刍议艰难情形与不可抗力的异同及其法律适用

刍议艰难情形与不可抗力的异同及其法律适用

以《国际商事合同通则》（PICC）的规定为视角

刘虹蕴

【学科分类】国际经济法

【出处】本网首发

【摘要】“艰难情形（hardship）”和“不可抗力（Force majeure）”制度，是《国际商事合同通则》（Principles of Internationa l Commercial Contracts，简称PICC）中明确规定的两种履约障碍。在现实的交易环境中，“艰难情形”和“不可抗力”在合同的履行过程中普遍存在并在一定程度

上存在交叉。通过对两者的历史渊源、法律内涵、联系区别以及法律适用

进行详尽地探讨和分析，有助于划清两者之间的边缘界限、厘清两者在适

用上的法律效力的差异，有助于合同双方依据合同性质抑或交易进展形势，结合自身的权义合理分配来选择最有利于己方的合法主张，这对促进合同

目的的实现和交易的顺利进行有着重大的意义。

【关键词】PICC；艰难情形；不可抗力

【写作年份】2009年

【正文】

在国际商事活动中，交易双方当事人通过协商谈判，订立体现意思自

治原则的商事合同，以此来规制并保障交易的顺利进行。然而，瞬息万变

的商事活动是与一定的交易风险相依共存，这就导致在合同的履行中也会

因各种各样的客观情形的发生而严重影响交易双方合理的权利义务分担，

甚至阻碍商事合同的顺利履行。由国际统一私法协会编撰，旨在为国际商

事合同制定一般规则的《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，简称PICC）对在合同履行过程中，因客观情势的变化而导致的合同履行受挫或不能进行了详尽的规定，其中，明确列举了“艰难情形（hardship）”和“不可抗力（Force majeure）”两种具体情形，并对其法律效力进行了进一步的说明。在现实的交易环境中，“艰难情形”和“不可抗力”在合同的履行过程中普遍存在并在一定

程度上存在交叉，划清两者之间的边缘界限、厘清两者在适用上的法律效

力的差异，有助于合同双方依据合同性质抑或交易进展形势，结合自身的

权义合理分配来选择最有利于己方的合法主张，这对促进合同目的的实现

和交易的顺利进行有着重大的意义。

一、艰难情形和不可抗力的历史渊源初探

纵观数千年来法律发展史，在历史、文化、宗教、习俗、经济、政治

等多种因素的作用下，不同时期往往会形成价值迥异的法律观，正是在这

种多样的法律制度和法律观念的熏陶和影响之下，“艰难情形”原则和

“不可抗力”原则也呈现时盛时衰之势，伴随着法制的发展而不断完善。

“艰难情形”原则最早可以追溯至13世纪，在注释法学派的《优帝法学阶梯注释》一书中，首次出现了“情势不变条款”( Clausula rebus sic stamtibus)。这是为了适应商品经济日益发展的要求，避免古罗马法中“契约必须信守”的原则过于僵化。16、17世纪，自然法观念盛极一时，自然法学家们也纷纷探讨了合同履约过程中的艰难情况，并将艰难情形下应允

予变更视为整个法律秩序的基本精神所在。到18世纪后半期，在自然法思想的推崇下，艰难情形渐趋滥用之势，这就使得相关规定被立法者所诟病。19世纪初，历史法学派兴起，并在思想领域肃清自然法的观念价值，而艰难情形原则在这一时期也随之销声匿迹。“契约神圣”被资产阶级早期民

法典所标榜，却在一战后导致大量在战前订立的合同因经济政治情形的剧

变而履行受挫，在这种情况下，艰难情形原则的要求又逐渐被人们忆起并

在实践中得到重视，许多国家的立法或判例对这一原则予以法律上的确认，使其真正具有了法律效力。

不可抗力制度可以溯源至罗马法。罗马法中规定“事变分为轻微事变和不可抗力两种，不可抗力是指行为人通常不能预见或虽然预见但无法抗

拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等。若因此而发生债务人

给付不能的后果，债务人可以据此免责。”罗马法的这一制度为大陆法系

各国立法所继承和发展。法国民法典、德国民法典中对不可抗力均有明文

规定。英国法自19世纪中叶起，也逐渐确立了“履约不能”原则，该原则与20世纪初英国合同法出现的“目的落空”原则统称为“合同落空”，而

“合同落空”制度事实上已将不可抗力包括在内。[1]

二、艰难情形和不可抗力的法律内涵界定

根据《国际商事合同通则》（Principles of Inter national Commercial Contracts）第 6.2.2条的规定，艰难情形是指“发生的事件使得一方当事人履约成本增加或者一方当事人所获履约的价值减少，因而根本改变了合

同均衡”。紧接其后，6.2.2条规定了四款构成艰难情形应满足的具体条件。这也可以看做是艰难情形的构成要件，具体分析看来，艰难情形的构成要

件包括以下几条：

1、艰难情形的时间要件。通则规定，构成该艰难情形的事件的发生或为处于不利地位的当事人知道事件的发生，应当在合同订立之后。如果在

合同订立之前或缔约过程之中，发生了该事件或者当事人知悉了该事件，

则不能引用艰难情形条款。

2、艰难情形的不可预见性。通则规定，对于构成艰难情形的事件的发生，是处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见的。这就要求

双方当事人在谈判的过程中和缔结合同之时，要保持必要的谨慎的注意义务，将可能导致履约受挫的所有可能情形考虑周全，否则便不能援用艰难

情形条款提出合理的主张。

3、艰难情形的不可控性。通则规定，构成艰难情形的事件，不能为处于不利地位的当事人所控制。这就表明了艰难情形具有不可控制的特性，

它本身就不能为任何一方当事人所操纵和掌控，也无法被一方当事人所操

纵和掌控。

4、艰难情形的风险承担。通则规定，构成艰难情形事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。因为从上面的三条构成要件中，我们不难发现，艰难情形的发生并非由处于不利地位的当事人所导致，其在缔约过程中和

履约过程中对该情形的发生并不存在任何的过错，因此通则本着公平的原则，并不要求其承担此种情况下的履约风险。

根据《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts）第7.1.7条的规定，我们可以总结出，所谓不可抗力，是指在合同履行的过程中，发生了在合同订立之时当事人所无法预见、不能避免、难以克服的障碍及其后果，该障碍及其后果直接导致了合同履行不能的情况。综合《通则》第7.1.7条，我们可以归纳出不可抗力的构成要件，如下：

1、主观标准。构成不可抗力的客观情形是当事人在合同订立之时所无法合理地预见的，即任何一个具有正常理性思维的当事人在当时的情形之下，均不能预见到。

2、客观标准。符合不可抗力的客观标准，必须是不能避免、难以克服的。所谓不能避免，是指合同双方当事人虽然尽到了合理的注意义务，但

是依然无法阻止该事件的发生；所谓难以克服，是指该事件的发生及其后

果已经完全超出了合同双方当事人的处置能力限度，即便当事人尽最大的

挽救努力，也不可能克服其发生及其带来的不利后果。可见，对于不可抗

力来说，客观标准是其最主要的、起决定性作用的特征。

三、艰难情形和不可抗力的联系与区别

在合同的实际履行过程之中，艰难情形和不可抗力所带来的履行受挫

时有发生，而同一个客观情形可能既符合艰难情形的构成要件，也满足不

可抗力的相关标准。综合以上的分析，我们可以发现，构成艰难情形和不

可抗力的客观情况都是发生在合同订立之后，合同履行的过程中，且合同

双方当事人对此两者均无法预见、不能避免、难以克服。正是因为两者有如此众多的共性，导致了对两者准确区分的难度过大。因此，厘清两者之间的联系和区别，对于合同当事人选择依法能够保障其利益最大化的合理主张，保证交易的顺利公平进行有着至关重要的作用。

艰难情形和不可抗力的联系主要体现在以下几方面：

1、两者均具有时间特定性、外在客观性。首先，艰难情形和不可抗力均发生在合同关系存续期间，即合同订立之后，履行完毕之前，因而具有时间特定性。其次，艰难情形和不可抗力的构成要件事实因无法预见、不能避免、难以克服，而均不可归责于合同双方当事人，因而与当事人的主观意志无关。它们两者仅仅是来自于外界的，能够对合同履行构成重大阻碍的客观情况。

2、两者在发生原因上存在交叉。某一事件既可能是引起不可抗力的事由，也有可能是导致艰难情形的事由，因而两者在发生原因上联系密切。例如，战争、洪水、地震等本属于不可抗力的事由的发生，可能会导致货币突然大幅贬值、极不正常的价格涨落，进而带来影响合同履行的社会经

济形势的剧变，从而构成合同履约中的艰难情形[2]。因此，在这种情况之下，处于不利地位的当事人既可援引不可抗力条款主张免责，又可援用艰难情形条款进行重新谈判。

3、两者均体现了诚实信用原则和公平交易原则在商事活动中的渗透和贯彻。艰难情形原则和不可抗力原则设立的出发点，均是出于在发生不可归责于双方当事人的客观障碍之后，如何更好地维护处于不利地位的一方当事人的权益的考虑。《通则》规定，在艰难情形和不可抗力两种情况之下的风险，因不可归责于双方当事人，所以不由当事人来承担。作为一种法律救济制度，它深刻贯彻了诚实信用原则和公平交易原则。同时，艰难情形和不可抗力也是对古罗马法中“契约必须信守”原则的变通，避免了其在适用中流于僵化。传统的“契约必须信守”原则固然体现了法律的确

定性和权威性，但艰难情形和不可抗力这两项原则的确立，更能体现平衡

合同当事人的利益的正义性和灵活性[3]。

艰难情形和不可抗力的区别主要体现在以下几方面：

1、两者的内容和性质不同。艰难情形主要表现为影响合同履行的社会经济政治情势的剧变，如国家经济政策的调整导致的市场价格急剧变动，

货币贬值，物价上涨等，从而根本改变了合同的均衡。不可抗力一般表现

为灾难性的非商业风险，简单说来，主要包括两大类，一类是自然灾害，

如地震、山洪、海啸等，一类是社会灾害，如战争、革命、罢工、经济制

裁等。所以，不可抗力一般不包括纯商业事件和商业风险造成的履约不能。因此，在一定意义上，艰难情势规范的实质是对过分巨大的商业风险、某些自然和社会风险所导致的合同均势严重失衡的限制、调整和化解；而

不可抗力规则实质是要免除人们因自然、社会原因阻断合同履行的责任

[4]。

2、两者造成的结果不同。《通则》表明，在艰难情形之下，事件的发生使得一方当事人履约成本增加或者另一方当事人所获履约的价值减少，

因而根本改变了合同的均衡。可见，在艰难情形下，继续履行合同并非绝

对不能，而是会严重损害合同双方当事人的权利义务的均衡，从而导致合

同的继续履行将会显失公平。出于公平原则的考虑，法律允许处于不利地

位的一方当事人援引该条款，来平衡合同双方当事人的地位。在不可抗力

情形之下，合同的履行受挫，导致合同义务根本不能履行或者不能如期履行，因此，相比于合同履行的柔性障碍艰难情形来说，不可抗力则可以称为合同履行的刚性障碍。

3、两者所体现的规范性质不同。《通则》规定，若出现艰难情形，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判，达成新的协议。如果在合理的时

间之内不能达成协议，则任何一方当事人均可诉诸法院。可见，艰难情形

条款是有关合同变更和解除的法律规范，它规定的是在具备什么条件时法

律给予处于不利地位的一方当事人以请求变更或解除合同的权利，即规定

的是他可以直接请求，也可以通过诉讼请求变更或解除合同的条件。不可

抗力条款则不同，《通则》规定，在不可抗力情形之下，不履行方应予免责。它规定的是在具备什么条件时，一方当事人虽然违约，但却可以免除

其违约责任，即不可抗力条款规定的是违约责任免除的条件。[5]

四、艰难情形和不可抗力的法律适用

艰难情形条款和不可抗力条款均是规范合同履行过程中双方当事人的

权利义务合理分担，是《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts）中关于合同履行的两大原则性规定。在风云诡谲

的商事交易活动中，各种关系错综复杂，二者在很大程度上会出现竞合现象，完全可能存在某种既可视为艰难情形又可视为不可抗力的情况。在这

个时候，就会出现两者的法律适用问题，应该援引艰难情形条款，还是主

张不可抗力，究竟那一款会最大程度的实现当事人的最大利益，这一切问

题都是值得深入研究和探讨的。

首先，我们需要明确艰难情形和不可抗力两者的规范性质。关于两者

的规范性质，我们在上文中已经有所论及，艰难情形是有关合同变更和解

除的法律规范，它规定的是在具备什么条件时法律给予处于不利地位的一

方当事人以请求变更或解除合同的权利，即规定的是他可以直接请求，也

可以通过诉讼请求变更或解除合同的条件。不可抗力则是赋予不履行方免

责的权利，它规定的是在具备什么条件时，一方当事人虽然违约，但却可

以免除其违约责任，即不可抗力条款规定的是违约责任免除的条件。

其次，我们需要分清艰难情形和不可抗力两者的调整范围。从一定意

义上，我们可以说，法律规范的性质决定了该规范所调整和适用的范围。

因此，在已经厘清了两者的规范性质基础之上，我们不难发现，艰难情形

使合同履行变得异常艰难，显失公平，而并非履行不能，作为体现合同变

更和解除性质的法律规范，《通则》6.2.3条中只规定了艰难情形之下合同

的变更和解除，而并没有涉及到违约责任的免除。不可抗力是在没有改变

合同内容的基础之上，导致了合同履行根本不能，作为体现责任免除性质

的法律规范，《通则》7.1.7条中只规定了不可抗力之下违约责任的免除，而并没有涉及合同内容的变更和解除。

《通则》6.2.3条详细规定了艰难情形的法律适用。归纳看来，在艰难情形之下，①处于不利地位的当事人有权要求重新谈判，但这并不能使该

当事人有权停止履约；②在合理时间内不能达成协议时，任何一方当事人

均可诉诸法院；③法院可以根据认定的艰难情形，终止合同或者修改合同。可见，艰难情形的法律适用本质上是赋予合同双方当事人平等协商谈判的

权利，并给予处于不利地位的当事人请求变更或者解除合同的权利，并通

过法院的自由裁量来保证履约均衡和交易公平。《通则》7.1.7条也详尽地规定了不可抗力的法律适用。在不可抗力情形之下，①不履行的一方当事

人能够证明构成不可抗力的情形，就应予免责；②不履行方负有将障碍及

对其履约能力的影响及时通知另一方当事人的义务；③在不可抗力之下，

一方当事人依然享有行使终止合同、停止履约或对到期应付款项要求支付

利息的权利。因此，不可抗力的法律适用本质上是赋予合同一方当事人的

免责权利，免除其因合同的不履行而负担的违约责任。

在实务中，合同双方当事人往往会在合同中明确约定属于不可抗力的几种情形，如果该情形在履约过程中确有发生，则可直接按照合同双方的

意思自治，按照合同的要求定性为不可抗力，并援引不可抗力条款来进行

主张。但是，即便如此，交易双方也不能完全避免现实中艰难情形和不可

抗力的交叉和竞合。对此问题，有的学者认为，应由处于不利地位的当事

人来决定采用何种救济措施。如果其目的在于使其不履行获得免责，则可

以主张不可抗力；如果想继续履约，则可以援引艰难情形，合同双方可以

重新就合同条款达成协商，以便允许合同经修改后继续存在[6]。笔者认为，当合同履行的过程中遇有不可抗力与艰难情形的竞合之时，如果合同

一方当事人直接援引不可抗力条款，则可以直接予以免责，且不必通过诉

讼途径交由法院来裁决，这样做既省时又省力。如果援用艰难情形条款，

则双方当事人需要重新进行平等协商，在协商不成的情况下，应当事人的

请求，法院可以对变更或解除合同进行裁决。可见，在艰难情形之下，当

事人无权凭单方意思直接变更或解除合同，而只能诉请法院来解决。所以，如果一方当事人意欲解除合同，不再履行合同项下的义务，则援引《通则》中的不可抗力条款会更为便捷和自由。

五、结语

艰难情形与不可抗力貌合神离，共同作用于合同的履行之中，为平衡合同双方当事人之间的权利义务、保证合同的顺利履行，实现公平交易起

到了一定的指引作用。在实务操作中，合同双方当事人应划清两者之间的

边缘界限，厘清两者在适用上的法律效力的差异，依据合同性质抑或交易

进展形势，结合自身的权义合理分配来选择最有利于己方的合法主张，这

对促进合同目的的实现和交易的顺利进行有着重大的意义。

【作者简介】

刘虹蕴，1987年2月出生于山东省蓬莱市。2005—2009年就读于中国海洋大学法政学院法学专业，2009年秋就读于中国海洋大学法政学院国际法学专业。

【注释】

[1] 张建军. 情势变更与不可抗力比较. 《天水行政学院学报》，2003年，第3期

[2] 郭洪俊. 艰难情形与不可抗力的区别及其不同法律效果探讨. 《现代法学》，1998年，第5期

[3] 顾瑞. 论情势变更与不可抗力. 《辽宁警专学报》，2005年，第6期

[4] 张步文. 正确适用《国际商事合同通则》之「艰难情势」. 《中国司法》，1998年，第9期

[5] 喻志耀. 情势变更与不可抗力——兼与众名家商榷. 《华东政法学院学报》，1999年，第4期

[6] 崔建远.《新合同法原理与案例评释（上）》. 长春：吉林大学出版社，1999年，第274页