刑法立法协调性研究_熊永明
第29卷第1期
河北法学V ol.29,N o .12011年1月H ebei Law Science Jan.,2011
刑法立法协调性研究熊永明
收稿日期:2010-09-27
基金项目:江西省高校人文社会科学重点研究基地招标项目 刑法立法修正问题研究 (2009 2011)的阶段性成果作者简介:熊永明,法学博士,南昌大学立法中心研究员,教授。
(南昌大学立法研究中心,江西南昌330031)
摘 要:刑法立法的协调性既包括刑法内部之间的协调,又包括刑法外部之间的协调。我国刑法立法既有
来自与宪法、相关法律以及与国际公约精神之间的失调,也有来自刑法修正案、附属刑法以及单行
刑法与刑法典之间的失调。我国刑法立法产生失调的原因较为复杂,有的是因为立法的仓促,有
的是因为行政立法缺乏整体性意识,有的是因为立法指导思想的不足,有的是因为法律梳理工作
不及时。为了促进刑法立法的协调工作,宜采取及时梳理立法、增加新的条款和强化刑法解释三
种路径进行。
关键词:刑法立法;协调性;失调
中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2011)01-0125-08
On the Coordination Characteristic of Cri m i nal L a w L egisl ati on
X I O NG Y ong -m ing
(The R esearch C ente r o f L eg islati on ,N anchang U n i ve rs i ty ,N anchang 330031Ch i na)
Ab str ac t :T he coo rdina ti on characteristi c o f cr i m i nal la w leg i slation conta i ns the i nte rnal coordi nation of cri m i na l
la w and the ex terna l coo rdina ti on .Be t w een t he cr i m i nal l aw and consti tution ,the cri m i nal la w and the
re lati ve la w s ,the cr i m i na l law and t he i nte rnati onal conventi ons ,the re are so m e d i slocati ons ,be t w een
t he cr i m ina l l aw code ,the a m end m en t o f cr i m ina l l aw ,the accessory cri m i na l la w and the separate
c ri m i nal law ,there are a lso som e
d i s l ocations .Th
e dislocati on reason o
f our cri m i na l law is
comp licated ,som e because o f hurry leg i slation ,som e because of i nsufficient overa ll idea of
ad m i n i strati on l eg isl a tion ,so m e because o f i nsuffi c ient l eg isl a ti ve gu i d i ng i deo l ogy and unreasonable law
a rrangement .In orde r to pro m o te the coordi nation character i sti c of cri m i na l l aw leg islati on ,w e s hould
adopt the measures to arrange t he leg islati on i n a hu rry ,adopt t he ne w a rti c l es and strengthen the
i n terpretati on of cri m i na l la w.
Keywords :cri m i nal la w leg islati on ;t he coord i nati on character istic ;dislocati on
刑法立法作为人们的一种社会规范,不仅应当完整、明确,而且应当协调、一致。只有刑法立法文件之间、刑法立法文件内部协调一致,才能够为人们提供一个确定性的指引和明晰的行为范式。如果作为人们行为的标准范式之一的刑法立法不具有协调性和一致性,那么它就失去了其作为标准行为
范式的外在要件,也就失去了其存在的价值和意义。因而研究刑法立法的协调性,不仅有助于提升和完善我国刑法立法的质量,也有助于司法实践准确妥当地适用法律。
一、刑法立法协调的内涵及主要表征
所谓协调,从语义上讲, 协调 中的 协 和 调 同义,都具有和谐、统筹、均衡等富有理想色彩的哲学含义, 协调 即 配合得当 ,避免忽左忽右两个极端的理想状态。刑法作为其中链条上的一环,对法制系统的完善和协调起着必不可少的作用,刑法的协调性是刑法系统性内涵的一次延伸,其基本含义就是要求刑事立法活动所创制的刑事法规在体系上、在内在逻辑上严密一致,在内容上统一和谐,在罪刑关系上协调一致,而不存在矛盾、冲突甚至相互否定的现象,同时与外部法律环境、其他法律规范也应协调一致。对此,恩格斯曾有过精辟论述: 在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内在和谐一致的表现。 [1]美国法学家富勒所提出的 使法律成为可能的道德 需满足的八个条件之一,即 这些规则不应当自相矛盾 [2],也是从法律的协调性来着眼的。在一定意义上,协调发展是社会主义法制健康发展的必由之路。刑事立法要发挥打击犯罪、促进生产和保护人民的整体效应,就必须强调协调发展。
一般来说,立法的协调性主要表现为以下四个方面,即立法表现形式的协调、立法内容之间的协调、立法内容与立法形式的协调以及立法体系的协调[3]。从实质和形式角度看,刑法立法的协调性包括立法内容的协调和立法技术的协调;从内外部角度看,刑法立法的协调性又包括刑法内部之间的协调和刑法外部之间的协调两种情况。刑法内部的协调是指刑法的内部结构、内容和形式等之间不得矛盾和冲突,如刑法总论与刑法分论之间,犯罪论与刑罚论之间必须保持协调;刑法外部的协调是指各种法律之间的横、纵向关系要协调一致,即刑法与宪法、法律、行政法规、地方性法规和行政规章之间要协调一致,下一层次的立法不得与上一层次的法律相抵触,另外我国刑法与国际公约之间也必须具有协调性;同时各种法律如刑法、民商法、行政法等之间也不得相冲突。
刑法立法文件表现形式的协调固然非常重要,但立法文件内容的协调更为核心和根本,刑法立法的内容是立法文件最为核心的部分,只有充分保证刑法立法内容的协调一致而不相矛盾,才有可能真正使刑法成为统一的指导规范。因而本文主要立足于刑法立法内容之间的协调予以展开。
1.刑法外部之间的协调
(1)刑法立法与宪法之间的协调。刑法的协调性首先体现为刑法与国家根本大法 宪法的协调一致。我国刑法第1条开宗明义地表达了 根据宪法制定本法 的含义,明文规定刑法是以宪法为制定根据的。这便要求刑事法规应当与宪法所确立的国家政治制度、经济制度、人民基本权利与义务制度以及法治原则协调一致。刑法必须以宪法所确立的法治原则为制定依据,并以宪法所保护的重要事项为刑法保护对象,不与宪法相抵触只是协调性的最低要求。从刑法总则规定来看,其规定的三个基本原则集中对宪法精神予以了落实和体现,我国刑法所规定的罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应原则都能从宪法中找到其根源。宪法限制国家最高立法机关不得制定严刑峻法,危害公民的自由和权利;刑法则通过限制和减少重刑包括死刑的方式来集中体现,不仅如此,刑法中的分则部分则还将刑法的基本原则加以具体化,如宪法中关于公民人身权、人格权、财产权等权利的规则性规定,对严重侵犯这些公民权利构成犯罪的行为,刑法都一一规定了相应的罪名,刑法中的这些具体罪名的规定体现了宪法厉行法治、保障人权的基本原则,是对宪法精神的有效贯彻和落实。
(2)刑法立法与其他关联法律之间的协调。在现实生活中,纪律、宗教、法律和道德等多种规范制约着人们的行为,其中法律是最后一道底线,在法律体系中,存在着宪法、行政法、民事法和刑法等多种法律,其中,刑法又是法律体系中的最后一道底线。刑法的补充性决定了只有当其他法律部门对某种违法行为的处理不足以抑止该种违法行为、保护某种法益时,才能发动刑法手段。刑法是保障其他法律得以实施的制裁力量。正因为如此,刑法与其他法律部门之间的协调性就更加重要。如果刑法
与其他法律部门之间不协调或者相互矛盾,刑法的保障法地位就很难充分发挥。当然刑法的这种协调主要体现为罪与非罪之间的协调,即不能将本由其他法律部门处理的一般违法行为规定为严重的违法行为而由刑法处理,也不能把本应由刑法处理的严重违法行为规定为一般的违法行为而由其他部门处理,必须在刑事立法中清晰地规定罪与非罪之间的界限[4]。
(3)刑法立法与国际公约之间的协调。随着人类经济交往的扩大,民族与国度的界限日益被冲破,世界各国要求制定国际公约,要求共同惩治犯罪行为,向现代化发展的国家,正在不断地使国内法符合国际惯例的要求,从这个角度看,必须大力拓展刑法的规制范围,我国加入了 公民权利与政治权利国际公约 、 经济、社会及文化权利国际公约 、 禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约 以及 联合国反腐败公约 等规定,本着遵守国际公约规定的宗旨,我国刑事立法需要做出相应调整,增补相关刑事犯罪,以保持与国际公约精神的协调和一致。不过,这种衔接和协调又不是无限的,我们必须考虑到国情差别,反对为了一味与国际接轨,而极端扩展刑事处罚范围,从而全力否定国内刑法的刑事立法倾向。从目前我国刑法立法情况来看,其在下述方面与国际公约精神加强了协调:第一,刑法基本原则在刑法典中的正式确认,顺应了当今世界刑法民主、人道、新生人权的进步趋势;第二,增设了刑法的普遍管辖原则;第三,确立了单位犯罪的刑事责任制度,迎合了法人犯罪法典化的发展趋势;第四,进一步限制和减少了死刑立法,体现了刑法的人道、谦抑,符合了世界范围内减少限制乃至废除死刑的主流;第五,果断地将反革命罪更名为危害国家安全罪,是我国刑法致力于科学化与适合现代刑法之通例的重要举措;第六,根据中国加入的国际公约的规定,新刑法典分则修改完善了部分犯罪的规定,增设了有关新罪[5]。
2.刑法内部之间的协调
(1)相关刑法规范之间的协调。这主要包括刑法典内部的相关刑法规范之间相协调,特别刑法或刑法修正案所设置的刑法规范之间以及其与刑法典中的相关刑法规范之间的协调[6]。大量设置附属刑法时,这些附属刑法条文 不能忘本 ,必须使得其与刑法典之间具有内在的一致性。这里的特别刑法包括单行刑法和附属刑法等,附属刑法一般是指非刑事法律中的罪刑规范,因此,它首先应当与所附属的其他法律相协调;另外,附属刑法还应当同刑法典协调一致,即附属刑法所设置的罪刑关系应当同刑法典所设置的相应的罪刑关系协调一致。附属刑法规定的刑事责任既与其所附属的相关法律规定的行政责任、民事责任和经济责任等相互衔接和照应,又保持与刑法典之间的呼应,体现了刑法作为社会最后一道保护屏障的作用,从而使人们清楚地看到违反本法的相关规定达到一个什么样的程度就要承担刑事责任。而单行刑法由于其制定均在刑法典制定之后,在某种意义上,一般都是对刑法典的一种修改和补充,因而,单行刑法与刑法典的协调一致并不是要求单行刑法在内容上与刑法典完全一致,而是要求它与刑法典的立法精神、创制原则、整体内容特别是刑法典总则内容协调一致[4]。
(2)刑法总论与刑法分论之间的协调。在制定刑法立法条款时,还应当考虑刑法总则与刑法分则条款之间的彼此照应、相互协调的一面,刑法总则指导刑法分则,刑法分则是刑法总则的具体化, 刑法分则好似一片方圆数万公顷的森林,其中长满各种不同类型的树木,再加上茂密的矮灌木,假如没有刑法总则的帮助,经由刑法总则理论的概念化和系统化的导引,则无论是学习刑法的人或适用刑法的司法者,往往不是会发生见树不见林的谬误,就是在茂密的森林中迷失方向,而不知要走向何方或走上错误之路。 [7]可见刑法总论对刑法分论具有指导性和制约性,因而要求刑法各论的制订不得违背刑法总论公认的原理和原则。例如刑法总论规定了关于犯罪构成的基本原理,因而刑法分论中的犯罪条款制订必须兼具各种主观要件和客观要件。
(3)此罪与彼罪之间罪刑关系的协调。即对危害相当的犯罪所设置的法定刑要大体相当,做到罪刑均衡;对同一犯罪的不同情节要加以区别,规定轻重适当,相互衔接的法定刑,防止罪刑失当[6]。其中罪与罪的协调是指横向比较不同罪种社会危害性的程度差别,使得罪与罪之间的法定刑在横向上保持平等和协调,罪质相同的犯罪法定刑应大体相当,罪质不同的犯罪法定刑不能相同;刑与刑的协
调则要求科学合理地确定法定刑的比例,同一犯罪中不同幅度的法定刑应当保持协调,保持衔接,避免法定刑的失调。对此孟德斯鸠指出: 惩罚应有程度之分,按罪大小,定惩罚轻重。 [8]贝卡里亚则在其传世之作 论犯罪与刑罚 中指出: 犯罪对公共利益的危害越大,促使人们犯罪的力量越强,制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。 [9]他还主张建立一个刑罚阶梯,以满足罪责刑相适应原则所要求的刑法的这种协调性。 如果说,对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话,那么也很需要有一个相应的,由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯,我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺,它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。然而,对于明智的立法者来说,只要标出这一尺度的基本点,不打乱其次序,不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了。 [9]对此,我国刑法典第5条明确规定: 刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
二、刑法立法协调的悖反
虽然我们可以从学理和观念视角对刑法立法协调问题进行论证和倡导,但是从立法的实践来看,这种协调往往受到忽视,以致出现了各种失调和悖反,需要我们做出检讨和反思。
第一,就刑法立法外部来看,既有刑法立法与国家根本大法宪法以及与相关法律之间的失调,也存在我国立法与国际公约精神不一致之处。
(1)刑法立法与宪法之间的失调
宪法是国家根本制度的概括性,宪法重在对这些制度的宏观规划,是一种积极的建设,而刑法重在对破坏这些制度的具体惩罚,是一种消极的防御。但是刑法有时对这种防御落实不够,导致刑法与宪法之间出现不合节拍的现象。以刑法对宪法所规定的言论自由为例,我国宪法第35条明确规定: 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由 。但是,我国刑法中对相关规定却不完全合情合理,一方面我国现行刑法对言论自由的限制过多。我国现行刑法中涉及对言论自由限制的犯罪多达39个,占言论自由相关犯罪总数的83%,在47个言论相关犯罪中,有24个行为犯,占到51.1%,行为犯只是以行为为既遂标准,没有具体的结果限制,没有对社会有直接的破坏后果的限制。另一方面,刑法中有关言论自由的犯罪刑量并不均衡。如限制言论自由的刑罚太重,言论自由犯罪属于非生命犯罪,但我国刑法却配置了6个10年以上有期徒刑和10个无期徒刑和死刑,反映出立法者并没有对言论自由侵犯的利益和公民自由权、生命权进行有效地权衡;而保护言论自由的犯罪的法定最高刑均在7年以下。有关保护言论自由的两者不平衡,有违刑法的罪责刑相适应原则和宪法的保护人权原则[10]。
我国宪法规定的公民权利却是残缺不全的,公民的很多重要的基本权利都没有做出规定。即使我国现行宪法对公民权利做出了一些规定,但大都是一些原则性的规定,无法得到具体落实和实施,无法对刑法进行有效地制约。同时,宪法保障的公民基本权利和自由不仅得不到刑法的充分保障,相反,刑法设置了大量的针对基本政治权利的犯罪条款,成为公民行使基本权利的巨大障碍。
(2)刑法立法与其他关联法律之间的失调
除了刑法与宪法之间存在种种失衡外,这种失调还散见于其与其他各法之间。比如刑法与治安管理处罚法之间便存在罚金与罚款在数额上不衔接,劳动教养与自由刑在期限上不衔接,没收财物与没收财产在范围上不衔接的脱节现象,如对于销售罂粟壳11克的犯罪行为人如何处罚,根据刑法第347条的规定,贩卖毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任。而 治安管理处罚法 第71条规定,非法运输、买卖、储存、使用少量罂粟壳的,处10日以上15日以下拘留,可以并处3000元以下罚款,情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。这便存在着对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品违法行为的界限问题,根据刑法的规定,对行为人的行为应该定罪处罚,但是销售罂粟壳11克的行为是否可以归入 治安管理处罚法 第71条的规定,按照一般行政违法行为来进行处罚呢。立法之间的模糊导致对出现上述行为的是按照犯罪处理还是按照违法行为处理的困惑。
(3)刑法立法与国际公约之间的失调
由于打击跨国犯罪、国际犯罪、保障人权的需要,联合国和一些区域性的国际组织多年来缔结了一系列有关国际刑法问题的国际公约,虽然我国已经加入或签署了一系列的国际刑事公约,但我国刑法尚存在一些与之不协调甚至冲突之处。以我国正式批准的 联合国反腐败公约 来看, 公约 就腐败犯罪规定了严密的法网,在贿赂犯罪方面,其将贿赂的范围定性为 不正当好处 ,这就意味着不仅包括财物、财产性利益,还包括性、特权、优惠、便利等一切物质与非物质、财产与非财产性利益;对于贿赂的行为方式,既包括直接的给予与索取、收受,又包括间接地给予与索取、收受;既包括实际给予,又包括许诺给予、提议给予,可谓涵盖了一切行为方式;就行贿的目的而言, 公约 既包括直接收买公职人员执行公务的行为,又包括利用公职人员影响力的行为;在贿赂犯罪的指向对象上,除了包括向本国国内公职人员行贿及国内公职人员收受、索取贿赂之外,还特别包含了向外国公职人员、国际公共组织官员行贿以及外国公职人员、国际公共组织官员索取、收受贿赂的行为。在这方面,我国刑法有关贿赂犯罪的规定,无论是贿赂的范围、行贿的方式,还是贿赂罪指向的对象上都显得偏窄,与 公约 精神存在较大距离。
第二,就刑法立法内部来看,这种失调有的来自刑法修正案、附属刑法以及单行刑法与刑法典之间;有的则直接来自刑法典本身。
(1)相关刑法规范之间的失调
我们知道,目前我国刑法修正案设立新罪而安排其合理 席位 时,一般遵照所侵犯的同类客体进行,犯罪的同类客体是建立刑法分则体系的基础,将各章犯罪按照侵犯的不同客体进行相应的系统化具有合理的功能。因而整合不同客体之间的关系,合理处置整体与局部、共性与个性之间的关系,对于建立刑法分则科学体系具有重要的意义。为此便要求刑法修正案对刑法调整或者新增犯罪归类时不能破坏这种刑法体系结构,遗憾的是这种担心成为现实,导致刑法修正后产生一些新的不相协调。如 刑法修正案(一) 将刑法第168条的徇私舞弊造成破产、亏损罪调整为两罪,即第168条第1款规定的国有公司、企业、事业单位工作人员失职罪和第168条第2款的国有公司、企业、事业单位工作人员滥用职权罪。立法者认为上述两罪的同类客体是妨害对公司、企业的管理秩序罪,因而置于该节之中。但是企业单位和事业单位是两个不同类型的社会组织,而且传统的事业单位和人民团体在现实生活中已经变成依赖于国家拨款的准政府组织,它们的管理体制和组织体制迥然有异,将上述两罪安置在妨害对公司、企业的管理秩序罪之中显然不妥,而应置于第9章渎职罪中作为刑法第397条之一更为妥当[11]。这种失调不仅存在于刑法修正案与刑法典之间,附属刑法与刑法典之间更是大量存在这种失范现象,其中尤为严重的是行政法规中的 构成犯罪的,依法追究刑事责任 的规定,尽管行政法规作了这种提示规定,但是在刑法典中却往往无法找到这种对应条款,如根据 人体器官移植条例 第25条之规定,违反本条例规定,有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任:(1)未经公民本人同意摘取其活体器官的;(2)公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的;(3)摘取未满18周岁公民的活体器官的。可是我国现行刑法对于非法摘取他人器官的行为并没有作明确规定,因而产生 立法虚置 现象,导致刑事刑法与行政刑法之间的脱节和冲突,不利于打击社会实践中形形色色的非法摘取人体器官的行为[12]。
(2)刑法总论与刑法分论之间的失调
在刑法内部这种失调同样可以轻易发现,如刑法第13条对犯罪的定义作了规定,在该款末尾做出了 但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪 的 但书 规定。这意味着刑法分则规定的所有犯罪以及司法实践中认定各种犯罪,都必须有情节的要求,因而刑法分则中相当一部分条款规定 情节严重 、 情节恶劣 ,并以此作为构成要件,显得有些不太协调。刑法总则的这一规定,对我国刑法分则所有有关犯罪的规定,都具有限制或指导作用,因而在分则条文中又标上 情节严重 、 情节恶劣 之类的限制词,显然是重复多余的[13]。论及刑法分则中的 情节严重 、 情节恶劣 ,其实较为模
糊和抽象,虽然其简化了罪状表述,但是我国刑法总则规定了罪刑法定原则,罪刑法定原则力倡处罚的明确性,如果听任司法人员凭主观感受或经验来决断是否构成犯罪,这将带来罪刑擅断的危险。可见我国刑法分则的这种规定与刑法总则也有冲突之嫌疑。因而分则应尽量不使用 情节严重 、 情节恶劣 的表述,而应努力对各种具体犯罪情节加以细化和列举。
不仅如此,我国累犯与毒品累犯、自首与贿赂罪自首、一般缓刑与战时缓刑之间都或多或少地存在着不相协调之处,这严重影响着刑法典本身的和谐统一[14]。
三、刑法立法失调的原因
由于立法一经制定便相对稳定 不管我们的词汇多么详尽完善,多么具有识别力,现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细致差异与不规则的情形。 立法不是我们嘲弄的对象,我们应该尽量借助解释途径来帮助立法者 圆场 ,解释者如果仅仅替立法者 救火 而不提出批评,则不但会助长立法者的惰性和依赖心理,不利于立法技术的完善和提高,不利于 垂范久远 的法典的生成,而且自身也难免会因为触须伸得过长而越俎代庖。因而查找 着火 的原因便成为解决问题的首要前提。刑法立法产生失调的原因是多方面的,归总来看主要是因为:
(1)有的是因为部门行政立法缺乏整体性意识,导致各种附属刑法立法超越权限。我国立法带有很强的部门性,部门立法整体意识不强或纯部门法立法意识浓重,从而使得行政立法或经济立法缺乏与刑法立法的协调性。各部门往往只注重本领域内的立法工作,过多地考虑本部门的监管权限和利益,相互之间缺少必要的协调配合;何况,制定这种行政刑法条款时,多半是该部门的领导、专家学者参与,刑事法专家学者则较少参与;再加上立法技术的落后、法律知识和专业知识素质的缺乏,使得立法成果往往难以达到最佳状态。这样势必增加了法律之间的不协调性,使法律始终处于不稳定的状态。委托立法和行业立法泛滥成灾,使得不少已经生效的法律更多关注本部门行业利益和行业保护,导致法律法规之间的协调失范,出现了大量的立法浪费和法律冲突现象[15]。只要情节稍为严重,有可能构成犯罪的情形,则简单冠之以 构成犯罪的,依法追究刑事责任 的表述,至于是否能够依法,如何依法以及依据哪一条款追究刑事责任立法者则根本不加考虑。这种包含 构成犯罪的,依法追究刑事责任 的表述只不过是一些 稻草人条款 ,看起来挺吓人,实际上不具有适用上的意义,这种附属刑法条款不仅使得刑法 戾气浓厚 ,而且直接诱发出立法之间的不协调。
(2)我国刑法制订于十年之前,刑法典难于应对时代变化和社会发展。在现代社会中,各种新生事物层出不穷,对各种新型违法犯罪行为可通过行政法的频频修改来予以及时调整和规制,而作为相对稳定的刑事立法却没有适时地作出调整来应对新型犯罪,面对各种相关违法犯罪,尤其是现代科技发展带来的犯罪,刑法往往难以招架。另一方面,国际社会频频通过制定各种国际公约,国际风云的多元运动和变化必然对国内立法带来冲击,自然我国的刑法规定会进一步加大这种 断层 现象。
(3)立法指导思想的原因。以前我国立法秉承 先粗后细 、 成熟一部,制定一部 的指导思想影响,立法机关没有制作科学合理可行的立法规划,制定法律具有较大的随意性和盲目性,使得立法缺乏连贯性、协调性和前瞻性。这种思想现在虽然得以一定程度地改观,但是仍然根深蒂固,比如我国十来年间通过的七个刑法修正案,虽然在一定程度上弥补了刑法典的不足,但是也带来了各种新的问题,如集中对刑法分则条款,尤其是破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪中的犯罪频频修改,对现有刑法典结构带来严峻挑战;刑法修正案对重刑主义态势进行了进一步发扬和光大,这无疑加大了罪刑之间的失衡问题;立法者修订立法往往考虑某种行为的暂时危害性和刑事政策的需求,对社会情势的整体发展态势缺乏考虑,使得立法往往因捉襟见肘而疲于应付司法个案,修正案这种 应急 特征,直接诱发了刑法立法本身的欠严密和欠协调。
(4)法律梳理工作的不足。刑法立法是其他法律的保障法,是社会的最后法,对于任何严重违反宪法、其他法律法规的行为,刑法才予以干预,从这个角度看,刑法涉及的领域甚为广泛,既可能是严重违反宪法的行为,也可能是其他严重的行政、民事违法行为。因而加强相关法律编纂工作,以梳理
立法之间的协调便具有重要的现实意义。可是我国立法部门并没有及时对相关法律、法规和规章进行彻底地清理,只注重法律的制定工作,忽视对现有法律规定的修改、废止和宣布失效工作,使前法与后法、上位法与下位法、同位法相互之间经常发生冲突,不能保证法律规定的动态协调性。
四、刑法立法协调的路径
刑法立法的协调工作既涉及刑法内部,也涉及刑法外部,因而解决刑法立法的协调工作是一项相对复杂的工程,为此我们必须采取多种路径来有效地促进刑法立法的协调。从表面看,刑法立法工作似乎只关涉刑法问题,但实际上其立法工作与邻近的宪法、行政法和民事法等法律息息相关,因而要解决好刑法立法的协调工作,更为根本的是要注重定期或不定期的梳理工作。具体包括以下三个方面:(1)及时梳理立法,以消除、修改立法之间互相重叠和矛盾的部分;(2)增加新的条款,以填补法律空白;(3)强化刑法解释,以缓解刑法立法的失调。
1.及时梳理立法
经常梳理刑法立法的目的在于及时消除、修改互相重叠和矛盾的部分。这既包括消除或修改其他包含附属刑法规范的行政法规、经济法规中的条款,也包括对刑法条款本身做出调整。前者如卫生部颁布通过的 人类精子库管理办法 第24条的规定:设置人类精子库的医疗机构违反本办法,有 擅自进行性别选择的 ,将被依法追究刑事责任,可是我国刑法并未对擅自进行性别鉴定的行为做出具体规制,在刑法典中不能找到相应条款。对这种不协调的附属刑法条款,只能是对该 办法 做出消除或修改的规定而不能对刑法做出 削足适履 的调整,毕竟刑法立法的制订和修改主体是全国人大,而类似 办法 等行政法规最多是由国务院制订通过,从法律效力上来看,全国人大所制订的法律高于国务院所制订颁布的法律。后者如针对我国刑法立法中的牵连犯在处罚上不一致的情况,有的实行数罪并罚,有的实行 从一重处断 ,有的又规定单独的法定刑。我们可以适时地在刑法总则条文中增加对牵连犯的处罚规定,或者统一规定为 凡数罪之间有牵连关系的,适用数罪并罚原则 ,或者统一规定为 凡数罪之间有牵连关系的,适用从一重处断 。
2.增加新的条款
从刑法立法角度来看,解决法律冲突和协调的途径一般是通过修改法律、立法解释和法律补充的方式进行。就这种修正而言,或者是增补新的犯罪,或者是修正刑罚配置,比如对于我国实践中出现的对外国公职人员和国际公共组织官员行贿的行为,我国立法未作规定,这与 联合国反腐败公约 的精神不相协调,为了促进这种协调,可以有两种方案,一是通过解释的方法将我国刑法中国家工作人员的范围作扩大解释,将国家工作人员扩大解释为包括外国公职人员,并将其中的国有单位扩大解释为包括国际公共机构。另一种方案是通过立法来增设单独的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪与外国公职人员、国家公共组织官员受贿罪。但前一种方案存在不妥,因为任何国家的国内法中所指的 国家 一词仅指本国而言,而不可能解释为包括外国,国家工作人员不可能扩大解释为包括外国公职人员。在国外立法体例中,一般把本国公职人员贿赂罪与外国公职人员、国际公共组织官员贿赂罪分别独立规定,比如 瑞士刑法典 第322条b-e规定了贿赂瑞士公务员犯罪,第322条f规定了贿赂外国公务员罪,因而解决这种不协调立法的唯一途径就是分别增设对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪与外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪,以弥补我国贿赂犯罪刑法立法存在的缺憾。
3.强化刑法解释
我国与大陆法系国家相似,都是成文法国家,由于语言本身的局限性与犯罪现象的复杂性之间总是存在着不可调和的矛盾,因而需要我们在坚持刑法立法的相对稳定的前提下,借助刑法解释学的途径来缓解立法之间的冲突和矛盾。
我们认为,司法人员可以充分发挥自己的主观能动性,在法定原则的视野中对法律条文积极进行学理解释。刑法解释 永远是创造的进程 ,其是弥补刑法缺陷,实现刑法功能的重要途径,其可以最大程度地挖掘刑法用语内涵性,增强刑事司法实践的操作性,从而保持刑法的稳定性。在立法修订之
前,最紧要的工作是加强刑法解释工作,这种解释工作当然可以由国家最高司法机关开展进行,但是司法实践毕竟千奇百怪,司法解释难于穷尽所有的情况,因而另一种更为有效,也更能解决问题的方式是由学界和司法实践界对刑法条文作出符合立法精神的学理解释。刑法学是 体 而刑法解释论(或解释学)是 用 ,有 体 而无 用 ,则 体 为僵尸,无由体现其作用,刑法学之所以成为学及其能发挥应有的作用,都须通过刑法解释论来实现[16]。
由于解释方法多种多样,难免使得解释的结论出现矛盾,甚至出现有失公正的情况,因而这便产生如何确立解释途径以及坚持什么解释立场的问题,例如,采取客观解释论和采取主观解释论对同一法律问题在解释的结论上往往会迥然不同,因而有必要选择正确的解释路径。学界有人通过积极探索,提出 最好的解释方法是使法律相协调 ,只有将法律之间、同一法律的条文之间解释得协调一致,才是最好的解释;如果将法律之间、同一法律的条文之间解释得自相矛盾、相互冲突,则是最糟的解释。解释者得出了不协调的解释结论时,责任在自己而不是在刑法本身[17]。这种认识避开了主观解释和客观解释之争,非常有利于维护法律之间的协调和统一,具有其合理性和科学性。按照这种原则,我们可以最大程度地化解刑法的内部和外部等来自各方面法律之间的矛盾和冲突,既维持刑法内部之间的协调统一,也促进刑法与其他法律和公约之间的协调统一。例如,引诱、容留、介绍他人卖淫行为的表述和犯罪规定的表述完全一致,都表述为 引诱、容留、介绍他人卖淫的, 不同性质的行为在法律规定上完全一致,显然不利于司法操作,在客观上极易产生混淆,但是引诱、容留、介绍他人卖淫的违法行为与犯罪行为只具有形式上的一致性,并不具有实质上的一致性,在上文我们也曾指出,在实质上,引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪行为较之违法行为更为严重,社会危害性更大,对引诱、容留、介绍他人卖淫情节显著轻微的情况,我们可以依照刑法第13条 但书 的规定,不认为成立犯罪而仅视为行政违法行为;对引诱、容留、介绍他人卖淫情节严重的才理解为犯罪,这种解释结论符合法学原理,充分贯彻了刑法谦抑性原理,较好地维护了法律之间的协调统一。
参考文献:
[1]马克思恩格斯选集 第四卷[M].北京:人民出版社,1972.483.
[2][美]E 博登海默.邓正来,等译.法理学 法哲学及其方法[M].北京:华夏出版社,1987.186.
[3]卢晖.论立法的协调性[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2001,(4):17.
[4]黄明儒.论刑事立法的科学性[J].中南大学学报 社会科学版,2003,(1):44.
[5]苏彩霞.刑法国际化:内涵 成因及其表现[J].现代法学,2002,(10):152-153.
[6]赵秉志.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.69-70,70.
[7]林山田.刑法各罪论 上册[M].作者发行,2005.37.
[8][法]孟德斯鸠.波斯人信札[M].北京:商务印书馆,1962.141.
[9][意]贝卡里亚.黄风译.犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.65,66.
[10]刘守芬,牛广济.试析我国宪法中的言论自由在刑法中的规制[A].黄京平,韩大元.刑法学与宪法学的对话[C].北京:
中国人民大学出版社,2007.147.
[11]李恩慈.论刑法修正机制的协调[A].戴玉忠,刘明祥.和谐社会语境下刑法机制的协调[C].北京:中国检察出版社,
2008.61.
[12]熊永明.刑事刑法与行政刑法之间的冲突和协调[J].云南大学学报 法学版,2008,(5):128.
[13]刘明祥.论我国刑法总则与分则相关规定的协调[A].戴玉忠,刘明祥.和谐社会语境下刑法机制的协调[C].北京:中
国检察出版社,2008.105.
[14]孟庆华.刑法总则与分则规定的矛盾及其协调问题探讨[A].戴玉忠,刘明祥.和谐社会语境下刑法机制的协调[C].北
京:中国检察出版社,2008.150-156.
[15]韩玉胜,沈玉忠.刑法与监狱法的冲突与协调[A].戴玉忠,刘明祥.和谐社会语境下刑法机制的协调[C].北京:中国检
察出版社,2008.335.
[16]甘雨沛,何鹏.外国刑法学 上[M].北京:北京大学出版社,1984.9.
[17]张明楷.使法律相协调是最好的解释方法[N].人民法院报,2005-01-12.
(全文共14,003字)
重点考点三：南北朝刑事立法内容
重点考点三：南北朝刑事立法内容 南北朝刑事立法★★★（真题链接：2008‐综‐40，2012‐综‐36，2012‐综‐37） 1、“准五服以制罪” 《晋律》首立“准五服以制罪”制度。“五服”本是中国古代以丧服为标志规定亲属之间亲疏远近的制度。封建服制把亲属分为五等：斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。服制不仅确定继承与赡养等权利义务关系，而且也确定了亲属相犯时刑罚轻重施用的原则。在刑法适用上，凡以尊犯卑，服制愈近，处罚愈轻，服制愈远，处罚愈重；凡以卑犯尊，服制愈近，处罚愈重；服制愈远，处罚愈轻。对于家庭(族)内的财产犯罪，则服制愈近，处罚愈轻，服制愈远，处罚愈重。“准五服以制罪”是封建法律儒家化的重要标志之一，使法律成为“峻礼教之防”的工具，从而确立了后世法定亲等制度。其影响极为深远，直至明清。 2、“官当”、“八议”入律 “官当”是指官员犯罪后，允许以其官爵抵罪即折当徒刑，正式规定在《北魏律》与《陈律》中。《北魏律?法例》规定：“五等列爵及在官品令从第五，以阶当刑二岁；免官者，三载之后听仕，降先阶一等”。南朝《陈律》的规定更为系统化：凡以官抵折徒刑，同赎刑结合使用。“官当”制度的形成，表明封建特权法的进一步发展。 “八议”是指贵族官僚中的八种人犯罪后，须“议其所犯”，对其所犯罪行实行减免刑罚。“八议”制度源于西周的“八辟之议”，曹魏时期正式入律。“八议”即议亲(皇亲国戚)、议故(皇帝故旧)、议贤(有封建德行与影响的人)、议能(有大才能的人)、议功(有大功勋的人)、议贵(贵族官僚)、议勤(为封建国家勤劳服务的人)、议宾(前朝皇室宗亲)。自曹魏以后，“八议”遂成为历代封建法律的重要内容 3、“重罪十条” “重罪十条”罪名正式确立于《北齐律》，是统治者认为直接危害其根本利益的十种重大犯罪的总称，包括反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱。“犯此十者，不在八议论赎之限”。“重罪十条”将儒家纲常礼教内容引入刑律，促进了礼与法的结合，也使法律能够更好地服务于皇权。隋唐直至明清律典中“十恶”制度即源于此。 4、封建制五刑的初步形成 曹魏恢复五刑之名，其刑罚体系为：”其死刑有三，髡刑有四，完刑、作刑各三，赎刑十一，罚金六，杂抵罪七，凡三十七名，以外律首”。晋代定律以死、徒、答、罚金、赎刑当古之五刑，为南朝各国所沿用。北魏始定制以死、流、徒、鞭、杖为五刑，初步形成了以劳役刑为中心的五刑体系。北周五刑体系的排列改由轻递重，为杖、鞭、徒、流、死，又首创按道里远近划分流刑为五等的制度。在汉代刑制改革的基础上，三国两晋南北朝时期的刑罚制度日趋规范和文明：限制族刑，逐步缩小缘坐范围；肉刑日趋减少，北齐时最终废除宫刑，并增加鞭刑与杖刑；酷刑的设置与使用逐渐减少，死刑的执行方法越来越定型于绞、斩等少数几种；定流刑为减死之刑，至北周时渐趋完善。必考点四：唐代刑事立法（（2007‐综‐60）2008‐综‐34）（2008‐综‐39）（2008‐综‐62）（2009‐综‐33）（2009‐综‐43）（2010‐综‐69）（2011‐综‐38） 凯程教育：
浅谈《证券法》对《刑法》的补充与发展
遇到保险纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.wendangku.net/doc/3b10923939.html, 浅谈《证券法》对《刑法》的补充与发展 ? ?通过对《证券法》与《刑法》的比较研究，指出《证券法》对《刑法》的补充和发展。《证券法》对三个证券犯罪增加了 犯罪的客观方面，对二个证券犯罪扩大了犯罪的主体范围，并 提出了三个新的证券犯罪概念。作者在此基础上论述了关于证 券犯罪的立法完善的问题。 「关键词」证券法刑法证券犯罪补充与发展 《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）颁布在前，《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）颁布在后。 《刑法》对于证券犯罪的规定的确存在一些不足之处。从内容 上来审视，《证券法》对《刑法》有关证券犯罪部分作了补充 和发展。 一、《证券法》对三个罪增加了犯罪的客观方面 根据《证券法》对“擅自设立金融机构罪”、“擅自发行
股票、公司、企业债券罪”、“内幕交易、泄露内幕信息罪”的表述，说明《证券法》对这三个罪增加了犯罪的客观方面。 与《刑法》第174条第1款规定的“擅自设立金融机构罪”相对应，《证券法》第178条、第179条规定的“非法开设证券交易场所”和“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务的”，构成犯罪的，只能依照《刑法》第174条第1款的规定，认定为“擅自设立金融机构罪”。对此，刑法理论界和实务界均持此说。〔1〕但是，对于“非法开设证券交易场所”和“未经批准并领取业务许可证，擅自设立证券公司经营证券业务”的行为，在《刑法》中并没有明确规定为犯罪。因此，笔者认为，这是《证券法》增加了“擅自设立金融机构罪”的客观方面。这是因为，上述两种行为实质上都属于“未经国家有关主管部门批准”而“擅自设立金融机构”的行为。同时，《刑法》第174条第1款规定的是“未经中国人民银行批准”，而证券机构设立的批准权已经移交中国证券监督管理委员会。这样，已经中国证券监督管理委员会批准而设立，但是“未经中国人民银行批准”，如仍然适用《刑法》的规定仍构成犯罪，这于法理不符。对于上述问题，全国人民代表大会常务委员会1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》第3条已以吸收了《证券法》第117条的规定，即“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经
刑法立法协调性研究_熊永明
第29卷第1期 河北法学V ol.29,N o .12011年1月H ebei Law Science Jan.,2011 刑法立法协调性研究熊永明 收稿日期:2010-09-27 基金项目:江西省高校人文社会科学重点研究基地招标项目 刑法立法修正问题研究 (2009 2011)的阶段性成果作者简介:熊永明,法学博士,南昌大学立法中心研究员,教授。 (南昌大学立法研究中心,江西南昌330031) 摘 要:刑法立法的协调性既包括刑法内部之间的协调,又包括刑法外部之间的协调。我国刑法立法既有 来自与宪法、相关法律以及与国际公约精神之间的失调,也有来自刑法修正案、附属刑法以及单行 刑法与刑法典之间的失调。我国刑法立法产生失调的原因较为复杂,有的是因为立法的仓促,有 的是因为行政立法缺乏整体性意识,有的是因为立法指导思想的不足,有的是因为法律梳理工作 不及时。为了促进刑法立法的协调工作,宜采取及时梳理立法、增加新的条款和强化刑法解释三 种路径进行。 关键词:刑法立法;协调性;失调 中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2011)01-0125-08 On the Coordination Characteristic of Cri m i nal L a w L egisl ati on X I O NG Y ong -m ing (The R esearch C ente r o f L eg islati on ,N anchang U n i ve rs i ty ,N anchang 330031Ch i na) Ab str ac t :T he coo rdina ti on characteristi c o f cr i m i nal la w leg i slation conta i ns the i nte rnal coordi nation of cri m i na l la w and the ex terna l coo rdina ti on .Be t w een t he cr i m i nal l aw and consti tution ,the cri m i nal la w and the re lati ve la w s ,the cr i m i na l law and t he i nte rnati onal conventi ons ,the re are so m e d i slocati ons ,be t w een t he cr i m ina l l aw code ,the a m end m en t o f cr i m ina l l aw ,the accessory cri m i na l la w and the separate c ri m i nal law ,there are a lso som e d i s l ocations .Th e dislocati on reason o f our cri m i na l law is comp licated ,som e because o f hurry leg i slation ,som e because of i nsufficient overa ll idea of ad m i n i strati on l eg isl a tion ,so m e because o f i nsuffi c ient l eg isl a ti ve gu i d i ng i deo l ogy and unreasonable law a rrangement .In orde r to pro m o te the coordi nation character i sti c of cri m i na l l aw leg islati on ,w e s hould adopt the measures to arrange t he leg islati on i n a hu rry ,adopt t he ne w a rti c l es and strengthen the i n terpretati on of cri m i na l la w. Keywords :cri m i nal la w leg islati on ;t he coord i nati on character istic ;dislocati on 刑法立法作为人们的一种社会规范,不仅应当完整、明确,而且应当协调、一致。只有刑法立法文件之间、刑法立法文件内部协调一致,才能够为人们提供一个确定性的指引和明晰的行为范式。如果作为人们行为的标准范式之一的刑法立法不具有协调性和一致性,那么它就失去了其作为标准行为
中国法制史各朝代表格总结 刑事立法一览
朝代 刑事立法 刑法适用原则主要罪名刑罚制度备注 夏商1、罪及本人，刑不株连 2、疑罪从轻 3、不杀无辜的恤刑 4、过失从轻 1、不孝罪 2、不从王命罪 3、不事农业罪 4、弃灰于公道罪 1、奴隶制五刑： 墨（黥）、劓、剕（髌）、宫、大 辟 2、法外酷刑： 炮烙、剖心等 西周1、老幼犯罪减免刑罚。 1、区分故意和过失、惯犯和 偶犯。（眚、非眚、非终、惟 终） 2、罪疑从轻、罪疑从赦。 3、宽严适中。 4、因地、因时、制宜。 1、政治性犯罪：违抗王命罪 2、破坏社会秩序、侵犯人身财产安全 犯罪：寇攘奸宄罪 3、渎职犯罪：五过（惟官、惟反、惟 货、惟内、惟来） 1
上下比罪。春秋 战国 秦1、刑事责任能力区分(身高 为界） 2、区分故意和过失（端、补 端、告不审） 3、盗窃按赃值定罪 4、共同犯罪与集团犯罪加 重处罚 5、累犯和教唆犯罪加重 6、自首减轻处罚 7、诬告连坐 8、连坐原则 1、死刑（戮、腰斩、车裂、枭首、 弃市、夷三族、具五刑） 2、肉刑（墨、劓、剕、宫） 3、作刑（徒刑，城旦舂、鬼薪白 粲can、隶臣妾、司寇） 4、财产刑（赀刑） 5、赎刑 6、耻辱刑（多作为徒刑附加刑使 用，髡、耐) 汉1、上请原则1、侵犯皇帝人身、权利及尊严:矫制1、危害中央集权制犯罪：阿党附 2
2、亲亲得相首匿矫诏罪、大不敬罪、阑入与失阑罪、 祝诅巫盅罪 2、危害专制集权与封建政权：左官、 阿党附益、出界、酎金 3、官吏渎职：沈命、见知故纵 4、侵犯生命与财产安全：杀伤罪、盗 窃罪益罪、左官罪、非正、出界、僭越、漏泄省中语、酎金 2、危害君主专制罪：欺谩、诋欺、诬罔，废格诏书，怨望诽谤政治、左道 3、危害皇帝尊严和安全罪：不敬大不敬罪、阑入与失阑罪 4、危害政权犯罪：沈命、见知故纵、群饮酒、通行饮食 三国两晋南北朝1、准五服以制罪 2、官当制度 3、八议入律 4、重罪十条 5、封建五刑的形成 1、绞、斩等死刑制度。 2、流刑。五等，两千五百里第一 等，五百里为差，至四千五百里。 同时施鞭刑 3、鞭刑与杖刑。（北魏增） 4、废除宫刑。（北朝西魏废） 3
刑法学博士论文题目
刑法学博士论文题目 1. 关于完善我国刑法中立功制度的构想 2. 单位犯罪若干问题研究 3. “入世”后我国商标犯罪的立法完善 4. 互联网金融的法律分析优先出版 5. 《联合国反腐败公约》与我国刑法中贿赂罪之比较研究 6. 论改革和完善收容教养制度 7. 日本与德意志刑法和刑法学--现状与未来之展望 8. 共同犯罪的正犯、帮助犯理论的反思与批评 9. 对精神障碍人刑事责任能力评定问题的再认识 10. 网络安全与平台服务商的刑事责任 11. 环境犯罪因果关系的特殊性 12. 论侵犯着作权罪 13. 论侵犯商业秘密罪 14. 论侵犯知识产权犯罪的立法完善 15. 内幕交易罪研究 16. 浅析高校诈骗案 17. 未成年犯罪人刑事责任承担方式研究 18. 关于职务犯罪的特征及预防 19. 行贿犯罪案件分析与预防对策 20. 论犯罪治理的理念革新 21. 城市未成年流动人口犯罪成因分析及其预防 22. “具身认知”对犯罪心理测试技术的启示
1. 共同过失犯罪应成立共同犯罪 2. 从食品安全法实施中看刑事责任的完善 3. 论应权利人同意之行为--被害人同意理论的重构 4. 反思与重构:犯罪客体新论 5. 罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪 6. 论罪责刑相适应原则 7. 竞技体育暴力行为的刑法解读 8. “诉讼诈骗”定性研究--以我国民事诉讼法为视角 9. 论刑事和解制度在中国的构建--刑事一体化的分析进路 10. 《刑法》与《治安管理处罚法》的协调研究 11. 加强行政法与刑法交叉领域研究的必要性 12. 环境犯罪的刑法现状及其改进 13. 袭警行为刑法规制之比较研究 14. 犯罪化原则与我国的“严打”政策 15. TRIPS与我国知识产权保护的刑事立法完善 16. 我国刑事损害赔偿法律制度的完善 17. 从社会学角度看上海流动青少年犯罪 1. 巨额财产来源不明罪的法理研析 2. 论目的性限缩解释方法在刑事司法中的适用 3. 不同身份者实施的共同犯罪定性之研析 4. 伤害胎儿行为之定性探究 5. 聚众淫乱罪的合宪性分析--以制度性保障理论为视角 6. 废除死刑的理论预期与保留死刑的现实必然--论我国死刑制度的完善 7. 经济犯罪的刑事立法模式研究 8. 诉讼证明的困境与金融诈骗罪之重构
论期待可能性在我国刑法理论中的地位
论期待可能性在我国刑法理论中的地位 黄罗平3一 期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。②受判决提示,M.E .迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。其后,在Frank 、Goldsch m idt 、Freudenthal 以及Sch m idt 等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3①②黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。 弗兰茨?冯?李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从会被解雇,只好服从继续使用该马,以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待恐事实上不可能也。因此,本案被告不应负过失之责任。”
刑事立法技术若干问题初探──兼论刑事立法中总则与分则、普通法与特殊法、列举与归纳关系问题(一)
刑事立法技术若干问题初探──兼论刑事立法中总则与分则、普通法与 特殊法、列举与归纳关系问题(一) 摘要： 过去，我国刑法学和立法学研究很少涉及刑事立法技术问题，偶尔涉及也仅限于对罪状表述方式的分析。这样造成我国刑事立法技术上的缺陷，刑事立法技术问题亟待加强研究。本文从立法技术的角度对刑法中总则与分则、普通法与特殊法、列举与归纳关系问题加以探讨，总则规定的内容具有共性，它指导着分则内容的正确实施。分则规定的内容具有个性，它是总则内容的具体化。二者相辅相成，缺一不可。总则的优点是能使法典结构简练，但也有不够明确的缺点；分则的优点是能使法典条文明确，但也有不够简练的缺点。为了使法典既简练又明确，刑法典采用总则、分则相结合的立法模式。总则、分则二者的关系遵循共性与个性关系的逻辑原理，使一般与特殊、抽象与具体的关系。在不违背总则的原则下，分则得特别规定优先适用。当然，如果分则没有特别规定的，应当以总则进行定罪处罚。普通法与特殊法的关系是面与点的关系，使包含与被包含的逻辑关系。一般来说，特殊法优于普通法适用，但是，特殊法没有规定的，适用普通法。普通法与特殊法互相配合，就严密了法网，提高了刑法规范的明确性程度。列举法与归纳法这两种立法技术在刑事立法乃至整个立法活动中的应用非常广泛。列举法简单明了，让人一目了然，但是不能穷尽。归纳法从大处着眼，覆盖范围广，但是往往不够明确。为了既严密法
网又明确规范，我们应用这两种立法技术时，应当注意列举要尽量穷尽，归纳要尽量让人明知。以求进一步完善刑事立法技术，从而有利于罪刑法定原则的实现、执法统一以及公民理解和掌握法律。 关键词： 刑事立法技术罪刑法定总则分则普通法特殊法列举归纳 一、刑事立法技术的概念、范围及其意义 （一）概念 刑事立法技术是一个复杂的问题，它是使立法技术科学统一、可行的基础。虽然刑事立法技术看起来只是一个有关法律内容科学表达的形式问题，但从执行和守法的角度看，它其实又是一个内容问题，立法技术的完善与否关系到罪刑事定、法制统一和司法公正的实现。1] 一般来说，立法技术是指关于制定、修改和废止法律的规程和方法的总称。立法技术有狭义、广义之分。狭义的立法技术指关于法律内部结构和外部结构的形式、法律的修改和废止的方法、法律的系统化以及法律条文的修辞、逻辑结构和文字表达的规则等。广义的立法技术出了包括上述狭义立法技术范围之外，还包括：1、关于立法机关组织形式的规则，包括立法机关的产生、组织、职权、任期、会议形式等； 2、关于立法程序的规则，包括提出和讨论法律草案，通过和公布法律的形式等。 鉴于立法机关与组织形式的规则、立法程序的规则等问题是所有立法的共性问题，跟刑法内容不甚紧密，在此，我们仅就狭义的刑事立法
期待可能性理论研究(一)
期待可能性理论研究(一) 一、西方期待可能性理论概说 期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，不特为学界所研究，且为司法实践所渐渐采用，其影响日见广泛。然而该理论在我国研究尚未深入。 行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。 期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（thomashobbes）那儿。霍布斯认为，如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。（注：参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234—235页。）尽管霍布斯不是从阻却责任的角度论述行为人可以获得恕宥的原因，但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。 1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。 癖马案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。1901年，梅耶（m.e.mayer）发表《有责行为与其种类》一文，认为故意与过失作为有责行为，都是违反义务的意思活动，至于认识违法性与否问题，只是区分责任种类的标准而已，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在。梅耶揭开了研究期待可能性理论的序幕。1907年弗兰克（frank）在《论责任概念的构成》一文中，反对将心理的要素作为责任的本质，认为责任的本质是非难可能性，这种非难可能性不象过去那样仅依据行为人的心理内容（故意、过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性，实际上就是期待行为人施行合法行为的可能性。弗兰克迈出了研究期待可能性理论的重要一步。格尔德施米特（jamesgoldschmidt）认为，责任除责任能力及违法性认识外，另有第三要素（规范要素），即义务违反性。弗洛登塔尔（freudenthal）扩大了期待可能性的适用范围，认为常人处于行为人之相同境遇，尤不免违法，则不应归责行为人，因为责任的本质是：行为人应当而且能够采取其他态度时，竟违反此期待而敢于为违法行为，易言之，责任的本质必须求诸合法行为的可能性。休米特（eberhardschmidt）大体完成了期待可能性理论。休氏认为，法规范具有两种作用：1.判断某一行为是否合法的评价规范作用，此为客观的价值判断；2.命令行为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度的命令规范作用，此为责任判断规范，故仅能依据其命令而为意思决定之人，如果违反期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。期待可能性是责任的规范要素。（注：以上期待可能性理论的产生和发展适当地参考了高仰止先生所著《刑法总则的理论与适用》一书中“期待可能性理论之发展”部分（五南图书出版公司1986年版第282—287页），在此表示感谢。）弗尔琴（foltin）对期待可能性与责
期待可能性理论_完善刑法合理性的新契机
2009年7月第11卷第4期 东南大学学报(哲学社会科学版) Journal of Southeast University (Philosophy and Social Science ) J ul 12009Vol 111No.4 期待可能性理论:完善刑法合理性的新契机 李 川 (东南大学法学院,江苏南京210096) [摘 要]期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的 问题,完善刑法的合理性。期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,所以期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。 [关键词]期待可能性;刑法合理性;责任 [中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]16712511X (2009)0420083204 [收稿日期]2009-02-11 [作者简介]李川(1980-),男,山东潍坊人,法学博士,东南大学法学院讲师,研究方向:刑法学。 一、期待可能性作为合理契机的理论探源 期待可能性理论是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,“则可成为行为人的阻却责任事由,即对行 为人可以免除或减轻刑事责任”[1]497 。当符合犯罪 构成要件的行为的发生背景是不能期待行为人实施适法行为之时,该行为即无期待可能性,行为人不应承担由此产生的刑事责任。期待可能性理论自从“癖马案”判决中产生之日起,发展已超百年,成为大陆法系刑法学界阻却责任事由的重要理论之一,并对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。如德国刑法33条规定之可宽宥的防卫过当———“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任”———就体现了期待可能性的原理。行为人在受到即时侵害的危险而高度紧张的情形下,无法期待其有理有节地做出恰到好处的理性防卫表现,因此此时的防卫过当无期待之可能性,不应负刑事责任。又如日本大审院所做之“第五柏岛丸事件”司法判例,基于期待可能性情形之考虑,对不得不超载开船的被告人只进行轻微的处罚。 但如果从本质上考察,作为刑事法律主要理论基础的刑事古典学派的观点同期待可能性理论之逻辑基础实质上存在着某种背离,这种背离直接导致了对期待可能性的一系列非议。旧派刑法学理论是建立在意志自由论的前提基础上的,其所认为的犯罪产生的原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则做出的自我选择,是行为人意志自由选择的产物,而非由外在因素所决定。人是理性和意志自由的,可以认识自身行为和做出符合客观规律如功利主义的理性选择,如同托奇的总结:“古典犯罪学 (旧派)都是以一致心理学为坚实基础的。它们都认 为,每一种犯罪行为都是经不引诱而由自由意志决定的结果”[2]212。而因为每个人从抽象意义上都具有这种自由意志,具有共同的一般属性,所以抽象的法律就可以尽量不用考虑主体的问题,以对犯罪行为威慑的目的来规定相应的刑罚,所以在旧派理论的影响下,刑事法律围绕着犯罪行为这个中心展开,即行为中心论。与此不同的是,期待可能性理论的立论前提是相对意志自由或意志受限论。期待可能性立论认为主体刑事责任的产生不仅要考察主体要素和心理要素之外,还要考察非难可能性。而行为无非难可能性正是从主体行为时的外在客观环境条件来具体评价的,当外在因素足以限制行为人的自由意志,使其不得不做出形式上的犯罪构成要件规定的行为时,则视为无期待可能性,不负刑事责任。所以可以说期待可能性立论之逻辑前提是行为人的意志是受到具体限制的,从这种受限制的意志自由之中推断出了行为免责的合理性。因此,期待可能性表明意志并非充分自由的,而是有可能受限制的和相对的,即“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认”[3]141。 在刑事法律发展过程中,意志自由论虽然受到实证学派观点强有力的冲击,但其至今仍作为刑事法律的主要立论基础,是刑事法律逻辑的出发点。由意志自由论所逻辑派生出来的行为中心论是刑事法律确定犯罪和刑罚的前提。然而与意志自由论基础地位同样明显的是,意志自由存在相当程度的缺陷,这些缺陷也不可避免对刑事法律构成了消极的影响,体现为刑事法律的不合理性,导致了特定情形下刑事法律的非正义。比如如果严格按意志自由,刑事法律在确定刑事责任时是无需考虑主体要素的,因为主体都具有抽象一致的意志自由,显无差别
中国近代刑事立法的特色
中国近代刑事立法的特色 一、近代刑事立法概况 从清末经北洋政府至南京国民政府时期，中国近代刑事立的历程是曲折而艰 难的。 1901年清廷发布“新政”诏旨，开始了为期十年的变法修律活动，中国近代刑事立法的序幕，也在清末“新政”“预备立宪”的全方位近代化尝试中徐徐拉开。1902年，在一定程度上接受了资产阶级法学思想的沈家本等人，奉命修律，历经磨难，终于在1911年1月颁布了中国第一部近代刑法典——《大清新刑律》，《大清新刑律》的颁布标志着中国刑法近代化之肇始，该律虽然带有明显的旧代痕迹，但它从体例到内容都引进了资本主义刑法例，有力地突破了封建旧律保守封闭的藩篱，使中国刑法从此步入了近代化的历史轨道。清政府垮台后，中国近代刑事立法的历史虽然没有中断，却随着北洋政府和南京国民政府政治风云的翻覆变幻踏上了更加坎坷的路途。1912年至1935年，北洋政府与南京国民政府都进行了一系的刑法典编纂活动，从而使旧中国刑法沿着清末开辟的近代化道路缓缓地行进着。1912年北洋政府颁行的《暂行新刑律》在《大清新刑律》的基础上进一步肯定了民主，委弃了专制，将中国刑法的近代化向前推进了一步。然而，1914年，袁世凯欲为帝制抛出的《暂行新刑律补充条例》及《第一次刑法修正案》又大量恢复了了《暂行新刑律》业已删除的维护封建专制、封建礼教的内容，表现了明显的复旧倒退的倾向。1919年，以再造共和自居的段祺瑞政府对《暂行新刑律》中有违近代民主精神之处作了修正，其拟定的《第二次刑法修正案》成为后续的南京国民政府制定刑法典的蓝本。之后，南京国民政府分别于1928年、1935年颁布了两部刑法典。其中1935年刑法作为中国历史上最后一部近代刑法典，其法条着力表现了“三民主义”的立法指导思想，就其形式和内容本身而言更趋文明、进步。该法为旧中国的近代刑事立法划上了一个并不圆满的句号。 二、近代刑事立法的特色 从清末变法至南京国民政府的灭亡，近代中国刑事立法以刑法典的发生、发 展的为主线，在纷繁复杂的政治环境和文明与野蛮、进步与落后的双向拉力中 艰难地调整着近代化的步伐。旧中国近代刑事立法曲折的历史进程具有以下特 色： 1.仿效西方各国刑事立法例，追随“世界刑法潮流”在旧中国刑法史上,近代刑法典的迭次编纂修订，都不乏以“采世界最新刑法学说”，“从多数国
论期待可能性理论及实践应用
浅析论期待可能性理论及实践应用 【摘要】期待可能性是规X责任论的产物。从期待可能性的历史发展看，欠缺期待可能性可以阻却责任；期待可能性减少也可以减免责任。结合我国的许霆案，期待可能性的谦和性和人文关怀对于化解此案的尴尬也很值得借鉴。引入期待可能性，无疑是对我们法治进程的一大促进。 【关键词】期待可能性；许霆案一、期待可能性概述 所谓期待可能性，是大陆法系刑法学中的理论，是规X责任论的产物，其基本含义是指：在具体的行为条件和行为环境中，能不能期待行为人实施合法行为。如果能，即具有期待的可能性，因此可以对其进行谴责；反之，则没有期待的可能性，也就阻却了行为人的责任，没有的谴责的可能性。在这种意义上，期待可能性和谴责可能性出于互为表里、成为一体的关系。［1］如果可以期待的程度越高，应受责罚性越高；反之，应受谴责性越低。期待可能性的表征只能是外部情形的异常性。期待可能性不是主观的事实性存在，而是规X责任的要素。［2］对期待可能性理解的一个很好的切入口是2007年备受关注的许霆案。许霆因银行atm机出现故障，连续操作171次，取走17.5万元。后携款潜逃并挥霍一空。后被人民法院前后两次分别判处无期徒刑和有期徒刑五年。如此巨大的差距，无疑是不合理的。笔者认为，许霆的行为，按照罪行法定要求，界定为盗窃金融机构的行为是无可厚非的，因此一审判决相当正确，反而二审判处五年有期徒刑缺乏具体的法律根据。但从社会效果来
看，情况却恰恰相反，民众更加接受二审判决。此案法律效果与社会效果的严重失衡，对此，有人建议应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙，所以才须科以重刑。［3］这也就是民众为什么愤怒的原因之一，即罪刑不均衡。此观点试图从罪刑均衡的角度化解本案的尴尬境地，但接触面未免有点过窄。虽然从司法实践看来，在对刑法分则中的各项犯罪定罪量刑的时候，几乎都有具体的确定刑罚轻重的条款规定，但如此零星，缺乏一个统一的法的标准，怎能确保最大可能的“公平”呢？因此笔者认为，解决此尴尬境地，德日刑法中的期待可能性很值得借鉴。二、期待可能性的理论溯源 现代意义上的期待可能性理论源自于1897年德意志帝国法院做出的“癖马案”判决。被告多年来受雇驾驶四轮马车，其中一匹马素有以其尾缠绕缰绳并用力下压的不良癖性，被告多次要求雇主更换此马，雇主非但没有答应，还以解雇相威胁不许再提此事。被告无可奈何，不得不继续驾驭此马。某日当被告驾车上街之际，该马癖性发作，被告立马采取所有紧急避险措施，但皆无效，因该马惊慌乱跑，撞到某行人，使其骨折。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉。一审法院判决行为人无罪，检察官提起上诉。帝国法院审理后，维持原判。其理由是，很难期待被告违抗雇主的命令，不顾失去职业而拒绝驾驭此癖马。因此被告不承担过失伤害的责任。“癖马案”发生时，时值心理责任论大行其道之时。“XX是客观
刑法的立法解释论(一)
刑法的立法解释论(一) 关键词:刑法的立法解释/成文法空缺/合目的性原则/扩张解释 内容提要:刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。在运作过程中，需要对其从三个方面加以梳理和细化：一是巩固刑法的立法解释的法理基础；二是弘扬刑法的立法解释的合目的性原则；三是界定刑法的立法解释的扩张解释方法。由此，以期达刑法恰如其分的适用之目的。 尽管有的学者从学科的角度，认为“刑法学在狭义上是指刑法解释学，即实定刑法的解释学”1](P24)，笔者也持肯定态度，但限于特定的语境和研究的需要，本文所使用的刑法解释是作为法律解释的下位概念而使用的。法律解释是在特定语境下，享有法律解释权的人站在法律的角度，运用法律思维方法，并遵循法律的客观性、合法性及合理性原则，对法律条文和法律事实所进行的有法律约束力的解释，是一种有别于解释法律的有权解释(注：解释法律是指任何人站在任何角度，运用任何思维方法，对法律所进行的不具有法律效力的无权阐释。)。刑法解释作为法律解释的一部分，应当符合其基本的要求和特征，即刑法解释是作为一种有权解释而存在的，包括立法解释和司法解释，而学理解释作为一种解释法律的无权解释，不应纳入到刑法解释中。其中，刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法律条文和法律事实所作的有权解释。
其一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然的刑法实践，即使在1997年刑法典颁布后，仍有学者认为标准的立法解释(指在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释)在国内外都是罕见的2](P35)。但1997年刑法典实施至今，立法机关已产生了六部标准的立法解释(注：六部刑法的立法解释分别是2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，2001年8月31日通过的《关于中华人民共和国刑法>第二百四十二条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，2002年4月28日通过的《关于中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》，2002年4月28日通过的《关于中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》，2002年8月29日通过的《关于中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》，及2002年12月28日通过的《关于中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》。)，表明司法实践对立法解释的需求，但刑法的立法解释在运作过程中，有许多问题需要从理论上进行梳理和细化。鉴于此，本文拟从刑法的立法解释的法理基础、解释的原则及解释的方法三个方面进行阐释，以期有助于刑法的恰如其分的适用。 一、刑法的立法解释的法理基础 按通俗的说法，刑法的立法解释的法理基础就是解决刑法的立法解释是否有存在的必要和可能的问题。台湾学者认为，刑法解释对于刑法犹如营养物对于生物，是必不可少的，“刑法系由解释而生长而发展而
浅析德、日刑法理论中的期待可能性
浅析德、日刑法理论中的期待可能性 摘要：期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。 关键字：期待可能性、性质、判断标准 正文 期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。一、理论溯源 期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。 这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为，法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规范。故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。 期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中。运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，容易导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。 二、期待可能性的法律性质 期待可能性是责任的要素，如果不存在期待可能性，即不可能期待行为人实施合法行为时，就理当阻却责任。但是缺乏期待可能性，究竟是一般超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论界有不同的观点： 德国通说认为：缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础。或者说缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。如，德国刑法规定由于惶惑、恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处罚，其理论基础就是期待可能性。即在上述情况下，不期待行为人不超过防卫限度。在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期
我国近年来的刑事立法(提纲)
我国近年来的刑事立法 进入21世纪以来，世界各国的刑事立法发生了比较大的逆转，从教育刑向预防刑、非犯罪化向犯罪化、轻刑化向重刑化或者“轻轻重重”的两极化方向发展。 首先，从人权保障法向人权保障法与社会秩序维持法并重的方向发展； 其次，从事后制裁法向事后制裁法与事先预防法的并重的方向发展； 最后，从单一刑罚向多种制裁方式并重转变。 2015年8月29日第十二届全国人大常委会第16次会议通过了《刑法修正案（九）》。 一关于“刑法修正案（九）” （一）关于修改刑法的必要性和指导思想 1.修改刑法的必要性 一是严重暴力恐怖案件、网络犯罪呈现出新的特点； 二是为惩腐肃贪提供法律支持； 三是落实党中央关于逐步减少适用死刑罪名的要求，并做好劳动教养制度废除后法律上的衔接。 2.修改刑法的原则
一是坚持正确的政治方向，贯彻落实党的十八届三中全会、中央司法体制改革任务有关要求，发挥好刑法在惩罚犯罪、保护人民方面的功能； 二是坚持问题导向，从我国国情出发，针对实践中出现的新情况、新问题，及时对刑法作出调整，以适应维护国家安全和社会稳定的需要； 三是坚持宽严相济的刑事政策，维护社会公平正义，对社会危害严重的犯罪惩处力度不减，保持高压态势；同时，对一些社会危害较轻，或者有从轻情节的犯罪，留下从宽处置的余地和空间； 四是坚持创新刑事立法理念，进一步发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面的引领和推动作用； 二、“修（九）”的主要内容 （一）逐步减少死刑适用 一是进一步减少适用死刑的罪名。对走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等9个罪的刑罚规定作出调整，取消死刑（修正案（九）第8条、第10条、第11条、第38条、第45条、第46条）。 二是进一步提高对死缓罪犯执行死刑的门槛。将死缓规定修改为：对于死缓期间故意犯罪，情节恶劣的，报请最高
单一法典化的刑法立法模式反思
第29卷第1期 中南民族大学学报(人文社会科学版) V o l .29N o.12009年1月 Journal of South 2Central U niversity fo r N ati onalities (H um anities and Social Sciences ) Jan .2009 α 单一法典化的刑法立法模式反思 刘之雄 (中南民族大学法学院,湖北武汉430074) 摘 要:1997年刑法典的系统修订及此后采取修正案的形式修订刑法,基本上实现了刑法立法的单一法典化。但在新的形势下,这种单一法典化的刑法立法及修订模式存在难以克服的局限。应当根据立法内容的实际需要,合理选择规范形式,充分发挥刑法典、刑法修正案、单行刑法等不同规范性文件各自的优势,构筑一个形式与内容相互协调,不同的法律文件之间相互配合的刑事法体系,使刑事法律的整体功能得到最大限度的发挥。 关键词:立法模式;刑法典;单行刑法;刑法修正案 中图分类号:D 924 文献标识码:A 文章编号:1672-433X (2009)0120108204 一、历史回顾:从分散立法到单一法典化建国后我国的刑事立法,经历了一个从分散到统一的历程。建国之初,由于进行系统化的刑事立法的条件尚不成熟,国家颁布了一些单行刑法,如《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》、《妨害国家货币治罪暂行条例》等,加上一些附属刑法规范和政务院、最高人民法院有关刑事制裁的批示、通令,以及当时的刑事政策,构成了一个有欠系统和规范的刑法体系,起着临时刑法的作用。此后,由于“反右”斗争和十年动乱,法律虚无主义盛行,国家的刑事法制建设处于停滞甚至倒退局面。十年动乱结束后,国家的法制建设重新启动,至1979年7月1日,新中国的第一部刑法典终于诞生,标志着刑法在规范形式上的统一和刑事法制正规化建设的初步实现。 但1979年刑法典颁布之时,正值我国进入改革开放时期,国家的政治、经济等方面处于激剧变革之中,社会生活和社会治安形势发生着巨大变化,刑法典很快便不能适应新形势下维护社会秩序的需要。为了缓解刑法同变革过程中的社会生活脱节的矛盾,立法机关先后制定了23个单行刑法文件,对刑法典进行补充和修改,并在其他部门法中增设附属刑法规范。但这种零散的修补未能从根本上解决刑法典滞后的问题,而且也造成了刑法立法的混乱。鉴此,我国于1997年对刑法进行了系统修订,废止了之前所制定的各项单行刑法,将各种刑事责任实体规范全部纳入刑法典,形成 了以刑法典为单一形式的大一统的刑法格局,也标志着新中国刑法法典化的最终完成。 为了维持这种单一法典化的刑法格局,此后对刑法的补充、修订基本上是通过修正案的形式进行的①。修正案在立法技术上是通过修改法典的某一条款或者增删条款的方式对刑法典予以修订,因而属于刑法典框架体系内的修订,从逻辑上说,修正案属于刑法典的组成部分,以此来保证刑法从形式到内容的协调统一。 上述刑法的法典化过程以及学者和相关部门在这一过程中作出的巨大努力,使我国的刑法形成了一个内容较为完整、形式统一的规范体系,克服了刑法因立法上的过度分散导致的混乱、重叠和冲突,是值得充分肯定的。从社会文化背景看,刑法的这一法典化过程也顺应了改革开放过程中的法治化思潮和法制建设中学界对形式理性的呼唤。按照西方传统的法治思想,法治意味着法的统治和最高权威。在大陆法系国家,法治还意味着一种科学精神和形式理性,大陆法系近代以降的法典编纂运动,试图制定内容完备、形式统一、逻辑自足的大一统的完美法典的追求,正是其在社会领域追求科学精神与形式理性的具体体现。在我国,近代以来的法律传统深受大陆法系影响,而在改革开放过程中试图与西方世界接轨的需求,使得西方传统的法律文化又重新恢复了对我国的影响力。无需讳言,当代中国刑事立法的单一法典化努力,一定程度上也是大陆法系传统的法治思想和形式理性精神影响的结果。 8 01α 收稿日期:2008-04-19 作者简介:刘之雄(1959-),男,湖北省天门市人,中南民族大学教授,主要研究刑法学。①唯一的例外是1998年12月29日通过的《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪的决定》。