论基础得理论应当具备什么样得条件？笔者以为，它至少应具备以下条件:
第三讲中国行政法学理论体系
第三讲中国行政法学的理论体系 教学目的：通过本章的学习使学生掌握行政法基本范畴与理论体系，领会行政法学 的逻辑原点和行政法的逻辑起点。 教学重点：行政法的逻辑起点； 教学难点：行政法基本范畴与理论体系。 本讲教学内容： 第一节从自由意志到权利：行政法学的逻辑原点 第二节从权利到权利聚合的行政职权：行政法的逻辑起点 第三节行政法理论体系 第一节从自由意志到权利：行政法学的逻辑原点 人具有自由意志这一人类特有的本质属性，它不是完全抽象静态的，人的自由意志是由自然自在到社会的自在自为的过程。人类作为存在，自由意志是人类存在的本质属性与存在内容，而人类的这种存在又是存在于我们这个具体宇宙世界即波普所说的由三个不同但相互作用的世界组成（世界1是物质的世界如海洋和陆地，世界2是心理的世界如人的感觉和情绪，世界3是理念的世界如数学和逻辑），[12]人类在存在过程中就无可避免要与波普所说的这三个世界打交道，也就是需要处理好I-You和I-It的关系，需要使存在得以能继续存在下去的需求，即满足人的欲望和利益，去进行可能生活，从而体现和表达人类的存在与生存的意义——追求和实现人的幸福。[13]马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中明确指出：“人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西。因此，第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身” [14]。美国著名的心理学家马斯洛（Abraham Maslow）在1943年发表的《人类动机理论》中，将人类的需要概括为由高到低的五个层次：生理需要——安全需要——社会需要（归属和爱的需要）——尊重需要——自我实现的需要[15]。因此，可以说，需要是人的欲望前提，是人生存和发展的根本条件。人由需要而产生欲望，人的这种欲望在人的内心产生之后是要对外显现为一种目的即利益，表现为一定的行为，即需要――欲望――行为目的――行为手段――行为。[16]这种需要――欲望的满足实现过程，必然不可避免要涉及到满足的手段与保障的问题。具体而言就是人在自然和社会中需处理I-You和I-It的关系，这种需要――欲望的满足过程而产生的人行为目的，其对外表现出来就是为一种利益，这种利益需要一定的手段来保障与规范，这就是人类之间相处的规则，其中经一定公共权力确认或制定就上升为法律规则（规范），也就是法律上的权利。因此说，权利是人的意志自由外在欲望化的法律确认和保障，即法是人的意志自由的自在自为的定在[17]。恩格斯对此也作了明确的表述：“如果不谈谈所谓自由意志……就不能很好地讨论道德和法的问题。” [18] 从上论述我们可以得出这样的结论：法律就其形式而言是一种意志的表现，其内容是对人的存在性自由意志的体认和实现，法的本质是权利，这种权利以契约的方式聚合成作为公共权力组成部分的行政权力，从而公民权利构成行政法的逻辑原点。 第二节从权利到权利聚合的行政职权：行政法的逻辑起点[19] 人作为自由意志的存在，前述已表明其不仅是一种自在的存在，更是一种自为的存在。换言之，人的自由意志的自在自为存在，就是要处理好大我与小我、身我与心我、本我与他我、本我与它我的关系[20]；而处理这些关系，人类是通过需要――欲望的满足过程而产生的人行为目的（其对外表现出来就是为一种利益），借助于一定的人们之间相处的规则即法律来保障与规范。具体来说，人由自由意志到权利，处理大我与小我、身我与心我的关系主要是解决权利的本体和神圣性，这在法律上主要体现为人的人格权；处理本我与他我、本我
行政法基本理论教材
第一章行政法基本理论 第一节行政法的概念 一、行政――有公、私之分，行政法研究公共行政 公共行政国家行政/公共行政：1）国家与公共事务的决策、组织、管理和调控 2）承担国家与公共事务的决策、组织、管理和调控 这一类职能的国家行政机关。 社会行政：非政府组织作为活动的主体，如学校 ?现在不仅要关注国家行政，更重要的是要关注社会行政。如律师，80年代被称为国 家的律师；90年代以后，新的律师法规定，律师为社会工作者。所以律师不由国家 管理，而由律师协会来协调管理。 ?国家行政和社会行政构成了行政的容。 1、行政涵：国家行政机关以及其他特定的社会组织为了实现公共利益，对公共事务进行 组织和管理的过程。 主体：国家行政机关以及其他特定的社会组织 目的：为了实现公共利益 客体：国家事务和公共事务 本质：一种活动（结果－实体）和过程（环节－程序） 2、特点 （1）主动性：与司法的消极性相对应，（行政不作为） （2）持续性：不因行政主体的变化而变化（新官不理旧政） （3）公益性：以公共利益的实现为目标 3、类型 （1）按行政活动的功能 秩序行政（侵害行政） 给付行政（服务、积极、福利行政） （2）按行政手段 强制行政 非强制行政：协商式――行政合同、行政指导 （3）按行政活动的围 部行政 外部行政 （4）按行政活动受法律约束的程度 羁束行政 裁量行政：行政主体可以自由选择、自由判断 二、行政权（近代概念，行政活动发展到一定阶段的产物） 1、涵：由国家宪法、法律赋予或认可的、国家行政机关和其他公共行政组织执行法律规、 对国家和公共事务实施行政管理活动的权力，是国家政权和社会治理权的组成 部分。 对“是国家政权和社会治理权的组成部分”的理解：一方面，现代行政权保留了 传统国家政权的特色，是治理国家和服务社会的公权力的一种；另一方面，现 代行政权还包括社会组织对社会公共事务的治理权，这些治理权有的来自于国 家法律的直接赋予或行政机关的委托，有的起源于社会组织的自治而后得到国
有关行政法的理论基础
遇到行政法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.wendangku.net/doc/3514147451.html, 有关行政法的理论基础 内容提要中国行政法学界有关我国行政法理论基础问题的探讨已经从原来百花齐放的局面逐步集中到控权和平衡两种理论上来。前者认为行政法就是对行政权力加以控制的法律，而后者则主张行政机关与相对人之间、行政机关与相对人自身的权利义务互相平衡。然而考虑到行政机关与行政相对人间的互动关系、行政权本身所具有的扩张性和潜在危害性以及中国社会的社会文化背景，以限制政府权力为核心的控权论更为适合目前中国的国情。 关键词行政法理论基础控权论平衡论 与改革开放同步，新中国行政法学研究始于上个世纪8O年代，迄今为止不到3O年历史。然而，其中关于行政法理论基础问题的研究却相当活跃，并涌现出一系列对于构建我国行政法制体系及繁荣行政法学研究极有陴益的主张和观点。但是，关于该命题的讨论和研究，并没有就此告馨。 一、国内关于行政法理论基础问题的主要理论自改革开放以来，
国内行政法学界针对行政法理论基础已经提出了若干种学说，主要包括： 服务论。服务论是最早的有关行政法理论基础的理论。1983年著名学者应松年、朱维究、方彦等在其发表的《行政法学理论基础问题初探》一文中，提出了我国行政法学理论基础是人民服务论的观点，即行政法是规范行政机关行为的法，而社会主义国家行政机关是人民代表大会的执行机关，它的唯一目的是执行人民的意志。因此，我国行政法学的理论基础只能是为人民服务。 管理论。管理论认为行政法就是管理行政机关和公务员的法律，也是行政机关对社会进行管理的法律。这种理论在早期的大陆法系国家以及前苏联较为流行。然而，由于其过分强调行政权对社会的控制，带有浓厚的计划经济的色彩，在现阶段已经逐渐退出了主流理论的行列。 公共利益本位论。本位论认为行政法的理论基础属于理论层面，是一种意识形态的体现。它构建在公共利益与个人利益的关系之上。而在这两者的矛盾冲突中，公共利益才是主要矛盾，个人利益应该服从于公共利益。因此行政法的理论基础应该是公共利益。但该说同时也强调个人利益与公共利益是对立统一而非截然对立的辨证关系。
行政法的基本理论
行政法的基本理论
行政法的基本理论 一、行政 行政是一种重要的社会分工。行政法意义上的行政是指公共行政。行政法所规范的公共行政的范围，会因为国家和时代而不同。传统上，国家是公共行政的主要承担者，国家行政机关有权进行强制性和支配性的管理，国家还设置国有事业和企业单位履行公共服务和其他公共职能。在现代社会中，出现了公共行政多元化现象，除行政机关外，大量的公共部门，甚至一些民营部门，通过各种形式承担和履行公共职能，提高了公共行政的效率。 在行政法学上，可以将国家行政分为形式行政和实质行政、负担行政和授益行政、秩序行政和给付行政。 二、行政法 我国行政法，是调整由于行政活动发生的行政关系法律规范的总和。对于这一定义，可以从行政法的调整对象、调整方式和调整功能几个方面来认识。 三、行政法的调整对象 行政法的调整对象是行政关系。行政关系是国
家行政机关实现其行政职能的社会形式，、是国家行政机关在实施国家行政管理过程中发生的社会关系的总称。由于行政职能的广泛和实现方式的多样性，它所形成的社会关系的性质和种类也是多样的和变化的。除了国防、警察和财政等基础职能比较稳定外，行政机关的经济和社会管理等职能会经常变化；新的法律部门的出现和发展，也会影响行政法的调整范围。因此，对于行政法调整的行政关系的种类和范围，应当根据社会需求和行政职能的变化作出新的概括和表述。 四、行政法的分类 行政法的分类，是按照一定的标准对行政法规范进行的划分。 行政法可以分为一般行政法和部门行政法，或者称为行政法的总则和分则。 （一）行政法总则是行政法的普遍原则和共同规则，适用于全部或者多数行政领域，行政法分则是只适用于特定行政领域的规则。行政法总则是行政法学的研究重点。行政法总则以行政组织法、行政行为法和行政监督救济法为基本结构，相对稳定。 （1）行政组织法是有关行政组织的职能、组
关于行政法学基础理论的思考
关于行政法学基础理论的思考 内容提要：我们究竟需要构建一门什么样的行政法学科？当今我国行政法学界对这个命题的回答形成了不同的观点。笔者认为，行政法的基础价值取向应当是“控权”和“服务”，行政法是一部“控权法”加“服务法”，是控制行政权的法，是服务于社会、服务于民的法。控权和服务是双向的，共同构成了行政法学理论基础的两个基本支点。 关键词：基础理论研究现状控权服务 一、基础理论研究现状分析 关于行政法基础理论或者说行政法治的基本观念，一直是上世纪特别是近半个世纪各国宪法与行政法学者们“经久不衰”的议题，也是争论不休、难以取得共识的问题。从法德行政法院派生出行政法，到英国长期否认行政法和美国在上世纪中叶以后发展起来并深深影响整个普通法系而具有全新意义的行政法。各国历史及各国立法与司法上的巨大差异，造成世纪行政法学界对行政法本身的性质与目的、功能与作用的认识众说纷纭。一般说来，一门学科的基础理论问题应当是这门学科的核心。新中国第一篇探讨行政法学基础理论的论文，应当首推应松年教授、朱维究教授等于1983年撰写的《行政法学理论基础问题初探》一文，该文载于《北京政法学院学报》1983年第2期。其主要观点是“行政法学的基础理论是-为人民服务论”。迄今为止，已有不少教材和著作以及50多篇论文涉及同一论题。但行政法学的基础理论问题并未解决，相反，对此却引发了学界不尽的探索。依笔者看来，行政法学的基础理论问题实质上是在回答行政法是一部什么样的法？具体说来，必须回答这样两个基本的命题：我们为什么需要一门行政法学？我们究竟需要一个什么样的行政法学？这两个命题实际上解答了行政法的基础理论是什么？一般说来，行政法“是什么”不能推导出行政法“应当是什么”，反之亦然。规范行政法学旨在研究行政法“应当是什么”。当今我国行政法学界对这两个命题的回答就形成了不同的行政法学派（说得准确些，是形成了不同的观点和看法，而没有形成流派）。 第一种观点认为行政法是管理法。该学说被后来的行政法学者称为“管理论”。该说流行于原苏联、东欧各国和早期的我国。该说认为，行政法的基础是国家管理或国家行政管理范围内的社会关系。……行政法就是有关行政管理的法或调整行政管理范围内的社会关系的法，行政法的原则就是国家管理的原则，行政权就是行政机关适用法律规范对行政事务进行管理的权力，行政行为就是国家
行政法三大理论比较
行政法概念三大学说 【导言】行政法的定义问题，围绕的核心是问题关于政府和公民之间权利义务的设计及与此相关的行政效率与个案公正、公共利益与个人利益的制度安排，如何解决一对一的力量比较成为学者们关注和探讨的话题，其中，为人所知的三大学说由此产生。 一、管理论 1、定义 行政主体与相对方之间是一种“支配与服从的关系，二者法律地位不平等，行政权优先于个人权利，公民处于被管理、被支配的地位，强调通过维护行政特权保证行政管理的秩序和效率。 2、理论出处 这种理论在早期的大陆法系国家以及前苏联较为流行，理论产生原因有一下几层。一是中央集权的政治体制。根据前苏联 1977 年宪法, 前苏联采用民主集中制, 政治体制更多地体现为中央集权。在政治机构的设置和操作方面, 强调政治命令的国家主权性、效率性, 不重视民主性的问题。这有利于维护国家各种权力, 保证国家管理的实现。二是计划的经济模式。前苏联是采用纯粹计划经济体制的国家, 经济管理是其主要职能之一, 对于计划政策来说, 法律处于一种从属的地位, 计划的地位等于或高于法律, 故在行政法领域自然强调国家经济管理。三是个人自由的法律思想匮乏。前苏联国家主权主义和集体主义一直受到前苏联各阶层的推崇, 个人主义自由的思想受到彻底否定。这反映在法学理论中, 便是对个人权利的保护方面的理论相对较少和疏浅; 反映在法律制度上是缺少相应的机制。 3、价值意义 对于战后恢复社会秩序和经济发展起到了一定作用，提高了整个国家效率。但是另外一面管理论过分强调行政权力，缺乏对其相应的监督，导致行政体系臃肿，指挥能力僵化，束缚了社会更大空间的发展，对于经济政治以及文化的影响从远期来看是弊大于利。 二、控权论 1、定义 行政权和公民权处于对立的地位，个人权利至上，行政权是必要的“恶”，行政法就是控制行政权的法，要通过立法、司法、程序等手段严格控制行政权，以保障公民权利和自由。 2、理论出处
第01讲_行政法基本理论
【2016·多选题】根据《行政处罚法》和行政法理论，下列关于税务机关对纳税人作出
【法律保留】有些事项只能由法律规定，比如税种的设立、税率的确定、税收征收管理等税收基本制度。 【法律位阶】宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规＞地方政府规章 宪法＞法律＞行政法规＞部门规章 各部门规章之间，各部门规章与地方政府规章之间具有同等效力。 【2017·多选题】根据《立法法》规定，只能由法律规定的税收基本制度包括 （）。 A.税种的设立 B.税率的确定 C.税收征收管理 D.税目调整 E.税款用途 【答案】ABC 【解析】税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度，只能由法律规定。 【考点3】行政主体的类型 1.中央行政机关
4.行政机关委托的组织 受委托组织不具有行政主体资格。 委托规则： （1）委托必须有法律依据； （2）委托必须在法定权限内，超越权限的委托无效； （3）必须委托符合法定条件的组织； （4）受委托组织必须在委托范围内行使行政职权，且“不得再委托”； （5）必须履行书面委托手续； （6）委托行政机关对受委托组织的行为后果承担法律责任。 【例题·多选题】有规章制定权且属于国务院组成部门的行政机关包括（）。 A.财政部 B.国家外汇管理局
C.中国人民银行 D.国家税务总局 E.国务院研究室 【答案】AC 【解析】（1）选项AC：属于国务院组成部门；（2）选项B：属于国务院部委管理的国家局；（3）选项D：国务院直属机构；（4）选项E：国务院办事机构。 【2014·多选题】中国证监会具有管理证券、期货行业的职能，下列关于中国证监会的性质和法律地位的说法中，正确的有（）。 A.属于法律法规授权的组织，有权在法定授权范围内以自己的名义实施冻结企业存款等行政强制措施 B.属于行政机关委托的组织，不具有行政主体资格，不可以实施行政处罚、行政强制 C.属于法律法规授权的组织，但无权在法定授权范围内以自己的名义实施罚款、没收违法所得等行政处罚 D.属于国务院直属事业单位，具有行政主体资格，有权依法实施行政处罚、行政强制及行政许可 E.属于法律法规授权的组织，有权在法定授权范围内以自己的名义实施行政许可 【答案】ADE 【解析】证监会属于国务院直属事业单位，经授权具有行政主体资格；证监会有权在法定授权范围内，以自己的名义实施罚款、没收违法所得等行政处罚或者行政许可，以及以自己的名义实施冻结企业存款等行政强制措施。 广义的行政行为既包括行政法律行为，也包括行政事实行为；狭义的行政行为，仅指行政法律行为。 【行政法律行为】是指行政主体实施行政管理和服务活动、行使行政职权或履行行政服务职能过程中所作出的具有法律意义的、旨在产生某种行政法律效果的行为。 【行政事实行为】是指行政主体不以实现某种特定的法律效果为目的，而以影响或者改变事实状态为目的实施的行为。 【考点4】行政事实行为 1.行政事实行为的概念 行政事实行为，是指行政主体作出的以影响或改变事实状态为目的、非产生法律约束力而仅产生事实上的效果的行为。 行政事实行为：不会导致行政法上权利义务的产生、变更和消灭；但其对相对人的合法权益仍可产生影响。 2.行政事实行为的种类 行政事实行为的种类
涉税服务相关法律(2015) 第一篇 第一章 行政法基本理论 课后作业
涉税服务相关法律(2015) 第一篇第一章行政法基本理论课后作业 一、单项选择题 1.根据行政基本法律制度的规定，下列表述不正确的是（）。 A.在一个国家的法律体系中，创设和规定行政权力的法律规范均属于行政法范畴 B.行政机关对行政权力的监督是由《行政诉讼法》规定的 C.行政权力是国家的公共权力，享有个人权利无法比拟的特权 D.行政实体法主要体现为行政主体和行政相对方实体的职权与职责、权力与义务关系的法律规范 2.某市政府发布文件规定，外地物流公司到本地投标，应当事先得到当地相关部门的批准，当本地公司与外地公司均符合中标条件时，本地公司优于外地公司中标，若外地公司中标，须额外缴纳当地管理费。下列关于该文件规定的表述正确的是（）。 A.该规定违反了行政合法性原则 B.该规定违反了行政合理性原则 C.该规定的存在有法律依据 D.该规定有利于保护本地企业，合法、合理 3.作为行政法渊源的法律包括基本法律和一般法律，其中（）属于基本法律。 A.《行政复议法》 B.《行政处罚法》 C.《行政强制法》 D.《治安管理处罚法》 4.某企业认为，甲省政府所在地的市人民政府所制定的规章同国家税务总局对同一事项的规定不一致，应由（）裁决。 A.全国人大常委会 B.全国人民代表大会 C.国务院 D.甲省所在地的市人民政府 5.根据行政法基本理论的规定，下列表述不正确的是（）。 A.行政法律关系当事人双方的权利义务具有对等性 B.行政法律关系的主体包括行政主体和行政相对人 C.行政法律关系的客体包括物质利益和精神利益 D.行政主体的权力或职权包括行政立法权、行政决定权、行政命令权、行政制裁权、行政强制权、行政司法权等 6.根据行政法基本理论的规定，下列关于行政主体的说法中，不正确的是（）。 A.任何个人，包括国家机关工作人员，都不能成为行政主体 B.即使没有行政权，某些组织也能实施行政行为，成为行政主体 C.国家行政机关是最主要的行政主体 D.能否独立承担法律责任是判断行政机关及其他组织成否成为行政主体的关键条件 7.行政立法主体，是指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关，下列选项中，属于我国行政立法主体的是（）。 A.全国人民代表大会
行政法学学习笔记
行政法學學習筆記 壹．行政法基本原理 一、行政法的概念 英美法系：认为不能界定，是控权法。 大陆法系：认为可以界定，是以一定层次的公共利益和私人利益关系为基础 和调整对象的法律规范总称。 行政法是以行政主体与行政相对人之间的行政管理关系为调整对象的法律规 范总称。 二、行政法的渊源 1.英美法系（偏重于司法判例，制定法次要）：宪法、司法判例、成文法； 大陆法系（偏重于制定法，判例次要）：宪法、法律、法规命令、规章，习 惯法、一般法律原则。 2.中国大陆行政法渊源 （1）制定法：宪法和条约、法律、行政法规、地方性法规、自治条例单行条例、行政规章、法律解释。 （2）非制定法：习惯法、行政惯例、司法判例、行政法一般原则。 三、行政法的特征 本质特征：控制和规范行政权力，防止政府侵犯公民权利。 形式特征：无统一完整的法典形式；形式广泛、数量众多、富于变化；实体 规范与程序规范并存。 四、行政法律关系 1.概念：经行政法调整后形成的行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。 主体：必须有一方是行政主体（行政机关或被授权组织） 内容：与行使行政权力有关，由行政法预先设定权利义务，不能由双方约定。 （行政合同除外） 权利的处分：行政机关不能随意处分权力；相对人在不危害社会前提下可以抛弃权利，不可转让权利。 双方地位：程序上对等，实体上不平等，行政主体处于主导地位。如行政相对人不得实施行政强制、行政处罚，行政主体不得行政复议、行政诉讼。 2.分类 （1）实体性行政法律关系、程序性行政法律关系 实体性行政法律关系：根据实体法规范产生行政法上实质内容的权利义 务关系。 程序性行政法律关系：根据程序法规范产生行政法上程序内容的权利义 务关系。 程序法是指行政机关所作行政程序的规定，不同于行政诉讼程序。 （2）内部行政法律关系、外部行政法律关系 内部行政法律关系：行政主体与其所属工作人员（内部相对人）之间的 关系。不可诉，由人事部门解决。 外部行政法律关系：行政主体与公民、法人、其他组织（外部相对人） 之间的关系。