一、担保业务的一般法律问题

一、担保业务的一般法律问题

（一）《物权法》对我国担保制度的改变

1、抵押制度方面

（1）抵押权的设立与基础合同分离

《担保法》：以不动产、林木和交通运输工具、企业机器设备等特殊动产抵押的，须办理抵押登记，抵押合同才生效；而其他不动产，当事人可以自愿办理抵办理抵押登记，未登记的，不得对抗善意第三人。

《物权法》：将抵押合同生效与抵押权设立分离。所有抵押合同均自成立时生效，抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同：以不动产抵押的，抵押权自登记时设立；以动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。

（2）增加了动产浮动抵押制度

所谓动产浮动抵押，是指抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定的担保。

（3）扩大了抵押财产的范围

与担保法相比，物权法扩大了可用于抵押的财产范围，体现在

●增加了正在建造的动产和不动产均可设定抵押；

●明确了法律未禁止的财产均可设定抵押；

●废除了超额抵押的禁止性规定。注：权法对此予以废除，允许以价值低的财产担保价值高的债权。

●在抵押权实现的事由上允许当事人自由约定。物权法规定了除债务人到期不能履行债务的情况外，当出现双方约定可以实现抵押物的情形时，债权人均可要求实现抵押权。

●抵押权实现方式，除了诉讼程序外，增加了非讼程序，也就是说在当事人无争议的情况下，可请求法院直接拍卖、变卖抵押物来实现抵押权。

2、质押制度方面

（1）动产质押

实践合同（质物移交占有时生效）→诺成合同（订立时生效、交付设立）《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”删除了《担保法》64条第2款关于“质押合同自质物移交质权人占有时生效”的规定。也就说质押合同自双方意见表示一致、订立合同时即生产，只是移交质物占有时正式设立。

（2）权利质押

《物权法》第223条对可以质押的权利作了列举式规定，与担保法相比增加了两项质押：

●可以转让的基金份额、股权；

●应收账款。（在性质上属于普通金钱债权质押，是企业的重要融资手段之一）

（3）最高额质押

担保法只规定了最高额抵押、保证，但未规定最高额质押。《物权法》对此作了规定。

3、留置制度方面

（二）特殊担保情形的认定

1、诉讼程序中的担保

又称诉讼与执行程序中的担保，是指在审理案件过程中采取诉讼保全措施，或者在采取先予执行措施，或者在执行案件过程中，根据案件的实际情况，责令有关当事人或利害关系人提供的担保，包括：财产保全担保、先予执行担保、执行担保。

对于此类担保，法院一般不作为独立案件受理，对于诉讼担保如何处理？实践中的做法是：先执行被执行人的财产，如不能或不足清偿时，可直接裁定执行诉讼担保人在担保范围内的财产。

2、银行承诺监督专款专用问题

实践中，一些银行为承揽业务，向合同的一方出具证明，承诺监督专款专用。在出现纠纷时，银行该承担什么责任？

●银行监督专款专用的性质

最高院有关司法解释明确：（1）监督专款专用不是银行业范围的事；（2）银行不可能做到对专款专用进行监督，更不可能保证专款专用。因此，银行出具的专款专用监督保证函，没有实际意义，银行不承担保证责任。

●银行责任

根据《担保法》司法解释第26条规定，银行未尽监督专款专用义务的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

3、债务加入

●定义

是指原债务人不脱离债务关系，第三人加入到原存债务关系中，共同承担对债权的人债务。

●责任

第三人并非担保人，不承担担保责任，而是主债务人，其享有原债务人的抗辨权，但不得以其与原债务人之间的关系（债务承担的原因）为由对抗债权人。

4、其他情形

如实践中经常遇到第三人仅仅在当事人的借还款协议中签字盖章，没有明确担保的意思表示，就不能认定为保证行为。

（三）担保合同的效力认定

1、国家机关和公益法人作为担保人的效力

●以公益性财产抵押、质押的，合同无效；

●以营利性财产抵押、质押的，合同有效。（经营性用房出租、校办工厂等）

2、营利性事业单位、社团法人以其财产提供担保的，合同有效。

3、企业法人的分支机构、职能部门担保的效力

●法人分支机构：提供担保的，一般需要法人的授权，未经授权的，担保无效，但法人分支机构以其有处分权的财产提供抵押、质押的，担保有效；

●商业银行、保险公司的分支机构

商业银行、保险公司均为企业法人，故其担保效力的认定应与其他企业法人的公支机构同等对待。但由于商业银行和保险公司实行全国一级法人，可以作为诉讼主体参加诉讼，而不必由总行参加诉讼。

4、公司对外担保合同效力

（1）《公司法》关于对外担保的规定

2005年10月27日修订后的《公司法》对公司担保问题作了修改：

●修订前（60条第3款）：董事、经理不得以公司资产对本公司的股东或其他个人提供担保；

●修订后（第16条）：

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议；公司章程对投资或担保的总额及单项投资或担保的数额有限额规定的，不得超过其规定的限额。

公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会（大会）决议。前款规定的股东或受前款规定的实际控制人支配的股东不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

（2）效力认定

§、为其他人（公司股东或实际控制人以外的）提供担保的

●依照公司章程规定的程序、要求提供担保的，合同有效；

●未依公司章程规定提供担保的：

◇公司章程禁止或限制担保的，债权人不知道或应当不知道的（善意），合同有效，反之债权人为恶意，担保无效。

章程未作规定，法定代表人签订的，合同有效；其他人签订的看是否有代理权；无代理权，但经公司股东（大）会、有授权的董事会决议同意或追认的，合同有效。

§、为股东或实际控制人担保的

●经股东（大）会决议同意或追认的，有效；反之，则无效；

●董事会决议同意提供担保的：

◇决议内容违法或违反公司章程的，无效；

◇股东（大）会、国有资产管理机构授权决议的担保，有效；

◇董事会根据公司章程规定，决定提供担保的，应认定有效；

◇公司章程未授权，董事会自主决议提供担保的，须经股东（大）会追认方有效，否则无效（国有独资企业董事会是权利机构，如无其他无效情形，担保当然有效）。

5、“无条件与不可撤销”的担保合同的效力及责任承担

实践中，经常有担保合同约定担保人承担“无条件与不可撤销”担保。对于此类约定如何认定期效力、责任。

（1）效力

在对外担保中，应解释为独立担保并发生效力，按照国际惯例来认定担保人的责任。但由于我国不承认独立担保的效力，因此，在国内担保中，该约定不能认定独立担保，应认定为普通担保。

（2）责任

●“无条件”的法律意义

应解释为：除法律规定的抗辩权外，担保人不得行使任何其他抗辩权来对抗债权人。所谓法定抗辩权是指因担保的从属性而生产的抗辩权和其他法律直接赋予当事人的抗辩权，如：债务未发生的抗辩权、债务丧失强制力的抗辩权等；而凡需约定才能行使的抗辩权，如先诉抗辩权等，因担保人已承诺“无条件”承担担保责任，不得再行使。因此，该约定至少应解释为连带责任担保。

●“不可撤销”的法律意义

担保人不得单方面撤销担保。但该“不可撤销”的约定只是排除了当事人依自己的意思对合同的撤销，对《合同法》第54条规定的法定撤销权不能排除。因此，不可撤销除了排除担保人不能依自己的意思撤销担保外，并无实质意义。

6、恶意抵押

（1）定义

恶意抵押，是指债务人有多个债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益的行为。

（2）效力

属可撤销的行为，当事人自知道或应当知道恶意抵押事实之日起1年内行使。自该行为发生之日起5年内未行使的，撤销权消灭。

7、担保合同无效时担保人的责任

根据担保合同无效的原因及情形，其法律责任分别不同：

（1）主合同有效，担保合同无效

●债权人无过错的：担保人与债务人对债权人的损失承担连带赔偿责任。（如果债权人知道或应当知道担保人提供的担保违反法律、行政法规的强制性规定，仍然接受的，应当认定有过错）

●债权人、担保人均有过错的，担保人承担不超过债务人不能清偿部分的1/2责任。即应先由债务人的财产清偿，不足部分，担保人承担1/2。此时，无效担保人享有抗辩权。

（2）主合同无效，担保合同也无效

●担保人无过错的，不承担责任；

●担保人有过错的，承担债务人不能清偿部分1/3的损失。

担保人过错情形包括：明知主合同无效仍担保的。

（四）最高额担保

最高担保包括：最高额保证、抵押、质押三种形式。

1、与普通担保的区别

体现在：有最高额限制、对一定期间内连续发生的债权担保、债权不确定、约定有“决算期”等四个方面。

2、担保范围的认定

（1）最高额的认定

根据担保法司法解释第23条、第83条的规定，在最高额担保中，担保人的责任范围就是“最高额范围内的债权余额”：实际发生的债权余额高于最高额的，以最高额为限，低于最高额的，以实际债权额为限。

最高额担保设立前已存债权，经当事人协商一致，也可以纳入最高额担保。

（2）最高额抵押债权确定的事由

根据《物权法》第206条规定，出现以下情况，最高额担保的债权范围可以确定：

●约定的债权确定期届满

●没有约定或约定不明的：自设立之日起满2年的，可请求确定债权。

●新的债权不可能发生（情形：一定种类交易终结、继续性交易终止等）。

被担保的债权基础关系消灭，如对借款合同提供最高额担保的，当借款违约，致使合同在决算期前被银行解除的，担保人可以同银行对债权进行决算、确定。

●抵押财产被查封、扣押的：最高额抵押所担保的范围不包括抵押物被查封或扣后发生的债权。

●债权人或担保人被宣告破产或被撤销的

●法定其他情形：抵押物被强制拍卖的

（3）担保的范围

主要包括；主债权及利息、违约金、赔偿金，总额不得超过最高额限额，但实现抵押权的费用不得计入最高额。

3、没有约定或约定不明时的处理

（1）决算期没有约定或约定不明

最高额担保通常涉及三种期：存续期、决算期、清偿期。存续期是指交易合同的存续时间；决算期是指债权额确定的时间；清偿期是指债务履行期限。如决算期约定不明，应按以下原则处理：以主合同届满之日即视为决算期；如清偿期未约定或约定不明的，则担保合同存续期届至即为清偿期届至。

（2）保证期间未约定或约定不明

●约定了债务清偿期的，为期满之日起6个月。

●未约定的，自最高额担保终止或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起6个月。

（五）反担保

反担保又称求偿担保，反担保是针对本担保而言的，反担保的方式：保证、抵押、质押，但留置和定金均不能作为反担保方式。在担保合同有效的情况下，担保人在承担了担保责任后，可依反担保合同的有关规定向反担保人行使追偿权，那么如担保合同无效，反担保人承担什么责任？

根据担保法司法解释第9条的规定，担保人因无效担保合同向债权承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，也可以在承担赔偿责任范围内，要求有过错的反担保人分担赔偿责任。分担的比例一般为担保人承担责任的一半。这情形下，担保人承担的是缔约过失责任，反担保人的责任也只能是缔约过失责任，因此只在有过错的情况下才承担责任，其过错的情形应当和担保人的过错情形相同，即明知主合同无效仍为之提供反担保等等。

（六）担保人的追偿权

担保人的追偿权是指在其承担责任的范围内向主债务人追偿，或在共同担保中向其他担保人请求分担的权利。即担保人的追偿权包括向主债务的追偿权和向其他共同担保人的追偿权。向主债务人追偿范围为其承担的赔偿责任全部份额，而向共同保证人的追偿的范围则只能为该共同保证人应分担的份额。

共同保证分为按份共同保证和连带共同保证，按份共同保证是指保证人之间约定了承担保证责任的份额，而各保证人之间约定承担连带责任，或虽未明确约定承担连带责任，但也未约定保证份额的，推定为连带共同保证。按份共同保证因保证人之间的份额是确定的，在承担责任后只能向债务追偿，保证人之间不存在追偿问题；因此，只有连带共同保证人之间有追偿权。

1、连带共同担保人追偿权的行使

实践中由于连带共同保证的复杂性，在连带共同保证人行使追偿权时存在许多法律适用方面的问题。

（1）保证人间追偿权的行使是否以向债务人不能追偿为前提。

对此，《担保法》第12条规定，已经承担了保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他共同保证人清偿其应承担的份额。即在追偿对对象上，保证人有选择权，并不以是否向债务人不能追偿为前提。

（2）部分保证人保证期间已届满，其他保证人能否向其行使追偿权。

最高院司法解释《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释[2002]37号）明确规定，承担了连带责任的保证人一人或数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿其应当承担的份额，不受债权人是

否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。这一规定否定了共同保证人之间追偿时保证人以保证期间届满为由的抗辩权。

同样，在保证人向保证合同以过诉讼时效期间的其他保证人追偿时，被追偿的保证人亦不能以此为抗辩。

（3）连带共同保证人追偿不能，如何处理。

所谓追偿不能，是指保证人行使追偿权时，出现被追偿人（债务人或其他共同保证人）无力清偿的情形。这种情况根据追偿的对象不同，处理也不同。

●向债务人追偿不能的分担

向债务人追偿不能的部分，由各连带保证人分担，分担的比例，有约按约，无约均分。如果承担了保证责任的超过了其应承担的份额，可向其他保证人追偿。

●向其他保证人追偿不能

保证人承担保证责任后，可向其他保证人追偿其超过其应分担的份额。如果被追偿的保证人中一人或数人无力偿还，则由有清偿能力的保证人再次分担。这就是“追偿权扩大”。

（4）抵押人之间的追偿权行使规则

抵押人承担了责任后，可以向债务人或其他共同抵押人追偿，与共同保证相似，抵押人承担责任的份额：按抵押物的价值作为共同担保的份额，相同，则均担；不同，则按比例分担。

（5）人保、物保并存，追偿权行使规则。

同一债权既有保证，又有第三人提供物的担保时，债权人有选择权。既可要求保证人承担保证责任，也可要求物的担保人承担保证责任（但债务人自己提供物保的，应处理抵、质押物）。在保证人或物上担保人代位清偿后，其追偿权如何行使。

●人保和物保范围有约定的，按约定处理。

●没有约定或约定的担保范围不明的，可追偿的份额。

◇一般情况下，应平均分担。物上保证人是以担保物的价值为限承担担保责任的，而担保物完全等同债权额的不多。如果担保物的价值超过债权额时，属于全保，可与保证人平均分担担保责任。

◇当担保物价值低于债权额时，则按各担保人所担保部分占全部债权额的比例来确定担保责任。

2、担保人有过错是否可以行使追偿权

在债权人向担保人主张权利时，担保人享有主债务人对债权人的抗辩权，若担保人怠于行使主债务人的抗辩权，而对债权人承担担保责任，应认定有过错，不得对主债务人行使追偿权。这种过错主要包括以下情形：

●已过诉讼时效、担保期间的主债务，担保人自愿承担责任的，不得追偿；

●超出担保范围承担责任的，对超出的部分不享有追偿权；

●明知主债务已消灭仍向债权人承担责任的，不得追偿。

3、担保人追偿权的预先行使

是指担保人尚未履行担保责任，但出现主债务人破产等情形，预先行使追偿权，参与破产财产分配的行为。也称为对债务人的将来求偿权。

（1）行使条件

●债务人破产申请已由法院受理；

●债权人未申报债权；

●保证人必须向法院申报保证债权。

（2）未预先行使追偿权的法律后果

●债务人破产时，保证人未申报债权预先行使追偿权的，视为放弃保证债权，在债权人向其主张权利时，保证人不能以保证债人放弃申报债权而抗辩。（连带保证存在，一般保证人由于享有先诉抗辩权而不能申报。）

●债权人的通知义务。债权人放弃债权的，应通知保证人，如未通知致使保证人错过申报期限的，保证人可以以债权人有过错为由在承担责任时扣除其有可能在破产程序中获得的清偿部分。

二、保证的法律问题

（一）保证方式

保证方式由合同双方自行约定，分为一般保证和连带责任保证。没有约定或约定不明的，视为连带责任保证。

如约定：当主债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任，则为一般保证；

当主债务人不履行债务时，保证人承担保证责任，则为连带责任保证。

（“不”和“不能”一字之差，天壤之别）

一般保证与连带责任保证的区别

1、一般保证

●保证人享有先诉抗辩权。即债权人未就主债务人的财产强制执行而不能清偿之前，保证人可以拒绝承担保证责任。

先诉抗辩权的限制：（不得行使先诉抗辩权的情形）

◇主债务人的住所、营业所、居所发生变化，致使债权要求其履行债务发生重在困难的。（下落不明、移居国外等情形）

◇主债务人破产、中止执行程序的。

●在诉讼中的地位。债权人可以一并起诉债务人和保证人（共同被告）。但法院在判决时应明确对债务人的财产强制执行后仍不能履行债务时由保证人承担责任。但不能单独起诉保证人。

2、连带责任保证

●保证人不享有先诉抗辩权。

●诉讼地位：债权人可以单位起诉保证人。至于债务是否参加诉讼，实践中一般的做法是，法院建议债权人追加债务人为被告，如债权不同意的，可以通知债务人作为第三人参加诉讼。

（二）保证期间

是指根据根据当事人的约定或者法律的规定，债权人应当向债务人或保证人主张权利的期间。

1、保证期间与诉讼时效的区别

（1）保证期间是实体权利消灭期间。

如果债权人未在保证期间及时主张或行使权利，保证责任免除；而诉讼时效过期后，债权人的实体权利还在，只是胜诉权消灭了。（自然债权，没有法律强制保护力，不能强制执行）。

（2）保证期间具有法定性和约定性

●原则上由双方约定，未约定或约定不明时适用法定期限。

未约定：保证期间为6个月。

约定不明：保证期间为2年。

●约定保证期间的效力

◇约定的保证期间早于或等于债务履行期限的视为未约定，适用6个月的法定保证期间。

◇约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，适用2年的法定保证期间。

◇约定的保证期间短于主债务履行期届满后6个月的，有效。

约定的保证期间超过主债务履行期届满后2年的，有效。但可能会出现主债务诉讼时效已过，而保证期间未届满的情形。

（3）保证期间是不变期间，不能中止、中断、延长。

2、保证期间与诉讼时效的联系与适用

保证期间与诉讼时效具有承继关系，两者不能同时段适用，即先适用保证期间，保证期间终结后再适用诉讼时效期间。保证合同的诉讼时效为2年。

3、保证期间的起算

（1）法定起算点

为主债务履行期限届满的次日，履行未约定或约定不明的，自债权人要求的宽限期满的次日起算。

（2）约定起算点

此约定必须符合法律，如约定自主债务履行期满1个月后开始起算，应有效。但约定的起算点早于主债务履行期限届满日的，则该约定因违反法律规定而无效。

（3）主债务履行期限发生变动情形保证期间的起算

●约定变更履行期限的：未经保证人同意的，保证期间仍按原债务履行期限确定。

●因法律事实导致履行期限变更的：如借款合同中发生债务未按期支付利息，贷款人提前终止合同的。保证期间开始起算，而不应按原履行期限起算。

（4）最高额保证的保证期间起算

●原则上，从每一笔债务履行期届满次日开始计算。

●如债务履行期在最高额保证确定前届满的，此时，债权无法向保证人主张权利，因此，保证期间从最高额保证确定之日起算。

●如约定的保证期间在最高额保证确定前的，视为未约定，适用法定保证期间。

（5）主债务破产时保证期间的起算

根据担保法司法解释第44条的规定，保证期间在债务人破产程序过程中届满的，债权人可应破产程序终结后6个月内要求保证人承担保证责任。

4、保证责任（保证合同）诉讼时效的起算

保证责任（保证合同）的诉讼时效为2年。在保证责任中不仅存在诉讼时效制度，而且有保证期间存在，即先适用保证期间，再适用诉讼时效制度。哪么诉讼时效从何时开始起算，实践中容易混淆。按照保证责任的不同，起算点也不同。

一般保证：从债权人对债务人的诉讼判决（仲裁裁决）生效的次日起算。

连带责任保证：从债权人主张权利的通知到达保证人的次日开始计算。

关于保证合同中保证期间和保证责任诉讼时效的关系，下面举例说明

※例：如甲公司向乙银行借款，我公司提供保证，约定还款期限为2010年6月30日，保证期间为1年。甲公司不能还款，则：

一般保证：自2010年7月1日，保证期间开始计算，债权人乙银行应在2011年6月29日前向法院起诉甲公司，如未在该期限内起诉的，我公司保证责任免除；如起诉后法院判决生效日为2011年12月31日，此时诉讼时效开始计算，如经过强制执行后乙银行未得到清偿的，应在2年内即2013年12月30日前起诉我公司，否则，该保证债务成为自然债务，不受法律保护，我公司可拒绝承担。

连带保证：自2010年7月1日，保证期间开始计算，债权人乙银行应在2011年6月29日前向我公司主张权利，超过该期限，我公司保证责任免除；如乙银行在约定的期限内，假设在2010年12月31日向我公司主张保证责任的，则此时保证合同的诉讼时效开始计算，假如我公司不代偿的，则乙银行应在2年内即2012年12月30日前向银行起诉我公司，否则，我公司可拒绝承担保证责任。

5、保证期间届满后，保证人又在催收通知书上签章的法律效力

根据最高院[2004]第4号司法解释，超过保证期间，保证人又在债权人催款通知书上签章确认的，一般不发生使保证人继续承担保证责任的法律效力，除非该催收通知书内容能形成新的保证合同，从而形成新的保证关系。

※例：中国长城资产管理公司向某公司寄出“债权转移确认通知书”，回执上格式化地写明“我企业对某某债权转让通知书中所列转让事项不持异议，借

款人继续履行借款合同、担保合同或协议规定的各项义务”。被通知企业在该回执上签章确认。最高院据此认定双方形成新的保证关系。

（三）企业破产与保证责任

1、债务人破产与保证责任的承担

●不论债权是否到期，均视为到期（扣减未到期利息）；

●债权人可向保证人主张权利（一般保证人此时已丧失先诉抗辩权），也可向法院申报债权；

●破产程序中债权人未受清偿部分，可要求保证人承担（破产程序终结后6个月内提出）。

●债权人不申报债权的，负有通知债务人的义务，否则保证人在破产程序中能预先追偿的范围内免除保证责任。

2、保证人破产的保证责任

●不论债权是否到期，均视为到期（扣减未到期利息）；

●债权人可向债务人主张权利，也可向保证人的破产管理人申报债权（一般保证人此时已丧失先诉抗辩权），不足部分继续要求债务清偿；

（四）主合同变更与解除与保证人的责任

1、主合同变更与保证人的责任

（1）合同主体变更

●债权人变更（债权转让）

◇无须征得保证人同意，但应通知保证人；

◇保证人在原担保范围内继续承担保证责任；

◇约定不得转让的，不再承担保证责任。

●债务人变更（债务转移）

◇应征得保证人书面同意，未经同意，不再承担保证责任；

◇债务部分转让的，没有转让的部分保证人仍承担保证责任；

（2）合同内容变更

●标的物方面的变更

◇如对保证人责任未生产任何影响的（如贷款由票据变为现金的），保证人仍然承担保证责任；

◇减轻了保证人责任的，仍对变更后的合同承担保证责任；

◇加重了保证人的责任，在原范围内承担保证责任。

（3）履行期限变更

因履行期限变更关系到保证期间的起算点。因此，未经保证人书面同意，仍按原履行期限承担保证责任。

2、主合同解除与保证人的责任

●主合同解除的，担保人对债务人应承担的责任承担保证责任。

●双方另有约定的除外。

保证保险合同的概念与合同关系主体

关键词: 保证保险合同/保险法/汽车消费贷款 内容提要: 保证保险一般作为分期付款消费的一种履约担保,由于当前没有调整此类合同关系的相关法律规定,审判实践中做法各异,相同类型的案件常常在不同法院中出现不同的判决结果。对此,有必要对保证保险合同的性质、法律适用、合同的独立性和各合同主体的诉讼地位等实践中争议较大的法律问题进行比较分析,以期为当前法院审理车贷案件提供理论上的参考。 1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后,各商业银行开始开办汽车消费贷款业务。因汽车消费贷款的银行风险很高,各商业银行要求贷款者提供可靠的贷款担保。针对这一情况,各财产保险公司于1998年纷纷推出汽车消费贷款保证保险,俗称“车贷险”。伴随着汽车消费需求的增长,车贷险速度迅猛增长,2001年和2002年达到了高潮。广州地区的汽车贷款99%是以保证保险为担保方式。[i]2002年下半年开始,形势急转直下,车贷险经营风险凸现,部分地区车贷险的赔付率高达100%,[ii]2003年下半年开始,北京、上海、广州、深圳等地的部分保险公司相继停办了车贷险业务。2004年1月15日,中国保监会下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》,从2004年3月31日起废止原来的车贷险条款和费率。[iii]2004年4月份开始,车贷险全面停办。随着大量购车者逾期支付银行贷款,各地的银行纷纷起诉保险公司,要求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。各地法院受理了大量此类案件,如深圳市两级法院从2003年开始至2005年11月共受理了近500宗车贷险纠纷案件。由于当前没有明确的法律、法规规范保证保险合同法律关系,对于保证保险的法律概念、法律性质和法律适用认识不同,不同法院的处理结果存在很大差异。本文拟结合审判实践,对有关保证保险的法律问题进行探析,以期对此类案件的正确审理提供一些帮助。 一、保证保险合同的概念及合同关系主体 （一）概念 汽车消费贷款保证保险属于财产险中保证保险的一种业务,法律意义上是一种为债务人的债务提供保证担保的保险。保证保险合同最早出现于18世纪末、19世纪初的英国、美国等商业信用发达的西方国家,在我国属于一项新的业务。我国的第一批保证保险业务是中国人民保险（集团）公司所属的中保财产有限责任公司于1997年依中国人民银行《关于保证保险业务的批复》〔银复（1997）48号〕所开办的。但至今我国的《保险法》及其他现行法律、法规仍没有提出保证保险的概念。关于保证保险的名称,最早仅见于国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》,该条例将保证保险列为财产保险的一个险种,但该条例已于2001年10月6日被国务院废止,目前仍没其他相关法律提及保证保险。最高人民法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）中对保证保险有所解释,但该“征求意见稿”因争议较大至今未获通过。 对于保证保险合同的概念,有学者认为:是指保险人向被保证人提供担保而成立的保险合同。[iv] 最高人民法院“征求意见稿”第34条认为:“保证保险合同是为保证合同债务的履行而

担保法司法解释+解读担保法司法解释的若干问题

担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。 曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。 《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。 我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。 在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时，实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人，中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。 有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。 但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本

融资担保公司项目尽职调查方法和提纲

担保公司尽职调查方法以及提纲 担保业是国际公认的高风险行业，风险控制始终贯穿于担保业务的全过程，对担保项目的调查是风险控制的首要环节。对企业调查的目的就是要全面了解企业的生产经营全过程，熟悉企业产品的生产工艺流程，同时核实企业提供的有关证明文件的真实性、有效性，核实企业提供的有关财务资料的真实性，并落实相关反担保措施，查验相关实物资产的质量。 对担保项目的调查应注意以下几个方面。(1)行业状况、法律与监管环境以及其他外部因素。(2)申保单位的性质及财务状况。(3)申保单位的机器设备以及相关经营风险。(4)核实申保单位提供的有关证明文件的真实性、有效性。(5)申保单位的账务核实。(6)反担保措施的落实。其中，首先(1)为外部因素，（2）、（3）、（4）、（5）为内部因素。其次，各方面的情况可能会互相影响，在了解各方面情况时，应当考虑各个因素之间的相互关系。 一、了解申保单位的行业状况 听取企业主要领导人对企业的整体介绍：(1)所在行业的市场供求与竞争。(2)生产经营的季节性和周期性。(3)产品生产技术的变化。(4)能源供应与成本。(5)行业的关键指标和统计数据。(6)适用的会计准则、会计制度和行业特定惯例。 二、了解申保单位的性质及财务状况 可通过向董事长等高管人员询问申保单位所有权结构、治理结构、组织结构、近期主要投资、筹资情况；向销售人员询问相关市场信息，如主要客户和合同、付款条件等；查阅组织结构图、治理结构图等和实地察看申保单位主要生产经营场所等方式了解。听取企业财务负责人对企业的财务介绍，财务负责人应介绍(1)企业上年整体资产、负债状况，重点是对外筹资情况，收入的构成，利润的来源。(2)企业与原材料供应商的结算方式，目前应付款项应付款项情况。(3)企业销售方式、货款结算方式、结算期限、应收账款的主要往来客户。(4)主要固定资产的状况、质量.。(5)长短期借款的构成，借款银行银行、期限、担保方式。 (6)纳税情况。(7)本次融资的原因，用款计划，借款额度的测算，还款资金的来源。(8)投资活动。 考查企业的生产场所，了解产品的生产过程，听取生产技术人员对原料检验、产品生产技术、生产工艺等的介绍，应了解企业是否正常生产经营，机器设备是否在正常运转，有无闲置设备，等情况。了解生产一线的人员是否经过培训，整体素质如何等；询问、核实厂房和办公场所是租赁还是企业自己购置的，是否有产权证明；大致清点库存商品的数量、估算其价值与财务报表是否相符，是否正在往外销售货物；了解企业生产所在地的交通能否满足正常生产和运输的要求，水电能否正常供应，周围环境如何，有无其他纠纷影响企业的正常生产等。 三、核实企业提供的有关证明文件的真实性、有效性 应查验相关证明文件的原件。包括营业执照正副本、税务登记证、公司章程等，查验上述资料是否在有效期内，是否通过有关机关的年检；查看有关项目的批复文件、生产销售许可文件、环保达标文件等。如房地产企业是否“六证”齐全（即：《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》和《商品房销售（预

保证保险合同纠纷案件的法律适用.doc

保证保险合同纠纷案件的法律适用- 引言 从90年代后期开始，我国保险业推出一种名为保证保险的新险种。例如机动车消费贷款保证保险。由于保证保险本身的特殊性，导致人民法院审理保证保险合同纠纷案件在适用上发生分歧。本文的目的是为人民法院审理这类案件提供参考意见。 一、什么是保证保险？ （一）保证保险合同的投保人 保险法第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。”保证保险合同的投保人，是借款合同的债务人，亦即从银行借款用于购买机动车的买车人。 （二）保证保险合同的被保险人

保险法第二十二条规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。” 按照这一规定，投保人和被保险人可以是同一人，也可以是不同的人。保证保险合同的投保人与被保险人就是不同的人，投保人是借款合同的债务人；被保险人是借款合同的债权人。 （三）保证保险合同的保险标的 保险法第十二条规定：“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”保证保险合同的保险标的，是借款合同债务的履行。 （四）保证保险合同的保险利益 保险法第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。” 我们看到，在保证保险合同中，保险标的是借款合同债务的履行，而此债务的履行对借款合同的债权人有利，对借款合同

的债务人不利。可见，在现实中的保证保险合同中，投保人自己对于保险标的并不具有保险利益，与保险法第十二条关于投保人对保险标的应当具有保险利益的规定，显然不合。 （五）保证保险合同的保险事故 保险法第十七条规定：“保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。”保证保险合同的保险事故，是借款合同债务的不履行，即债务人违约。 按照保险法原理，保险事故必须是客观的、不确定的、偶然发生的危险，换言之保险事故之是否发生应不受保险合同当事人主观方面的影响。但保证保险合同的保险事故，是投保人自己不履行债务的行为，此保险事故之是否发生，取决于投保人自己的主观意愿。如果投保人履行债务，保险事故就不发生；反之，投保人不履行债务，保险事故就发生。而投保人不履行债务，除遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等特殊情形外，均属于投保人故意不履行债务。可见保证保险合同的保险事故，与保险法原理不合。 （六）小结

关于担保的40个法律实务问题

关于担保的40个法律实务问题 1．“借新还旧”中抵押担保责任的承担在特定情形下可以比照保证担保。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”和第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”的，保证人仍应承担保证责任。同理，主合同当事人双方协议“借新还旧”，新贷与旧贷系同一抵押人以同一抵押物担保，且被抵押人以新贷偿还旧贷并未加重抵押人的担保责任的，不能免除抵押人的抵押担保责任。 2．受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。 根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押期间抵押人转让抵押物，应当通知抵押权人并经抵押权人同意，否则转让行为无效。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但《中华人民共和国物权法》第一百九十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条同时规定，未经通知或者未经抵押权人同

意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让方通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。 3．转让抵押物合同中约定由抵押人先行解除抵押，应认定该合同有效。 双方当事人在转让抵押物合同中约定由抵押人办理解 除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除抵押物上抵押权负担的义务赋予抵押人，该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让抵押物第三人的利益，与《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。从合同法的角度看，抵押人作为转让方，对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让的抵押物上的权利负担，并承诺由其在不影响受让方权益的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物

信贷业务中的法律风险防范

课程名称：《信贷业务中的法律风险防范》课程大纲/要点： 第一部分：培养预防法律风险的意识 一、法律专业意识 二、维权意识 三、证据意识 四、预防风险意识 五、程序意识 第二部分：信贷业务中的担保制度及其法律风险防范 一、金融法律关系诉讼主体风险防范 1、借款人 2、担保人 二、银行信贷业务中的抵押问题 1、抵押的成立 2、抵押的范围 3、抵押的登记 4、抵押的权利冲突

5、抵押的总结 6、抵押的风险防范 三、银行信贷业务中的质押押问题 1、质押的成立 2、质押的对象 3、质押的疑点及风险防范 四、银行信贷业务中的保证问题 1、保证的含义及成立 2、保证的分类 3、保证的责任 4、风险防范 五、浮动抵押在金融机构信贷业务中的风险防范 1、我国的动产浮动抵押制度架构 2、金融机构设立浮动抵押贷款的风险分析 3、浮动抵押风险防范对策 六、银行信贷业务中的重复抵押问题 1、重复抵押的概念、分类及需要注意的几个问题 2、我国法律关于重复抵押的规定 3、重复抵押权的效力分析

4、风险控制措施 七、银行信贷业务案例分析 八、银行信贷业务法律风险防范 第三部分：信贷相关合同以及法律风险防范 一、贷款合同、抵押合同、质押合同、保证合同 二、借款人与贷款实际使用人不同的法律风险防范 1、合同相对性概述 2、贷款合同中的相对性与实践情况 3、风险防范的具体策略 三、格式合同 1、格式合同产生的条件 2、格式合同的限制条件 3、格式合同的法律特征 4、我国格式合同的现状 5、格式合同的风险防范 四、合同的成立 1、邀约 2、承诺

五、合同的生效 1、主体合格 2、意思表示真实 3、内容合法 六、撤销权的行使 1、撤销权的概念 2、撤销权的成立要件 3、撤销权行使的效力 4、案例分析 5、立法建议 6、风险规避 七、代位权的行使 1、代位权的概念 2、案例 3、代位权的构成要件 4、代位权的效力 5、风险防范 八、合同风险防范 1、合同的签字与盖章

担保业务尽调报告

业务尽职调查报告 一、主体信息 1、企业注册时间、年限、股东、法人情况，企业章程、企业征信报告。 关注：企业成立年限，成立时间较短的可能在银行暂无授信、贷款；股东为非自然人，需要穿透多层股权信息，深挖实际控制人；法人是否为实际控制人，是否存在股权代持协议；企业章程关注股东信息、实缴情况及章程修正案，对变更重要信息需要关注，如股东、法人、注册资本、经营范围、企业名称等信息；企业征信中信息是否准确，强关联公司情况，企业贷款，对外贷款情况，企业不良征信情况等。 2、法人、实际控制人工作履历及征信报告及资产情况 关注：法人、实际控制人工作履历情况，是否同现在企业从事岗位一致或相似；征信报告中个人基本信息是否一致、信用卡情况、贷款情况、担保情况、被查询情况等；名下资产是否真实有效，房产证信息及市场估价、车辆信息及市场估价。 3、企业主营业务 关注：企业主要经营范围、市场占有率、产品市场前景、业务拓展渠道、特许经营权、所拥有资质、企业获利模式等方面。 4、企业团队情况 关注：企业员工数量是否稳定；管理团队是否稳定；核心技术人员是否稳定等。 二、市场环境 1、宏观环境（政策及行业变动情况） 关注：企业属于什么行业，是否会受到国际国内经济环境影响，国家或国际出台相关政策有什么影响，行业是属于朝阳、夕阳类产业，是否属于支持类企业。可参考项目公司同类上市公司行业研究。

2、微观环境（生产经营情况及上下游情况） 关注：企业每个月产量、销量情况、市场占有率，是否存在应收账款回款问题及应收账款周期问题、是否存在存货周转率问题等。上下游主要客户群变动情况、采购成本及销售成本变动情况。 三、风险分析（流动性风险、信用风险、法律风险等） 关注：企业现金流情况、对外担保情况、被执行情况、涉及法律诉讼等问题。 四、财务状况 1、偿债能力（财务杠杆比率） 关注：流动比率、速动比率、现金比率、应收账款周转率等指标。 2、盈利能力（盈利比率） 关注：销售毛利率、销售净利率等指标。 3、营运能力（效率比率） 关注:全部资产、全部负债、总资产报酬率等情况 4、上下游合同 关注：往年购销合同，新增的购销合同，合同的甲方，合同金额及付款时间等信息 五、结论 项目能否开展、金额、期限、利率（担保费）

分期付款购车保证保险法律问题分析论文

分期付款购车保证保险法律问题分析论文 分期付款作为我国汽车销售领域一种新兴的交易方式，近年来取得了快速发展，被广泛运用于汽车销售商、汽车出租公司、汽车运输公司等营利组织的经营性购车或公民个人、法人及其他最终用户的汽车消费领域，但是这种买卖方式存在着较大的商业风险。汽车生产厂家或销售商要承担购车方不履行分期付款义务的风险，如果银行或其他金融机构为购车方提供按揭服务，那么风险就转移到他们这一方，而各方为了规避和转嫁这一风险，往往选择向保险公司投保。目前很多财产保险公司都开办了汽车分期付款保险业务，包括分期付款购车保证保险和分期付款购车信用保险两类。由于相关的法律机制不够健全，理论研究相对薄弱，加上实务中从业人员缺乏实践经验，产生了大量的保险纠纷。各地人民法院在审理此类案件的过程中，对相关法律的认识存在分歧，审理上带有很大的随意性，甚至对同一类型案件的审理会产生不同的审判结果。如在武汉神龙汽车有限公司（以下简称神龙公司）向中国平安保险股份有限公司无锡支公司索赔分期付款购车保险金一案中，法院以投保人锡山市经济发展有限公司隐瞒自身资信情况，向保险公司提供虚假财务报表，未尽投保人的如实告知义务为由，驳回了神龙公司的诉讼请求；[1]而对神龙公司以同样事由向中国人民保险公司芜湖分公司索赔时，法院却没有考查投保人芜湖市机电设备总公司投保时的资产状况，认定保险公司应承担保险责任，支持了神龙公司的索赔要求。[2]深入探讨这一问题对相关的司法实践工作以及保险市场的开发和市场信用的建立具有重要的意义。 一、分期付款购车保证保险的概念辨析 我国《保险法》第92条规定，财产保险业务包括财产损失保险、责任保险、信用保险等保险业务，没有提出保证保险的概念。中国保监会发布的《保险公司管理规定》第45条则将信用保险与保证保险并列为保险公司的业务范围。无论是《保险法》还是《保险公司管理规定》都没有对保证保险相关问题作出明确具体的规定。 有的保证保险的主要险种包括忠诚保证保险、产品保证保险和合同保证保险等，[3]有的认为保证保险分为诚实保证保险与确实保证保险，而确实保证保险主要有司法行为保证保险、行政行为保证保险和合同保证保险三类，[4]合同保

公司对外担保的法律问题探析_周睿

2013?5 （中） 公司对外担保的法律问题探析 周 睿 摘 要 公司是以法定程序设立的以营利为目的的社团法人。公司对外担保，是公司的一种特殊的行为活动，是公司以自己名义和自身财产为他人债务提供担保。作为一种影响公司资产的行为，公司对外担保行为的合理设置十分的重要。关键词 公司 对外担保 股东权益 作者简介：周睿，中国矿业大学，研究方向：经济法学。中图分类号：D922.29文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2013)05-086-02 一、公司对外担保 公司是以法定程序设立的以营利为目的的社团法人，公司作为一个商主体，其作主要的特征就是营利性，公司对外进行各种活动也主要是围绕营利性这个目的所展开的。公司对外担保，是公司的一种特殊的行为活动，是公司以自己名义和自身财产为他人债务提供担保。这种担保不同于公司为以自己的财产为自己的债务提供担保，在公司以自己财产为自己的债务提供担保的情况下,由于公司可以直接获得融资,所以一般来说这种担保对公司是有利的,而对外担保则不尽如此。对外担保会对公司所有资产产生影响，可能会造成公司所有资产的减少，这与公司营利性的本质特征相悖。同时公司对外担保还可能变相违反资本确定原则，不利于中小股东权益的保护。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，而大股东往往可以利用担保暗渡陈仓，变相收回出资，严重损害其他股东的利益。 二、我国公司对外担保的法律规定 我国原《公司法》第60条规定，董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其它个人债务提供担保。同时，在214条规定，董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收归公司所有。与此相对应的，在最高院颁布的《担保法解释》第3条规定，董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。从上述规定来看，原公司法对对外担保行为在实体上是有限制的，即对关联股东提供担保和个人债务担保作出了约束，但由于表述的不明确造成了理解上的混乱。原公司法将对外担保的此条规定置于了分则中的“有限责任公司”一章里，而没有置于总则之中，这就使得此条是针对公司对外担保行为能力的约束还是只针对董事、经理越权行为的约束造成了理解上的不明。但无论作何理解，法律的原规定都在一定程度上限制了公司进行对外担保活动。 诚然，从经营安全和维护中小股东及债权人利益的角度来讲，对公司对外担保进行一系列的限制可以起到风险防范的作用。我国一些上市公司的控股股东，董事、监事、高级管理人员和其他实际控制公司的人利用关联交易“掏空’公司，将上市公司变 为大股东“提款机”的现象时有发生。虽然这种担保方式存在风险，向本公司法人股东或者与本公司有关联的企业提供担保，既是公司担保权能的体现，也是公司为了生存不得不采取的一种选择方式。公司在经营中难免会有资金短缺的情况发生，需要向金融机构借贷，而金融机构为了减轻风险，大多会要求公司提供相应的担保，比较而言，由于公司获得与自己有关联关系的公司的担保比较便利，在实践中关联担保大量出现。新《公司法》吸收了近几年来证监会等部门发布的一些规定，将公司进行对外担保的规定细化为以下几个条款。《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第105条规定，本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。新《公司法》的规定中，赋予了公司个多的自治权，一方面肯定了公司进行对外担保的能力，另一方面在担保数额和表决程序上作了一系列的规定，为保护利益相关者的权益构建了合理的机制。公司既可以为关联股东也可以为他人提供担保，提供担保在数额上要遵守公司章程的规定，公司为股东或实际控制人提供担保时还规定了关联股东回避制度，以保证对中小股东利益的保护。 随着我国资本市场的发展，上市公司的数量不断增加,公司之间并购、相互参股持股等资本运作大量出现,上市公司关联担保行为也愈演愈烈，由于上市公司的关联担保更有可能危及中小投资者的利益,影响市场正常经济秩序，法律法规对上市公司的关联担保行为作出了特别的规定。新《公司法》第122条规定了上市公司担保金额限制、表决权限制，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。根据新公司法的变化，由证监会和银监会联合发布的，《规范上市公司对外担保行为的通知》专门针对上市公司对外 ◆经济与法

安徽省融资性担保业务尽职调查工作指引

安徽省融资性担保业务尽职调查工作指引 第一章总则 第一条为规范融资性担保业务尽职调查工作，提高尽职调查工作效率和质量，防范经营风险，促进安徽省融资性担保机构健康持续发展，依据《担保法》、《物权法》、《安徽省融资性担保公司管理暂行办法》等法律法规和有关规定，结合我省实际，制订本指引。 第二条尽职调查是指融资性担保机构（以下简称担保机构）依担保申请人（以下简称客户）申请，经初步审核并立项后，指派担保项目经办人员对客户有关情况进行全面调查、评价、报告的行为。 尽职调查的实施主体是担保机构的业务部门。业务部门应指派具体负责项目经办的业务人员（以下简称客户经理）开展尽职调查。 尽职调查应双人同行，独立履职。项目的客户经理为尽职调查人员，对尽职调查工作负责；同时确定一名辅助调查人员对尽职调查的程序进行监督，保证尽职调查过程的真实性。 第三条对客户的尽职调查应以实地调查为主，间接调查为辅。必要时，可通过外部征信机构对客户资料的真实性进行核实。 第四条尽职调查应当遵循全面、客观、审慎、高效的原则。 第二章基本要求 第五条尽职调查人员的主要职责： （一）完成对客户资料的搜集与整理； （二）对客户资料进行审查与核实，负责资料的完整性、真实性、合法性； （三）根据调查获取的资料，对担保项目进行评价，制作调查报告，客观反映项目基本情况、风险因素，提出评价意见，拟定担保方案。 第六条尽职调查人员应具备的基本条件： （一）熟习担保业务和信贷业务； （二）具有宏观经济的分析和预测能力； （三）熟习客户所在的行业情况； （四）掌握财务基本知识，能够分析财务报表； （五）有一定的企业经营管理和法律常识； 第七条尽职调查人员应做到： （一）廉洁奉公、恰尽职守、具备良好的职业素养和道德，对尽职调查的全面性、真实性、合法性负责； （二）秉持全面、真实、审慎、高效原则，在尽职调查过程中不受任何因素干扰，独立履行职责； （三）履行回避制度，对关系人申请主动申请回避； （四）熟悉本指引，在尽职调查时认真对照执行，尽量做到全面、细致，防止出现重大遗漏；（五）为客户保密，不得将客户资料用于业务之外任何领域。 第三章工作程序及方法

保证保险合同若干法律问题探析

保证保险合同若干法律问题探析 保证保险合同在西方最早出现于约十八世纪未、十九世纪初。国内保险公司开办保证保险业务起步较晚，业务范围小，涉及险种也较少，主要有分期付款买卖保证保险、质量保证保险、住房消费贷款保证保险、汽车消费贷款保证保险等。在目前个人消费信用制度尚未健全的市场环境下，由于保险公司的业务经验不足，风险防范能力差，加之理论界对保证保险的研究没有跟上，立法相对滞后，因而造成了大量的纠纷出现，出现纠纷较多的主要集中在分期付款买卖保证保险合同、汽车消费贷款保证保险合同、住房消费贷款保证保险合同等。本文主要结合司法实践，重点对上述三类合同的理论以及审判实务作一探讨，以求教于同仁。 一、保证保险的概念界定 由于我国保险界对保证保险的理论研究较少，一些书籍对概念的介绍也比较含混，因而容易引起人们对保证保险及相关问题认识上的混乱。结合当前理论界和实务上的做法，笔者认为，保证保险有广义和狭义之分，广义的保证保险就是保险人为义务人向权利人提供担保的保险。它主要提供两个方面的“保证”：(1)应义务人要求向权利人保证其信用;(2)应权利人的要求保证义务人的信用，二者的保险标的都是义务人的信用风险，但是二者有严格的区别，前者叫保证保险，后者称之为信用保险。狭义的保证保险仅指前者，本文所论述的也是指狭义的保证保险。在一般的债权债务关系中，债权人投保债务人不履行债务的信用风险叫信用保险;而债务人应债权人的要求投保自己不履行债务的信用风险叫保证保险，二者不能混为一谈，有些文章和教科书把信用保险作为保证保险的一种，仅把二者作保险对象上的区分，甚至出现“信用保证保险”这样的概念，实际上是不确切的。因此，保证保险属财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。 保证保险的业务种类繁多，划分标准不一，但大致可归为两类，一是诚实保证保险;二是确实保证保险。诚实保证保险是指义务人因为不诚实或者疏于职守给权利人造成经济损失时，由保险人给予赔偿的一种财产保险，它又可分为个人保证保险、团体保证保险、总括保证保险、流动保证保险、职位保证保险等;确实保证保险，是指义务人由于不履行其法律或合同义务给权利人造成损失时，保险人负赔偿责任的一种财产保险，这类保险可分为合同保证保险、行政保证保险、司法保证保险等。本文所涉及的分期付款买卖保证保险、汽车(住房)消费贷款保证保险均属确实保证保险之列。

子公司为母公司提供担保的法律问题解析

子公司为母公司提供担保的法律问题解析 一、子公司为母公司提供担保具备合法性 （一）公司的人格独立性 公司是指由符合法定人数的股东出资组成的，从事营利性经济活动的法人。母公司，是指拥有另一个公司一定比例以上的股份，或通过协议方式能够对另一公司的经营实际控制的公司。与其相对应，其一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议受到另一公司实际控制的公司为子公司。从法理上看，两个公司在理论上是完全独立的两个法人。但是在实际中，母公司利用股东地位能够实现其对子公司的控制，造成子公司徒有独立法人人格之名，实质上却是母公司为了逃避法律责任的避难壳。 1 / 9

（二）公司担保的限制 关于担保，在《公司法》里第16条第二款是这样规定的：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”这就是所谓的公司对内担保。子公司对外担保面对的法律障碍不大，因为《公司法》第16条第一、三款有这样的规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定，不得超过规定的限额。”“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” 从立法意图来看，2005年《公司法》第16条第二、三款的规定 2 / 9

实质上是以程序的正义来保护公司和公司少数股东的利益，防范多数股东、控股股东及公司的实际控制人利用关联担保掏空公司而害及公司和公司少数股东的利益。 根据这样的一条法律规定，在适用子公司为母公司提供担保时就出现了问题——母公司作为子公司的唯一股东，而子公司为股东提供担保又必须经过股东会或者股东大会的决议并且利害股东不得参与该事项的表决。如果坚持这样的法律规定，则子公司在任何情况下都不能为母公司提供担保。但是，这样解释法律是有明显问题的，首先从这个法条可以判断出《公司法》并不禁止公司为股东提供担保，仅仅是设置了较为严格的程序来保证公司为股东提供担保是在公司独立人格的情形下做出，其次从这条法律规定的本意可以看出，其欲表达的含义是公司在存在多个股东的情况下为股东提供担保。 3 / 9

合同范文 关于保证保险合同纠纷案件诸问题的论述

关于保证保险合同纠纷案件诸问题的论述根据我国民事诉讼法，管辖问题分为两个方面： 一是层级管辖，二是一般管辖与特别规定。在保证保险合同中，保证保险合同纠纷所争议的标的一般比较小，通常由基层人民法院管辖，在司法实践中不存在争议。存在争议之处为一般管辖，《民事诉讼法》第24条"因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。"保险合同纠纷包括保证保险在内的财产保险合同纠纷与人身保险合同纠纷，故此保证合同纠纷案件的管辖地为被告所在地与保险标的物所在地的人民法院管辖。被告所在地的人民法院管辖毫无争议，即被告的户籍所在地。若户籍所在地与经常居住地不一致，按照《民事诉讼法》第21条规定，由经常居住地人民法院管辖。所谓经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。经常居住地方面的证据主要由在公安機关处登记的居住信息、社区居委会出具的证明、小区物业出具的证明等。保证保险合同纠纷案件属于财产保险合同纠纷，固然存在保险标的物。保证保险合同的标的物是存在争议的，按照法律理论，标的物是指当事人双方权利义务指向的对象，保险标的物为投保人与保险人之间权利义务指向的对象，但是《保险法》第12条仅对保险标的作了定义，该法中没有出现保险标的物的表述，更没有在法律上进行区分保险标的与保险标的物。不仅如此，保险法解释也仅出现"保险标的"表述，未曾有保险标的物的表述。民事诉讼法中保险标的物与保险法及司法解释中的保险标的是否同一事物尚

需要分析，保险法关于保险标的的表述为"人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险。"从此可以推出：财产保险的保险标的为财产或与财产有关的利益，人身保险的保险标的为寿命和身体。司法实践中，最高人民法院将保险标的与保险标的物视为同一对象，例如保险法起草小组在《关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)的理解与适用>;》中，表述到："虽然同一保险标的可能为了不同被保险人的利益存在多份保险合同，但任何被保险人都只能在各自保险利益范围内主张赔偿。例如货物的所有人与货物的承运人可分别就承运货物投保财产损失险和责任险。"举例中的同一保险标的就是财产即货物。此货物也就是诉讼法种的保险标的物。保证保险标的物或标的为保证保险权利义务指向的对象。笔者认为保证保险的保险标的或标的物为被保证人的履约行为。履行行为所在地就是债权人的住所地，此与民诉法解释十八条的规定一致，"争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地。"按此推理，原告的住所地的法院有权受理保证保险合同纠纷案件。 二、保证保险合同纠纷案由的范围 《保证保险司法解释》征求意见稿将保证保险合同界定为"债务人为被保险人向保险人投保，当其不履行约定的义务，发生约定的保险事故时，由保险人承担保险金额赔偿责任的财产保险合同。"保证保险合同纠纷是指发生在债务人(投保人)、债权人(被保险人)、保险人之间发生的与保证保险合同有关的一切纠纷。司法实践中，司法机

一、担保业务的一般法律问题教学提纲

一、担保业务的一般法律问题 （一）《物权法》对我国担保制度的改变 1、抵押制度方面 （1）抵押权的设立与基础合同分离 《担保法》：以不动产、林木和交通运输工具、企业机器设备等特殊动产抵押的，须办理抵押登记，抵押合同才生效；而其他不动产，当事人可以自愿办理抵办理抵押登记，未登记的，不得对抗善意第三人。 《物权法》：将抵押合同生效与抵押权设立分离。所有抵押合同均自成立时 生效，抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同：以不动产抵押的，抵押权自登记时设立；以动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。 （2）增加了动产浮动抵押制度 所谓动产浮动抵押，是指抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定的担保。 （3）扩大了抵押财产的范围与担保法相比，物权法扩大了可用于抵押的财产范围，体现在?增加了正在建造的动产和不动产均可设定抵押；?明确了法律未禁止的财产均可设定抵押； ?废除了超额抵押的禁止性规定。注：权法对此予以废除，允许以价值低的财产担保价值高的债权。 ?在抵押权实现的事由上允许当事人自由约定。物权法规定了除债务人到期 不能履行债务的情况外，当出现双方约定可以实现抵押物的情形时，债权人均可要求实现抵押权。 ?抵押权实现方式，除了诉讼程序外，增加了非讼程序，也就是说在当事人无争议的情况下，可请求法院直接拍卖、变卖抵押物来实现抵押权 2、质押制度方面 （1）动产质押 实践合同（质物移交占有时生效）—诺成合同（订立时生效、交付设立）

《物权法》第212 条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”删除了《担保法》64 条第2 款关于“质押合同自质物移交质权人占有时生效”的规定。也就说质押合同自双方意见表示一致、订立合同时即生产，只是移交质物占有时正式设立。 （2）权利质押 《物权法》第223 条对可以质押的权利作了列举式规定，与担保法相比增加了两项质押： ?可以转让的基金份额、股权； ?应收账款。（在性质上属于普通金钱债权质押，是企业的重要融资手段之 一） （3）最高额质押 担保法只规定了最高额抵押、保证，但未规定最高额质押。《物权法》对此作了规定。 3、留置制度方面 （二）特殊担保情形的认定 1、诉讼程序中的担保 又称诉讼与执行程序中的担保，是指在审理案件过程中采取诉讼保全措施，或者在采取先予执行措施，或者在执行案件过程中，根据案件的实际情况，责令有关当事人或利害关系人提供的担保，包括：财产保全担保、先予执行担保、执行担保。 对于此类担保，法院一般不作为独立案件受理，对于诉讼担保如何处理？实践中的做法是：先执行被执行人的财产，如不能或不足清偿时，可直接裁定执行诉讼担保人在担保范围内的财产。 2、银行承诺监督专款专用问题 实践中，一些银行为承揽业务，向合同的一方出具证明，承诺监督专款专用。 在出现纠纷时，银行该承担什么责任？ ?银行监督专款专用的性质 最高院有关司法解释明确：（1）监督专款专用不是银行业范围的事；（2）银行不

融资担保公司业务尽职调查指引

公司业务尽职调查工作 手册 二0一0年11月

手册说明 本手册是根据自身实践工作经验及所收集的相关资料作为手册内容，为了规范本公司担保业务调查工作，提高调查质量和效率，同时给予一线业务和风控人员切实建议而制定。 本手册内容分为三部分。第一部分为调查流程指引，阐明了业务操作人员在接受客户担保申请、收集资料、初步筛选客户、进入现场调查、撰写调查报告的各个环节中，依据的步骤和程序，同时界定了业务操作人员在项目调查中应承担的职责；第二部分项目调查重点指引和工具：项目调查重点提炼出影响企业履约能力的主要信用特征，抓住重点、针对性地展开调查，有利于迅速把握企业的共性问题。调查工具包括调查提纲和客户调查问卷，调查提纲中预先设定了重点和异常问题，可以提高现场调查的效率以及抓住项目的关键问题，而客户问卷可以将一些基本信息的收集工作转移到客户身上，减轻业务调查人员的负担；第三部分为调查方法指引（附件），详细列举了在项目调查中采取的各种方法和技巧，运用这些方法和技巧可以较为全面地揭示客户的资信状况。 在手册的实际运用中，项目调查人员通过阅读调查流程指引清晰整个项目调查的操作步骤和程序：通过阅读调查方法指引学习在企业调查中较为全面的知识和技巧，在上述的基础上调查人员根据具体项目的特点，在发放给企业的调查问卷回收后，参照项目调查重点问题指引设计针对性的调查提纲，然后进入企业进行调查，最终完成调查

第一部分 项目尽职调查流程指引

项目尽职调查流程指引 第一章总则 第一条为了进一步规范项目调查工作，明确项目调查人员工作职责，加快工作效率，提高调查质量，根据本公司各项规章制度，制定本指引。 第二条项目尽职调查流程是指业务操作人员在接受客户担保申请、收集资料、初步筛选客户、进入现场调查、撰写调查报告、上报项目的各个环节中，依据的步骤和程序。 第三条鉴于各地区运营公司经营环境不尽相同，在实际操作中，在遵守本公司颁布的各项规章制度基础上，对指引中的个别条款，可以结合当地实际情况给予优化和调整。 第二章尽职调查人员职责 第四条完整的调查过程必须落实双人调查制度，包括客户经理及风险经理的调查工作，调查过程及调查结果要形成书面报告和记录。 第五条客户经理是项目调查的主要责任人，必须保证整个项目调查的全面性、真实性、可靠性，并形成相应的客户经理调查报告。在尽职调查阶段，客户经理承担的主要职责如下： （一）负责与客户接洽、业务受理、资料信息传递等工作，合理安

保证保险合同若干法律问题研究【分享】

保证保险合同若干法律问题研究 关键词：保证保险合同/保险法/汽车消费贷款 内容提要：保证保险一般作为分期付款消费的一种履约担保，由于当前没有调整此类合同关系的相关法律规定，审判实践中做法各异，相同类型的案件常常在不同法院中出现不同的判决结果。对此，有必耍对保证保险合同的性质、法律适用、合同的独立性和各合同主体的诉讼地位等实践中争议较大的法律问题进行比较分析，以期为当前法院审理车贷案件提供理论上的参考。 1998年中国人民银行颁布《汽车消费贷款管理办法》后,各商业银行开始开办汽车消费贷款业务。因汽车消费贷款的银行风险很高，各商业银行要求贷款者提 供可靠的贷款担保。针对这一情况，各财产保险公司于1998年纷纷推出汽车消 费贷款保证保险，俗称“车贷险”。伴随着汽车消费需求的增长，车贷险速度迅猛增长，2001年和2002年达到了高潮。广州地区的汽车贷款99%是以保证保险 为担保方式。[i]2002年下半年开始，形势急转直下，车贷险经营风险凸现，部分 地区车贷险的赔付率高达100%, [ii]2003年下半年开始，北京、上海、广州、深 圳等地的部分保险公司相继停办了车贷险业务。2004年1月15日，中国保监会 下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》，从2004年3 月31 F1起废止原来的车贷险条款和费率。[iii]2004年4月份开始，车贷险全面停办。随着大量购车者逾期支付银行贷款，各地的银行纷纷起诉保险公司，要 求保险公司依保证保险合同的约定赔偿借款人尚欠的银行贷款本息。各地法院受理了大量此类案件，如深圳市两级法院从2003年开始至2005年11月共受理 了近500宗车贷险纠纷案件。由于当前没有明确的法律、法规规范保证保险合同法律关系，对子保证保险的法律概念、法律性质和法律适用认识不同，不同法 院的处理结果存在很大差异。本文拟结合审判实践，对有关保证保险的法律问题 进行探析，以期对此类案件的正确审理提供一些帮助。 一、保证保险合同的概念及合同关系主体 (一）概念