驳_见死不救_入罪_再读法律与道德的定位_罗梦莎

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驳“见死不救”入罪——再读法律与道德的定位

罗梦莎

摘要小悦悦事件后舆论哗然，部分人主张将“见死不救列入刑”。这种做法真得能够阻止这些冷漠事件的再度重演吗？

本文开门见山提出命题，阐述了道德与法律的关系；其次从三方面论述了“见死不救入刑”的不可操作性；紧接着道出见死不救的真正原因，并提出相应的解决方案；最后得出见死不救不应入刑，反而却应将奖励见义勇为纳入法律的结论。

关键词道德法律见死不救见义勇为

作者简介：罗梦莎，西南大学文化与社会发展学院，研究方向：社会工作。

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)03-011-02

一、引言

2011年10月13日下午5点30分，广东佛山南海黄岐的广佛五金城里，2岁女童王悦（小悦悦）在过马路时不慎被一辆面包车撞倒并两度碾压，随后肇事车辆逃逸，紧接着开来的另一辆车辆直接从已经被碾压过的女童身上再次开了过去，七分钟内在女童身边经过的十九名路人，十八名都对此冷眼漠视，只有最后一名拾荒阿姨陈贤妹上前施以援手。2011年10月21日，小悦悦经医院全力抢救无效，于0时32分离世。十八名路人被冠之以“冷血”之名，并随即引起网络和社会的热议。大多数人将这一现象归罪于人们道德的滑坡，归罪于见死不救，于是，继2009年三名大学生救人牺牲遭渔夫要挟后，人们再一次强烈要求见死不救立法入刑。

那么到底该不该将见死不救入刑？道德与法律是调整人们行为、维持社会秩序的两种重要的社会规范。将见死不救列入刑罚，实际上意味者道德的法律化，那么道德能否法律化？将道德与法律的关系理清是很有必要的，“道德与刑法有着重大区别，道德体现的是‘人类的精神的自律’，它的作用来自于社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用，而法律表现的是‘国家意志’的他律，具体而言，它是由国家机关根据占主导地位的阶级意志而采用规范形式制定，靠国家强制力保证实施”。进一步，当我们“透过表层探寻立法者的立法目的时，我们不难发现这些法规无非是实现某种价值的工具，也体现了公平和正义的要求”。其实早在法律产生之前，人类社会就是一个由道德调试的社会，而且，“从法律的历史渊源来看，法律只是一种变异的道德，也可以说法律是道德发展到当代的一种特定形式”。由此可以推出道德的重要性及不可替代性，接下来我们将主要从法律方面分析论证“见死不救入刑”的不可操作性。

二、“见死不救入刑”的不可操作性

即便我们有一千、一万个理由，主张见死不救入刑，我们可否保证它的顺利实施？具体到可操作性这个环节，我们就会发现事情没有我们想象的那样简单，如若将见死不救入刑，我们会面临很多问题，大致说来有以下几点：

（一）效果打折

如果见死不救为罪，这也就间接的将“见义勇为”的高尚行为降至只是不违反法律的地位而已。当行为人冒着生命危险，到最后却只得到“我们也只是没有触犯‘见死不救罪而已’的结果”，行为人会怎么思考？荀子曰，“不登高山,不知天之高也;不临深溪,不知地之厚也”，但是行为人的脚踩在永远只是地平线上，那么他们什么时候才能感受到荀老夫子所谓的“高度”与“深度”？举个简单的例子，期末考试来临，不管学生准备复习的战线拉得有多长，临阵磨枪、挑灯夜战几天也好，勤勤勉勉，兢兢业业奋斗一学期也罢，没有学生会觉得期末考试的成绩60分足矣，学生期望的不仅仅是及格、达标而已，他们想要80，90的高分。我们，生活在这个大社会中，总是希望有更高一点的追求与成果。高尔基曾经也说过，一个人追求的目标越高，他的才力就发展得越快，对社会也就越有益。而如果当行为人冒着生命危险，不论是出于自愿还是强迫（法的强制性）得到却仅仅只是不违反法律底线的结果，这样的结果，行为人还能“发展得越快”吗？

（二）匿名效应

在“责任”高度“分散”和匿名的情景中，确定谁违反了见死不救罪是极其困难的。事发现场多少范围以内算是案发现场？为了分辨出某人到底属不属于“见死不救”者，划分一个界限是很有必要的。但是实际情境中，这个界限又是很难界定的。大部分见死不救行为发生在公共领域，这些公共场合，人员密集，流动性也很强，如果有个歹徒挟持一个人质，从这一条街道一直走到另一条街道，那么这两个条街道的人都要被定为“见死不救”罪吗？案发现场，也不免会有一些特殊群体——老年人、儿童、病人、残疾人以及孕妇等弱势群体，这些人本身已经很需要关怀了，该不该将他们排斥在责任人之外？如果要排除在外，那么为了具体到人，确保责任明晰，我们需不需要排除匿名制度，在所有人进入到这一场所之前都先进行身份登记，或者将所有地方安装上监控器？但是，这与明朝统治下的锦衣卫制度又有何区别？

（三）责任人能力要求高

上例中，歹徒携带武器，行为人大部分都是赤手空拳的老百姓，可能根本不是歹徒的对手，在这样的情况下，行为人也要为了不违反“见死不救法”而不顾生命危险吗？那么这样会不会有点得不偿失？为了不违反法律或者说招致死刑，我们就要首先做好搭上自己的人命的心理准备，听起来好像无论怎么做，结果都是一样的，做也该死，不做也该死，到底该怎么办？再将案例扩展一下，为了能够帮助到别人，我自己首先要有一个强健的身体；为了救溺水者，我要首先学会游泳；为了斗得过歹徒，我还要学点必要

◆法学研究

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的拳术；为了跟敌人斗智斗勇，我还要提高我的智力；我岂不是具备了，马基雅维利笔下的君主的双重性格——狮子一样的凶猛，狐狸一样的狡猾？但是，又何其难也！

三、见死不救的原因及对策分析

我们承认有些人不实施救援行为的确是因为其道德素质低，但是还有许许多多的见死不救者并不是因为道德素质低，而是因为我们这个社会对“见义勇为”者的间接打击，过去一些赤裸裸、血淋淋的事实让我们担心……而这痛苦的记忆，却难以消逝，正如鲁迅所说：“我们都不大有记性，这也无怪，人生痛苦的事太多，尤其是在中国。记性好的，大概都被厚重的苦痛压死了；只有记性坏的，适者生存，还能欣然活着。”

（一）道德教育与感化

现今读鲁迅的一些作品，给人印象最深的还是他对国民性的批判，他曾经说过，他笔下的阿Q 其实正是他这么多年以来一直想要塑造的“一个现代的我们国人的魂灵”。鲁迅也时时不忘评判国人的奴性、劣根性、保守愚昧等，尤其是他笔下的看客心态更是一针见血地指出了国民的痼疾。一句“横眉冷对千夫指”，一句“寄意寒星荃不察”，一句“梦坠空云齿发寒”，让我们感受到了国民的无知、麻痹与冷漠。然而，时至今天，在鲁迅先生口诛笔伐如此长的时间以后，处在现代社会的国民还是有一部分人仍然继续着自私麻木、冷漠无情……

针对这部分麻木的人，我们只能通过行动，用道德去感化他。我们要做的就是将见义勇为这一观念自然化、神圣化。如何自然化？很简单，我们每个人——有良知的人，都去做，我们天天做，我们逮到机会就去帮助人，在这个过程中，你甚至改变或强化你的看法，你的观点，一些连你起初都很怀疑的规范因为你不断地身体力行而深入到你的骨髓，何况，你的行动作为一种社会互动，也在实践中影响着他们，影响着漠视麻木的人……毕竟，邪不压正……

（二）法律激励与社会支持

北大副校长吴志攀的一条言论，“你是北大人，看到老人摔倒了你就去扶。他要是讹你，北大法律系给你提供法律援助，要是败诉了，北大替你赔偿！”，仅一天时间就被转发了数万次，还有网友模仿这一句式创作了很多高校的“校长撑腰体”。但是这也从侧面反映出了我们现在对救助者的支持体制有多么的不完善。一幕又一幕的好心人被诬陷的事件让我们心寒，很多时候，不是我们道德败坏，不是我们铁石心肠，也不是我们冷漠麻木，实在是事实让我们大跌眼镜，2006

年的彭宇事件

，我们没有北大法律系强有力的支撑，也不会有人在我们败诉后替我们赔偿。

针对这一点，为了使施救者无后顾之忧，一方面，将见义勇为列入法律很有必要。“见义勇为精神是国家、社会所倡导与鼓励的，见义勇为总是表现为舍己为公、舍己为人，保护见义勇为的责任理应由国家、社会承担”。我们必须从法治上保证施救者的权利，同时用法律保证给与施救者一定的物质支持与精神鼓励。另一方面，见义勇为具有正义性，非义务性，理应得到社会的认同。

这就需要发挥媒体的力量，媒体通过对施救者正面积极的报道，将会给施救者提供莫大的保障。首先，这向施救者传达一种信息——社会认可，无疑会鼓励支持他“更上一层楼”；其次，向大众传播出一种信息——受助者需要帮助，这样可以实现资源的有效利用与整合；最后，大众传媒还可以起到监督与保障的作用——是否“奖励见义勇为法”得到贯彻实施。

（三）精神激励机制

虽然人们在实施好处时不应以别人的报答为目的。但是毋庸置疑，我们都期盼着被救者一句由衷的“感谢”。其实，知恩图报的社会风气是对见义勇为者最大的精神支持与激励。我们也很期待看到受助的当事人能够知恩图报，不是报答施救者，而是将他的善举薪火相传，发扬光大。除当事人以外，我们也希望旁观者能够给与认同。最后整个社会上应该给与施救者以奖励，物质奖励与精神奖励两者同时实行，毕竟见义勇为也是有成本的，也需要一定的物质条件作为支撑。尤其是政府的奖励对施救者来说更是一个强有力的保障。

针对精神激励机制不健全这一点，我们可以采取以下措施来避免“英雄流血又流泪”，让施救者知道救助行为并不是单向的，而是双向的。我们可以实行会员卡积分制的推广办法，第一次实施救助行为要重重奖励，其后的积分按期帮扶效果进行比例积分。积分既可以等积累到一定程度兑换奖品，也可以实时兑换。奖品出了一些物质奖励形式的奖金之外，还可以包括购房优惠、买车优惠、职务晋升、提供保险、子女上学优惠、看病优惠等措施，此外我们也可以推出周年纪念日的类似活动，纪念第一次实施救助的行为，享受心灵的对话。实时兑换是有效地，这既可以起到实时的激励作用，也可以助施救者解燃眉之急。而这种正强化，反复地刺激，有利于施救者救助行为的习得，使得救助者看到困难就条件反射地欲要给与援助，这也就保证了此种行为的发扬光大与生生不息。

四、结语

见死不救从根本上说，是一个道德层面上的问题，将这一道德问题法律化，并不能解决实际问题。但是我们可以从立法上保证见义勇为的顺利实施，并给予奖励。对见义勇为者给予热情的关心以及大力的表彰，这是需要的。对其中的功绩显著者予以物质重奖，也是同样需要的，二者并行不悖，相辅相成，互为补充，相互促进。只有这样，使见义勇为的英雄无后顾之忧，让见义勇为的行为后继有人，那么无疑将有利于推动一股浩然正气在社会上形成，让罪恶的阴影在阳光下消失。

注释：

2011年6月16日，天津市红桥区人民法院判车主许云鹤赔偿被其搀扶的王老太

108606

元。参考文献：[1]涂有胜，伍春泉．论“见死不救”不宜定罪——以李方平案为例．社会科学论坛．2004(16)．

[2]哈特著．张文显译．法律的概念．北京：中国大百科全书出版社．1996年版．[3]方胜鑫，申海良．道德与法律之新说．中国商界．2009(7)．[4]鲁迅．导师．华盖集．北京：人民文学出版社．1973年版．[5]汪力．对见义勇为的立法思考．西南师范大学学报（人为社会科学版）．2002(6)．

◆法学研究

法律和道德的关系

社会主义法律和道德的关系 一、社会主义法律和道德具有共同的性质、任务和目标。 1．有着共同的指导思想和阶级本质。 思想：都是以马列主义毛泽东思想和邓小平理论为指导思想和理论基础的，都是我国工人阶级和广大人民共同意志和利益的体现。都是为人民服务的，为社会主义服务的。 2．社会主义法律和道德有着共同的任务和目标。 二、社会主义法律和道德的互相配合、互相促进和互相补充关系。 1．社会主义法律与社会主义道德的互相配合、互相促进关系主要表现在： ①法律和道德都把公民素质的重要内容作为自己的行为规则来要求，使之得到强化。 ②社会主义法律把社会主义道德的某些要求法律化，使之规范化、制度化，并运用国家强制力来保障其实施。我国法律把严重违反社会主义道德规则的行为用法律来加以制裁和打击。社会主义社会主义道德把“遵纪守法”作为社会美德来倡导，对破坏法纪的行为加以谴责。2．社会主义法律和社会主义道德的互相补充，主要表现在： 社会主义法律所没有或难以涉及的地方，社会主义道德却能发挥作用。 三、提高道德水平有助自觉守法、护法。 人们的社会主义道德情操提高了，就会转变守法观念，变“要我遵守”为“我要遵守”。 提高社会成员的道德水平，有助于人们更自觉地与违法犯罪现象作斗争。 道德与法律的区别： 1 两者产生的时间和历史条件不同。法律是阶级社会所特有的现象，是一定历史阶段的产物。道德贯穿整个人类社会，是任何社会都不可缺少的意识形态和行为准则。 2 两者表现的具体形式不同。法律是具体的、规范的表现形式，由国家权力机关制定或认可，是成文的。道德体现在人们的意识和信念中，道德规范出于人们社会生活的日积月累，一般没有特定的表现形式。 3 两者的实现方式和约束力不同。法律具有国家的强制性。这种强制性在立法、执法和守法的各环节中体现，道德不依靠强制力，依靠内心信念，习俗、教育力量来维持。 4 两者作用的范围不同。道德的作用范围比法律广泛的多。几乎涉及人们生活的一切领域。 法律与道德的联系 法律与道德同属于上层建筑，分属制度文明建设和精神文明建设的范畴，都是调整社会关系与人们行为的重要手段。彼此渗透，相互补充。

论道德与法律关系

论道德与法律的关系 【摘要】法律与道德都是人类社会特定经济关系的产物，法律与道德关系为中国历代统治者所重视。法律与道德虽然属于不同范畴，调整着不同领域的社会关系，两者既相互区别，又相互渗透、互相支持、互相转化、相辅相成。法律与道德的有机结合、协同发展，是建设有中国特色社会主义的必由之路。 不能把二者划分开来，在漫长的历史演变过程中，道德与法律更是一个亘古不变的话题。通过历史演进的客观规律不难发现，从法律的产生，再到实现法治就是一个道德和法律相互演进的过程。而在漫长的历史进化过程中，儒家的伦理道德对各个阶段各个时期中国的法制建设都具有极其重要的倡导意义。 【关键词】：法律，道德，关系分析 法律与道德都是人类社会特定经济关系的产物，法律属于社会制度范畴，道德属于意识形态范畴。两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制。法律是由国家制定并强制实施的行为规范，道德是依靠人们的内心信念、传统习惯和思想教育调整行为的规范。两者既相互区别，又相互渗透、互相支持、互相转化、相辅相成。法律与道德的有机结合、协同发展，是建设有中国特色社会主义的必由之路。 一、道德和法律的概念： （一）道德的概念： 在一定的物质条件下，依靠内心信念，社会舆论和传统习惯来维持的，借以评判人们的思想和行为的，关于善与恶，好与坏，优与劣，光荣与耻辱，正义与邪恶，公正与偏见，诚实与虚伪，野蛮与文明等观念、原则以及规范的综合体系。可分为社会公德、职业道德以及婚姻家庭道德。① （二）法律的概念：

法是有国家制定的或认可并由国家强制力保证其实施的，反映 着统治阶级意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质 生活条件决定的，它通过人们在相互关系中的权利，义务，确认， 保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。② 二：道德和法律的区别： 法律和道德随同属于意识形态领域，有着密切的联系，但两者毕竟属于不同的规范体系和调控机制，有各自的性质和界定，无可避免的存在着差别 （一）产生的条件不同; 纵观中国社会历史的演进历程，原始社会没有现代意义上的法律， 氏族公社的大背景下首先产生的是道德规范和神秘的宗教禁忌，随 着历史发展，封建社会下国家机器的产生勾画了法律的雏形，终于 在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制度的产生、确立 而出现。然而道德的产生则是与人类的产生则是与人类的产生同步，由最古老的社会规范逐渐发展完善, 经过历史沉淀来维系整个社会最基本的规范，没有道德的约束，整个社会便没有了存在的依托。法 律的产生以利益多元化和利益冲突普遍化为条件，道德的产生则是 以社会中的人际交往为条件。 (二) 本质不同; 法律的本质是“他律”道德的本质是“自律”。法律主要表现 在他的外在强制力上，而这一手段的作用形式就是国家机器。而这 些强制手段往往具有一定的暴力色彩，如剥夺财产甚至生命。可以

见死不救入罪的内涵特征分析

见死不救入罪的内涵特征分析 关键词：立法；见死不救；刑法规制；入罪 2岁女童小悦悦被车碾过，18路人见死不救，监控录像以及网络的力量让这起惨案深深地刺痛了国人的心灵。随着小悦悦伤情的恶化，越来越多的人开始斥责路人的冷漠，哀叹社会道德的滑坡，每个人都在思索惨案发生的原因，以及可能的解决方案。而在制度的力量深入人心的今天，立法惩罚“见死不救”，成为不少人首选的想法。很多知名律师、媒体等也表示希望推动立法，将见死不救纳入刑法的规制范围内。尽管也有许多人对用刑罚手段解决道德问题不以为然，但普遍都提到这是参照德国、法国等发达国家的做法，那么，这外国的经，到底是不是解决“冷漠”问题的良方？ 一、国外有关“见死不救”的立法 目前，在刑法典中规定见危不助罪的国家主要集中于欧洲大陆。欧洲共有41个国家和地区，据学者统计，有超过20个国家规定了见危不助罪。 《法国新刑法典》第二编“侵犯人身罪”第3章“置人于危险罪”第3节“阻挠采取救助措施以及怠于给予救助罪”第223-6条规定：任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，且这样做对本人或第三人并无危险时，而故意放弃此种行动的，处5年监禁并科75000欧元罚金。[1] 毕业论文 《德国刑法典》第28章“危害公共安全的犯罪”第

323条c（不进行急救）：意外事故、公共危险或困境发生时需要急救，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重大义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。[2]美国有《救援责任法》是要求和鼓励人们助人为乐的。《救援责任法》规定了特殊关系人之间的责任，比如消防人员、急救人员有责任救助危境中的公众，配偶之间互相救援，父母子女之间的救援，还有相当一部分的州将此法律延伸到普通百姓，任何人需要对求助的陌生人予以协助。[3] 笔者以为，这些刑法条文确实是针对“见危不助”的。然而，人们通常的理解是，刑法的目的是禁恶，而并非引人向善，刑法针对的，通常是特定主体违反了法律所不允许的行为。然，欧洲的法学家们认为，在现代社会，国家的任务不是惩罚一种不道德的思想观点，而是要惩罚“对个别成员或法律共同体造成危害或危险的行为”。认为见危不助有害，是因为不进行救助会使伤者失去获救的可能。因此，“延误成功避免危害的实际机会”便是立法惩罚见危不助行为的“刑事基础”。作文/zuowen/ 二、我国应否引入见死不救罪 在小悦悦事件发生后，国内许多专家、学者都提出将“见死不救”入罪，用法律来加以规制。持此观点的人认为，我国因“见死不救”而引发的悲剧、惨剧屡屡发生，已不是一

法律和道德的关系

法律和道德的关系

社会主义法律和道德的关系 一、社会主义法律和道德具有共同的性质、任务和目标。 1．有着共同的指导思想和阶级本质。 思想：都是以马列主义毛泽东思想和邓小平理论为指导思想和理论基础的，都是我国工人阶级和广大人民共同意志和利益的体现。都是为人民服务的，为社会主义服务的。 2．社会主义法律和道德有着共同的任务和目标。 二、社会主义法律和道德的互相配合、互相促进和互相补充关系。 1．社会主义法律与社会主义道德的互相配合、互相促进关系主要表现在： ①法律和道德都把公民素质的重要内容作为自 己的行为规则来要求，使之得到强化。 ②社会主义法律把社会主义道德的某些要求法 律化，使之规范化、制度化，并运用国家强制力来保障其实施。我国法律把严重违反社会主义道德规则的行为用法律来加以制裁和打击。 社会主义社会主义道德把“遵纪守法”作为社会 美德来倡导，对破坏法纪的行为加以谴责。

2．社会主义法律和社会主义道德的互相补充，主要表现在： 社会主义法律所没有或难以涉及的地方，社会主义道德却能发挥作用。 三、提高道德水平有助自觉守法、护法。 人们的社会主义道德情操提高了，就会转变守法观念，变“要我遵守”为“我要遵守”。 提高社会成员的道德水平，有助于人们更自觉地与违法犯罪现象作斗争。 道德与法律的区别： 1 两者产生的时间和历史条件不同。法律是阶级社会所特有的现象，是一定历史阶段的产物。道德贯穿整个人类社会，是任何社会都不可缺少的意识形态和行为准则。 2 两者表现的具体形式不同。法律是具体的、规范的表现形式，由国家权力机关制定或认可，是成文的。道德体现在人们的意识和信念中，道德规范出于人们社会生活的日积月累，一般没有特定的表现形式。 3 两者的实现方式和约束力不同。法律具有国家的强制性。这种强制性在立法、执法和守法的各环节中体现，道德不依靠强制力，依靠内心信念，习俗、教育力量来维持。

见死不救罪自由辩论提问

反方提问： 1. 公民的生命安全是否应由国家来保障？难道应该让公民对全体的公民的生命安全进行负责吗？ 答：古罗马法学家塞尔苏士曾说：“法乃公正善良之艺术”。设立“见死不救罪”, 其作用和价值正是保障这种公正善良，而不会额外增加公民的义务，如果整个社会都有义务互相救助，也有权利得到他人的救助，相对于所有公民而言，最终权利义务是平等的。刑法正是保障生命安全的最好利器，难道对方辩友认为仅仅靠道德的力量能保障我们生命安全吗？ 2. 如何定义见死不救？在现实中我们如何判断他人是否正在遭受生命的威胁？答：见死不救罪是指当他人生命受到威胁时，行为人有能力救助且救助行为不会造成自身或者第三人重大损失却不予以救助，导致危害结果发生，情节严重的行为。定义“见死不救罪”有三个条件：（一）受害人发出求救信号；（二）施救者有能力救助，我们不能要求一个弱者去与一杀人犯搏斗；（三）救援不会对第三人造成太大危害，每个人的生命都是平等重要的，我们不能要求一个人为了另一个人的生命而舍弃自己的生命。所以，对于见死不救行为，可以按行为人的社会危害性及当时的主客观条件，分不同情形追究相应责任。 3. 见死不救是指当被救人处于极其危险的状况下，那如何保证施救者不也陷入危险呢？如果目击者本身不具备任何救助的能力，那么他是否也要为自己能力的欠缺而背负罪责呢？ 答：每一个完全行为能力人对是否有危险都会有基本的判断，我们不可能要求手无寸铁的民众去与歹徒搏斗。但是更多的时候往往是一个电话、一个提醒、一个举手之劳就能挽救他人的生命。所以，我们所说的见死不救是具体情形具体分析的。古今中外，都有关于见死不救的责任规定。《唐律》就曾规定，有强盗或杀人案发生，“见呼告而不救助者，杖一百；闻而不救者杖九十”。目前世界上很多国家也将“见死不救”行为入罪，如美国、法国、德国、新加坡等，对于见死不救行为的定性已有明确的规定。对于我们一个与世界接轨的国家，难道不应该借鉴先进经验，设立见死不救罪吗？面对见死不救，法律还要沉默到几时？

道德与法律冲突案例4篇

道德与法律冲突案例4篇 各位读友大家好，此文档由网络收集而来，欢迎您下载，谢谢 篇一：论法律与道德的冲突A4 论法律与道德的冲突 陈远寅，政治学院 摘要：道德与法律是调整社会行为的两种重要的社会规范，各自具有独特的功能，同时又都存在着局限，它们之间既有着相互依存的一面，又有着相互冲突的一面。本文重点探讨道德与法律相互间的关系，通过分析我国当前法律与道德冲突的现状，从“合法不合理”和“合理不合法”这两个现象探讨了法律与道德的冲突，并着重分析了产生冲突的原因，试图寻求一套对正在建设社会主义法治国家的中国,解决这两个方面冲突的途径，让二者在冲突的解决中推动法治不断地进步。 关键词：法律；道德；冲突；原因；

协调 Conflict between Law and Morality Chen Yuanyin,School of Political Science Abstract：Law and morality are two important social norms to adjust social behavior, each of which has a unique function, at the same time, there are limitations, they have a mutually dependent, and have conflicts with each other. The focus of this article explores the relationship between moral and law, through the analysis of the current situation of Chinese current legal and moral conflicts. From the “legally unjustified” and “reasonable unlawful” the two explored the conflicts of law and morality, and has focused on the causes of conflict, and attempts to find a set of under construction the socialist country under the rule of law in China, way to solve these two aspects of the conflict , and let the two

法律与道德的辩证关系

一、法律与道德的一般关系 历史唯物主义认为，法律与道德同属于上层建筑，其性质与作用方向是由经济基础决定的，但法律与道德也对经济基础有着巨大的反作用，同时两者之间又相互依存、相互交叉、相互影响。据此，法律与道德的一般关系主要可作如下表述： 生成形态并列。法律与道德都是社会的重要行为规范，都对人们的行为进行评价对社会关系进行调整。但是，两者属于不同的社会规范体系。马克思指出：“道德的基础是人类精神的自律”。这一论断不仅深刻地概括了道德的本质特征，而且指明了道德与法律的根本区别。从性质上看，道德体现的是“人类精神的自律”，它包括人们关于善与恶、美与丑、公正与偏私、诚实与虚伪、正义与非正义等观念形态，也包括与这些观念相对应的伦理行为规范。道德的规范作用来自于社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的。而法律表现的是“国家意志’’的他律，具体而言，它是由国家机关根据占社会领导地位或主导地位的阶级意志而采用规范形式制定的，同时又是依靠国家强制力即法庭、警察、监狱等来保证施行的。所谓法制即是上述法律规范体系及有关的立法、执法、守法、法律监督等一系列环节的制度。以上说明，在社会规范系统中，法律与道德是两个并列存在的对立面的统一。就其生成形态来说，法律主要是一种制度形态的上层建筑，道德主要是一种意识形态的上层建筑，它们在基本内涵、表现形式、调控方法等方面既相互区别，又相互联系。 调控范围交叉。法律与道德的关系不仅表现为对立面的排斥，而且存在着对立面的过撞与转化。正如恩格斯所说的那样，“政治、法律、哲学、宗教、文学、艺术等的发展是以经济发展为基础的。但是它们又都互相影响并对经济基础发生影响。”法律与道德的交叉与渗透，有两个重要表现：一是法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系，二是法律规范与道德规范的调控范围有所重叠而相互包容。一般来说，凡是法律所禁止和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的行为；凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所培养和倡导的行为。反言之，许多道德观念也体现在法律之中，许多道德问题也是可以诉求法律解决的问题。不过，从规范作用的范围来看，法律与道德对人们行为有着不同层次的要求。前者一般只能规定最起码的行为要求，而后者可以解决人们精神生活和社会行为中更高层次的问题。例如，道德可以要求

论法律与道德的冲突与解决

论法律与道德的冲突与解决 胡兵 摘要：在现实社会中，道德与法律存在着不和谐之处。法律的出现总会与道德发生冲突，只要不同利益个体或群体的存在，法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突。相反的是，它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中，与道德发生着碰撞。 关键词：道德法律冲突道德法律化多元化 耶林说：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角，那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再也无遭受灭顶之灾的风险了。①”因为在那个时代好望角是欧洲通往亚洲的必要航道，又是世界上著名的风暴区。这就是说法律与道德的关系问题是法理学中的一个必须研究而又难度很大的问题。美国著名的社会法学家庞德也曾说：“有三个问题在近一世纪的法学著作中是突出的，便是法律的本质，法律与道德的关系，以及法律历史的解释。”②正因为如此，法律与道德的问题一直是中西方法学所关注的问题，并且至今争论不休。笔者认为，在依法治国，建立社会主义法治国家的新时期，有必要重新审视法律与道德的矛盾与冲突，深入探寻两者之间冲突的解决方法。 一、道德与法律的含义 ①转引自【美】罗斯科·庞德:《法律与道德》陈林译，中国政法大学出版社2003年版，第122页。 ②【美】罗斯科·庞德:《法律与道德》陈林译，中国政法大学出版社2003年版，第55页。

道德的容归根到底来自源于社会的物质生活条件，主要来自于一定的生产关系以及以此为基础的社会关系。这表明道德的容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德定义为：道德是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规和原则的总和。③它是人们的自我评价和他人评价的方式为特点调整人们心意愿和行为，因此，它是靠社会舆论、社会习俗和人们的心信念来保证实行的。 马克思主义法学认为，法是由社会上居于统治地位的阶级通过国家制定或认可的行为规则，是为统治阶级的利益服务的。马克思主义法学还研究了社会的经济基础与上层建筑的关系，认为法是统治阶级的意志的体现，但这种意志是由这一阶级的物质生活条件决定的，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”④因此，我们可以将法律定义为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级，以权力和义务为容，以确定、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规体系。 二、道德与法律的辩证关系 （一）法律与道德的联系 道德与法律是相互联系的，它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在： 1、纵的联系 ③张文显:《法理学》，北京大学出版社（第三版），第381页。 ④马克思恩格斯:《马克思恩格斯选集》第二卷，人民出版社，第82页。

浅谈法律和道德的相互关系

浅谈法律和道德的相互关系 摘要 法律和道德作为上层建筑的重要组成部分,是两种不同的社会调整手段,它们从根本上都是为巩固和发展社会服务的。法律和道德在内容和范围上都有联系和区别，因此,只有两者相互配合,相互支持,相互补充,才能形成完整的社会规范系统和调控手段体系,才能保证整个社会沿着正确的方向前进。法律和道德的联系告诉我们追求两者的和谐统一是社会的必然要求,换句话说,法律和道德的正确结合,正是通往文明社会的最佳途径。本文通过对法律和道德的相互联系和区别加以分析，使人们树立正确的法治和德治观,以利于促进社会和谐发展。 关键词：法律, 道德, 区别, 法治, 德治

Brief analysis law and morals relations Author:Li Ting Xing Tutor:Liang Yu Na Abstract The law and the morals take the overtop structure the important component, is two kind of different societies adjusts the method, they fundamentally are for consolidated and the development social service.The law and the morals have the relation and the difference in the content and the scope, therefore, only then both coordinate mutually, supports mutually, supplemented mutually, can form the complete social norm system and regulative method system , can guarantee the entire society along the correct direction advance. Legal and the moral relation tells us to pursue both's harmonious unification is society's inevitably the request, in other words, the law and the moral correct union, is precisely the path civilized society's optimal path. This article through do not perform to legal and the moral relation and area to analyze, makes the people to set up the correct government by law and the virtuous rule view, favors the promotion society accord development. Key words: law, morals , difference , government by law , virtuous rule

法律与道德的关系问题

法律人大多喜欢谈法律与道德的关系问题。 一方面，法律人喜欢把“公平”、“正义”这些道德意味浓重的词语挂在嘴边，法律条文当中也时不时出现“诚实”、“信赖”、“善意”、“恶意”等字眼，而当法律制定得不好时，我们也会说这是一部“恶”法； 但另一方面，法律人又不总是这样做，法官审判案件时一定要找出确切的法律依据而非道德依据，“依法治国”和“以德治国”也从未被看作是同一件事情。 疑问由此而产生：法律和道德之间是否有必然的关系？ 这个问题是如此庞大以至于在法学史上它至少被分成三个子问题：（1）法律的定义是否必须以某种方式援引道德？（2）能否对法律进行道德上的批判？（3）能否对道德进行法律上的强制？ 第一个问题引发了哈特（H.L.A.Hart）与德沃金（R.Dworkin）之间的论战，第 二个问题引发了哈特与富勒（Lon Fuller）之间的论战，第三个问题引发了哈特与德夫林（P.Devlin）之间的论战。 这三次论战成为近半??世纪以来英美法理学界的主旋律。 哈特的《法律、自由与道德》正是他上述第三次论战的成果。 该次论战的缘起是沃尔芬登报告。1954年英国政府成立了一个皇家专门调查委 员会，负责调查研究有关性犯罪的法律，以便向国会提出相关方面的立法建议。1957年，该委员会提出了《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》（约翰·沃尔芬登是该委员会的主席，因此该报告又称沃尔芬登报告），建议取消对成年人之间在私下自愿进行的同性恋行为的刑事制裁，其理由是凡是未造成公共损害的地方，就属于个人自由的范畴，法律不应当涉足其中：“我们必须保留一部分私人生活的领域给道德或者非道德，概括来说，就是对这些领域之调整并非法律的职责所在。”（17－18页） 这个报告甫一出台，即引起诸多争议。一批所谓的法律道德主义（legal moralism）干将群起攻之； 1959年，德夫林勋爵———当时的上议院常任上诉法官———应邀在英国科学 院第二届马克比（Maccabean）讲座上作了以“道德规范的强制执行”为题的著名演讲对之予以猛烈抨击。他认为法律应当被用来维护对社会的存在而言非常重要的东西；而一个社会所共享的道德规范对该社会的存在而言是必要的，因此镇压不道德行为正如镇压叛国活动一样，正是法律的职责所在。 哈特作为法实证主义的核心人物，历来主张法律与道德各不相干；德夫林等法律道德主义者的这种言论恰好给他提供了一个靶子，让其大显身手。于是乎，1962年哈特在斯坦福大学作了三次演讲对法律道德主义予以回击，《法律、自由与道德》一书即是在这三次演讲的基础上写就，并成为讨论该问题的经典之作。 在本书中，哈特运用他的两大武器———自由主义（来自密尔）和功利主义（来自边沁），在区分实在道德和批判道德的基础上（前者是指实践中为特定的社会群体所接受和共享的道德，后者则是指用于批判包括实在道德在内的现行社会制度的一般性道德原则），从三个方面对法律道德主义予以驳斥： 第一，德夫林说作为一个有组织的社会，其采取必要的步骤去维持自身之存在是可以允许的，那么，哈特反驳道，这必须要考虑到这个社会的性质，如果

驳_见死不救_入罪_再读法律与道德的定位_罗梦莎

2012?03（上） 驳“见死不救”入罪——再读法律与道德的定位 罗梦莎 摘要小悦悦事件后舆论哗然，部分人主张将“见死不救列入刑”。这种做法真得能够阻止这些冷漠事件的再度重演吗？ 本文开门见山提出命题，阐述了道德与法律的关系；其次从三方面论述了“见死不救入刑”的不可操作性；紧接着道出见死不救的真正原因，并提出相应的解决方案；最后得出见死不救不应入刑，反而却应将奖励见义勇为纳入法律的结论。 关键词道德法律见死不救见义勇为 作者简介：罗梦莎，西南大学文化与社会发展学院，研究方向：社会工作。 中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)03-011-02 一、引言 2011年10月13日下午5点30分，广东佛山南海黄岐的广佛五金城里，2岁女童王悦（小悦悦）在过马路时不慎被一辆面包车撞倒并两度碾压，随后肇事车辆逃逸，紧接着开来的另一辆车辆直接从已经被碾压过的女童身上再次开了过去，七分钟内在女童身边经过的十九名路人，十八名都对此冷眼漠视，只有最后一名拾荒阿姨陈贤妹上前施以援手。2011年10月21日，小悦悦经医院全力抢救无效，于0时32分离世。十八名路人被冠之以“冷血”之名，并随即引起网络和社会的热议。大多数人将这一现象归罪于人们道德的滑坡，归罪于见死不救，于是，继2009年三名大学生救人牺牲遭渔夫要挟后，人们再一次强烈要求见死不救立法入刑。 那么到底该不该将见死不救入刑？道德与法律是调整人们行为、维持社会秩序的两种重要的社会规范。将见死不救列入刑罚，实际上意味者道德的法律化，那么道德能否法律化？将道德与法律的关系理清是很有必要的，“道德与刑法有着重大区别，道德体现的是‘人类的精神的自律’，它的作用来自于社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用，而法律表现的是‘国家意志’的他律，具体而言，它是由国家机关根据占主导地位的阶级意志而采用规范形式制定，靠国家强制力保证实施”。进一步，当我们“透过表层探寻立法者的立法目的时，我们不难发现这些法规无非是实现某种价值的工具，也体现了公平和正义的要求”。其实早在法律产生之前，人类社会就是一个由道德调试的社会，而且，“从法律的历史渊源来看，法律只是一种变异的道德，也可以说法律是道德发展到当代的一种特定形式”。由此可以推出道德的重要性及不可替代性，接下来我们将主要从法律方面分析论证“见死不救入刑”的不可操作性。 二、“见死不救入刑”的不可操作性 即便我们有一千、一万个理由，主张见死不救入刑，我们可否保证它的顺利实施？具体到可操作性这个环节，我们就会发现事情没有我们想象的那样简单，如若将见死不救入刑，我们会面临很多问题，大致说来有以下几点： （一）效果打折 如果见死不救为罪，这也就间接的将“见义勇为”的高尚行为降至只是不违反法律的地位而已。当行为人冒着生命危险，到最后却只得到“我们也只是没有触犯‘见死不救罪而已’的结果”，行为人会怎么思考？荀子曰，“不登高山,不知天之高也;不临深溪,不知地之厚也”，但是行为人的脚踩在永远只是地平线上，那么他们什么时候才能感受到荀老夫子所谓的“高度”与“深度”？举个简单的例子，期末考试来临，不管学生准备复习的战线拉得有多长，临阵磨枪、挑灯夜战几天也好，勤勤勉勉，兢兢业业奋斗一学期也罢，没有学生会觉得期末考试的成绩60分足矣，学生期望的不仅仅是及格、达标而已，他们想要80，90的高分。我们，生活在这个大社会中，总是希望有更高一点的追求与成果。高尔基曾经也说过，一个人追求的目标越高，他的才力就发展得越快，对社会也就越有益。而如果当行为人冒着生命危险，不论是出于自愿还是强迫（法的强制性）得到却仅仅只是不违反法律底线的结果，这样的结果，行为人还能“发展得越快”吗？ （二）匿名效应 在“责任”高度“分散”和匿名的情景中，确定谁违反了见死不救罪是极其困难的。事发现场多少范围以内算是案发现场？为了分辨出某人到底属不属于“见死不救”者，划分一个界限是很有必要的。但是实际情境中，这个界限又是很难界定的。大部分见死不救行为发生在公共领域，这些公共场合，人员密集，流动性也很强，如果有个歹徒挟持一个人质，从这一条街道一直走到另一条街道，那么这两个条街道的人都要被定为“见死不救”罪吗？案发现场，也不免会有一些特殊群体——老年人、儿童、病人、残疾人以及孕妇等弱势群体，这些人本身已经很需要关怀了，该不该将他们排斥在责任人之外？如果要排除在外，那么为了具体到人，确保责任明晰，我们需不需要排除匿名制度，在所有人进入到这一场所之前都先进行身份登记，或者将所有地方安装上监控器？但是，这与明朝统治下的锦衣卫制度又有何区别？ （三）责任人能力要求高 上例中，歹徒携带武器，行为人大部分都是赤手空拳的老百姓，可能根本不是歹徒的对手，在这样的情况下，行为人也要为了不违反“见死不救法”而不顾生命危险吗？那么这样会不会有点得不偿失？为了不违反法律或者说招致死刑，我们就要首先做好搭上自己的人命的心理准备，听起来好像无论怎么做，结果都是一样的，做也该死，不做也该死，到底该怎么办？再将案例扩展一下，为了能够帮助到别人，我自己首先要有一个强健的身体；为了救溺水者，我要首先学会游泳；为了斗得过歹徒，我还要学点必要 ◆法学研究

论道德与法律的区别与联系

道德与法律的区别与联系 古人云：“君子爱财取之有道”。孔子的《论语》为我们今天的道德更是贡献不少······ 这些都诠释了道德与法律是一对孪生兄弟，也诠释了道德与法律既有区别也有联系。 常言道：“以德服人，以法治国。” 道德是建立在一定社会经济上的思想关系，是一种特殊的社会意识形态或上层建筑，道德是以善恶为标准，调节人们之间和个人之间与社会之间关系的行为规范。法律属于上层建筑范畴决定与经济基础，并为经济基础服务。法律就是国家按照统治阶级的利益和意志制定和认可的并由国家强制执行的行为规范总和。道德与法律的关系是大家热议的话题，对二者的关系说法很多，其次之间既有联系又有区别的。 道德与法律的区别： 法律和道德是两种不同行为规范，他们的产生原因，调整对象、调整范围、表现形式、调整机制、评价标准等方面各有不同。 第一、法律与道德产生的条件与消亡各不相同。根据马克思主义关于国家与法的说法，国家是阶级矛盾不可调和的产物。因此，法律的产生以国 家强制力为后盾的行为规范。没有国家就没有法律，国家的性质决定 法律的性质。而道德则不以国家的产生为前提，早在原始社会就已经 有了道德的存在。在一种社会形态之内，通常只能存在一种同一性质 的法律。却可能存在几种不同性质的道德。如在社会主义国家以前， 少数先进人物与革命导师就已经具备了社会主义的道德和道德的品 质。法律既然随着国家的产生而产生。也必然随着国家的消亡而消亡。 但是，在法律消亡之后，道德依然存在。 第二、法律和道德调整的对象范围有所不同。在现代国家法律调整的对象仅限于人们的外在行为，单纯的思想或动机不是法律所调整的对象在古 代社会曾经有过“腹诽”、“莫须有”等以思想定罪的荒谬案件这种情 形与现代的法治原则是格格不入的。而道德所调整的范围也比法律要 广泛。例如婚姻关系是法律与道德共同调整的对象，但是爱情关系、 友谊关系通常只受道德的调整不不受法律的调整。 第三、法律与道德表现的形式与调整机制各不相同。许多道德规范表现为一种抽象的原则与信念。违反道德规范后果是行为人要受社会舆论的谴 责，以及行为人自身的自责、内疚、忏悔。而法律是以国家强制力为 后盾的行为规范。在现代国家，法律规范则必须规定明确，具体的行 为模式与行为后果。违反法律规范的后果，是由相应的国家机关追究 行为的法律责任。 第四、法律与道德的评价标准不相同。道德评价具有“扬善惩恶”的特点其评价所针对的主要是违法犯罪行为。找通常下，违反法律的行为必定 违反道德，当违反道德不一定违反法律，所以道德的评价标准比法律 的评价标准更加广泛。 法律与道德的联系： 他们都是属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的他们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立维持秩序时，都不能不

见死不救旁观者是否构成犯罪及救助义务探析

见死不救旁观者是否构成犯罪及救助义务探析 作者：杨兴培李芬芳 来源：《东方法学》 2013年第3期 内容摘要：近年来，有关见死不救的话题频频见诸于报端，社会大众在对此进行口诛笔伐 的同时，都纷纷呼吁将旁观者见死不救的行为纳入刑法范畴进行规制。民意汹汹，言之凿凿， 似乎难以阻挡。但是，亦有人对此提出质疑，认为道德义务与法律义务毕竟有着本质的区别， 道德义务要成为不作为犯罪的义务来源法理根据不足，社会效果也难保证。本文以一起“出租 车司机弃置伤者以致死亡案”为切入点，在详细分析出租车司机应否承担刑事责任的同时，从“形式义务说”及所谓“实质义务说”的角度进一步探讨旁观者是否具有刑法意义上的救助义务，以及就旁观者见死不救的行为是否入罪等相关问题进行理论性的分析研究。 关键词：见死不救作为义务不作为犯罪一般救助义务刑法规制 一、案情介绍 2009年11月20日夜晚11点左右，出租车司机张某驾车行至某市谢家村村口时，遇一中 年男子王某的扬招，张某随即停车载客。王某便将一已大出血的受伤老人抱上出租车后座。上 车后王某告诉张某自己不小心骑摩托车撞伤了老人，要求张某将老人驱车送往市中心医院进行 抢救。当车行至市郊结合地带一偏僻转弯处时，王某要求张某停车让其到路旁“方便一下”。 张某刚一停车，王某随即下车消失在黑夜之中。张某一看情况不对劲，便将车开到一旁，趁夜 深无人之际，将受伤老人丢弃路旁后径自驾车离开。第二天早上，路过的百姓发现老人尸体后 及时拨打了报警电话。经过法医鉴定，受伤老人系失血过多而休克死亡。本案后经侦查后案发。 二、意见分歧及案件争议焦点 本案中，摩托车车主王某将老人撞成重伤后，非但没有及时将受伤老人送往医院救治，反 而将老人丢弃于出租车内，抱着侥幸心理希望出租车司机张某能够伸出援助之手。而司机张某 出于私心怕惹麻烦，将伤者弃置于路旁也未给予及时救助，受伤老人最终因得不到及时救助而 失血致死。谁是导致伤者死亡的真正凶手，谁应该对伤者的死亡承担责任？司法实践与学界理 论意见不一。不过，就肇事者王某构成犯罪而言，论者基本无异议。肇事者王某违反交通运输 管理法规，深夜驾驶无牌证摩托车将老人撞成重伤，在负事故主要责任的情况下，为逃避法律 追究，将重伤老人弃置于出租车内逃逸，其行为已经构成犯罪。根据《中华人民共和国刑法》 第133条以及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第3条的规定，摩托车车主王某构成交通肇事罪并具有逃逸情节，应当毫无疑问。本案争 议的焦点是出租车司机张某的行为在刑法上如何评价、其行为是否构成犯罪及其根据何在的问题。 司法实践中和刑法理论上对于张某是否应当承担刑事责任的问题形成截然对立的两种观点，一种观点认为张某已经构成间接故意的不作为杀人罪，另一种观点则认为张某根本不构成犯罪。 （一）认为已经构成间接故意不作为杀人罪的理由 目前就我国刑法学界的通说而言，所谓不作为犯，就是指行为人负有实施某种积极行为的 特定义务，并且能够履行而不履行该种义务，因而构成犯罪的情况。因此，有学者根据该概念 给不作为的故意杀人罪下了这么一个定义：“所谓不作为的故意杀人罪，是指行为人负有阻止

论述中国古代社会中法律与道德之关系1

论述中国古代社会中法律与道德之关系 要分析法律与道德的关系，必须先理解道德的含义。笼统的说，一提起道德，人们毫无疑问的会将它与善良，美丽，正义，光荣等联系起来，和法律一样，也作为调整社会关系的一种方式，通过社会风俗，人们的内心信念来实行。所以将道德理解为调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和。 道德作为一个完整的概念，根源于风俗和习惯，在原始社会，人们生活在以血缘关系为基础的氏族社会中，氏族成员之间主要靠风俗习惯调整的，从食物分配到婚姻缔结，都体现了风俗习惯的积极作用。然而随着社会生活的复杂化，社会关系愈变得复杂，单纯的靠风俗和习惯已不可能完全调整，因此道德便产生了，所以道德的产生并不是抽象的来源于人们的内心，更不是来源于宗教神学，而是在一定的物质基础上产生的。哲学上将道德划入上层建筑，是维护本阶级经济基础的，随着生产力的发展，以习惯风俗和道德去调整全部的社会关系已不可能，社会需要更有力，更广泛的标准和规范去调整，法律便应运产生。法律的出现，并不是意味着社会关系的调整不再依靠道德，法律在调整方式，调整范围上也有着局限性，道德仍是调整社会关系的重要手段。法律与道德彼此都对社会关系的调整具有重要作用。 道德作为调整社会关系的一种方式，与其内容和特征是分不开的。单从其内容上讲，道德具有价值性。价值，即善，美，正义，光荣，公正等，这是道德最高层次的内容，也是评价人们意愿和行为分得最高标准[1].西方法学中，自然法学派以价值分析的方法研究法律，探寻法律时，便更多的将其与道德联系起来，可见道德对法律的评价也具有重要的作用，这也是道德与习惯的重要区别，看二者是否有价值评价的作用。 道德除有价值性以外，还具有以下特征，第一，道德具有阶级性。不同的阶级具有不同的道德，比如，美国的独立宣言所表达的北美资产阶级对英国统治的道德批判，共产党宣言所表达的工人阶级对资产阶级的道德批评等，都深刻地体现了不同阶级道德对立。第二，道德具有物质制约性，前面提到道德的产生和物质基础是分不开的，它是由社会物质基础决定的，物质基础的变更与发展，道德的性质与内容也相应发展和变更。第三，道德具有共同性，主要体现其内容上，因为道德所具有的正义，善良，美丽等内容符合人们的价值观，能够为人们所普遍接受，比如，尊重人的尊严与平等，保护环境，互相尊重，拾金不昧，互相帮助等，随着人们在经济，政治，文化等各领域交往日益密切，道德的共同性也会更加的集中。 儒家思想是中国传统文化中的主流意识，中国法律史的过程实际上就是儒家化的过程，因此，法律和道德的关系也就体现在儒家思想中，因此儒家思想中“德主刑辅”的观念也就体现在中国后世的法律中。例如，孔子认为，好的法律体现一种仁爱精神，另外，它必须起到维护孝道的作用，他所说的“父为子隐，子为父隐”即是对抗当时株连亲属的非人道法律原则的，强调了血缘亲情及孝道的价值。?汉律?中的“亲亲得相首匿”的规定，即把“父为子隐”的道德法律化。荀子说：故非礼，是无法也。（?荀子·修身?）。礼，就是道德，意思是说，不合乎礼的法律就不是真正的法律，也就是说真正的法律必须体现一种道德精神，这种道德精神就是“礼”，因此中国封建法制便是一种礼法。 在西方，不同于中国。中国是农业大国，能够自给自足，然而西方民族众多，彼此相邻，各国联系主要靠商业，西方的商品经济十分发达，因此调整商品经济领域的私法便十分发达。人们更希望能够在一个自由，平等，公平的环境下自由生活，因此，具有自由，平等，公平精神的道德便推动了法律向这一方向进化。例如，美国法学家博登海默说：在不公平竞争中，近年来由法院和立法机构所进行的一些改革，必须归因于道德感的增强和提升，以及由此而盛行的这样一种观念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。此外，在欺诈性广告领域方面也有了一些新的发展[2].他认

法律与道德的关系一直是法理学上极富争议的问题

法律与道德的关系一直是法理学上极富争议的问题 Final approval draft on November 22, 2020

法律与道德的关系一直是法理学上极富争议的问题。从古至今，许多哲学家、法学家、伦理学家都提出了自己不同的认识和思考，可谓百家争鸣，蔚为大观。而随着社会生活的快速发展，有关法律与道德的疑难问题不断出现，诸如安乐死、堕胎等，又在今天的现实中给我们的学者和法官们提出了新的难题。法律该如何解决这些问题呢现存的法律规定或以往的判例显然无法对此提供一个满意的答案。法律需要援助，可是又由谁来援助法律呢面对这些困惑，我们对法律的研究该寻求一个什么样的进路法律是应从哲学还是应从科学获得指导波斯纳《道德和法律理论的疑问》为读者回答了这个问题。 这本书是苏力先生最新翻译出版的《波斯纳文丛》中的一本。作者在序言中提到，这本书来自1997年的一系列讲座：哈佛大学的两次霍姆斯讲座，纽约大学的詹姆斯·麦迪逊讲座及亚利桑那大学的J·拜伦·麦考米尔讲座。这些讲座是为了纪念霍姆斯最伟大的论文《法律的道路》发表一百周年。“因此，一种理解本书的方式就是把它看成是对霍姆斯关于道德与法律之思想表示的一种持久敬意。”（原书序）。无疑，波斯纳是要通过自己的努力推进霍姆斯的方法。这些讲座和这种努力立刻受到了包括德沃金在内的五位着名学者的批评。波斯纳自然要对这些批评进行回应，他甚至是在期待着这场等待已久的论战。几个回合的辩论过后，波斯纳对讲稿做了重新撰写并引用了其他相关新作中的材料，包括对五位批评他的霍姆斯讲座的学者所作的回应，这样就得到了一部完整的着作，也就是现在我们看到的《法律和道德理论的疑问》。 作者波斯纳把这本书描绘成其三部曲的完成之作，而其他两部则是1990年的《法理学问题》和1995年的《超越法律》。这三本书讨论的都是一些令现代法官、道德学者和政策决策者困惑的主要现实问题。在前两本书中，波斯纳已经提出了法律研究的实用主义进路，揭示了社会科学对法律研究的重要性。此书则继续前两本书的同一主题展开论述，对法学研究和法律应当遵循道德哲学的学说进行了批判。霍姆斯虽然是他心目中的英雄，但波斯纳的思想属于他自己，他并没有简单地重复霍姆斯的观点，而是指出他忽略的地方，并有针对性地进行了批判和建构。可以说，波斯纳通过本书，对传统的政治哲学和道德哲学指导下的美国司法实践进行了一次认真反思，对法律与道德的分离进行了一次彻底的学术清理，对政治哲学、道德哲学和“宏大理论”发起了猛烈的学术抨击。用作者自己的话来说，目的就在于“要消除法律的神秘，特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来”（原书序）。然而批判并不是作者的惟一目的，波斯纳提出了他自己的实用主义进路，那就是科学地研究法律。 作者在第一章从规范道德理论本身之讨论入手，提出了自己的实用主义道德怀疑论。波斯纳谴责说，那些在学术界占主导力量的道德理论家，他们的理论对于法学研究和法律造成了有害的影响。在波斯纳看来，道德理论家阻碍了学术界采纳更有事实基础和科学基础的研究方法，无法解决现实生活中的疑难问题，他们的进路必须否定。在第二章中，作者的讨论进入了法律的领域。波斯纳在考察了存在于法理学、宪法以及普通法和制定法中的争议之后，得出了一个结论，那就是在解决具体的法律争议上，不仅道德理论无用，而且那种宏大的宪法理论也毫无用处。以上两章构成了本书的第一编，作者加的标题名为