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短信广告法律问题探讨

短信广告法律问题探讨

发布时间:2006-01-06

毛新伟

短信广告的基本功能,是利用无线通信网络将有关商品、服务的经济信息,以手机短信的形式向大众传播,以指导消费,加速商品销售,促进生产的发展。随着现代科学技术的发展,短信广告成了传播信息的一种有效手段和媒介。本文将从法律的视角,对无线通信网络发布的短信广告进行分析,阐述和探讨如何调整和规范短信广告,打击垃圾广告、维护消费者权益,促进短信广告的健康发展。

一、短信广告的概念和特征

(一)短信广告的概念

《广告法》阐明了广告的法律概念,即商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。也有的著述将广告定义为“客户有偿地利用某种媒介、方式向公众传播某种信息,以达到特定目的的宣传方式。”短信广告符合广告的法律和理论概念,可以将其纳入广告的范畴。

根据短信广告的情况,我们将其概念表述为,通过无线通信网络向公众传播某种信息,以达到某种目的的广告宣传方式之一。这是从广义上来说的。

从发布广告的目的来划分,广义的短信广告可分为两大类:

——公共服务性广告。公共服务性广告分政府或政府部门公告和文告;公益广告,如交通安全、环境保护、安全用电、防水防盗、计划生育等;社区社团活动广告;个人启示广告,如征婚、招聘、礼仪祝贺等。

——经济商业性广告。经济商业性广告主要有三种:商品及服务广告,即日常生活中常见的各种商品、交通等贸易服务方面的广告;文化娱乐广告,即电影、戏剧、音乐等演出,以及竞技、展览、旅游等方面的广告;企业形象广告,即不直接宣传商品或服务,只是介绍、

传递信息从而树立企业、产品形象的广告。

狭义短信广告是指电信运营企业和信息服务业务经营者承担费用并通过移动通信网络发布的表现为手机短信形式的,直接或间接介绍自己所推销商品或所提供服务的经济商业性广告。经营短信的电信运营企业包括移动、联通等公司,信息服务业务经营者是取得短信经营许可证的企业、网站或个人。本文的研究对象是经济商业性的短信广告,即狭义的短信广告(为了表述方便,下文中所称的短信广告即狭义的短信广告)。

(二)短信广告的特征

1.短信广告是电信运营企业和信息服务业务经营者自愿发布的信息。电信运营企业和信息服务业务经营者自愿通过无线通信网络以手机短信的形式自己发布或信息服务业务经营者通过签订合同委托电信运营企业发布信息。电信运营企业和信息服务业务经营者是广告活动的主体。他们的行为必须符合他们的真实意思表示,是其自愿的行为。信息的内容包括商品信息、劳务信息和观念信息,内容十分广泛,涉及到各个领域。

2.短信广告是通过无线通信网络,以手机短信的形式发布的。任何信息都要通过一定的媒介才能得以发布。无线通信网络是短信广告的媒介和工具,手机短信是短信广告的形式,这是短信广告区别于其它报纸广告、电视广告、广播广告、户外广告的主要特征。

3.短信广告具有有偿性。“广告本身不是目的,为广告而广告是没有任何意义的。”短信广告从策划、发布到完成,都需要付出一定的活劳动与物化劳动。正是这种劳动,给广告主带来了收益。短信广告作为一种促俏工具,是非常快捷有效的,能使经营者达到加速商品销售、获取利润的目的。

4.短信广告宣传须承担法律责任和社会责任。《民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”这些规定都是民事活动的基本原则。《广告法》第三、五条则提出“广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。”“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则。” 作为一种法律行为,势必要承担

相应的法律责任和社会责任。

二、存在的问题与原因分析

(一)存在的问题

1. 短信骚扰问题

“搞定十大美女,发短信AI到3355开始超时空浪漫爱情。”、“快快发送短信M到8188,相约联通倾城之恋,与全国百万会员同欢乐。”有不少手机用户反映,诸如此类的无聊短信,几乎每天都要收到,多的时候一天可以收数十条。有时候手机用户正在开会、工作、休息,手机铃声突然大作,打开一看却是垃圾广告。手机短信不同于其它媒体广告。电视广告不想看,可以转台;报纸广告不想读,可以只看新闻;而短信一是有声音提示,影响人的工作和学习;二是不及时删除信箱会装满,影响今后短信的正常收发。在某地有关部门做的随机抽样调查中,82%的用户表示很反感这些垃圾短信,10%左右的用户表示无所谓,只有8%的用户说它们确实对自己有服务和娱乐的作用。

2.强迫交易、诱导订阅

一是“免费服务”不免费。一些网站提供能够免费发送短信的小软件,当用户通过这种软件发送短信时,对方手机会接到短信提示,称“可直接回复此短信”,当对方直接回复时,服务商不仅不会提供免费回复,反而会向回复方收取双倍的资费。二是手机注册布满诱饵。当用户在某些网站填写手机号码注册为用户时,网站通常会要求用户恢复确认号码,但服务提供商借此给用户悄悄订阅了某种短信服务,并每月收取一笔信息费。三是“伪装”短信设圈套。“今天在哪吃饭,我在楼下等你” 、“好久不见了,还记得我吗?”、“五一到了,准备到哪里去潇洒呀?”一些服务提供商将短信伪装成了这些日常问候,如果用户直接回复,便会不知不觉被迫订购了某种业务。

3.虚假短信

目前通过手机短信进行“竞猜”的活动比比皆是。观众只需发送短信回答非常简单的问题或者猜测某项比赛的结果,就有“机会”参加抽奖,赢取上千元、上万元的奖品;许多竞猜已经演变为博彩性质的“押宝”活动。这些活动由于很少有公证机构参与,完全是组织方按照自定的程序、规则抽取中奖者;中奖的“概率”可想而知。2005年2月《浙江市场导报》载,台州市某房产经纪有限公司在销售“珠江?骏景高尔夫花园”楼盘时,利用手机短信向手机用户发布广告,内容为:“深圳全球最大高尔夫球场‘豪华度假公寓’年净回报8%首付20%,上市公司实力打造,开售热线:2519××,135168××。”该公司共发布短信信广告19673条。据当地工商部门查实,这则广告内容是虚假的。

4.其他短信违法现象

2005年高考将临之际,一些“魔咒短信”令家长和考生心烦意乱。短信称“如果将此

短信转发××次以上,你(你的孩子)可进名牌大学;如果删除,将名落孙山。”收到短信的学生或家长,就抱着“宁可信其有,不可信其无”的想法转发了。一转十,十转百,几何级数增长,让运营商大捞一把。一些违法犯罪的勾当也乘机“见缝插针”,通过短信发布淫秽、色情信息,或发布各种造假身份证、学历证书信息。更有甚者,贩卖包括枪支在内的“防身器械”、兜售毒品等信息也混迹其中。

(二)原因分析

垃圾短信、违法短信泛滥,究其原因,有如下几个方面:

一是短信服务受利益驱动。短信服务投入小,回报丰厚,巨大的商机使国内许多互联网站和其他信息服务提供商纷纷介入。运营商通常与上百家信息服务业务经营者建立合作关系,构成了价值产业链。在合作者收取信息费的同时,电信运营商们也坐收渔利,“收入按运营商15%、网站85%的比例分配”,已是业内公开的秘密。一条短信1角钱看似不起眼,但几千万上亿的短信,带给运营商的收益是丰厚的。特别是每年元旦、春节、五一、十一期间,短信如潮涌,让电信运营企业和信息服务业务经营者得到的经济利益更是不可低估。为确保既得利益和未来这些利益的继续实现,他们对短信是否违法,是否损害手机用户的利益,就难以兼顾了。

二是缺乏法律约束。短信骚扰和短信陷阱确实违反了法律精神和市场法则,但由于我国还没有出台相关的短信法规,也就无法对违规行为作出处罚。虽然国务院《电信条例》第五十七条规定不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的信息,但是出于保障公民的通信自由和保护个人隐私的考虑,运营商和有关监督部门没有足够的法律依据逐条检查用户的短信内容,使违法分子有了可乘之机:一是因为在法律上没有明确规定不许运营商给用户发广告短信,而且电信条例出台时还没有短信这项业务,因此也没有关于短信服务方面的要求与规定;二是因为手机用户在与运营商签订服务合同时,大多由运营商提供合同文本,一般没有约定短信服务的条款,因此也不存在运营商违背用户意愿的问题。作为一项新兴的事物,短信业务确实存在很多问题,这些问题需要在运营过程中逐步解决。在没有出台相关法规的前提下,要想让电信服务企业众和信息服务业务经营者放弃巨额利润是不可能的。

三是监督管理不力。短信广告的问题属于新领域、新行业,一些行业管理部门和行政执法机构在此存在着职能交叉、职责不清的问题。从短信广告来看,涉及的部门较多:信息产业管理部门,从行业管理的角度进行监管;公安部可以打击利用手机短信和网络诈骗犯罪专项行动;工商行政管理部门可以从广告管理、维护消费者权益的角度进行监督管理。由于立法上的滞后性,目前还没有一项调整短信服务的专门法规,监督管理部门之间的职责、权限未能有效界定。监管主体存在的这些问题,使监督管理未能充分有效的开展。

四是消费者维权意识不强。短信虽然给运营商、广告发布者带来的利益是巨大的,但分摊到单个用户的头上却是小数目;大部分用户对此抱的是无所谓的态度,不会与运营商、发布者较真。也有的消费者怕麻烦,认为解决问题的时间精力与所能弥补的损失难成正比,多一事不如少一事。

三、短信广告整治的对策

(一)强化维权和监管执法

消费者(用户)的维权意识的有无和强弱是不正常的短信广告现象能否得到根治的重要因素。目前,消费者维权的主要途径有下列五条:一是与电信运营企业和信息服务业务经营者进行协商;二是向消费者协会投诉;三是向信息产业监管部门、工商和其他有关部门申诉;

四是根据仲裁协议提请仲裁;五是向法院提起诉讼。虽然存在如此多的解决途径,但在现实中,这个话题却并不轻松:一是电信运营企业和信息服务业务经营者的责任难以界定,纠纷发生后,电信运营企业和信息服务业务经营者会相互推诿;二是由于监管部门存在职能交叉、职责不清,极易发生不作为,受害者往往投诉无门。所以,增强用户的维权意识,加强既有法律法规的宣传,使用户勇于维护自己的合法权益。同时,有权执法部门要以积极的心态帮助维权,使用户挽回损失。

要根据电信运营企业和短信业务经营者的驱利性,有针对性地加强监管,加大处罚力度。据中国法院网报道,韩国政府在去年3月31日将前年年底修改的《信息通信网法》予以实施。修改后的法律规定,向用户推销商品和服务的电话广告或者传真均需得到用户同意方可发送,在晚21时至次日8时期间发送广告需要再次征得用户同意。在用户同意接受广告的情况下,广告发送者应在广告内容中标注发送方名称、联络电话和拒绝接受广告信息的免费电话号码,违者处以3000万韩元以下罚款。这部法律还规定,如果广告发送者使用假冒电话号码或者用技术手段使用户无法拒收广告信息,则处以1000万韩元以下罚款;如向青少年发送法律认定对青少年有害的广告信息或者在青少年出入场所张贴广告,则处以2年以下监禁和1000万韩元以下罚款。据韩国信息通信部的统计数字,他们从去年2-3月份对发送手机垃圾信息的企业进行了大规模查处,查出非法经营者190多家,并对其中发送色情信息者各罚款3000万韩元。韩国的做法与经验值得我们借鉴。我国应加强监管力度,严格处罚,增加电信运营企业和信息服务业务经营者的违法成本,使其违法成本大于违法的收入,使其步入规范化的轨道。

(二)进一步加强和完善立法工作

1. 我国现行法对短信广告的调整

现行法对短信广告的调整,主要是法律原则的调整,具有原则性和抽象性。《民法通则》第四、七、五十五、五十八条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用

的原则;民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序;民事法律行为应当具备意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益的条件;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;违反

法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第三、五、六、七条规定:合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方;当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务;当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则;当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。《广告法》第三、五、七条规定,广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求;广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者;广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则;广告内容应当有利于人民的身心健康,促进商品和服务质量的提高,保护消费者的合法权益,遵守社会公德和职业道德,维护国家的尊严和利益。《消费者权益保护法》第十、十九条规定,消费者享有公平交易的权利;消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为;经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。《电信条例》第七条规定,经营电信业务,必须取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证;未取得电信业务经营许可证,任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。这就建立了电信服务的经营许可证制度。该条例第三十一、四十一、五十七、六十七条规定电信用户有权自主选择使用依法开办的各类电信业务;电信业务经营者在电信服务中,不得对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解的虚假宣传;不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的信息,不得制作、复制、发布、传播含有侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的的信息;散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪、诽谤他人,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由有关机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。

《电信条例》调整的是电信业务。其第二条规定“本条例所称电信,是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统,传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。”从该法条上看,手机短信属于其调整范围,但查找条例后所附的《电信业务分类目录》,却没有将手机短信列入电信业务之中。对短信息的调整,只有2004年4月信息产业部下发的《关于规范短信息服务有关问题的通知》,该通知规定严格实施经营许可证制度,实施方便用户退订的措施,并要求移动通信企业及信息服务业务经营者在为提供短信服务进行各种形式的业务宣传时,应突出提醒用户收费标准、方式。在提供短信息服务时,包月类、订阅类短信服务,必须事先向用户请求确认,且请求确认消息中必须包括收费标准。若用户未进行确认反馈,视为用户撤消服务要求。但该通知只是通信产业管理部门的行政文

件,在对短信广告进行调整时,没有足够的法律效力。为了实现对短信广告的法律调整,只有完善多个法律部门的相关法律规定.

2.短信广告治理的立法取向

(1)从民法的角度完善立法。从民法的角度完善立法,要从以下几个方面:

一是短信收费的返还,即返还请求权的规定。在电信运营企业和信息服务业务经营者的强迫交易或诱骗之下,用户订阅并支付费用的行为意思表示并不真实;导致这种意思表示不真实的原因是出于误解或受欺诈。对于电信运营企业和信息服务业务经营者来说,其行为属于不当得利,构成不当得利之债。“所谓不当得利,就是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。”电信运营企业和信息服务业务经营者的受益应当向用户返还,用户享有不当得利返还请求权。但由于用户的订阅行为是否自主自愿很难界定,电信运营企业和信息服务业务经营者是否构成不当得利及得利如何返还就难以确定。在此有两种解决办法,一种是无条件返还,即不用求证短信广告订阅合同,是否违背用户的真实意思,只要是用户追讨,即认为其没有订阅短信广告的真实意愿,订阅合同不成立,运营商、短信内容提供商无条件将所收费用予以退还。另外一种是,有条件返还,即要视短信广告订阅合同,是否违背用户的真实意思。笔者认为,前者能更好地实现对用户权益的保护,后者在实践操作中存有难题,即举证问题。《民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”即“谁主张、谁举证”,这是举证责任的一般原则。主张返还短信收费的是用户,如果适用该原则,就必须由用户来证明电信运营企业、信息服务业务经营者有故意,否则对方就可不承担返还责任。考虑到手机用户对电信运营企业、信息服务业务经营者来说是相对弱势群体,利益受侵害的现象比较普遍,举证上存在困难,可考虑实施“举证责任倒置”的原则推定过错。但《民法通则》对适用举证责任倒置原则的只规定了工作物致人伤害等几种,强迫或诱骗用户订阅短信并不在其中。必须完善相关民事法律规定,使用户受到的损害得到补偿。

二是短信侵权行为的构成。通过短信故意向用户发送黄色、淫秽信息、图片是否构成对用户的侵权,司法实践中也存在难题:其一,根据《民法通则》侵权行为的客体,一般是财产、知识产权、公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权,而短信侵害则是对用户精神上造

成了影响和伤害。其二,手机具有媒体的某些性质,在手机上发表言论,就是在发表书面语言。但是,由于手机带有私密性,在手机上发表的言论,不具有“公布”的性质,而相当于当事人之间的交谈。[9]对于手机短信究竟属于何种性质一直有不同看法,是否构成侵权尚无定论。其三,如何归责?归责原则的确定,必须反映侵权行为本质特征,并使损害得到及时补救。这三个方面,都必须通过立法来完善。

三是欺诈消费者行为的构成。《消费者权益保护法》第四十九条规定:“经营者提供商

品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。” 是否属于欺诈消费者行为,要看其行为人是否具有欺诈的故意。这在认定上十分关键。司法实践中往往因为行为人是否具有主观故意很难判断,使许多消费者的权益得不到有效保护。但近年来在维护消费者权益方面取得了一定的突破,如《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第五十一条规定,强迫消费者购买商品或者接受服务的;采取虚假或者其他不正当手段使提供的商品数量短缺的;提供商品或者服务价外加价、收取未予标明的费用,或者以欺骗性价格表示提供商品或者服务的;以虚假的广告、说明、标准、样品、演示等方式提供商品或者服务的,均为欺诈消费者行为。该办法将欺诈消费者行为进行了列举,只要是其中之一,就构成了对消费者的欺诈,从而解决了消费者举证难的问题。短信广告也存在强迫消费、信息虚假、欺骗性价格等现象,但其主观故意性的认定也面临着举证难的问题。为此,应当效仿《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》,将短信欺诈的若干行为在法条上列举,使短信广告上存在的强迫消费、信息虚假、欺骗性价格能直接被认定为欺诈行为,为维护广大手机用户的合法权益扫除法律上、举证上的障碍。

(2)从行政管理的角度完善立法。短信市场呼唤短信法规,出台短信管理法规或完善现有法律迫在眉睫。只有通过立法,规范短信业务和群发工具的使用,并对各类短信违法行为作出严厉的惩处:

一要完善广告管理法规。《广告法》第二条规定:“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”短信广告,属于广告法调整是没有问题的。但根据《广告管理条例》第二条规定:“凡通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介

或者形式,在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告,均属本条例管理范围。” 对于短信广告,是否属于这一条例的调整,尚不十分明确。由于广告法,只是从广告准则、广告活动等方面作了一些原则上的规定,对于调整短信广告的角度来说,没有直接的效用。要从广告管理的角度加强立法,就必须对《广告管理条例》进行修改,明确通过无线通信网络发布的短信广告,属于该条例的调整范围。通过完善广告立法,明确短信广告违法行为的种类及相应的法律责任,如对于发布虚假短信广告的广告主的行政责任,责令停止发布,责令公开更正消除影响、罚款。对于经营者和发布者,没收广告费用、罚款、停止广告业务,还要明确民事责任以及运营商、广告主、发布者相互间的联带责任。另外,要对短信广告中的语言文字也要进行规范管理,用语应当准确,用字应当规范标准,不得含有不良文化内容,符合社会主义精神文明建设的要求。广告法(1995年)及广告管理条例(1987)施行时间较早,对于广告违法行为的处罚幅度不大,不足以震慑短信违法和其它广告违法,所以在进行修改时,应相应提高罚款的数额。要通过立法,建立短信广告审查制度,对短信广告真实性和合法性进行审查,对审查不合格或未经审查的短信广告要禁止其发布。

二要完善合同管理法规。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。手机用户与网络经营者、运营商之间的关系是一种合同关系、契约关系。手机用户与网络经营者、运营商之间的合同,主要是约定短信订阅的合同。短信合同订立的一般形式是,电信运营企业和信息服务业务经营者以手机短信发布要约,用户回复作出承诺,表示愿意订阅,短信订阅的合同就生效。因为合同法第十条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等是书面合同的一种,这样订立的短信合同也是有效的。但在实际订立过程中却存在着两个问题:一是电信运营企业和信息服务业务经营者的要约内容有时并不明确,手机用户在不明情况的条件,按其提示做了回复,作了违背自己真实意思的承诺;二是以用户接受了第一次短信服务,作为用户同意订阅短信合同的承诺。为此,要制订短信合同法规,切实加强短信合同的管理:一应明确要求短信要约与承诺要以合同书的形式订立,这样就可防止网络经营者、运营商打“擦边球”,防止用户上当受骗。二应对短信合同文本进行备案管理,防止出现权利义务不对等的格式合同出现。三应防止出现“霸王合同”,如运营商要求用户入网签订入网协议时附带签订一个短信合同,或将短信合同作为入网协议的一项内容,不签订短信合同或接受短信服务条款就不能入网。通过完善短信合同法规,切实加强对短信合同的管理。

三要进一步完善治安管理法规。向固定的对象发短信广告,超过一定的限度,影响人们的生产生活,是否构成搔扰,现行的《治安管理处罚条例》并没有明确。而短信搔扰作为短信广告中的一种顽症,却越来越影响人们的生活。应将其纳入公安部门治安管理的范畴。第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2005年8月28日通过的《治安管理处罚法》第六十八条规定:“ 制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。” 该法第四十二条规定,多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的;处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。虽然该法的实施尚需时日,但治安管理立法在此方面毕竟已经迈出了重要的一步。

四要完善通信管理法规。加强对开办短信业务的电信运营企业和信息服务业务经营者的管理,加大对侵害用户合法权益事件的查处力度。严格对短信服务的经营许可,对严重侵害用户利益的电信运营企业和信息服务业务经营者,应吊销其许可证。规范短信业务和群发工具的使用,从技术上制约短信服务业,对违法短信进行过滤,明确过滤的具体要求和标准,严格予以实施。

(3)从刑法的角度完善立法。刑法是以惩罚犯罪为目的、以国家强制力为后盾的法律规范。他的威慑力是不容低估的。对社会危害性较大的严重违法行为,必须完善刑法,追究短信广告违法的刑事责任,从刑法上加以惩处。

短信违法在刑法上涉及诈骗罪和虚假广告罪。如虚假短信既可构成诈骗罪,也可构成虚假广告罪。虚假广告罪,是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的行为;诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用欺骗的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。虚假短信构成犯罪,是适用虚假广告罪还是诈骗罪,在司法实践中很难作出判断。虚假广告罪侵犯的客体是国家对广告的管理制度和公平的市场竞争秩序,同时也损害了消费者的合法权益。客观方面表现为违反国家广告管理法规,利用广告对商品或服务作虚假宣传,情节严重的行为。虚假广告罪与诈骗罪相同的是,主观方面均出自故意,不同的是,诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权,诈骗公私财物数额较大的,

才构成诈骗罪。但两罪竞合时,到底适用何罪,如果仅仅从犯罪构成方面去考虑,仍很难判断。为此,必须出台立法解释、司法解释明确界定。

(三)切实加强行业自律

据《半月谈》报道:“许多国内的运行商和服务提供商为了维护自身形象,纷纷出台了各自的自律机制。2005年3月,新浪、腾讯等200多家内容提供商(ICP)在上海签署自律公约,向社会承诺‘明明白白退订,无障碍退订’。”“管理短信的行业组织也开始出现,如中国互联网无线增值委员会的成立,就对处理投诉、规范业内行为起到了一定的作用。”但在行业自律方面还有很长的路要走:一是运营商要加强对短信内容提供商的管理,要出台完善的制裁措施;二是电信运营企业和信息服务业务经营者要建立先行赔付制度;三是电信服务企业要研究开发先进的短信审查、过滤技术,为消除短信违法提供技术支撑。目前,中国移动、中国联通等运营商只能对同一个手机在短时间内突然大量发送信息等非正常情况,以及个别的关键词进行跟踪和监控。对数以亿计的短信全部进行过滤,还存在成本太高、有损于公民的通信自由、延迟短信发送时效的障碍。作为运营商,应该加大对短信监控技术的研发,在得到法律允许、保证时效,不影响或尽量少影响公民通讯自由的前提下,清除垃圾短信和其他违法短信。

(作者单位:常山县工商局)

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