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项目融资法律制度

项目融资法律制度

一.项目融资法律制度

(一)项目融资的概念和特点

项目融资近30年来已经成为大型工程项目筹集资金的常用方法,但作为一个术语并没有公认的定义。在北美洲,金融界习惯上将无追索权和有限追索权的融资活动称为项目融资。在欧洲,则把针对具体项目的所有融资活动都称为项目融资。美国银行家彼得·内维特在《项目筹资》的著作中认为,项目融资是为一个特定经济实体所安排的融资,其贷款人在最初考虑安排贷款时,满足于使用该经济实体的现金流量和收益作为偿还贷款的资金来源,并以该经济实体的资产作为归还贷款的保障。按照这一解释,项目融资偿还贷款的资金来源被限于融资项目本身,包括项目未来的现金流量和项目本身的资产价值,借款人对贷款不负责任或不负主要责任。项目融资有别于传统的融资方式。传统的公司融资是公司利用其本身的资信能力来融通资金,贷款人决定是否提供贷款的主要依据是借款人的信用和偿还能力,而非项目的盈利能力;项目融资的贷款人则要从项目的盈利中寻求贷款安全。具体而言,项目融资有以下特点:

1、项目融资不要求项目发起人大量的股权投资,项目的资金主要来自以项目为基础的融资。

2、项目融资是无追索权或有限追索权性质的融资,项目贷款人主要依赖项目自身的信用,而不是借款人的信用。无追索权的项目融资又称纯碎的项目融资,是指贷款人对作为借款人的项目主办人没有任何追索权的项目融资。无追索权的项目融资在20世纪20年代最早出现在美国得克萨斯州的油田开发,当时的开发商的投资能力非常有限,贷款的偿还只能基于石油资源储藏量以及原油购买协议所提供的信用支持。1有限追索权有三种理解:(1)有限追索权是指对项目主办人的追索权是有限的,仅以项目主办人投入到项目公司中的股本金为限;(2)有限追索权对项目主办人的责任是有限的,仅以其对项目的担保数额为限;(3)有限追索权具有以上两个含义。

3、项目融资能分散项目风险。成功的项目融资可以在各参与方之间实现项目风险的分担。这些参与方包括项目发起人、债权人、原材料或设备的供应商、工程承包商、项目产品

1George,Giddy,International Finance Handbook, Wiley Interscience,p734.

或服务的买方、保险商和政府。2例如,长期电力销售合同中由买方提供预付款,设备供应合同中项目公司的延期付款,建筑工程中的交钥匙合同都可以使上述合同相对人承担项目风险。

4、项目融资可以是非公司负债型的融资。非公司负债型融资是指项目的债务可以不反映在项目主办人的资产负债表中的一种融资方式,所以亦称为资产负债表之外的融资。这种融资不会恶化项目主办人的资产负债比例,使主办人能以有限的财力从事更多的投资。

5、项目融资有一定的适用范围。作为一种资本密集型项目筹集资金的方法,项目融资适合于资金量大,投资回收期长的大型工程项目,尤其是石油、煤炭、钢铁、有色金属、森林、电力以及一些大型基础设施建设项目。

6、资金来源的多样化。就融资方式而言,项目融资可以是债权融资的间接投资,也可以是股权投资的直接投资;就融资渠道而言,项目融资可以来自项目产品的买方支付的预付款,也可以来自设备或原材料的供应商以补偿贸易方式提供的设备或原材料,还可以来自于工程承包商采用“交钥匙”方式等。

项目融资具有以下优点:(1)比传统融资方式更有利于大型项目的融资。石油、天然气、煤炭、交通运输、电力、化工、通讯等大型项目需要大量资金,传统融资方式中的项目主办人的资信往往不能满足融资要求。项目融资以项目本身的资产和现金流量作为偿还贷款的担保,使此类项目的融资安排成为可能,如英法海地隧道,融资总额达103亿美元,就是通过项目融资安排的。3(2)项目融资将项目的现金流量和资产价值作为信用,项目参与各方必然会十分注重项目的法律可行性和经济可行性,有利于项目的成功。项目的贷款人也会严格履行担保法律程序,有利于贷款人对项目资产的行使追索权。

(二)项目融资的资金来源

国际项目融资的资金来源由直接投资和间接投资组成。直接投资即股权投资,间接投资主要有以下方式。

1、贷款

(1)国际商业贷款。通常为辛迪加贷款。辛迪加贷款包括直接银团贷款和间接银团贷款。前者是指所有的贷款银行都和借款人签订贷款协议,后者是指牵头行和借款人签订贷款合同,然后由牵头行将贷款权转售给其他银行,无需借款人的同意。(2)出口信贷机构贷款。

2张极井:《项目融资》,中信出版社1997年版,第7页。

3Rosemary Bennett, Project Finance,“Morton’s folly”Euromoney.June1993,pp.59—63.

出口信贷机构贷款的特点是:①贷款和出口信贷机构所在国的设备出口联系在一起,出口信贷机构成立的目的就是促进本国产品的出口,这一特点限制了项目公司选择项目设备来源的可能性;②出口信贷和出口信贷保险相结合,为了取得出口信贷,借款人必须支付贷款人的出口信贷保险费用,所以,虽然出口信贷的利率较低,但项目公司的融资成本并不一定低于商业贷款;③出口信贷金额不足于购买项目设备,最多为出口设备价格的85%。(3)政府贷款。政府贷款包括本国政府贷款和外国政府贷款,政府贷款的一般利率较低,但往往以购买贷款国的商品和劳务为条件。(4)国家开发银行和保险机构的贷款。这些贷款往往是无追溯权的贷款,如日本开发银行对在中国投资开发石油、煤炭项目的贷款。美国海外私人投资公司也可以向项目公司提供此类贷款。(5)国际金融机构贷款,如世界银行、亚洲开发银行等。

2.发行股票。如英法海地隧道项目通过发行股票筹资17.2亿美圆,占项目资金总额的16.7%。又如欧洲迪斯尼乐园项目,发行股票筹资28.56亿法郎,占项目融资总额的19.4%。项目融资是否包括股权融资,学界有不同的看法。笔者认为,项目融资中的股权融资,主要是指项目公司在证券市场发行股票的方式,而不应当包括项目公司发起人的股权投资。

3.存托凭证。存托凭证(depository receits)是指在一国证券市场流通的代表外国公司有价证券的可转让凭证,属于金融衍生工具。以股票为例,我国的上市公司首先将一定数额的股票委托我国的中间机构(保管银行)保管,又由保管银行通知外国存托银行在当地发行代表该股票的存托凭证,然后,存托凭证就可以在该国的证券交易所或者柜台市场交易。自1927年摩根银行开创DR业务以来,世界上许多公司如索尼、TDK、香港电讯、英国石油公司等都发行过十亿甚至上百亿美元的DR。按照DR的发行地不同,DR可以分为ADR(美国存托凭证)、EDR(欧洲存托凭证)、HKDR(香港存托凭证)、SDR(新加坡存托凭证)、GDR(全球存托凭证)等。4大陆民营造船业龙头扬子江船业,2010年9月8 日在台湾发行TDR(台湾存托凭证),以每股新台币(下同)18.8元(0.79新元)挂牌上市,一开盘就跳空涨停为20.1元,最后仅成交1400张牢牢锁住,收盘涨停委买张数还有近31万张。5 ADR是外国公司在美国市场筹资的重要工具,也是美国投资者广泛接受的外国证券形式。美国法律为了保护国内投资者的利益,规定退休基金只能投资于美国公司的股票,但允许退休基金购买ADR。从第一张ADR于1927年由摩根银行发行到1996年,美国共发行了1301

4Josh Martin, The Return of ADRs, Euromoney December 1995.

5庄慧良:《在台湾发行TDR扬子江开盘即涨停》,见联合早报网2010年9月9日。

个ADR。其中英国占17.4%,阿根廷占11.5%,澳大利亚和日本分别占11.4%和11.3%。在1301个ADR中只有426个可以在美国三大证券交易系统交易,其余为柜台交易。1993 年以来,我国也在美国发行了四个一级ADR和二个二级ADR。一级ADR只能在柜台交易,二级ADR可以在证券市场交易。

ADR的发行主要有以下程序:(1)美国投资者委托美国经纪人购入非美国公司证券;(2)美国经纪人与基础证券所在地的经纪人联系购买;(3)当地经纪人通过当地交易所或场外市场购入所指示的证券;(4)证券发行人将证券存放在当地的托管银行;(5)托管银行立即通知美国存券银行,存券银行即发出ADR交与美国经纪人,每张ADR代表一定数量的基础证券;(6)美国经纪人将ADR交给投资者或者存放在证券信托公司,同时把投资者支付的美元按照当时汇价兑换成相应的外汇给当地的经纪人;(7)当地经纪人将ADR筹集的资金交付给证券的发行人或持有人。6

4.发行债券

(1)欧洲债券。欧洲债券是一种新型的国际债券。欧洲债券的特点是:①债券货币不是发行地货币;②债券在多国债券市场销售;③由不同国家的投资银行组成辛迪加包销;④债券发行人可以是发行地人,也可以是外国人。欧洲债券市场是指所有经营欧洲债券的市场,地理位置并不局限于欧洲。如在美国发行的以英镑为面值的债券就属于欧洲债券,经营该债券的美国市场同样属于欧洲债券市场。欧洲债券市场有以下特点:①采取私募方式并主要在票面货币国以外的国家销售;②利息不扣所得税,所以使购买者可以获得高于购买本国债券的收益;③无需经任何政府批准和注册就可以发行,各国证券法对欧洲债券均不予法律管制,而给予管辖豁免。

(2)ABS方式。ABS是Assets Backed Securitization的缩写,它是以项目所属的资产为支撑的证券化融资方式,即以项目所拥有的资产为基础,以项目资产可以带来的预期收益为保证,通过在资本市场发行债券来募集资金的一种项目融资方式。1998年4月13日,我国第一个以获得国际融资为目的的ABS证券化融资方案在重庆市推行。建行重庆市分行选择与香港豪升ABS(中国)控股有限公司达成合作协议,将首批运作项目定为航空票款、汽车按揭、商业零售等。我国到目前为止还没有在国内债券市场上发行的ABS债券。(详见第四章第三部分)

(三)项目融资的风险

6朱怀念:《国际项目融资法律问题研究》,武汉大学出版社1994年版,第67页。

1.完工风险。完工风险是指项目建设不能按照预定的时间达到规定的各项经济技术指标的风险。项目完工并非仅指项目竣工,还应符合商业完工标准。商业完工标准通常包括以下指标:(1)运行指标,即在一定时间内在规定的水平上运行;(2)技术指标,即项目运作达到规定的技术参数;(3)现金流量指标,即在一定时期内达到预期的现金流量标准。完工风险的分解方法有:(1)固定价格的“交钥匙合同”;(2)项目主办人的完工担保;(3)项目主办人的备用担保,即项目主办人提供备用资金以防止项目超支;(4)贷款人的提款控制,即贷款进度和项目进度相协调;(5)保险;(6)项目其他参与方的完工支持,如产品购买人和设备提供者的提前支付和延期收费。

2.市场风险。市场风险是指项目产品的市场容量和销售价格致使项目收入不足于偿付投资和贷款。市场风险的分解方法有:(1)长期销售协议;(2)东道国政府的担保。

3.金融风险。金融风险包括汇率波动风险和利率波动风险。汇率波动风险又包括动态风险和静态风险。动态风险又称交易风险,指由于外汇汇率波动而引起的应收资产与应付债务价值变化的风险,在项目融资中表现为:(1)在货物交付或劳务提供后,外汇汇率变化所产生的风险;(2)以外币计价的项目融资,在债权债务没有清偿前外汇汇率变化所产生的风险。静态风险也称会计风险,是指由于汇率波动引起的资产负债表中某些外汇项目金额变化的风险。汇率风险分解的方法有:(1)货币掉期合约(currency swap contract),即交易双方在合约中约定确定的交易日期和汇率。(2)货币期权合约(currency option contract),合约的内容是期权持有人在未来某一日期按照一个固定的汇率用一种货币兑换另一种货币。(3)远期外汇合约(forward foreign exchang contract),即根据合约签署日的汇率购买或卖出某种外汇,但实际付款和交割则发生在未来某一日期。(4)在销售合同中规定,购买产品支付和外汇贷款相同的货币。

利率风险指由于利率波动而引起的应付债务变化的风险。在项目融资中主要表现为由于利率提高使项目融资成本增加。其分解的法律方法是:(1)利率掉期合约(interest rate swap contract)。利率掉期是指两个没有直接关系的借款人,由于存在信用等级差别,筹资成本不同,负债结构各异,为了避免利率风险,各方同意通过中介机构向对方支付借款利息成本。其基本原理是,两个借款人中一人能够在市场上以较好的浮动利率得到贷款,但其希望得到固定利率的贷款,而另一方只能得到固定利率贷款,却希望得到浮动利率贷款,通过互换债务,各自减少融资成本。(2)利率期权合约(interest rate option contract),即利率期权持有人在未来特定时期,按照预先确定的价格和数量买入一种特定的利率,其要支付一定

的期权费。

4.政治风险。政治风险包括战争险、征用险和外汇险。分解政治风险的方法有:(1)投保政治风险;(2)在贷款合同中选择适用外国法;(3)东道国政府作出担保;(4)把各项担保置于东道国管辖之外,如要求东道国以外的人提供担保等。

二.BOT法律制度

(一)BOT的概念和法律特征

BOT名称是对Build-Own-Transfer(建设—拥有—转让)和Build-Operate-Tranfer(建设—经营—转让)形式的简称。BOT一般的定义是:政府通过契约授予私人投资者一定期限的特许经营权,许可其融资建设和经营特定公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并获得利润;特许权期限届满时,该基础设施将无偿移交给政府。7BOT的概念是由土耳其总理厄扎尔于1984年正式提出的,并首先应用于该国的公共设施的私有化项目。8BOT投资方式的本质特征在于利用非公共机构的资本力量和经营力量实现建设经营公共基础设施的政府职能。9因此,BOT的应用领域主要是基础设施的建设。由于其有效地将私人资本引入到原来只有政府承担的公共基础设施建设领域,帮助政府在不增加本国财务负担的情况下,完成耗资巨大的基础设施建设,提高本国基础设施建设水平和人民生活水平,因此很快得到其他国家的效仿,并在世界许多国家特别是发展中国家推广开来。

BOT还有以下变通方式。(1)BOOT(BUILD-OWN-OPERATE-TRANSFER),即建设—拥有—经营—转让。即投资人在项目建成后,在规定的期限内拥有所有权并进行经营,期满后将项目移交给政府。BOOT与BOT的区别是强调项目公司在规定的期限内对项目既有经营权,又有所有权。(2)BOO(BUILD-OWN-OPERATE),即建设—拥有—经营。即投资人根据政府赋予的特许权,可以建设并长期经营某项基础设施,并不将此基础设施移交给公共部门。(3)BOOST(BUILD-OWN-OPERATE-SUBSIDIZE-TRANSFER),即建设—拥有—经营—补助—转让,这种项目通常是盈利比较低的项目,需要政府的补贴,才可能收回投资。

(4)BRT(BUILD-RENT-TRANSFER),即建设—出租—转让,项目建成以后,由政府拥有所有权,然后租给项目公司经营,经营期满后交给政府。(5)BT(BUILD-TRANSFER),即建设—转让,项目建成后即转让给政府,政府分期将收购价格支付给投资者。这种形式类似于工程承包。

(6)ROT(RENOVATE-OPERATE-TRANSFER),即修复—经营—转让,项目公司经授权后,对旧的

7余劲松:《国际投资法》,法律出版社1997年版,第143页。

8于安.外商投资特许权项目协议(BoT)与行政合同法[M』.北京:法律出版社,1998;6.

9于安.外商投资特许权项目协议(BoT)与行政合同法[M』.北京:法律出版社,1998;611

设施、设备进行改造和更新,经营一段时间后交给政府。(7)TOT (TRANSFER-OPERATE-TRANSFER),即政府将原有的设施,转让给投资者经营一定时间后,再转让给政府。

从上述一组定义中,我们可以看出BOT投融资方式具有以下特征:(1)主体特殊性。BOT 投资方式的一方为政府,另一方为企业。主体之间的权利与义务是通过特许协议来确定的。所谓特许协议是指一个国家的政府与私人投资者约定在一定期间,前者允许后者在一定条件下享有专属国家的某种权利,投资于公用事业或自然资源开发等经济活动的协议。10(2)客体的特殊性。BOT所涉及的标的一般为大型的公共基础设施建设,如电力、交通、供水、桥梁、机场、港口等。这些基础设施项目规模大,投融资风险高,收入来源稳定,建设周期漫长,且通常为东道国政府垄断经营,在国民经济中具有举足轻重的地位。在经济学中,基础产业分为四类,一是非收益性项目,即建成后不可能有收益但对国民经济发展有重要意义。二是半收益性项目,即收益不足全部收回投资的项目。三是收益性非垄断项目,即项目可以有收益并收回投资但并非政府垄断项目。四是收益性垄断项目,即收益可以收回投资并为政府所垄断的项目。前两种项目不可能满足投资者的基本要求而不能成为BOT投资项目,第三种项目虽然可以收回投资但非政府垄断,无所谓特许经营,也不能成为BOT投资项目,所以,一般来说,只有第四种项目可以成为BOT投资项目。(3)权利与义务的复杂性。BOT项目涉及一系列复杂的合同安排,如特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同等,参加者也涉及到政府、项目公司、投资者、金融机构、保险公司、供应商、设计者等。(4)财产权利的特殊性。加工承揽合同的加工承揽方对加工承揽的材料只有使用权,BOT投资方式中的项目公司对项目财产拥有所有权。(5)投资者回报方式的特殊性。合同通常的对价是金钱、实物或劳务,BOT特许协议中政府支付的对价是项目财产的收益。(6)风险责任的特殊性。除政治风险或其它约定的风险外,通常东道国政府不承担风险,经营风险由项目公司承担,其他投资的风险一般由合同当事人共同承担。(7)结局的特殊性。通常情况下,项目公司的股东对项目公司清算时的财产拥有剩余资产分配权;特许经营权期限届满,项目公司不进行清算,项目公司的资产无偿地转让给东道国政府。

BOT是一种特殊的项目融资,其特殊性表现在:(1)项目融资有无追索权和有限追索权两种方式,BOT通常为无追索权的融资方式;(2)项目融资的资金来源可以全部来自贷款,而BOT的资金通常由股权投资和债权融资两部分组成。

10姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987版,第356页。

BOT投资和外商投资企业的区别表现在:(1)资金来源不同,外商投资企业的资金来源主要是股权投资,BOT的资金来源主要是债权融资;(2)BOT项目中可以由政府的投资,而外商投资企业中通常不存在政府投资;(3)外商投资企业中的外资比例有限制,而BOT项目中的外资比例没有限制,因为项目最终将交给政府;(4)BOT投资以特许权为前提,一般的外商投资企业没有此前提;(5)一般的外商投资企业经营期满须清算,股东拥有剩余资产分配权,BOT项目公司经营期满,项目财产自动交给政府,不需要清算。

(二)BOT投资方式的合同的当事人

(1)政府。政府在BOT投资方式中是特许协议的一方当事人,利用BOT投资的基础设施由政府决定,BOT的招标和评标由政府主持,项目公司的营运期限由政府决定,项目的不竞争保证、经营期保证、不对项目实行征收或国有化的保证也只能由政府作出。(2)项目主办人,即项目公司的投资人。(3)项目公司。项目公司是项目发起人根据项目所在国法律为建设、经营某特定基础设施项目而设立的独资企业或合营企业。(4)项目贷款人。BOT投资项目发起人的自有资本往往难以满足项目的资金要求,项目发起人一般以有限的资金作为出资,其余部分由项目公司向国际银团贷款。(5)项目工程建设公司。项目工程建设公司要完成工程设计、施工,提供机器、设备、技术。(6)项目产品、服务的购买人或设施使用人。(7)项目工程供应商。项目工程所需原材料、燃料、设备所涉数量巨大,项目工程供应商应保证按时按质按量提供原材料、燃料、设备等。

(三)BOT项目中的法律关系

1.项目主办人与项目公司的法律关系。项目主办人是项目公司的股东,项目公司是项目主办人投资所形成的经济组织。项目主办人与项目公司之间的法律关系为一般的母公司与子公司关系。当项目主办人为一个投资者时,项目公司为母公司的全资子公司;当项目主办人由境外投资者与中方投资者共同组成时,项目公司就为项目主办人的控股子公司。

2.政府与项目主办人的法律关系。BOT的特殊性决定了它需要授予经营权的法律文件。这个法律文件就是特许协议。特许协议的内容以项目公司的权利、义务的确定为核心。项目主办人是特许协议可能的当事人。尽管学界对特许协议的性质有不同看法,但对政府和项目主办人之间存在一定的权利义务关系是没有疑义的。

3.政府与项目公司的法律关系。在BOT项目所涉及的权利、义务安排中,项目主办人与项目公司是两个不同的行为主体。政府与项目主办人有可能形成涉外经济法律关系,但项目公司却是东道国法人。政府与项目公司之间的关系是国内法基础上的行政法律关系。

4.项目公司内中外合作双方的法律关系。当BOT项目公司为一个中外合资企业时,就形成了外商与中方合作者之间的法律关系。从我国目前BOT项目的实践看,中方合作者往往是BOT项目建设经营的传统承担者。

5.项目主办人、项目公司与项目贷款人的法律关系。由于BOT项目融资中贷款比例较高,贷款落实与否是项目是否能够成立的重要因素。因此,贷款人是BOT项目的重要当事人,项目主办人、项目公司与贷款人的关系是BOT项目中重要的法律关系之一。项目主办人、项目公司与贷款人的关系是基于资金借贷而形成的法律关系。项目主办人和项目公司在BOT 项目贷款中的角色区别是:项目主办人往往是项目贷款的筹措者,项目公司则往往是项目贷款的借款人。在BOT项目的前期谈判中,项目主办人与外国银行商谈,取得其为项目提供贷款的承诺;项目公司设立后,就往往由其作为借款人与贷款人签订贷款合同。项目主办人往往还承担项目工程完工担保的义务,主要内容是保证项目工程投资不超预算,不超工期。贷款人和项目公司的关系是借贷关系。

6.项目公司与项目建筑商的法律关系。这是发生在项目建设期内,以项目工程为标的的平等主体之间的合同关系。项目工程建筑商的选择通常是BOT项目谈判中“一揽子”安排的组成部分,由项目主办人、贷款银行、政府等事先协商确定,并非完全由项目公司确定。这是BOT项目建设不同于一般工程建设的特殊性。

7.项目公司与原材料供应商、项目产品或服务购买人的法律关系。这是直接涉及项目效益和投融资回报的重要法律关系。对于项目公司来说,在项目工程的建设费用确定后,原材料供应价格、产品出售或服务提供的价格就成为BOT项目经营中影响回报收益的重要因素。这两个合同的签订,也是项目经营风险的再分配。这两个问题一般在项目特许法律协议中有专门约定,或附加专门合同成为特许法律文件的一部分。例如,深圳沙角电厂B厂特许协议中,就有关于保证煤炭供应的专项内容和电力收购的专项内容。

8.项目公司与设施使用人之间的法律关系。直接向公众提供使用服务的某些BOT项目(桥梁、隧道、地铁)中,项目公司一方面会和使用人产生服务提供者和消费者的关系,另一方面也会产生相应的社会管理关系。例如,桥梁、隧道提供通行服务时的交通管理,地铁运送旅客服务中对旅客进出地铁过程中的必要管理。

(四)BOT投资制度设计中的法律问题

1.BOT的投资准入限制。改革开放以来,我国引进外资的领域逐步放开,部分原属“禁止”或“限制”的行业开始纳入“允许”之列。2002年,国家计委、外经贸部联合发布的

《外商投资产业指导目录》,对外商投资领域作出了明确的规定。根据《指导目录》的规定,电网的建设、经营属于禁止类项目;大中城市燃气、热力和供排水管网的建设、经营属于限制类项目,且不允许外商独资;铁路干线路网的建设、经营,支线铁路、地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营,城市地铁及轻轨的建设、经营等,虽纳入鼓励类产业项目,却不允许外商独资或要求中方控股。同时,国家计委的《通知》将BOT方式限定在国家中长期规划内的项目只包括:建设规模为2×30万千瓦及以上火力发电厂、25万千瓦以下水力发电厂、30~80公里高等级公路、1000米以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等六类项目。这些规定限制了BOT投资方式运用于大型基础设施项目的可能性。笔者认为,BOT项目的外资准入应当不同于一般外商投资项目的外资准入,因为项目公司的财产最终将为中国政府所有,所以不需要严格的准入管制。

2.BOT投资的注册资本制度。BOT项目中的项目公司都为外商投资企业,应遵守外商投资企业注册资本与投资总额比例的法律规定。按照国家工商行政管理局1987年3月1日公布的《关于中外合资企业注册资本与投资总额的暂行规定》,注册资本在投资总额中的比例应在十分之一和四分之一之间。其中,投资总额300万美元以下的,注册资本至少为7:10,投资总额3000万美元以上的注册资本至少为1:3。虽然BOT投资项目的投资总额一般较大,注册资本可以适用上述规定中的最低比例,但 BOT投资项目通常所需的巨额资金还是不可能接受这样的比例。这个比例也不符合世界各国BOT投资的通例。如英法海底隧道是世界上最大的 BOT项目,总投资为103亿美元,投资资本仅为18亿美元,股本和贷款比例为2:8。澳大利亚悉尼港弯隧道总投资5.5亿美元,项目公司股本仅为2900万美元,股本和借贷资本的比例仅为5:95。我国广东沙角电厂B项目的总投资为5.5亿美元,项目公司注册资本为1700万美元,注册资本和借贷资本的比例仅为3:97。广西来宾电厂的总投资为6亿美元,注册资本和借贷资本的比例为1:4。11BOT项目资金的主要来源只能是借贷资本,不可能是注册资本。我国法律应当允许BOT项目公司注册资本和借贷资本的比例区别于其他外商投资企业,以适应BOT投资主要依靠借贷资本的特点。当然,我国法律只需对BOT项目注册资本的最低标准作出规定,而无须限制注册资本的最高比例,如同法律允许外商投资企业中注册资本和投资总额相等,因为东道国承担的风险是和项目公司的注册资本在投资总额中的比例成反比的。

应当注意的例外是,当BOT项目主办人和项目公司为同一人时,如果此时业已存在的11北京市工程咨询公司:《BOT项目指南》,地震出版社1995年版,第59页。

项目主办人不增加用于项目的股本资金,项目资金中就没有股本资金,也就不存在特定项目的注册资本和借贷资本的比例问题。因为在此情况下,实际上没有特定的项目公司。这种情况也是有先例的。如特许期从1988——2008年英国Dartfold桥的 BOT 投资项目(一条横跨泰晤士河并与伦敦的环形快车道相连的桥)中,全部资金由项目公司融资解决,项目资金中没有股本资金。12笔者认为,BOT 项目的法律制度中应当包括这样的制度设计:在项目主办人和项目公司为同一人的情况下,BOT项目中可以不包括股本资金。这意味着BOT项目中的全部资金来源是借贷资金。

3.BOT项目公司的融资渠道受限制。根据我国《公司法》的规定,只有股份有限公司、国有独资公司以及两个以上的国有企业或两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司可以发行债券,而《中外合资经营企业法》规定中外合资经营企业只能采取有限责任公司的形式,虽然《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》允许外商投资企业采取股份有限公司的组织形式,但BOT项目公司通常只能是有限责任公司。这样,BOT的项目公司几乎不可能采用发行债券融资。BOT项目是以融资为主的投资方式,而融资包括贷款,也包括发行债券。BOT项目所涉及的均是事关国计民生的大型基础设施建设,笔者认为,法律应当允许BOT项目公司发行债券向公众募集资金。

4.BOT投资的外汇管制。外汇兑付是国际投资中的主要风险之一,外汇兑付风险包括兑换险和转移险,即将东道国货币兑换成可以自由流通的货币的风险和投资者将投资利润汇出东道国的风险。我国政府是否对BOT 项目的外汇兑付负责,现有的部门规章作了截然相反的规定。国家计划委员会、电力工业部、交通部1995年《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定,对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇,国家保证兑换和汇出境外。对外贸易经济合作部1995年《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》却明确规定,政府一般不能对BOT项目的外汇兑换作出承诺和保证。笔者认为,BOT 项目下的外汇兑换应当遵循我国现行的外汇管理制度。1996年11月27日,中国人民银行行长戴向龙正式致函国际货币基金组织,宣布中国不再适用《国际货币基金组织协定》第14条第2款的过渡性安排,从1996年12月1日起,接受《国际货币基金组织协定》第8条第2款、第3款、第4款的义务,实行人民币经常项目下的可兑换。椐此,我国于1997年1月14日修改了1996年4月1日生效的《外汇管理条例》,明确规定“国家对经常性国际支付和转移不予限制”。所谓经常项目是指国际收支中经常发生的交易项目,包12温小梅:《国外利用BOT项目实例及启示》,载《国际经济合作》1996年第5期。

括进出口贸易、劳务收支、单方面转移等。对经常项目可兑换的含义,《国际货币基金组织协定》第8条作了具体规定:不得对国际间经常性往来的对外支付和资金转移施加限制;不得实行歧视性货币措施或多重汇率;兑付外国持有的在经常性交易中取得的本国货币。我国已经实现了经常项目下外汇的自由兑换,但并没有实行资本项目下的自由兑换。所谓资本项目是指国际收支中因资本输出和输入而产生的资产和负债的增减项目,包括直接投资、各类贷款、证券投资等。BOT 项目下的外汇兑换属于资本项目下的外汇兑换,我国对此项目下的外汇兑换仍然有严格的限制。在BOT 投资资本项目的外汇兑换中,一种情况是股本项下所得红利的外汇兑换,按照上述相关规定,该项目下的外汇兑换无需审批,外国投资者凭董事会分配利润的决议书和完税证明就可到外汇指定银行取得兑付;另外一种情况是归还借贷资金的外汇兑换,按照上述相关规定,此类兑付仍需得到外汇管理局的批准。在BOT 项目的外汇兑换中,后一种情况是外汇支付的主要组成部分。根据《结汇、售汇及付汇管理规定》第30条规定,境内机构资本项目下的偿还外债本金的用汇,持所列有效凭证向外汇局申请,凭外汇局的核准件从其外汇帐户支付或由外汇指定银行兑付。外汇管制的发展和程度取决于国家的经济发展水平,特别是《外汇管理条例》第6条明令禁止外币计价结算,更成为产生这一风险的法律障碍。虽然我国是《国际货币基金组织协定》的缔约国,但该《协定》并没有规定实现资本项目下外汇自由兑换的期限。所以,无论是根据国际协定还是根据我国现行的外汇管理制度,我国政府并没有承担 BOT项目下外汇兑换的一般义务。当然,这并不完全排除我国政府依据特许权协议承担外汇兑换的具体义务。在BOT项目的实践中已经逐渐形成了一些方法。比如,中国沙角B项目中,政府与项目发起人签订的特许协议约定,香港开发商所得电力收入的50%以人民币计付,50%以人民币按定汇率兑换成外汇支付。13菲律宾那法塔斯电站项目中,菲律宾有关部门与外国投资者约定,部分电价用美元支付给在香港开立的第三方信托帐号上。14马来西亚南北高速公路项目中,东道国允许开发商设立海外预留帐户,以支付所有的收益和外国融资。又如土耳其的加齐项目,东道国政府保证其电力公司以日元、德国马克和美元组成的一揽子货币支付采购合同规定的款项。15

5.BOT投资的商业性保证。关于政府对投资回报的商业性保证,我国的相关法律也存在着不同的规定。《上海市延安东路隧道专营管理办法》第10条规定,外方投资者在专营期间可以从项目公司取得15%的投资回报。如外方投资者的利润达不到15%,由中方投资者从

13江前良著:《国际技术转让法律与实务》,法律出版社1995年版,第84页。

14江前良著:《国际技术转让法律与实务》,法律出版社1995年版,第90页。

15于安:《外商投资特许权协议与行政合同》,法律出版社1998年版,第79页。

其所得利润中支出返还。仍达不到标准的,由上海市城市建设投资开发总公司负责补偿。但《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定,项目公司要承担融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险,政府不能提供投资回报率的保证。在BOT的国际实践中,政府的商业性保证并不少见。马来西亚政府在南北高速公路项目中,就提供了如下的保证,如果海外债务汇率相反变化超过15%,或者海外债务浮动利率相反变化超过20%,或者审计人员证明项目公司无力偿还,政府会补足亏损。16印度政府曾对电力项目给予16%的投资回报率保证。香港的一些电力项目中,电力公司也可以从政府得到保证取得13.5%的净资产回报率。17国际上 BOT项目的投资回报率一般有两种模式,一种是“固定比例式”,即政府按照事先商定的投资回报率承担投资回报数额,而不顾经营情况如何。另一种是“浮动比例式”,即由政府和项目发起人通过谈判确定投资回报率的上限和下限,经营收入高于投资回报率上限的部分归政府所有,低于投资回报率下限的部分由政府补贴,上限和下限之间部分的收入归项目公司所有。如香港西区海底隧道项目,项目经营开始前三年的投资回报范围为15%至16.5%,以后的投资回报范围为15%至18%,当项目收入低于下限时就采用价格上调的措施,当项目收入高于上限时就推迟通行费年度上调的时间18。有人认为我国政府作出投资回报率的保证违反了我国现行法律和法规的规定。我国《担保法》和《境内机构对外担保管理办法》都不允许政府机构为经济活动提供担保。也有人认为,政府的这种承诺有别于民事法律制度中的担保,不会违反《担保法》的规定,因为政府的这类担保和民事担保有明显的区别:(1)内容不同,民事担保的内容是品质担保、权利担保和履约担保,此类担保的内容是无法控制的风险;(2)责任不同,民事担保的责任是担保人代为履行,此类担保的责任是政策支持,如延长特许权的期限或调整产品的价格等。笔者认为,政府对投资回报率的承诺,是否属于民事法律制度中的担保,唯一的标准是看这一承诺是否构成对政府的强制性义务,而政府对投资回报率的保证无疑构成对政府的强制性义务。此类担保可以理解为履约担保。但在国家愈来愈多的直接参与国际经济活动的今天,国家作为公法上的主体绝对不能承担私法上的义务的观念似乎已经陈旧。我国应当对我国的担保法律制度作相应的调整。笔者认为,我国法律不应该将投资回报率的保证作为一项政府义务,同时,也不宜绝对禁止政府作出这种保证,政府是否作出这种保证,可以由特许权协议作出规定。

关于汇率风险的政府保证。汇率风险属于商业风险,我国政府原则上不应提供保证。在

16北京市工程咨询公司:《BOT项目指南》,地震出版社1995年版,第59页。

17戴旭:《借鉴国外BOT经验,探讨中国推行举措》,载《中国投资建设》1995年第2期。

18C. Walker and AJ. Smith, Privatized Infrustructure: the Build Operate Transfer approach. Thomas Telford, 1995.

国际投资法领域,国家通常仅仅对政治风险承担责任,商业风险通常是由投资者承担的。外国投资者在进行BOT投资可行性研究时应当对货币选择、汇率变化的风险作充分的估计,并选择适当的解决办法。(1)分散币种。一国货币对外币汇率的变动通常和发行国的经济力量强弱有关,各种货币价值的改变往往反映了经济力量的消长。贷款人选择几种货币,货币交替变化使汇率风险在一定时期内实现相互调节成为可能,风险也可随之减少。(2)固定“货币篮”,即争取借贷、存放、使用、偿还用同一种货币,以降低风险。(3)运用远期外汇、掉期交易等金融工具避免外汇汇率变动风险。我国《结汇、售汇及付汇管理规定》第37条规定,为使用远期支付合同或者偿债协议的用汇单位避免风险,外汇指定银行可以按照有关规定为其办理人民币与外币的远期买卖及其他保值业务。(4)调整外汇资金的收付时间。应收或应付外币帐款的时间对外汇风险的大小具有直接影响。时间越长,在此期间汇率波动的可能性就越大,外汇风险相对较大;时间越短,在此期间汇率波动的可能性就较小,外汇风险相对较小。因此,调整外汇资金的收付时间可以达到回避外汇风险的目的。在国际收付中,通过预测计价货币汇率的变动趋势,提前或推迟支付款项,可以避免外汇风险。(5)固定汇率。项目公司在与原材料供应商及服务购买者签订的协议中,以固定汇率计价,以避免汇率走势变化。(6)设立风险基金。BOT投资方式的基础设施融资规模巨大,遭受损失的可能性也大。而设立风险基金就成为避免和减少风险的途径之一。项目公司每年可从盈利中按一定比例提取风险准备金,以增强项目公司承担风险的能力。(7)债券集资。这种方式在发达国家的BOT项目中得到了充分的运用。悉尼港湾隧道公司通过发行30年期的隧道债券的方式获得了2.79亿美元的资金。Dartford Crossing公司全部资金都是通过发行面值1800美元债券的方式在贷款货币所在国筹集。这可以减少贷款数量,弱化币值风险。(8)保险。有些国家的外汇风险保险也是减少汇率风险的途径。但《中国人民保险公司国外业务条款》所列投资保险条款仅有外汇汇兑险,没有包括汇率风险。

关于通货膨胀保证。通货膨胀可以使项目公司的收益水平下降,在此情况下,有些国家会对收费政策进行调整或延长特许权期限,以保证项目的收益率。我国上述《通知》也规定,由于煤和水的价格上涨造成发电成本上涨但电力价格又不允许提高时,可以考虑延长特许权期限。笔者认为,通货膨胀保证实际上是一项经营环境的保证,不宜绝对禁止政府作出这种保证,政府是否作出这种保证,可以由特许权协议作出规定。

6.BOT投资的政策性保证。对于项目主办人或项目公司提出的政策性保证要求,应加以分析,不能盲目接受,也不能任意拒绝。在我国BOT投资的法律制度设计中,应当规定以下

政策性保证为政府义务。(1)不竞争保证。BOT项目有投资回收慢、建设周期长的特点,投资的回收和利润的取得取决于项目产品和服务的市场。政府应承诺在同一地区不过多地设立同类项目,以避免过度竞争影响项目效益。如在英法海底隧道项目中,政府就承诺在33年内不设横跨海峡的连接设施。19(2)为项目建设提供支持,包括为项目提供土地。因为在我国政府是征用土地的唯一合法主体,土地被征用后项目公司才可能通过出让或转让方式取得土地使用权。这种支持还包括向项目公司稳定、长期地提供原材料和能源并购买项目公司的产品或服务。(3)保证项目公司的经营期限。由于BOT项目的投资回收时间长,保证BOT 项目的经营期限尤其重要。如英法海底隧道项目的特许期为55年,苏伊士运河项目的特许期为99年。(4)“稳定性保证”。税收、环境保护等政策的改变,会严重影响项目的投资回收,甚至导致项目无法进行。政府应当保证不推行这样的政策和措施或有这样的政策和措施时对经营中的项目公司不适用。这也称为“稳定性保证”。

7.BOT投资的抵押制度。通说认为,BOT项目本身不能作为抵押物而成为贷款人的利益保证,如果允许项目作为抵押物,贷款人作为抵押权人可以优先实现债权。这样,在特许权期满以后,东道国政府得到项目资产的期望就会落空,此结果和BOT 项目的内涵要求相悖。20有人还认为,BOT 项目定义的内涵中并不包括所有权的转让,项目公司仅取得项目的经营权,特许期结束后,项目公司仅是把项目经营权移交政府,只有在BOOT(建设—拥有—经营—转让)项目中,项目公司才对项目拥有所有权。21

笔者认为,这一观点是有待商榷的。(1)建设BOT 项目的资金无论是股本资金还是借贷资金,其所有权都是属于项目公司的,所有者对用自己的资金建成的项目不享有所有权,在法理上似乎难以解释。所以,BOT项目的所有权理所当然属于项目公司,BOT 项目的定义中应当包括项目公司对项目拥有所有权的法定内涵。 BOOT 项目仅是更加强调了项目公司的所有权,和 BOT项目并没有本质的区别。(2)从法人制度的角度来看,项目公司既为独立法人,就应当有独立的财产,项目如不为项目公司所有,项目公司就没有独立的财产,也就在法律上失去了独立存在的物质基础。(3)既然项目的所有权属于项目公司,项目公司就有权将其作为抵押物,因为设置抵押作为处分权的表现形式是所有权的组成部分。(4)东道国政府确有可能因为贷款人接管抵押物而不能取得项目,但这并不意味着东道国政府出让特许

19于安:《外商投资特许权协议与行政合同》,法律出版社1998年版,第13页。

20徐东根主编:《国际金融法律与实务研究》,上海财经大学出版社2000年版,第113、139页。

21屈广清,陈小云:《我国BOT 的立法及其完善》,人大复印报刊资料《国际法》2002年第5期。

权后没有取得任何回报,因为BOT项目本身就体现了政府职能,在某种意义上讲,项目的实施就是政府职能的履行。(5)没有项目作为抵押物而要取得巨额贷款,这样的贷款人在实践中恐怕很难找到。所以,在项目公司拥有所有权的BOT项目中,法律应当承认项目公司对项目的抵押权。BOT项目的贷款的通常是无追索权的贷款,这种贷款的性质决定了项目本身应当成为还款的保证。

允许项目公司将项目作为抵押物的制度安排,在我国银行提供部分本国货币贷款的情况下,同样有利于作为贷款人的我国银行。我国银行的项目贷款如能有项目作为抵押担保,就因无须承担太大的风险而会愿意提供贷款。这又有利于BOT 项目的外汇平衡。

应当注意的是,在其他 BOT 项目的某些变通形式中,项目公司并不都拥有项目的所有权,如TOT(转让—经营—转让)项目。在这种形式中,是由东道国政府将已经建成的基础设施转让给项目公司经营,所以只是使用权的转让,不是所有权的转让。在此情势下,项目公司就无权将项目作为抵押物。

8.BOT投资的项目主体。谁可以成为项目公司的主办人,与此相关的制度设计中拟有以下问题需要讨论。

首先,我国的法人或自然人能否成为 BOT项目的主办人?在我国有一种错误的理解,似乎BOT 项目只和利用外资有关,只有外国企业才能成为 BOT 项目的主办人。我国1995年颁布的有关 BOT 项目的两个部门规章,也都是和利用外资有关的。学术界也通常认为,“ BOT 项目是指东道国政府授权或委托某一外国投资者(项目主办人)对东道国的某个项目(通常是基础设施或公益项目)进行筹资、建设并按约定的年限进行经营,在协议期满后将项目无偿转让给东道国政府或其指定机构的一种交易方式。”22BOT 项目是以政府的特许权为前提,由非公共机构融资建设经营体现政府职能的基础设施和公共事业项目。就其本身的定义,并没有区分项目主办人的本国国籍和外国国籍。联合国国际贸易法委员会于1997年5月12日至30日在维也纳举行第30届会议时,秘书长在《关于“私人融资基础结构项目法律指南的草案”的报告》中指出,该委员会希望用“私人融资基础设施项目”(Privatized Infrastructure Projects)取代“建设—经营—转让”(Build -Operate-Transfer)的词汇。发达国家采用 BOT 投资方式,更多的是为了实现基础设施的民营化,所以,本国的企业或者自然人作为项目主办人是BOT的应有之义。发展中国家由于

22陈治东:《关于BOT 项目的风险分析及政府保证的法律问题》,载《法学》1995年第10期。

缺少资金,采用 BOT 投资方式以利用外资为主是可以理解的,但不能排斥国内企业作为BOT 投资项目的主办人。我国泉洲的民营企业名流实业股份有限公司就以BOT 方式承担了刺桐大桥工程的建设。23面对我国基础设施建设的巨大资金缺口,随着民营企业发展壮大,我国立法要更多的关注BOT项目的民营化。

其次,政府能否成为 BOT 投资项目的主办人?BOT投资本来就是体现政府职能的项目,私人资本和政府资金应该是基础实施和公共事业并行不悖的资金来源,所以,并不应该排除政府作为项目主办人参与 BOT 项目。如土尔其政府就曾在加奇电站的BOT项目中占有项目公司30%的股本。24在当今的国际直接投资领域,政府成为投资主体已经不乏先例,如我国香港特区政府就和美国的迪斯尼公司合资建设香港的迪斯尼乐园。当然,具有独立企业法人资格的国有企业代表政府参加BOT投资项目可能是更好的选择。

另外,项目公司和项目主办人能否合一?通常情况下,项目公司和项目主办人不是同一实体。但我国政府完全可以和业已存在的我国境内的企业签订特许权协议,授权其经营BOT 投资项目。在此情况下,就没有必要再成立一个项目公司,项目主办人就是项目公司。这种情况在国际上也曾经发生,如前所述,在英法海底隧道的BOT投资项目中,项目公司和项目主办人同为欧洲隧道公司。25所以,项目公司和项目主办人可以为同一人。

9.特许权协议的性质。关于特许权协议性质的讨论,主要围绕两个方面展开:一是特许权协议是公法上的协议还是私法上的契约,二是特许权协议是国际合同还是国内合同。

特许权协议是公法上的协议还是私法上的契约?由于特许权协议主体的特殊(国家为合同一方当事人)和内容的特殊(体现政府职能),学术界有人将其称之为行政合同。行政合同是指以行政主体为一方当事人而发生、变更或消灭行政法律关系的合意。26有人认为行政合同为公法上的合同,并认为国家在此合同关系中可以享受特权,可以单方中止或修改合同。这种观点似乎有违法理。关于合同产生的根源,马克思早就指出:“我在分析商品流通时就指出,还在不发达的物物交换情况下,参加交换的个人就已经默认彼此是平等的个人”,“这种通过交换和在交换中才产生的实际关系,后来就获得了契约这样的法的形式”。27英国著名法学家梅因在其《古代法》中也认为:“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’

23张志强:《刺桐大桥工程:“国产”BOT 》,载《中国投资与建设》1996年第6期。

24徐东根主编:《国际金融法律与实务研究》,上海财经大学出版社2000年版,第113页。

25秦瑞亭:《论BOT方式的法律问题》,载《南开大学学报》1998年第3期。

26罗豪才:《行政法丛(第一卷)》法律出版社1997年版,第206页。

27《马克思恩格斯全集(第九卷)》,人民出版社1964年版,第422页。

都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权,并且在某种程度上,到现在仍旧带有这种色彩。因此,如果我们依照最优秀著者的用法,把‘身份’这个名词用来仅仅表示这一些人格状态,并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态,则我们可以说,所有进步社会的运动,到此为止,是一个‘从身份到契约’的运动”。28笔者认为,无论是何种合同,只要是合同,就不能违反合同内涵的本质特征:合同的当事人是平等的主体;合同是当事人意思表示一致的结果;合同对当事人构成强制性义务。行政合同也不能例外,更何况我国法律制度中尚没有行政合同的独立概念,行政合同的法律的归属尚未合理定性,行政合同存在的必要性和合理性尚待论证。即便在存在行政合同概念的国家,作为行政合同当事人的国家并非当然具有单方修改和中止合同的权利。美国《联邦采购规则》第2条规定,公共契约是一种具有相互约束力的法律关系,卖方负有提供物品或服务(包括工程运营和维护)的义务,而买方有给付价金的义务。这里的公共契约和行政合同应为相近概念。德国1976年《行政程序法》第54条规定,行政合同是一种建立、变更和消灭公法领域法律关系的合同。由此可见,行政合同依然是当事人意思表示一致的法律表现并同等的约束当事人。所以,特许权协议无论是公法上的协议还是私法上的协议,都不赋予国家单方中止或修改协议的特权。国家这个特殊的主体,一旦进入私法领域的契约关系,就应当和私法主体一样承担义务。

特许权协议是国际合同还是国内合同?学术界较主流的观点是不承认特许权协议的国际性。“特许协议不是国际协议,而属于国内法契约。特许协议都是根据东道国的立法(如石油法、矿业法等)确定其权利义务关系及其他内容,并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。协议的一方虽然为东道国政府,他方为外国私人投资者,但凡不是国际法主体间订立的协议均不属国际协议或条约,不受国际法支配,而受国内法支配。”29笔者认为,这一观点是有待商榷的。首先,协议按照哪个国家的法律订立,对判断该协议是国内合同还是国际合同并没有意义,一个中国企业和一个日本企业签定的买卖合同,无论其是按照中国法还是按照日本法签定,它都是国际买卖合同。其次,国际商事合同显然是国际合同,但它并不要求其主体必须是国际法主体。《联合国国际货物买卖合同公约》无疑应当是适用于国际货物买卖合同的法律,该法第1条规定,如果买卖合同的当事人的营业地在不同的缔约国,则《公约》适用于该买卖合同。可见,不同国籍的自然人和法人之间的买卖合同可以是国际货物买卖合同,尽管它(他)们不是国际法上的主体。特许协议的一方当事人是东道国政府,

28(英)梅因:《古代法》,商务印书馆1996年版,第97页。

29余劲松:《国际投资法》,法律出版社,1997年版,第113页。

另一方可能是项目发起人,也可能是项目公司。但在实际上,项目发起人只有在得到项目特许以后才可能设立项目公司,因为没有项目特许,设立项目公司毫无意义。根据我国的审批程序,项目公司也是在特许权协议签定以后成立的,按照此程序,特许权协议多是由我国政府和外国的项目主办人签定的。所以,我国 BOT 项目中的特许权协议可以是国际合同。

10.特许协议的法律适用。学者否定特许权协议的国际性的法律意义是为了强调东道国法律的适用,排除适用外国法律和国际法。这一观点也为我国现行立法所肯定。我国现行《合同法》第126条规定,中外合资经营合同、中外合作经营合同和中外合作开发自然资源合同必须适用中国法。BOT项目中的项目公司属于外商投资企业,按照这一规定的逻辑推论,作为成立项目公司前提的特许权协议也必须适用中国法。实际上,这一法律规定的可行性是没有保证的,因为这一法律规定的实施须以我国的法院或仲裁机构受理投资争议为前提。如果合资合同选择投资争议在外国的仲裁机构接受仲裁,中国法就未必能够得到适用。在此程序中,有两种中国法可以不被适用的情况:一是特许权协议没有选择适用中国法,而是选择适用外国法;二是特许权协议没有选择适用的法律,仲裁庭可以适用中国法,也可以适用国际法律规范,而且两个法源是平等适用,作为东道国法的中国法并不优先适用。尤其是1992年我国参加了《关于解决国家和其他国家国民投资争议的公约》以后,坚持特许权协议必须适用中国法,已经是不能自圆其说的一厢情愿。特许权协议的争议就是典型的国家和其他国家国民之间的争议,对此类争议,在我国和有些国家签定的投资保护协定中,我国已经同意按照《公约》接受解决投资争端国际中心的管辖,只要这类外国投资者同意,解决投资争端国际中心就可以管辖我国和外国投资者之间特许权协议的争议。联合国国际贸易法委员会也于2000年第33次会议通过了《私人融资基础实施项目立法指南》,《指南》要求对于特许权协议的争议,缔约国应当同意提交解决投资争端的国际中心解决。所以,我国BOT项目中的特许权协议也完全可能适用国际法或外国法。这已经是一个法律事实,我国有关BOT投资的制度设计中应当承认这个法律事实。

三.资产证券化法律制度

(一)资产证券化的概念

资产证券化就是把缺乏流动性、但具有预期未来稳定现金流的资产汇集起来,形成一个资产池,通过结构性重组,将其转变为可以在金融市场上出售和流通的证券,据以融资的过程。证券化的实质是融资者将被证券化的金融资产的未来收益权转让给投资者。简而言之,就是将能够产生稳定现金流的资产出售给一个独立的专门从事资产证券化业务的特殊目的