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家事诉讼制度基本范畴研究

第21卷第6期温州大学学报·社会科学版2008年11月V ol 21, No 6 Journal of Wenzhou University · Social Sciences Nov, 2008 家事诉讼制度基本范畴研究

吴志刚

(南京森林公安高等专科学校，江苏南京 210046)

摘要：家事诉讼是包括人事诉讼程序在内的，隶属于家事裁判制度的一种构建于家庭成员身份关系

基础之上的诉讼程序。家事案件所具有的公益性及当事人之间的家庭亲情等特性，决定了家事诉讼目

的不只是为了家事诉讼活动的顺利进行，而是希望通过单独的家事诉讼程序来达到妥善解决家庭纠纷、确保家庭和睦的目标；决定了国家检察机关也应参与家事诉讼程序；决定了家事诉讼应采用职权主义

诉讼模式，对此诉讼模式的采用不仅可以在更大程度上利于法官能够较为适宜地控制家事诉讼的进程，且更能确保家事诉讼对实体公正价值的需求。

关键词：家事诉讼；家事案件；职权主义诉讼模式

中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1008-309X(2008)06-0092-06

家事诉讼隶属于民事诉讼程序，是专门解决家事案件的诉讼制度。目前国外不少国家和地区的家事诉讼制度在理论研究和制度构建上都日趋成熟。如德国《民事诉讼法》第6篇规定了专门的家事事件程序、日本则有专门的《人事诉讼程序法》和《家事审判法》用于处理家事诉讼案件、英国也有专门的家事诉讼程序规定[1]。而在我国，“有关家事案件的审判尚未制度化”，不仅立法上没有对家事诉讼程序进行单独立法，法院也缺乏专门审理家事案件的机构和专业人员，而且对于家事诉讼制度的理论研究也是非常薄弱[2-4]。在法制现代化的进程中，作为现代司法制度不可或缺之部分的家事诉讼制度自然也应被我们所重视。为此，本文拟对家事诉讼的概念、目的、主体、客体和诉讼模式等基本范畴作出系统的研究，以促进我国家事诉讼制度的早日构建。

一、家事诉讼概念

（一）家事诉讼与家事裁判制度

家事裁判制度，是指以维持家庭和睦健康为目的，由国家设立的司法机构（家庭裁判所或家事法院、家事法庭）依据家庭关系的特点，遵循职权主义、非对抗性、不公开审理和个别灵活的方式，处理家事纠纷的制度。家事裁判制度在本质上属于民事司法制度，主要内容包括家事诉讼程序、家事非讼程序、家事调解程序及家事案件的司法外辅助处理方法等[4]。家事诉讼程序在性质上属于民事诉讼，是通过司法机关的审判活动来解决家事纠纷的权威的、最终的救济机制。

（二）家事诉讼与家事非讼程序

由法院行使审判权处理的民事案件，在性质上可以分为民事诉讼案件和民事非讼案件两种基本类型。“诉讼案件是指双方当事人对于诉讼标的存有民事权益争议，并请求法院予以裁判的案

收稿日期：2008-04-02

作者简介：吴志刚(1978- )，男，江苏宿迁人，硕士研究生，研究方向：民事诉讼法学

吴志刚：家事诉讼制度基本范畴研究 93件；非讼案件则是指利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更或消灭的案件。”[5]这两类案件分别适用诉讼程序和非讼程序。家事诉讼是用以解决存有权益争议的家事案件的诉讼程序，不包含家事裁判中的非讼程序。如人事诉讼程序中不存有权益争议的禁治产事件和宣告死亡事件就不适用诉讼程序，而对于存有权益争议的涉及离婚或遗产分割等家事案件，则不适用非讼程序。

（三）家事诉讼与人事诉讼程序

我国台湾地区将人事诉讼程序作为民事诉讼法中的特别程序予以立法。台湾《民事诉讼法》第9编明确规定：“人事诉讼程序范围包括：婚姻事件程序、亲子关系事件程序、禁治产事件程序和宣告死亡事件程序。”人事诉讼程序是指为处理关于婚姻事件、亲子关系事件、禁治产事件及死亡宣告事件等有关基本身份关系及能力关系的特别民事诉讼程序，既包括人事诉讼事件也包括人事非讼事件。台湾《家事事件处理办法》第2条明确规定家事事件的范围：“本办法所称家事事件如下：第一、民事诉讼法第九编所定人事诉讼事件；第二、非讼事件法第二章第二、五、六节所定财产管理、监护及继承事件；第三、其他因婚姻、亲属关系、继承或遗嘱所发生之民事事件。”日本《人事诉讼程序法》规定的人事诉讼程序主要包括：关于婚姻事件及收养事件的程序，关于亲子关系案件的程序。日本《家事审判法》第9条第1款规定的家事案件主要包括：首先是甲类事项，即宣告或撤销禁治产事件、管理无主财产事件、选任特别代理人等事件；其次是乙类事项，即夫妻同居及其他互相扶助案件、变更财产管理人及分割财产案件、分割遗产等案件。因甲类事项所规定的事件不具有民事两造间争议，应适用非讼程序来处理；乙类事项所规定的案件具有民事两造争议，应适用诉讼程序来处理。故笔者认为家事诉讼程序应包括人事诉讼程序和家事审判法中的诉讼程序在内。因此家事诉讼是包括人事诉讼程序在内的，隶属于家事裁判制度的一种构建于家庭成员身份关系基础之上的对抗性的诉讼程序。按照江伟教授的民事诉讼定义模式[6]，笔者认为家事诉讼就是指国家特别设立的家事裁判机构、当事人和其他诉讼参与人，在审理家事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

二、家事诉讼目的

（一）诉讼目的

诉讼目的是指国家制定某种诉讼程序法，进行该诉讼活动所期望达到的目标，同时也是立法者根据国家和社会的需要并基于对该诉讼相关特性的认识而预先设定的关于该诉讼结果的理想目标，可以分为根本目的和直接目的两个层次。笔者认为所有诉讼的根本目的应当都是一样的，即都是为了维护社会秩序，保障国家安全，从而确保社会稳定发展和实现人的各种自由。因此通常所讨论的刑事诉讼目的、民事诉讼目的和行政诉讼目的，其实是指各自的直接目的。但笔者认为家事诉讼目的，不仅不是指家事诉讼的根本目的，也不是指家事诉讼的直接目的，而是指国家单独设立专门的家事诉讼程序所期望达到的特殊目的，否则就没有设立此制度的必要。因此家事诉讼目的是指立法者根据国家和社会需要并基于对家事诉讼程序若干特性的认识预先设定的关于家事诉讼结果的理想目标。

（二）家事诉讼目的

家事诉讼当事人之间存有的亲情关系，“决定了对家庭中的各种纠纷不能简单地以权威性的裁判分清是非，进行处理，而必须把促成当事人之间恢复感情、消除对立、实现和解作为家事诉

温州大学学报·社会科学版(2008)第21卷第6期讼的根本目标和价值取向”。另外，“尽管家事诉讼表面上纯属家庭内部主体间的问题，但实质上与国家和社会的根本利益息息相关。因为家庭是社会的基本构成要素，家庭关系的稳定是社会安定的基础。家事纠纷如果得不到及时合理的解决，往往会酿成个人、家庭甚至社会的悲剧，从而会对社会稳定造成极大威胁”[7]。台湾学者陈计男也指出家事诉讼的结果“不仅影响诉讼当事人个人之权益，更及于社会之秩序与国家之公益”[8]，因此对家事案件的裁判必须要持慎重认真的态度，若此时仅以公正地解决家庭纠纷或者实现案件当事人的各自利益作为家事诉讼的目的，对整个社会秩序及社会稳定来说，显然是不理智的。如《日本家事审判法》第1条就明确规定：“本法以个人尊严和男女实质上的平等为基本，以维持家庭和睦和健全亲属共同生活作为宗旨。”台湾《家事事件法草案》第1条也规定：“该法的立法目的是统合处理家事事件，维护人格尊严、保障两性地位平等，谋求子女最佳利益，并健全社会共同生活。”由此可见家事诉讼目的不只是为了家事诉讼活动的顺利进行，也是为了达到妥善圆满解决家庭纠纷，确保家庭和睦发展的目标。

三、家事诉讼主体

（一）家事诉讼中的司法机关

1．家事法庭和家事法官

家事诉讼目的决定了家事诉讼不仅要承担审判家事案件的司法职能，同时也要承担一定的社会职能，即家事法官要通过自己的语言及审判技巧来预防当事人因对判决不满而产生的各种怨恨行为，如自杀、报复对方、报复家庭中其他成员，甚至是报复整个社会的行为。因此设立专门的家事审判机构和家事法官来审判家事案件的必要性是显而易见了。实践中不少国家和地区都设置了专门的家事法官、家事法院或家事法庭。如德国的由法官、家庭法官所组成的家事法院只是初级法院的一个特别的部，它与其他一般诉讼部的关系也不明确[9]，但《民事诉讼法》第602条、第621条却都明确规定了婚姻之诉、照护权之诉、抚养关系之诉、亲子关系之诉等家事案件应由家事法院专属管辖。再如日本《家事审判法》第2条也明确规定：“在家庭法院办理本法规定事项的法官，称为家事法官。”我国台湾《家事事件处理办法》第3条规定：“地方法院设家事法庭办理前条所定之事件……”第4条第2项对家庭法官的任职条件作了明确的规定：“前项庭长或法官，应遴选对家事事件具有研究并资深者充任之。候补法官及未曾结婚之法官，原则上不得承办。”由此可见，台湾是设置家事法庭以处理家事案件的，且家事法官的任职资格也有严格的规定。英国对与婚姻有关的案件也专门设置了家事法庭来予以处理[10]。

2．国家检察机关可以参与家事诉讼程序

相较于其它普通民事诉讼，家事诉讼对国家和社会利益之影响更为明显和激烈，因此就有必要限制当事人在家事诉讼程序中的自由处分权，确保国家可以对家事诉讼进行较多的合理干预。现实中比较合理的方式就是允许检察官以当事人或参加人的身份参与家事诉讼，如日本《人事诉讼程序法》第2条第4款规定：“婚姻无效或撤销的诉讼、离婚或撤销离婚的诉讼，当检察官作为当事人后对方当事人死亡时，为了继续进行本案的诉讼程序，由法院选定律师为承继人。”甚至第6条还规定：“为了维持婚姻，检察官即使不作为当事人也可以提出事实和证据方法。”

（二）家事诉讼中的当事人

家事诉讼当事人原则上是指在家事诉讼中以自己名义起诉和应诉，要求人民法院保护其相关合法权益的原告和被告，包括一切符合诉讼程序要求的起诉和应诉的双方（当然有的国家也规定

吴志刚：家事诉讼制度基本范畴研究 95了国家检察机关也可以作为家事诉讼当事人）。他们是长期共同生活、相互熟悉的家庭成员，相互之间存有各种夫妻间、亲族间的亲情上或心理上的“爱恨交加”式的纠葛。他们之间那种“剪不断，理还乱”的亲情将贯穿整个家事诉讼过程，且这种关系会严重影响家事诉讼顺利进程。

四、家事诉讼客体

家事诉讼客体是指家事诉讼主体实施诉讼行为，进行诉讼活动所指向的对象，即家事案件。所谓家事案件主要是指发生于家庭内部成员间，与家庭内部成员身份关系密切相关包括人身关系纠纷和财产关系纠纷的案件。

（一）家事案件范围

笔者根据我国修改后的《婚姻法》、《收养法》及《继承法》之相关规定及相关的家事诉讼原理，认为在我国以下几类案件属于家事案件：

第一，婚姻关系案件。具体包括《婚姻法》所规定的几类诉讼：婚姻无效之诉（第十条）；撤销婚姻之诉（第十一条）；给付扶养费之诉（第二十条）；给付抚育费或赡养费之诉（第二十一条）；离婚之诉（第三十二条）；子女抚养之诉（第三十六条）；变更抚养费之诉（第三十七条）；探望子女之诉（第三十八条）；离婚财产分割之诉（第三十九条至第四十二条）；损害赔偿之诉（第四十六条）；再次分割夫妻共有财产之诉（第四十七条）。

第二，收养关系案件。具体包括《收养法》所规定的几类诉讼：确认收养关系是否成立之诉（第四条至第二十二条）；送养人要求收养人解除收养关系之诉（第二十六条）；养父母或被收养人要求解除收养关系之诉（第二十七条）。

第三，亲子关系案件。虽然从立法方面来看，我国“就父母子女关系制度而言，仍然很不健全”，“甚至连婚生子女的概念都没有明确规定”[11]，可近几年随着我国市场经济的发展和人民生活水平的提高，婚姻家庭中确认亲子关系案件却呈现不断上升态势。台湾地区立法中规定：受婚生推定的否认之诉；不受婚生推定的确认亲子关系不存在之诉；非婚生子女的确认亲子关系不存在之诉；非婚生子女的认领无效之诉及强制认领之诉等[12]。总之在实践中亲子关系案件一般应包括：否认亲子关系之诉；确认亲子关系之诉；确认亲子关系不存在之诉；撤销亲子关系之诉；恢复亲权关系之诉等。同时也应包括确认非婚生子女认领关系是否有效之诉及撤销非婚生子女认领关系之诉。

第四，继承关系案件。具体包括《继承法》所规定的几类诉讼：确认是否丧失继承权之诉讼（第七条）；法定继承遗产分割之诉（第十五条、第二十七、二十八、二十九条）；确认遗嘱是否有效之诉（第十七条至第二十二条，除第二十一条）；确认是否放弃继承（第二十五条）；夫妻相互继承遗产之诉（第二十六条）。

第五，监护关系案件。具体包括我国《民法通则》第16条和第17条所规定的指定监护人之诉；第18条规定的撤销监护之诉。

（二）家事案件特性

家事案件与普通民事案件相比存有诸多特性。首先，家事案件的基础是家庭中的身份关系，家事案件当事人是长期共同生活的，往往具有血缘、婚姻或法律拟制的亲属身份关系的家庭内部成员，其相互之间存有诸多情感上和心理上的纠葛。其次，家事案件具有较大公益性，此点内容已经在前文有所论述，故不再分析。最后，家事案件对家事诉讼当事人产生的精神伤害比较大。

温州大学学报·社会科学版(2008)第21卷第6期因为当事人原本都是彼此非常熟悉的家庭成员，纠纷之前感情深厚，可一旦进入诉讼后却反目成仇、相互攻击，显而易见，诉讼给当事人的心理和精神上必然会带来极大的伤害。

五、家事诉讼模式

（一）民事诉讼模式

当前，诉讼法学界比较认同的诉讼模式主要有当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式两种类型，而不存在所谓的“混合型诉讼模式”，因为“诉讼模式是对一国诉讼体制的总体概括，并不是说当事人主义模式中，绝对没有法院职权的存在；职权主义模式中就绝对没有当事人诉权发挥作用的空间”[13]。民事诉讼模式是诉讼模式理论在民事诉讼程序中的具体运用，因此民事诉讼模式也有两种基本类型，即当事人主义民诉模式和职权主义民诉模式。当事人主义民诉模式的主要特征在于：当事人在民诉程序中拥有主导权，即民诉程序的启动、进程以及诉讼资料、证据的收集等主要依赖于当事人。职权主义民诉模式的主要特征在于：法院在民事诉讼程序中拥有主导权，即民诉程序的进程、诉讼对象的确定以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院为之[14]。诉讼模式本身其实并无优劣之分，各有优缺。具体采用哪种民事诉讼模式，是受一个国家的文化土壤、法律传统及政治体制等多种因素影响而决定的。

（二）家事诉讼模式

民事诉讼模式的发展趋势是实行当事人主义诉讼模式。以辩论主义原则为基础的当事人主义诉讼模式能够遵循“私法自治”原理，具有“发现案件的客观真实、程序公正、提升裁判的既判力”等多种程序功能[15]。但在民事诉讼中，“采用当事人主义诉讼模式，却并不意味着对所有的民事案件都适用当事人主义。如大陆法国家对当事人处分权主义通常会有所限制：对于公益性恨强的人事诉讼案件，当事人不能自由处分；对于无效婚姻，检察官可以作为原告向婚姻双方当事人起诉”[16]。家事案件的公益性决定家事诉讼不仅需要形式上的公正，更需要实质上的公正。在发现案件真相、实现实质公正方面，职权主义诉讼模式较当事人主义诉讼模式更容易实现家事诉讼的实体公正。因为在当事人主义诉讼模式下，由当事人负担收集和提供证据的责任，法官不主动调查事实和收集证据。而在职权主义诉讼模式下，法官可以适当地参与和介入民事诉讼的举证和事实调查过程，从而确保所有证据都是真实可靠的。更重要的是，在辩论主义约束下，法官对当事人双方所提供的都没有争议的证据，法院必须予以认定。因此当事人主义模式下所确认的证据就有可能是根本不反映纠纷事实真相或原貌的形式性证据，而凭此证据作出的判决虽然享有法律所赋予的正当性，但却违反了实质公正价值。此外当事人在以个人自主权和程序公正为主导价值的当事人主义诉讼模式中，可以随时撤诉、可以承认对方的请求、甚至可以放弃自己的诉讼请求，可以在诉讼过程中与对方达成和解。而如此种种毫无疑问是不利于家事诉讼实质公正的实现。因此为达到实体公正的需求，家事诉讼应采用职权主义诉讼模式。

六、结论

通过以上对家事诉讼理论若干基本范畴的规范分析，可以看出家事案件自身的若干特性及司法专业化的理念决定了设立专门的家事诉讼程序是符合法制现代化之发展规律的。而且家事诉讼理论及制度建设在我国台湾日趋成熟的实践，可以证明我国大陆构建家事诉讼程序应是一种必然趋势，但对是否现在就应当构建的问题，还应作进一步的研究，因为无论何种纠纷解决制度的存在及能否充分发挥应有功能总是由多种社会因素共同决定的。

吴志刚：家事诉讼制度基本范畴研究 97参考文献

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Research on the Basic Category of Family Procedure

WU Zhigang

(Nanjing Forest Police College, Nanjing, China 210046)

Abstract: The family procedure subjects to the family judgment system, which is an opposed legal procedure, including the personnel proceedings. It is built on the basis of family status relations. The object to the family procedure is the family case, which has the commonweal characteristics and the parties’ family sentiments and so on. That these characteristics decide the purpose of the family procedure is not for the smoothly carrying of the family procedure activities, but to wish to properly solve the family disputes and by the only procedure of family procedure in order to achieve the goal of the harmonious family. These characteristics to the family cases make us sure the national prosecution organ to be allowed to participate in the family procedure and makes us sure to use the ex officio litigation system in the family procedure. Adopting the ex officio litigation system is in favor of aptly controlling the family procedure, and of achieving substantial justice which is demanded in the family procedure.

Key words: Family procedure; Family cases; Ex officio litigation system

(编辑：李颖)

行政诉讼监督规范

人民检察院行政诉讼监督规则(试行) 人民检察院行政诉讼监督规则(试行) (2016年3月22日最高人民检察院第十二届检察委员会第四十九次会议通过。2016年4月15日公告施行。) 第一章总则第二章受理第三章审查第四章对生效判决、裁定、调解书的监督第一节一般规定第二节再审检察建议和提请抗诉、抗诉第五章对审判程序中审判人员违法行为的监督与对执行活动的监督第六章其他规定第七章附则第一章总则第一条为了保障和规范人民检察院依法履行行政诉讼监督职责,根据《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国人民检察院组织法》和其他有关规定,结合检察工作实际,制定本规则。第二条人民检察院通过办理行政诉讼监督案件,监督人民法院依法审判和执行,促进行政机关依法行使职权,维护司法公正和司法权威,维护国家利益和社会公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障国家法律的统一正确实施。第三条人民检察院通过抗诉、检察建议等方式,对行政诉讼实行法律监督。第四条人民检察院对行政诉讼实行监督,应当以事实为根据,以法律为准绳,坚持公开、公平、公正,坚持合法性审查,监督和支持人民法院、行政机关依法行使职权。第二章受理第五条有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请监督:

(一)人民法院对生效判决、裁定、调解书驳回再审申请或者逾期未对再审申请作出裁定的; (二)认为再审判决、裁定确有错误的; (三)认为审判程序中审判人员存在违法行为的; (四)认为人民法院执行活动存在违法情形的。第六条当事人依照本规则第五条第一项、第二项规定向人民检察院申请监督,应当在人民法院作出驳回再审申请裁定之日或者再审判决、裁定发生法律效力之日起六个月内提出;对人民法院逾期未对再审申请作出裁定的,应当在再审申请审查期限届满之日起六个月内提出。当事人以下列理由申请监督,应当在知道或者应当知道之日起六个月内提出: (一)有新的证据,足以推翻再审判决、裁定的; (二)再审判决、裁定认定事实的主要证据系伪造的; (三)据以作出再审判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的; (四)审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。当事人依照本规则第五条第三项、第四项向人民检察院申请监督,应当在知道或者应当知道审判人员违法行为或者执行活动违法情形发生之日起六个月内提出。本条规定的期间为不变期间,不适用中止、中断、延长的规定。第七条当事人向人民检察院申请监督,有下列情形之一的,人民检察院不予受理: (一)当事人对生效判决、裁定、调解书未向人民法院申请再审或者申请再审超过法律规定的期限的; (二)人民法院正在对再审申请进行审查的,但无正当理由超过三个月未对再审申请作出裁定的除外; (三)人民法院已经裁定再审且尚未审结的; (四)人民检察院已经审查终结作出决定的; (五)判决、裁定、调解书是人民法院根据人民检察院的抗诉或者再审检察建议再审后作出的;

刑事诉讼法考试重点

刑事诉讼法考试重点： 1、刑事诉讼和刑事诉讼法的概念 2、刑事诉讼基本原则的内容：通行原则（程序法定原则、无罪推定原则）与特有原则。 3、刑事诉讼基本理论范畴：诉讼主体、诉讼价值、诉讼构造、诉讼职能 4、刑事诉讼发展历史：不同历史时期的刑事诉讼模式及特点 5、刑事诉讼制度：回避制度、当事人制度、辩护制度、级别管辖与地域管辖、立案管辖 6、刑事诉讼证据的概念、特征、法定分类与学理分类 7、刑事程序：立案程序、立案监督；侦查的概念、各种侦查行为、五种强制措施（拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住）概念、适用条件； 8、审查起诉、起诉的含义与条件、不起诉的种类，不起诉的救济方式，补充侦查； 9、审判程序——庭前审查起诉内容，公诉与自诉案件的审理、简易程序、延期审理、反诉、撤诉； 10、法定期限：侦查、强制措施、审查起诉、一审、二审、再审、简易与普通程序的审限；审判公开、合议庭组成； 11、各种裁决； 12、上诉、抗诉、上诉不加刑；死刑复核程序概念、具体的复核程序； 13、二审程序对刑事、附带民事案件、再审程序。 14、还需要掌握刑诉法典、高法和高检相应的司法解释、六部委解释。除了课堂上过的法条， 15、这几个条文大家也要注意：《刑事诉讼法》第一百八十六条、第二百零八条、第二百一十一条，《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十二条、第二百七十五条第一项、第二百七十八条、第二百八十七条等法律条文。注意：特别程序不纳入的考试范围！考试主要集中在：刑事诉讼概述——历史——基本原则——基础理论——基本制度——刑事诉讼程序（立案——侦查——起诉——审判）这四个阶段，其中审判涉及到简易与普通；公诉案件与自诉案件；一审到二审到死刑复核到再审。

浅谈行政诉讼调解制度

浅谈行政诉讼调解制度 [摘要]现行《行政诉讼法》第五十条明确规定，行政诉讼不适用调解。但司法实践中，大量的行政诉讼调解被变相的适用。文章将开篇提出目前我国行政诉讼调解制度存在的问题，进而分析行政诉讼调解的相关理论，从而得出建立我国行政诉讼调解制度的必要性和可行性，最后展望我国行政诉讼调解制度的未来，对我国行政诉讼法的修订提出一些参考和建议。 [关键词]调解；行政诉讼调解；适用范围一、问题的提出立法上，现行《行政诉讼法》第五十条明确规定，行政诉讼不适用调解。这一规定，在早期的行政法理论中，甚至被解读为不调解原则。在当时的社会条件和司法环境下，行政诉讼不适用调解是具有一定的合理性的，因为当时行政处罚案件占据行政案件的大部分，没有留下多少的变通途径和调解余地。理论研究中，学者们认为调解制度之所以不能在行政诉讼中建立，是由于以下几点原因：一是行政主体的公权力不可处分性，而调解的前提需要当事人具有处分权；二是合法性审查是行政诉讼的基本原则，审理的结果要么是合法、要么是违法，在合法与违法之间没有第三种选择；三是行政主体代表国家具有优势性，行政主体与行政相对人的地位不平等，通过调解协议难以达到纠纷的解决。司法实践中，根据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1992年到2000年，全国人民法院一审行政案件撤诉率分别为37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45%、37.8%，又如，据最高人民法院统计，2006年，在全国行政案件中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿撤诉32146件，占总数的33.82%，同比上升12.13%。① 从上述分析可知，有必要对行政诉讼调解制度进行研究，把调解制度适当地引入行政诉讼中，为调解在立法“扶正”是我国目前亟待解决的问题。二、行政诉讼调解制度概述（一）行政诉讼调解的含义法律意义上的调解，与民间调解关于调解机构、程序、内容、结果的随意性不同，我国法律意义上的调解主要体现在民事诉讼法中的法院调解，《民事诉讼法》第8 5条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”要把握好行政诉讼调解的含义，还应明确其与诉讼中和解的区别。诉讼中的和解是指诉讼双方当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼，解决纠纷为目的的一种法律行为。②可见，与调解相比，和解没有第三方的介入，由当事人自行启动程序，并在诉讼活动中可以自由处分自己的权利，以求纠纷的解决。另外，双方当事人达成的和解协议不具有执行力，其效力不如调解效力。笔者认为，所谓的行政诉讼调解是指行政案件中，在被告行政主体对被诉具体行政行为具有处分权的情况下，法院基于诉讼当事人双方的自愿协商原则，主持双方协商以解决行政纠纷的行为。诉具体行政行为的特殊性，调解并不是普遍适用于一切行政案件中。只有行政主体对具体行政行为具有处分权，因此引起的行政诉讼才可以进行行政诉讼调解。（二）行政诉讼调解的功能

浅论民事诉讼中的调解制度(一)

浅论民事诉讼中的调解制度(一) 调解这一理念在我国可谓源远流长，追求和谐与调争息诉是中国传统学观的特质之一，它是我国数千年来的传统。直到今天，它仍然在我国法律文化中占据着重要地位。在国际上也有“东方经验”的美称。法院调解亦称诉讼调解，是指对民事案件在人民法院审判组织主持下，诉讼当事人双方平等协商，达成协议，经人民法院许可，以终结诉讼活动的一种结案方式。法院调解有两层含义，其一是说，法院调解是一种诉讼活动，人民法院的审判组织在审理案件过程中，对当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作的活动；其二，法院调解是人民法院依照民事诉讼法的规定进行诉讼活动，行使审判权，审理结案的一种方式，具有特殊的司法救济价值①。但是随着审判方式改革的不断推进，现行民事诉讼调解制度的缺陷也日益显露，因此，应进一步改革完善调解制度，以建立现代化调解制度，进而充分发挥民事审判职能。一、我国民事诉讼调解制度的发展及其现实意义法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序，第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解。因此，法院调解是法院运用最多的一种处理民事诉讼的结案方式。调解在及时化解矛盾、维护社会稳定、促进经济发展过程中发挥了巨大作用。早在抗日战争时期，马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针。新中国成立后，调解作为解决民事纠纷的一种有效方式更是受到高度重视。1956年最高人民法院提出了“调查研究，就地解决，解调为主”的民事审判工作方针；1964年这一方针被发展为十六字方针，即“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”②。至此以后很长一段时间，调解成为我国民事诉讼中法院审判工作的基本政策导向，但在该政策的指导下，一些法院片面追求调解率，以至产生了相当数量的强迫调解。为此，我国在1979年起草《民事诉讼法（试行）》时，对“调解为主”这项原则进行了修改，把“调解为主”改为“着重调解”。这一原则的核心是要求法院立足于调解处理民事案件，但它仍然保持着调解为主、调解优先的基调，实践中仍有大量为盲目追求调解率而产生的强迫调解。因此，1991年4月9日我国颁布并实施的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）其中第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。理论界将其称为自愿合法调解原则。将调解规定在总则部分，避免了审判人员将调解误认为是开庭前的必经程序。自愿合法调解原则突出了自愿调解，从而使调解原则更加符合人民法院民事诉讼调解制度的本质。自1991年以来，审判实践中以调解方式结案始终是我国民事诉讼中审理案件的一个重要手段。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视，法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印，使其具有强烈的职权主义特点。随着审判方式改革的进行，调解制度中出现了一些问题，调解制度本身也遇到了一些难题。如有的法院提出“强化审判，弱化调解”的改革思路，片面强调快审快结和当庭宣判率，渐渐显露出重判轻调的倾向。在社会主义市场经济迅速发展的今天，我国的民事权益之争虽然日趋复杂化、多样化，但是，以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于维护社会稳定仍然具有判决结案方式所不可替代的优越性。因为民事案件，一般是人民内部矛盾，这种矛盾可以通过法制宣传教育，用民主协商的方法和思想疏导方法来解决，存在着进行调解的基础。当事人对发生争议的民事权益具有任意性，权利主体可以自己决定是否行使和如何行使，可以自由处分，因而，民事案件存在着调解解决的可能性。从司法实践看，法院调解深受当事人欢迎，也是由人民法院的性质和职能决定的。为人民服务，替人民排难解忧是人民司法的优良传统，采用调解的方法、说服教育的方法解决纠纷，是保护人民利益，增强人民内部团结的一种好的工作方法。实践

加强和改进行政诉讼工作建立行政诉讼案件报送备案制度的规划(最新)

加强和改进行政诉讼工作建立行政诉讼案件报送备案制度的规划为进一步提高我区依法行政和行政诉讼水平，降低各级行政机关、部门在行政复议和行政诉讼中的败诉率，促进政府职能转变，加快法治政府建设进程，根据《市人民政府办公室关于加强依法行政改进行政诉讼工作的通知》（x〔x〕136号）规定，结合我区实际情况，现将有关事项通规划如下：一、高度重视行政诉讼工作行政诉讼是解决行政争议，保护公民、法人和其他组织合法权益，监督行政机关依法行使职权的重要法律制度。做好行政诉讼工作，是行政机关的法定职责，有利于行政机关及其工作人员依法接受司法监督、增强法治意识、规范行政行为。咸辉主席在今年3月召开的x 人民政府廉政工作会议上指出，x年以来全区行政案件数量成倍增加，行政败诉率达到22.85%（x市x年的行政败诉率高达58.49%）。败诉率高，既有新《行政诉讼法》扩大了行政诉讼的受案范围等客观因素，也有依法行政不到位、不规范的主观原因。各部门一定要切实强化法治意识，认真落实《xxx法治政府建设实施方案》，用法治思维和方式解决问题，做到法定职责必须为、法无授权不可为，切实提高政府法治化水平。树立宪法法律至上、权由法定、权依法使等法治观念，把行政诉讼摆上法治政府建设的重要位置，加强和改进行政诉

讼各方面工作，及时发现和纠正行政违法行为，着力推动行政权力在法治轨道上运行，推进政府工作规范化、程序化、法治化。二、严格行政执法，规范行政应诉 1.严格按照法定程序行使权力，履行职责。各单位负责人要切实担负第一责任人的主体责任，严格落实法治政府建设责任制，种好自己的“责任田”。依法界定执法权限和职责，明确本单位每一项执法行为的主管责任人、分管责任人、岗位责任人、执法程序、执法标准，做到行政执法行为认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，并向社会公布。 2.各单位负责人要切实加强对行政诉讼工作的领导，对涉及本单位的行政诉讼案件及时了解进展情况、落实出庭诉讼规定。要加强行政诉讼工作力量，配齐配强具体诉讼工作人员。还要建立法律顾问协助办案制度，聘请专业律师代理、协助办理行政纠纷案件，发挥法律顾问在制定重大行政决策及推进依法行政中的积极作用。 3.落实行政应诉制度及行政机关负责人出庭应诉制度。根据《xxx 行政机关负责人行政诉讼出庭应诉工作规定》，行政负责人必须出庭应诉。出庭应诉的行政机关负责人、诉讼代理人应做好出庭应诉各项准备，全面掌握作出涉诉行政行为的证据和法律，分析研究争议焦点，在应诉过程x现被诉行政行为违法或不当的，应依法及时撤销、变更、停止执行违法或不当行政行为，并争取调解解决纷争，最大限度降低负面影响。

论民事诉讼中的法院调解制度(一)

论民事诉讼中的法院调解制度(一) 论文摘要法院调解又称诉讼中的调解，指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院协调有两层含义：一是指人民法院所主持的调解活动；二是指调解协议。因此，不能将法院调解片面地理解为调解协议或者调解结案。未达成调解协议的调解活动仍属法院调解。诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同，其主要区别有：第一，诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解，诉讼外的调解，有的属于民间性的调解，有的属于行政性的调解，它们都不具有诉讼的性质，不同于诉讼中的调解制度，诉讼中的调解是诉讼上的一项制度，诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等，诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二，诉讼外的调解，不论是民间调解还是行政调解，调解的主持者只是进行调解活动，不具有诉讼行为的性质，而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后，在人民法院审判人员主持下，当事人进行协商活动，是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三，诉讼外的调解协议不论是否制作调解书，都不是诉讼文书，诉讼中的调解协议，经过法院确认即具有法律上的效力，诉讼中双方当事人达成调解协议，一般由人民法院制作调解书，确认其效力，不需要制作调解书的调解协议，由法院记笔录，确认其效力。法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解，人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用法院调解。一、民事诉讼中的法院调解概述民事诉讼中的法院调解（以下除标题外统称法院调解）是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的问题自愿协调，达成协议，解决民事争议的活动，又称诉讼中的调解。上述调解制度包含以下两层含义：首先，法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中，人民法院为了达到调解结案的目的，围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作，即使没有达到调解结案的目的，也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷，只是为了顺利对案件作出判决，而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。其次，法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式，人民法院对民事案件的审理，除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外，还可以通过双方当事人说理讲法，进行劝导，多做思想工作，促使他们互谅互让，最终达成调解协议，从而解决纠纷。所以，从上述论述中可以看出，法院调解主要有以下特点： 1、法院调解是在人民法院审判人员主持下，依照法定程序进行的。在整个调解过程中，审判人员始终处于主导地位，双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下，严格依照民事诉讼法规定的程序进行。 2、法院调解贯穿于民事审判的全过程一方面，在各个审判程序中都可以进行调解；另一方面，在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中，人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前，开庭审理中，法庭辩论结束后随时进行调解。

刑事诉讼法期末复习重点

一、刑事诉讼法的基本理念（一）惩罚犯罪与保障人权相结合（二）程序公正与实体公正动态并重（三）控审分离、控辩平等和审判中立（四）诉讼效率：公正优先，兼顾效率。二、公安机关（一）性质：是国家的治安保卫机关，是各级人民政府的职能部门，是武装性质的行政执法机关，担负着国家安全和社会治安保卫任务。（二）诉讼主体地位体现： 1，主要的侦查机关2，强制措施的主要执行机关3，刑罚的执行机关之一（拘役、政治权利）（三）公安局上下级是领导与被领导关系；不同地区公安系统是配合、协作关系。三、人民检察院（一）职权： 1，对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家政策的重大犯罪案件行使检察权。 2，对于直接受理的刑事案件，进行侦查 3，对于公安机关侦查的案件进行审查，决定是否逮捕、起诉或者不起诉；监督公安机关。 4，提起公诉，监督人民法院审判活动。 5，对执行机关执行刑罚是否合法进行监督。（二）在诉讼中法律地位的体现： 1，国家侦查机关之一2，国家唯一的公诉机关3，专门的诉讼监督机关。（三）人民检察院实行检察长负责制，上下级是领导关系。四、人民法院（一）性质：人民法院是国家的审判机关，代表国家独立行使审判权。（二）任务：审判刑事、民事、行政诉讼案件；并以此惩罚犯罪分子、解决民事、行政纠纷；维护社会主义秩序和制度；保护公私财产不受侵犯，保障公民权利；促使公民效忠国家，推进社会主义建设。（三）职权：1，对犯罪嫌疑人、被告人决定逮捕、拘传、取保候审和监视居住2，必要时进行勘验、检查、查验、查封、扣押等侦查以查明真相3，收缴和处理赃款、赃物及其孳息 4，行使某些判决或者裁定的执行权5，向有关单位提出司法建议。（四）人民法院上下级之间是监督关系。（五）我国刑事审判组织是：独任庭、合议庭、审判委员会。适用简易程序且可能判处三年以下的可以用独任庭。（六）合议庭：合议庭是审判人员根据合议原则建立的审判组织。少数服从多数原则，评议时应记录笔录，并由全体合议人员签字。合议庭审判长由院长或者庭长指定，院长或者庭长参与时由他们担任审判长，人民陪审员不能担任审判长。组成情况：合议庭人数必须为单数一审：1，基层或者中院：3人，审判员加人民陪审员。 2，高级或者最高：3到7人，审判员加人民陪审员二审或者再审：由审判员3到5人组成死刑复核或者死缓复核：由审判员3到5人组成（七）审判委员会是人民法院内部对审判事项集体领导的组织形式。任务是总结审判经验，讨论重大疑难案件或者其他审判问题。决定合议庭应当执行。同级人民检察长可以列席发表意见，但不参与表决。五、当事人是指与案件的结局有着直接利害关系，对刑事诉讼过程发生较大影响作用的诉讼参与人。主要包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。六、其他诉讼参与人是指除当事人之外，参与诉讼活动并在诉讼中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的诉讼参与人。主要包括：法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。

当前我国民事诉讼调解制度面临的问题和对策

当前我国民事诉讼调解制度面临的问题和对策我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，本文试想从促使民事诉讼调解制度健康发展的角度就面临的问题、产生的原因及解决问题的对策方面作些探讨，以期抛砖引玉。一、面临的问题具有关资料不完全统计，湖北某中级法院全市20XX年审结民事案件16500起，其中调解结案7920起，占48％；当事人后来申请强制执行调解书和申请再审的3168起，占调解结案的40％。由此看出，不履行调解协议的比例较大，这就促使我们必须对民事诉讼调解结案质量和调解制度问题进行深层次的探索。该院通过随机抽样调查100名具有民事审判经历的法官、100名律师关于现行民事诉讼调解制度的意见，结果有55％的法官和62％的律师认为我国现行的民事诉讼调解制度还突出存在以下四个方面的问题： 1、不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。 2、不利于提高审判工作质量，因为客观上调解往往不需要查明事实，分清是非，只要当事人能达成协议就行，由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。 3、不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，让步方会认为执法不严，老实人吃亏；没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关，甚至可以获取更大的利益。 4、不利于当前倡导的对抗式的民事审判方式改革。以上主要问题还是不自愿调解、违法调解现象比较突出，且难以被发现和受到追究。因为他们属于“隐形”违法，即除法官、当事人心知肚明以外，其他人或机关难以察觉。二、产生问题的原因产生以上问题的原因是多方面的，一是法官独立调解审判难，外界

关于刑事诉讼法的案例分析

关于刑事诉讼法的案例分析一、案例被告人甲某，男，婚后与未婚女乙某恋爱并欲结为夫妻，两人商量在甲某逼迫妻子离婚之后立即结婚。两人的关系被甲某的妻子丙某发现，丙某对甲某多方劝阻，甚至通过甲某的单位领导对甲某进行教育。但甲某执意要和乙某结婚，在要求离婚受到领导和家人批评而离婚不成的情况下，甲某租一间房子，与乙某公开在该处以夫妻的名义共同生活。丙某在忍无可忍的情况下，向法院以重婚罪提起诉讼并提出附带民事诉讼，要求法院判决与甲某离婚。法院经过开庭审理，认为甲某重婚罪事实清楚、证据确凿，依法判处甲某有期徒刑1年。对于丙某要求离婚的诉讼请求，法院认为该诉讼不能作为刑事附带民事诉讼的受案范围，因此将案件转送民事审判庭处理。问题：（1）法院不受理丙某要求离婚的刑事附带民事诉讼请求，是否违法？（2）结合刑事诉讼法和有关司法解释的规定及刑事诉讼理论，说明刑事附带民事诉讼的成立条件和提起的时间。二、就以上案例本人分析如下附带民事诉讼是刑事诉讼中不可忽视的一个重要内容，对严厉惩罚犯罪，有效地保护国家、集体财产和公民的合法权益，及时、正确的处理案件，都有着重要的意义。首先，通过附带民事诉讼，在追究被告人刑事责任的同时，又责令他赔偿因其犯罪行为而给被告人造成的物质损失，使他在经济上承担应负的法律责任，不能占到便宜，正是严厉惩罚犯罪的体现。其次，通过附带民事诉讼，可以使国家、集体和公民各人因犯罪行为而遭到的物质损害得到挽回和补偿。最后，通过附带民事诉讼，把刑事诉讼和民事诉讼合并进行，简化了诉讼程序，即便利群众，又可以避免地同意事实作出相互矛盾的结论，提高办案效率，节省人力、物力和财力。我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一，对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决，规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在当事人及其诉讼参与人参加的情况下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性，在我国的司法实践中发挥了重要作用。（一）法院不受理丙某要求离婚的刑事附带民事诉讼请求属于合法的行为

行政诉讼调解制度

一、我国行政诉讼实务中的“调解” 我国行政诉讼制度因社会经济结构、法治环境等因素变化而显现出一些不足，如抽象行政行为不可诉，司法机关只能审查行政机关具体行政行为的合法性等规定，司法实践中还经常出现“循环诉讼”和“缠讼”现象，不仅不利于全面保障行政相对人的合法权益，浪费司法资源，而且也不利于行政主体自我约束和自我监督，严格依法行政。在构建和谐社会的浪潮中，多元化非诉讼纠纷解决机制迅速膨胀，最高人民法院于2008年出台《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，提倡和鼓励双方当事人进行协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案。行政诉讼中撤诉大致有三种情况:（1）原告起诉后,主动申请撤诉；(2)在诉讼过程中, 被告改变原具体行政行为, 原告同意并申请撤诉；(3)经人民法院两次合法传唤, 原告无正当理由拒不到庭的, 视为申请撤诉, 即推定撤诉。近年来撤诉率居高不下，据最高人民法院统计，2006年全国法院受理的行政案件中，行政机关完善或改变行政决定后，原告自愿撤诉的有32146件，占行政诉讼案件总数的33。82%，同比上升12。13%。[1]而这些撤诉的案件，绝大部分是通过法院的“协调”，在被告改变原具体行政行为或者被告允诺给予原告某种利益后，法院动员原告撤诉的，其实质是通过法院的调解平息纠纷，在这种意义上，撤诉制度在实践中已经被异化为事实上的调解。这种以解决纠纷、追求秩序为目的的被异化的撤诉制度，容易忽视公众的权利救济，忽略法律上的正确解决方法，被异化的、贫困化的合意难以为纠纷解决提供合法性与正当性基础，强化了行政相对人对行政机关的不信任感，加剧双方对抗，恶化双方关系。作为事实上的调解，撤诉制度的不足表明我国目前不适合设立行政诉讼调解制度。二、域外相似制度的规定 “中国法律制度最引人瞩目的一个方面是调解在解决纠纷中不寻常的重要地位。”[2]域外的调解专员制度与和解制度与我国的调解制度相似，但适用原因、适用范围等方面与我国不同。考察域外相关制度的规定，可以为研究我国调解制度提供参考。（一）法国的调解专员制度法国设有调解专员制度, 调解专员有调查权、调停权、建议权、报告权、命令权、追诉权和促进行政改革权，受理当事人对国家行政机关、地方团体行政机关、公务法人机关以及负有执行公务任务的私人机构的各种申诉案件,同时,行政机关拒绝执行已确定的法院判决,调解专员有权发出执行命令。调解专员如果认为申诉无理由,应拒绝提出建议；如果认为申诉有理由,调解专员一般会说服行政机关修改原来的决定。如果行政机关拒绝修改,调解专员也只能在政府公报上将其公开发表,不具有执行力。同时,很重要的一点是,调解专员不能妨碍诉讼程序的进行,也不能动摇法院判决的效力。[3]可见, 调解专员制度是针对违法和不良的行政管理活动而设立的一种行政救济制度，它并不是行政诉讼调解,同时,它也不能妨碍诉讼程序的进行,不能动摇法院判决的效力，所以可以说，法国并没有在行政诉讼中建立起真正意义上的调解制度。（二）台湾的和解制度不同的是台湾地区以立法形式确立行政诉讼和解制度，而且其规定比较详尽。“行政诉讼法”第219条规定,当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者,行政法院不问诉讼程度如何,得随时实行和解,受命法官或受托法院,亦同。双方当事人对诉讼标的都有处分权和不违反公益时，才可以进行和解。事实上，台湾行政诉讼实务中以和解方式结案的比例较低。据统计，台湾2005年一审行政诉讼案件共计9205件有207件以和解结案，二审行政诉讼案件共计3094件有1件以和解结案；2006年一审行政诉讼案件共计8911件有210件以和解结案，二审行政诉讼案件共计3293件有1件以和解结案。[4]导致和解制度在实践中有限适用的原因主要是行政机关必须受依法行政原则的约束，以及受预算、决算监督等机制的牵制，“使行政机关于行政诉讼程序中，能自行退让，并接受人民退让的空间有限”。[5]此外，台湾的和解制度建立在完备的行政程序法基础上，严格的程序在一定程度上保证了这种实体上合法性的“软化”保持在合理的差别内。有限的适用范围与严格的适用程序可以消解调解制度的不利影响，以保证调解制度在行政诉讼实践中符合立法者的期待。（三）对我国增设调解制度的启示在域外，调解被当作是对僵硬、昂贵和耗时的诉讼程序的有益补充。行政诉讼中引入调解的原因和理由主要是法院裁判冗长、昂贵、繁琐,这些原因在我国并不突出。我国确立调解制度主要是为了妥善处理行政争议、解决行政纠纷、缓和社会矛盾。域外的和解制度对我国增设行政诉讼调解制度只具有参考价值，并不能为我国提供直接的经验。因此，如果我国行政诉讼中要增设调解制度，仍须具体考虑我国的法治基础与法治发达程度、公众的法律意识、公民权利的保护、权力制衡机制的实现等具体因素，而非直接照搬域外经验。行政诉讼调解制度分析李艳玲山西大学法学院摘要《行政诉讼法》修改在即，而其规定除赔偿诉讼外均禁止适用调解。为解决行政争议，缓和行政机关与行政相对人之间的对立与紧张关系，有些学者主张从立法上增设行政诉讼调解制度，但是调解制度本身追求解决纠纷，有时甚至以牺牲法律原则为代价。我国的行政诉讼调解制度无论从适用背景、范围、程序还是整个理念、发展历程都与域外相类似的和解制度不同，在我国确立行政诉讼调解制度，不仅会弱化司法机关的司法审查权，降低司法权威，而且还会破坏权力制衡机制，不利于尊重和保障公民权利，因此我国当前不适宜增设行政诉讼调解制度。关键词行政诉讼调解司法审查中图分类号：F270 文献标识码：A 文章编号：1672—7355（2012）02—0083—02 ORIENTAL ENTERPRISE CULTURE /83 /

智慧树知到《刑事诉讼法学(山东联盟)》章节测试答案

第1章单元测试 1、刑事诉讼法学以研究刑事诉讼法理论和实践，揭示刑事诉讼发展的基本规律为主要内容。答案：对 2、刑事诉讼法是程序法，刑法是实体法答案：对 3、如何学好刑事诉讼法，请选择答案：要总分知识贯通融合、要查阅相关的司法解释和规定、利用网络在线课程补充式学习第2章单元测试 1、我国现行的刑事诉讼法是答案：2018年10月26日第十三届全国人大常委会第六次会议通过的 2、刑事诉讼法学包括哪些内容？答案：刑事诉讼法律规范、刑事诉讼理论、刑事诉讼实务、古今中外刑事制度 3、“ 尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利”的规定，下列哪一选项是正确的？答案：体现了以人为本、保障和维护公民基本权利和自由的理念 4、狭义的刑事诉讼法是指答案：刑事诉讼法法典 5、下列说法正确的是下列说法正确的是答案：购买实物的原始凭证,必须有验收证明、原始凭证必须记录真实,内容完整、有关现金和银行存款的收支凭证,如果填写错误,必须作废、一般原始凭证发生错误,必须按规定办法更正 6、诉讼，是国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，参照法律规定的程序处理案件的活动，俗称“打官司”。答案：对

7、在我国古代，“诉”与“讼”是分开使用的，两者的含义不同。“诉”指刑事案件，“讼”指民事案件。答案：对 8、刑事诉讼是指国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动。答案：对 9、刑事诉讼法是国家的基本部门法之一，是国家统治阶级按照自己的意志制定的有关刑事诉讼程序的法律规范的总称。答案：对第3章单元测试 1、对抗制诉讼模式的代表国家是答案：美国、英国 2、代表纠问式诉讼制度的法典是答案：加洛林纳法典 3、最早提出在立法上废除法定证据并建立自由心证制度的是答案：杜波尔 4、职权主义诉讼模式的代表国家是答案：法国、德国 5、纠问式诉讼对应的证据制度是答案：法定证据制度 6、代表古代弹劾式诉讼制度特点的法典是答案：汉穆拉比法典 7、以刑事诉讼的表面特征为标准进行划分为答案：弹劾式、混合式、纠问式

2012司法考试辅导：刑事诉讼法的基本理念

刑事诉讼法的基本理念刑事诉讼法的基本理念涵盖五个方面的内容：1、既要惩罚犯罪，又要尊重和保障人权； 2、程序公正与实体公正并重，程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序平等、程序安定、程序保障； 3、节约司法资源，提高诉讼效率。一、惩罚犯罪与尊重和保障人权所谓惩罚犯罪，是指通过刑事诉讼活动，在准确及时地查明案件事实真相的基础上，对构成犯罪的被告人公正适用刑法，以抑制犯罪，以及通过刑事诉讼程序本身的作用来抑制犯罪。所谓尊重和保障人权，是指在通过刑事诉讼惩罚犯罪的过程中，保证公民合法权益不受侵犯。具体包括：（1）无辜的人不受刑事追究；（2）有罪的人受到公正处罚；（3）诉讼权利得到充分保障和行使。惩罚犯罪与尊重和保障人权的关系是，既统一又对立。一方面，正确惩罚犯罪与尊重和保障无辜的人不受刑事追究是统一的；另一方面，尊重和保障人权也不能脱离惩罚犯罪；一般认为惩罚犯罪与尊重和保障人权应当并重。二、实体公正与程序公正诉讼公正包括实体公正与程序公正。实体公正，即结果公正，指案件的结局处理所体现的公正。刑事案件的实体公正，具体要求是：（1）据以定罪量刑的犯罪事实的认定，应当做到证据确实、充分；（2）正确适用刑法，准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及罪名；（3）按照罪刑相适应原则，依法适度判处刑罚；（4）对于错误处理的案件，采取救济方法及时纠正、及时补偿。刑事案件的程序公正，具体要求是：（1）严格遵守刑事诉讼法的规定；（2）认真保障当事人和其他诉讼参与人，特别是犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利；（3）严禁刑讯逼供和其它非法手段取证；（4）司法机关依法独立行使职权；（5）保障诉讼程序的公开性和透明度；（6）按照法定期限办案、结案。三、诉讼效率追求诉讼效率，意味着应当降低诉讼成本，加速诉讼运作，减少案件拖延和积压。公正与效率的关系是：公正第一，效率第二。公正优先，兼顾效率。

第三讲刑事诉讼基础理论

---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------ 第三讲刑事诉讼基础理论第三讲刑事诉讼基础理论一、刑事诉讼目的论刑事诉讼目的与刑事诉讼法目的传统刑事诉讼目的的片面化现代刑事诉讼目的的复合化目的：指那种通过意识、观念的中介被自觉地意识到了活动对行动所指向的对象和结果。刑事诉讼目的:------是指立法者预先设定的、进行刑事诉讼所要达到的具体目标。是指以观念的形式表达的国家进行刑事诉讼所期望达到的目标，是预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。控制犯罪与正当程序（美国）正当程序与实体真实（日本）惩罚犯罪与保障人权（中国）消解冲突与实施政策的协调统一惩罚犯罪与保障人权刑事诉讼作为解决国家与个人之间严重冲突的法律机制，必然关涉公民个人的基本权利与自由，因为它是以发现犯罪、证实犯罪和惩罚犯罪为主要内容的刑事司法活动，是以限制和剥夺犯罪人的基本人权为直接目标的国家惩罚行为，通过对罪犯的必要惩戒达到消除其再犯可能性，并警示社会潜在犯罪人以保障社会所有人的合法利益并维持正常的社会秩序为目的。但是，社会是由所有公民个人组成的共同体，每个人的基本人权保障又构成社会利益和社会秩序的重要内涵，个人基本人权被侵 1 / 16

犯将直接危及整个社会秩序的稳定和谐。同时，个人人权本身就是所有法律制度的最高目的和最终价值取向，维护社会秩序是必要的，但不得随意剥夺公民个人人权。国际公认的原则是不得以牺牲司法公正或威胁基本人权为代价来控制犯罪或建立秩序。实体真实与正当程序刑事诉讼活动作为严重冲突的法律解决机制与社会控制机制，发现实体真实是它最直接的价值目标。同时，获得事实的诉讼证明过程必须符合正义的要求，即体现正当程序的原则，保障程序参与者特别是被告人的基本权利和自由。正当程序设置的意义更多的不在于实现实体真实，而在于通过程序保护被告人的基本权利不受国家司法权的非法侵犯，在于保证刑事诉讼在公平而合理的时空限度内得到有效地解决。由此决定了刑事诉讼的两项价值目标：发现真实与正当程序都不能仅仅强调一项而忽视另一项乃至选择一项而抛弃另一项。解决纷争与实施政策刑事政策是争对犯罪的防范系统工程及整体应对方案，刑事司法是根据法律程序解决刑事案件的具体诉讼活动。刑事诉讼的持续运作本身就是实施刑事政策的关键环节和重要组成部分，刑事政策实施不可能离开刑事诉讼这种严重冲突解决的法律机制而独立地自动实现。

(新)行政诉讼调解制度

前言拘泥于传统的公权力不可处分等行政法学理论，现行《行政诉讼法》规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”①，这为目前我国行政诉讼不适用调解制度（行政赔偿案件除外）的格局提供了法律依据。而司法实践中，诉讼调解已经成为一种备受推崇的纠纷解决机制，尤其是在民事诉讼中，七成以上的案件都以调解方式结案。将行政诉讼局限于法院裁判这唯一的解决机制，违背行政诉讼法的立法目的，不利于法院“正确、及时审理行政案件”。况且，法院在司法实践中往往规避这一硬性规定，先对纠纷进行“调解”，促使当事人达成合意，再以原告行政相对人申请撤诉，法院裁定准许的方式结案。这实质上是没有调解书的调解，是案外调解，导致产生过多的非正常撤诉案件，行政案件撤诉率也因此高居不下。这最终导致很多行政案件游离出司法审查的视野，削弱了司法权对行政权的审查，不利于实现“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法目的。行政诉讼法限制调解制度适用的规定面着临严峻的考验和挑战。当务之急，应当尽快完善《行政诉讼法》，从法律上对诉讼调解加以规范，建立起有限制的行政诉讼调解制度。本文根据学者对行政诉讼调解的研究，参照现行《民事诉讼法》及其它相关法律法规的规定，结合行政诉讼审判的实践，希望对行政诉讼不适用调解的弊端进行分析，驳斥不适用诉讼调解的理论，阐释行政诉讼适用调解必要性和可行性，并借鉴民事诉讼调解制度的设计，结合行政诉讼的自身特点，提出我国设立行政诉讼调解制度的一些构想。一、行政诉讼调解的含义和特点（一）行政诉讼调解的含义诉讼调解，又称法院调解，是指在法院审判人员的主持与协调下，诉讼过程中的双方当事人自愿、平等协商，从而达成合意、解决纠纷以终结诉讼的一系列诉讼活动。②诉讼调解包括民事诉讼调解、刑事诉讼调解和行政诉讼调解。综合诉讼调解与行政诉讼二者的特点，本文认为行政诉讼调解可以大致界定为：在行政诉讼过程中，作为被告的行政机关和作为原告的行政相对人以及有利害关系的第三人，在法院审判人员的主持下，基于自愿、合法等原则，针对双方当事人争议的行政法上的权利义务，在被告行政机关的法定职权范围内进行协调、商解，以达成合意，解决纠纷，从而终结诉讼程序的活动。③行政诉讼调解是对民事诉讼调解和刑事诉讼调解的继承和发展，为行政案件当事人提 ①参见《中华人民共和国行政诉讼法》第50条之规定，下同。 ②参见江伟主编《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2008年版，第222页。 ③参见安晶《论我国行政诉讼调解制度的构建》，来源于万方硕博论文库，2008年。略作修改。