行政许可司法解释的理解和适用

《关于审理行政许可案件若干问题的规定》的理解与适用

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◇赵大光 杨临萍 王振宇

为规范行政许可案件的审理，最高人民法院审判委员会于2009年11月9日审议通过了《关于审理行政许可案件若干问题的解释》(以下简称《解释》)。为正确理解适用《解释》，对其主要内容说明如下：

一、《解释》的适用范围

《解释》第一条规定了行政许可案件的范围，也就是《解释》的适用范围。行政许可是一个动态的过程，其从产生到消亡会出现一系列形态的行政行为。按照行政许可法，行政许可行为主要包括两类：一是行政机关对申请人作出的是否准予许可的决定；二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。保障行政许可法的实施是《解释》的主要旨趣之一，相应地，《解释》的适用范围亦应包括当事人针对以上两类行为及相应不作为提起诉讼的案件。《解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”

二、过程行为的可诉性

行政许可实施过程中存在大量的程序行为，多为通知或者告知，比如受理行政许可申请通知、准予或不准予听证的通知、补正材料的通知、告知申辩权、行政许可有关信息的告知、公示、说明、解释等等。这些行为是否具有可诉性？实践中占据主流的观点是，这些行为不具有最终性，当事人起诉这些行为的时机不成熟。我们认为，这种观点在传统理论（即成熟性理论）上有着深厚的根基，可以作为一般标准。但是很多行政法官都已注意到，有时过程行为也可以具有事实上的最终性，并影响公民、法人或者其他组织的合法权益，如果坚持让其等待行政机关作出最终决定后再起诉，则可能使司法救济丧失有利时机，甚至失去意义。我们认为，为了及时有效地监督行政机关依法行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，此时应当承认过程行为的可诉性，作为通

常标准的一个例外。据此，《解释》第三条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”

三、特殊情况下的适格被告

主要有如下两种情形：

一是内部程序外部化。实践中，上下级行政机关分工实施行政许可的情形非常普遍，主要有两种形式：一是上级批准，下级决定；二是下级初审，上级决定。按照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条关于“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”之规定，此种情形一般应以作出行政许可决定的下级或者上级机关为被告。然而，在上级机关不批准或者下级机关不予初审、不予上报的情况下，利害关系人仅起诉决定机关难获有效的救济。实践中，法院在这一问题上的做法不一。我们经讨论认为，如果上级机关的批准行为和下级机关的初审是法律规定的一个必经程序，则上级机关的批准和不批准或者下级机关的初审不作为，就产生了外化的法律效果，此时应当承认利害关系人的诉权。《解释》第四条规定将这一观点与现有规范结合，作出如下规定：“当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。”

二是统一办理许可。行政许可法第二十六条第二款创设了被称为“统一办理”的行政许可新方式。依此方式，地方政府合并数个依法应由多个行政部门分别办理的许可，指定其中一个部门统一受理许可申请，并向其他相关部门分送有关材料，待相关部门向其提供处理意见后，作出行政许可决定。该规定带来的一个急需明确的问题就是如何确定被告。有两种意见，一种意见认为，当事人不服行政许可决定的，应当以统一办理的机关为被告。当事人不服相关机关意见的，如果该意见对于最后的行政许可具有决定意义，亦应以作出该意见的机关为被告。另一种意

见认为，应当以提出有决定意义的处理意见的部门为被告。按照这种意见，如果统一办理的机关作出的行政许可决定完全根据一个或者数个相关机关的意见而为，则不应以其为被告。司法解释起草组最初倾向于第二种意见。主要理由是：第一，在诉其他部门意见的案件中，让统一办理的部门做被告没有太大意义。第二，统一办理有利于高效便民，是行政许可法的亮点之一，司法应予支持，而让统一办理部门为其他部门做被告，其积极性易受挫伤。审判委员会经讨论认为，第二种意见更为可取。据此，《解释》第五条规定：“行政机关依据行政许可法第二十六条第二款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。”

四、行政许可办理期限的起算

行政许可办理期限届满之后，起诉不予答复许可申请的时机方为成熟，而行政许可办理期限以行政机关受理许可申请为起算点。确定行政许可办理期限的起算点通常容易确定，但是在行政机关按照行政许可法第三十三条规定实行电子政务，当事人采用数据电文方式申请行政许可时，却可能产生疑问。我们经研究认为，这实际上是数据电文申请接收时间如何确定的问题，电子签名法第十条、第十一条关于数据电文接收时间的规定具有很强的借鉴意义。不过，该法第十一条第二款规定

中“未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间”的内容不宜借鉴。主要理由是：电子签名法主要规范民事领域，而行政许可属于行政领域，实践中，行政机关都是根据行政许可的特殊性设计了专门系统，来推行电子政务的。鉴此，《解释》第六条规定：“行政机关受理行政许可申请后，在法定期限内不予答复，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。”“前款‘法定期限’自行政许可申请受理之日起计算；以数据电文方式受理的，自数据电文进入行政机关指定的特定系统之日起计算；数据电文需要确认收讫的，自申请人收到行政机关的收讫确认之日起计算。”

五、关联行政行为的连带审查

所谓关联行政行为指的是作为行政许可基础的行政行为。比如饭店的营业许可就需要以卫生许可和消防许可等行政行为为基础。关联行政行为在行政许可领域是大量存在的，堪称行政许可与其他行政行为相区别的重要特点之一，因此，对关联行政行为如何审查或者说审查到什么程

度，就成为一个带有普遍性的问题。我们认为，对关联行政行为的审查程度应当低于对被诉行政行为的合法性审查，具体可以参照《若干解释》第九十五条之规定，即非诉执行案件中，对申请执行的具体行政行为的审查。据此，《解释》第七条规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”

六、被告怠于举证及其补救

关于被告怠于举证问题的处理，现有行政诉讼规则与授益行政行为的不适应性暴露得非常明显。按照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，被告未在法定期限内提供证据的，视为被诉具体行政行为没有证据。该规定对于侵益性行政行为而言通常不会产生明显问题，但适用于授益行政行为就很容易带来不合理的结果。因为被告怠于举证的不利后果往往由作为申请人或者利害关系人承担，甚至还会损害公共利益。这给行政审判带来不小的困难：适用上述规则，其结果明显不合理；允许第三人举证以及法院调取证据以求合理结果，又缺乏明确的依据。我们经研究认为，应当根据行政许可特点，作出明确的解释性规则，为此类案件的合理解决提供依据。据此，《解释》第八条第一款规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。”

如果上述途径获得的证据能够证明行政许可合法，法院应当如何判决？讨论中有两种不同意见：一是判决确认被诉行政许可行为违法，但保留许可行为的效果。二是判决驳回原告的诉讼请求。因为在此情况下，被告的违法之处并不在行政许可行为，而在于诉讼行为。我们最终采纳了第二种意见。《解释》第八条第二款规定：“第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”

七、新旧法的选择适用

《解释》对新旧法选择适用的两种特别情形作出了规定。

一是行政机关受理许可申请与作出行政许可决定之间，法律规范发生变更应当适用新法还是旧法的问题。我们认为，原则上应当适用新法。因为法律规范尤其是许可申请条件的变更往往是基于公共利益需要，而申请人的利益与公共利益相比通常不占优势。不过我们也注意到，新法律自公布到实施一般都间隔一段时间，有些行政机关在旧法生效期间受理了行政许可申请，但一直拖延不办，致使本应在旧法期间作出决定的许可事项，延至新法实施，而新法又不利于申请人。这种情况在行政许可实践当中比较常见，我们认为，此时申请人的期待利益更值得保护。根据这种思想，《解释》第九条规定：“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。”

十、查阅权诉讼

按照行政许可法第四十条、第六十一条规定，公众具有查阅行政许可决定和行政许可监督检查记录的权利，由此带来的主要有二：一是原告资格问题；二是判决方式问题。

原告资格方面需要明确之点主要在于，查阅权诉讼的原告范围是否可扩及到公众？主要有两种不同意见，第一种意见认为，查阅权诉讼的原告范围须分两种情形：一是因查阅行政许可决定和监督检查记录引起的行政诉讼案件，原告范围应为公众成员；二是因查阅档案材料引起的行政诉讼案件的原告范围应当限于利害关系人。第二种意见认为，因查阅权引起的两类诉讼案件中，原告范围均应以利害关系人为限。我们经研究认为，在目前阶段，第二种意见更为可取。主要理由是，第一，行政许可法虽然允许与相关信息没有利害关系的一般公众查询，但并未就司法保护问题作出规定，故这一问题还应按照现行行政诉讼法作出判断；第二，此类诉讼具有公益诉讼的意味，而现行行政诉讼法却是侧重保护人身权、财产权等合法权益，其立法宗旨并不包括公益诉讼。据此，《解释》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”这里需要注意一点，条款中的“合法权益”主要限于人身权、财产权以及与人身、财产密切相关的其他权益，并不包括单纯的知情权在内。之所以采用这一概念，有两个

原因：第一，与行政诉讼法保持一致。该法第二条用的就是“合法权益”一词，但这一概念的理解受到该法第十一条规定的限制，而按照该法第十一条规定，当事人主张的利益主要限于人身权和财产权；第二，为今后的扩展留下弹性和空间。“合法权益”是一个弹性极大的概念，事实上，行政诉讼法实施二十年来，其外延已经有了明显拓展，有些与人身权、财产权密切相关的权益已经纳入法律的保护范围，且有继续扩展的趋势。本条沿用法律上的弹性表述，就可免于妨碍法律保护范围的合理拓展。

查阅权诉讼是新类型的行政案件，其判决方式亦有必要加以明确。我们认为，按照《行政诉讼法》第五十四条第（三）项规定，被告拒绝公开本应公开的行政许可信息的，人民法院可以判决责令被告在法定或合理期限内向原告公开。据此，《解释》第十二条规定：“被告无正当理由拒绝原告查阅行政许可决定及有关档案材料或者监督检查记录的，人民法院可以判决被告在法定或者合理期限内准予原告查阅。”

十一、行政补偿诉讼

《行政许可法》第八条第二款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”主张财产补偿的权利属于财产权的范畴，应当纳入行政诉讼法的保护范围。不过，行政补偿诉讼不同于一般行政诉讼，有些问题的处理尚无明确规则，亟待明确的有以下三点：

第一，补偿诉讼的起诉时机。有两种观点：一是当事人主张补偿的，可以直接起诉；二是在起诉前必须经过行政机关先行处理。我们倾向于第二种观点。主要理由：其一，行政补偿是行政机关的法定职责。行政机关在废止或者变更许可之时无需当事人申请，即应主动就补偿事宜作出处理决定。其二，法院的优势在于法律问题，行政机关先行处理补偿事宜，有助于查清基础事实，让法院将审查的重点放在法律问题上。据此，《解释》第十四条规定：“行政机关依据行政许可法第八条第二款规定变更或者撤回已经生效的行政许可，公民、法人或者其他组织仅主张行政补偿的，应当先向行政机关提出申请；行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对行政机关作出的补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。”

第二，补偿标准。行政补偿诉讼的实体问题当中，补偿标准问题至关重要。行政补偿的标准首先应当立足于现行法律规范，即法律、法规、规章确定的标准。不过实践中，补偿标准常常缺乏明确的规定，法院如何确定补偿额是一个难题。我们认为，一般应按实际损失确定行政补偿数额。所谓实际损失，不仅包括现有直接损失，还应当包括必然可得利益。这是行政补偿与行政赔偿的区别。另外，我国的特许权补偿具有特殊性。因为按照当前的标准，公共资源使用价格并未完全市场化，因此变更、撤回特许的补偿标准可以考虑适当降低。我们经研究认为，实际投入的损失是行政补偿的底线，考虑到当前特许的具体情况，可以将补偿标准确定于此。再考虑到特许权的市场化是其发展方向，不宜硬性规定为一律实行较低标准。据此，《解释》第十五条规定：“法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的，一般在实际损失范围内确定补偿数额；行政许可属于《行政许可法》第十二条第（二）项规定情形的，一般按照实际投入的损失确定补偿数额。”

第三，行政补偿能否适用调解。行政补偿能否调解以及调解适用何种程序，是个有待明确的问题。我们认为，补偿与赔偿具有相似特点，故补偿适用调解程序在理论上是可行的，其程序可以参照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十条、第三十一条等关于调解的有关规定。据此，《解释》第十六条规定：“行政许可补偿案件的调解，参照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的有关规定办理。”

（作者单位：最高人民法院）

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关于一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题 一个诉要包括如下几个要素：主体、客体与内容。客体就是双方所争议的诉讼标的，内容就是原告的诉讼请求及所依据的事实与理由。从这里我们可以发现，每一个案件都有它具体的诉的内容与要素，如果两个诉的要素完全相同，可以判定它们属于一诉，如果两个诉的要素中有至少一项不同，那么就可以认为它们属于两个不同的诉，而两个不同的诉是可以同时存在的，而两个相同的诉是不能同时或者在不同的时空存在。所以，一个具体的诉不允许被法院重复处理。因此我们可以这么认为：一事不再理中的一事就是指的一诉。不再理当然就是指对于双方的权利义务关系不能做出第二个实体上的处理。从这个前提出发，我们再来讨论一事的判断标准。以厘清什么是一事，以及应当怎样判断一事。 首先，主体一致。所谓主体一致也就是在两个诉讼中主体相同，且诉讼地位相同的情况。主体一致的要求在判断是否“一事”中是一个重要前提，如果不同的两个案件中当事人一方或双方是不同的，那显然不是一个诉，也显然不存在适用一事不再理的前提。但在主体一致的问题上有一个问题值得注意。那就是在两个诉中，双方当事人相同，但是在其中一个诉里一方为被告，而在另外一个诉中作为原告。这种情况下如何判断是否一诉呢？实际上，一般情况下，在两个诉讼中原被告双方颠倒，不会构成同一个诉。例如，在民事诉讼中，原告起诉被告，被告没有提出反诉请求的，可以在本诉结束以后另行起诉原告，这两个诉讼，主体相同，但诉讼地位颠倒，当然不属于一诉，也就当然不受一事不再理的约束。但是对于这种诉讼主体地位颠倒的情形，有一种情况也是我们在现实中会遇到的，比如在一起建设工程施工合同纠纷中，公司甲向某基层法院起诉公司乙要求其返还３００万元的工程款，基层法院受理了该起诉，而与此同时，公司乙向中级法院就该工程纠纷起诉公司甲，要求公司甲支付其未付清的工程款５００万元。在这种情况下，我们应当怎样认定两个诉之间的关系呢。首先，主体诉讼地位相反的两个诉，不受一事不再理的约束，两级人民法院均受理了其起诉，都是合法的。如果这两个不同的诉讼分别被两级人民法院审理后，有没有问题呢？如果法院认定事实与适用法律上完全一致，那没有问题，比如，一审法院驳回了公司甲的诉讼请求，而中级人民法院支持了公司乙的诉讼请求，这时没有问题。但有一种情况是不能排除的，就是如果两级人民法院在认定事实与适用法律上出现了相反的看法，比如一审法院支持了公司甲的诉讼请求，而中级人民法院却支持了公司乙的请求，基于一个相同的诉讼标的出现了两份相反的判决，问题就出现了，出现了双方当事人各执一份对自己有利的判决，最终使判决无法执行。虽然两级法院受理案件、审理案件到最后作出判决没有任何问题，但造成的后果却是不具有可执行性的判决的出现，最终损害了司法的统一性，损害了法院判决的有效性与权威性。所以，虽然当事人在两个诉讼中的主体地位不同，不会受一事不再理的约束，但在这种情况下，仍然会出现损害法院既判力的后果。这个案件，最终由中级法院一并审理，从根本上避免了不良后果的出现。这也提醒我们，虽然主体地位不同的诉讼不受一事不再理的原则约束，但是其所争议的法律关系是相同的，不由一个法院审理而可能会出现不良后果的情况下，为了维护法院裁判的统一性与既判力，还是存在着一并审理的必要性。 其次，诉讼标的相同。诉讼标的也就是当事人双方所争议的法律关系。诉讼

买卖合同司法解释精解

买卖合同司法解释精解 一、买卖合同的成立及效力 第一条【买卖合同成立的证明与认定】 1、可否仅以送货单、收货单、结算单、发票等证明存在买卖合同关系？ 不可。 2、无抬头(没有债权人名称）的债权凭证(对账确认函、债权确认书等)可否直接证明买卖合同关系成立。 可以。 第二条【预约的效力及违约救济】 明确肯定预约合同效力；如不签订本约，守约方可解除预约并追究预约违约责任。 第三条【无权处分之买卖合同的效力及救济】 1、无权处分之买卖合同的效力如何? 买卖合同有效，物权变动效力待定。 【解读】解释依据物权法１５条关于合同效力与物权效力相区分的原则，在学理上出现重大突破,摒弃无权处分之买卖合同效力待定之通说,采纳有效说,同时认为物权变动效力待定。 ２、物权不能变动(所有权不能转移）的救济。 承担违约责任或解除合同、赔偿损失 第四条【判定电子交易合同成立及效力的法律依据】 《合同法》及《电子签名法》 二、标的物交付和所有权转移

第五条【电子信息产品的交付规则】 有约定从约定,无约定按如下规则处理： 1、以交付权利凭证方式交付的—收到权利凭证即为交付; 2、以在线网络传输方式发送产品的——收到约定的电子信息产品即为交付。 解析：买受人在电子信息产品交易中处于弱势，为保护弱者,电子信息产品交付方式不明的推定规则采“收到主义”而非“发送主义” 第六条【多交标的物之保管费及损失承担】 １、代为保管多交标的物，可否索要保管费? 可以。 2、代为保管多交标的物发生毁损灭失,买受人是否担责。 买受人重大过错应担责,一般过错不担责。 解析:对违约方进行处罚：既可收保管费，又按无偿保管合同承担灭失风险责任。 第七条【有关单证和资料的范围】 合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要包括那些? 答:保险、保修、发票、质保、进出口、使用说明等六方面证书及装箱单等。 具体包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。 第八条【发票的证明力】

解读《最高院商品房买卖合同司法解释》

解读《最高院商品房买卖合同司法解释》 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律,结合民事审判实践，制定本解释。 第一条本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业（以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。 【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义,进一步明确了本解释的适用范围。所谓 商品房买卖是相对于经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人私房的交易行为而言。经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房的交易受国家政策调整的因素比较高，其与商品房交易的主要区别在于市场化程度不同;个人私房交易中，交易各方都不是 开发商，其与商品房交易的主要区别在于交易的其中一方是否必须是房地产开发企业,通俗讲,是一手房与二手房的区别。 另外,此条解释中“尚未建成”和“已竣工”的概念似乎有些模糊,因此有人认为为了避免歧义,应 改为“未竣工”和“已竣工”作为分界点。 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 【释义】《城市房地产管理法》第4４条规定,商品房预售应“向县级以上人民政府房产管理 部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”，该规定应理解为强制性规定。《城市房 地产开发经营条例》、《城市商品房预售管理办法》亦有相关规定。根据合同法第5２条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。所以，在未取得预售许可证明的情况下，开发商与购房人签定的合同效力将不被人民法院认可。在以前的司法实践中这一点也是确定的,本条解释的重点在于条文中的但书部分。但书部分规定,开发商在与购房人签定房屋买卖合同时,虽未取得预售许可证明，但若在合同签定后至因该合同产生纠纷诉至法院 前这段期间取得预售许可证明,则法院不因开发商在订立合同时未取得预售许可证明而认定 合同无效。在交易中若存在此类情况,作为开发商应及时取得预售许可证明,以保证交易的稳定；作为购房人若想解除合同，则应及时通过诉讼主张权利。 第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的 房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合 同内容，当事人违反的,应当承担违约责任。

论法律原则的适用.

摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws

新刑诉法司法解释

中华人民共和国最高人民法院司法解释 法释〔2012〕21号 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》已于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。 最高人民法院 2012年12月20日 法释〔2012〕21号 最高人民法院 关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 （2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过） 目录 第一章管辖 第二章回避 第三章辩护与代理 第四章证据 第一节一般规定 第二节物证、书证的审查与认定 第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定 第四节被告人供述和辩解的审查与认定 第五节鉴定意见的审查与认定 第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定 第七节视听资料、电子数据的审查与认定 第八节非法证据排除 第九节证据的综合审查与运用 第五章强制措施 第六章附带民事诉讼 第七章期间、送达、审理期限 第八章审判组织 第九章公诉案件第一审普通程序 第一节审查受理与庭前准备 第二节宣布开庭与法庭调查 第三节法庭辩论与最后陈述 第四节评议案件与宣告判决 第五节法庭纪律与其他规定 第十章自诉案件第一审程序 第十一章单位犯罪案件的审理 第十二章简易程序 第十三章第二审程序 第十四章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准 第十五章死刑复核程序 第十六章查封、扣押、冻结财物及其处理 第十七章审判监督程序 第十八章涉外刑事案件的审理和司法协助

第十九章执行程序 第一节死刑的执行 第二节死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行 第三节管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行 第四节财产刑和附带民事裁判的执行 第五节减刑、假释案件的审理 第六节缓刑、假释的撤销 第二十章未成年人刑事案件诉讼程序 第一节一般规定 第二节开庭准备 第三节审判 第四节执行 第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二十三章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 第二十四章附则 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，结合人民法院审判工作实际，制定本解释。 第一章管辖 第一条人民法院直接受理的自诉案件包括： （一）告诉才处理的案件： ⒈侮辱、诽谤案（刑法第二百四十六条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒉暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）； ⒊虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）； ⒋侵占案（刑法第二百七十条规定的）。 （二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： ⒈故意伤害案（刑法第二百三十四条第一款规定的）； ⒉非法侵入住宅案（刑法第二百四十五条规定的）； ⒊侵犯通信自由案（刑法第二百五十二条规定的）； ⒋重婚案（刑法第二百五十八条规定的）； ⒌遗弃案（刑法第二百六十一条规定的）； ⒍生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒎侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒏刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被

关于房屋买卖合同案件司法解释

最高人民法院2003年5月7日公布、6月1日施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定，具有下列情形之一，买房人可以要求双倍赔偿：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；四是出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已抵押的事实；五是出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。具备上述五种情况情形之一的，买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。 这一规定将较好地遏制和制裁恶意违约、欺诈等严重损害市场交易安全的行为。买房人在买房时应详细询问开发商是否有上述五种情况，并将此情况通过录音方式记录下来，作为证据保留。如果发现开发商可能存在上述情况，应亲自去房地产管理部门咨询预购房和在建工程的有关情况，认真审查，核实开发商或原产权人提供的证件是否真实合法有效，同时还要落实该房是否已被查封、抵押情况。为防止开发商或原产权人再次将该房抵押贷款或重复出售，必须尽快办理预售合同的备案登记或产权登记。 四、商品房重复销售案件的处理。 最高人民法院《解释》对此有一些特别规定并体现了不同于传统民法的精神。主要是对买方的倾斜式保护。普通一房二卖是典型的民事法律关系，因此不论是依传统的民法原理还是我国《民法通则》和《合同法》的规定，对于有关当事人都应一视同仁，平等相待。 （一）在先买方的无效请求权。《解释》第十条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”这就明确赋予在先买方有请求宣告在后合同无效的权利。在先买方并未获得房屋所有权，因此是不能主张在后合同侵犯其权利的。笔者认为，在先买方的利益受到了在后合同的侵犯。 1、该权利的产生有严格的前提：其一，卖方与在后买方属恶意串通。如果明知该房属于重复销售，理智的在后买方完全可以另觅他房，以免没有必要的纷争，除非该房物美价廉到无可替代的程度。而该种情形显然是非常少见的。其二，必须是卖方已履行了在后的合同从而导致在先买方无法取得房屋。如果卖方尚未履行在后的合同，房屋所有权还保留在卖方的手中，在先买方完全可以按照一般的合同纠纷直接追究卖方的违约责任并要求卖方继续履行合同，而无须主张在后合同无效。 2、买方的惩罚性赔偿请求权。根据《解释》第八条和第九条的规定，在商品房重复销售纠纷中，在先买方和在后买方都有可能获得对于卖方的惩罚性赔偿请求权。在先买方的惩罚性赔偿请求权的依据是《解释》第八条的规定：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，“导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。而在后买方的惩罚性赔偿请求权则体现在第九条的规定：卖方“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”，“导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不

法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策

法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策 一、法律原则在司法实践中的适用 在法的构成要素中法律规则的数量远远超过了法律原则、法律概念等其他构成要素，它不仅仅是当事人的行为准则，也是司法主体的审判准则，在司法活动中法律规则扮演着绝对主要的角色。但法律原则是各种法律规则的起源，是一种特殊的行为准则，也会发挥审判准则的作用。 （一）指导法官审理案件 在法官适用法律审理案件的过程中，法律解释和法律推理是必经程序。法律推理是以法律规则为大前提，以案件事实为小前提，根据逻辑三段论得出结论的过程。在适用法律规则作为大前提的过程中，法官必须对法律规定的含义做出选择和判断，然后以此为前提推出结论。而法律原则在这个过程中的作用就是指导法官面对法律规定做出选择和判断。这个指导是指法律原则对法官思想观念的影响。对法官而言这种影响可能是主观追求的结果，即法官在审理案件过程中积极主动地运用法律原则去分析当事人之间的权利义务关系；也有可能是由于法官接受了系统的法学教育而形成了一种潜在的思想意识，在审理案件过程中这种意识会自然而然地影响法官的判断和选择。这种指导性作用在法律规则明确具体时并不明显，但当法律规则的含义并不十分明确甚至可能有不同理解时，法律原则便成为法官做出选择和判断的依据。尤其是在立法有缺陷，无法适用具体的法律规则，甚至连含义不明确的法律规则也没有的案件中，为了解决当事人之间的纠纷，法官常常直接将法律原则作为大前提推出结论，这时法律原则的指导性作用就会非常明显。 （二）运用法律原则解决法律适用的冲突 在案件审理过程中当事人常常对案件的法律适用问题各执己见，在法院内部有时也会产生不同见解，有些情况下甚至法官本人也难以定夺。法律的适用争执可以分为三种：对适用的法律文本发生争议，即究竟是适用此部法律还是彼部法律；对适用的法律条款发生争议，即究竟是适用此条款还是彼条款；对同一法律条款的理解发生争议，究竟是作此种理解还是彼种理解。对案件当事人来说法律的适用至关重要，因为即使在案件事实基本相同的场景中，由于法官选择适用的法律不同也会使案件产生不同的结果，所以在案件审理过程中法官选择适用的法律成为关键的一

高院司法解释(三)(法释[2010]12号)

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） (法释〔2010〕12号) 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。 二○一○年九月十三日 为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。 第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。 第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

买卖合同司法解释条款分析

《买卖合同司法解释》第2条评析 内容提要: 预约合同的认定不能仅凭内容确定性标准，关键在于当事人是否有明确的未来订立本约的意思。预约合同包括单务预约和双务预约，但区别于附条件的本约、优先权协议、选择权合同。实践中同时存在大量非预约的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，需根据情况具体判断它们的法律性质和适用规则。预约的效力是使当事人产生“诚信磋商以订立本约的义务”。预约制度有区别于缔约过失责任制度的存在价值。预约能否实际履行应根据预约未决事项属于主观未决事项还是客观未决事项加以判定。违反预约的损害赔偿应根据缔约所处阶段进行确定，关注违约与损害之间的因果关系和可预见性规则。原则上不排除当事人主张本约履行利益的可能性。 2012年6月5日，最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号，简称《买卖合同司法解释》）第2条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”此条继最高人民法院公布《公报案例》“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案”之后，[1]对预约合同及其效力进行了专门的规范，旨在解决实践中争议颇多的（尤其是商品房买卖中的）认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等的法律效力问题，通过承认预约的独立契约效力，“固定双方交易机会，制裁恶意预约人”，对司法实务有着积极的引导意义。[2]然而关于此条的理解和适用，学理和实务依然争议颇多，有进一步探讨的必要。 一、预约合同的内容确定性及其与本约的关系 从字面看来，《买卖合同司法解释》第2条“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”可作两种解释：一是实践中存在的“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等”均应认定为预约合同；二是将前述认购书等看作是预约合同的各种表现形式。而这些文书要认定为预约合同，依然需要符合预约合同的基本要求。最高人民法院显然支持第二种理解。依该条起草小组的观点，预约合同是约定将来成立一定契约的契约。要成立预约，应当具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特征。[3]这种界定，目的在于将预约和不是合同（因而没有合同拘束力）的文本区别开来，也与本约区别开来。然而，这些预约特征的概括并无直接的法律依据作为支撑，尚有理论探讨之必要。

买卖合同司法解释全文

买卖合同司法解释全文 篇一：关于《买卖合同司法解释》第10条的若干问题关于《买卖合同司法解释》第10条的若干问题摘要：关于《买卖合同司法解释》（以下简称法释）第10条有所争议，有学者认为它排除了《物权法》第24条（以下简称第24条）的适用。如何理解交付、对抗以及登记的效力是解决争议的关键。 关键词：交付；登记；对抗；善意第三人 法释第10条规定：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。” 一、基本概念的梳理

（一）对于“善意”的理解 “丙若不知甲已将A船卖与乙的事实且无重大过失时，构成善意，乙将不能对抗丙。”[1]可见，高院有观点认为善意是指“不知且无重大过失”。不知的内容不甚明确，是指对订立在先买卖合同的不知还是指无权处分事实的不知？例1，甲乙签订出卖甲之宝马车的买卖合同；后甲又与丙签订出卖该车的买卖合同，丙为善意。乙的权利我们称之为第一买受人的权利，丙的权利我们称之为善意第三人的权利（后文将以例1作为分析第24条的基本模型）。“不知且无重大过失”中所说的不知是指对什么内容的不知？可能有两种理解：第一，是指丙对甲乙之间已订立的买卖合同的不知；第二，还是指丙对甲无权处分事实的不知（如果甲与丙订立买卖合同之前已经将车的所有权移转给乙）？重大过失的判定标准也不明晰，是否属于重大过失与买受人的注意义务紧密关联。对于不知的内容和重大过失的判定标准在此暂不做深究，暂且假设例1中丙对于买卖合同的不知与对无权处分事实的不知均可作为不知的内容。后文的善意指“不知且无重大过失”。 （二）对于对抗的理解 对抗需要从概念、法理、要件、效力、类型以及比较法和历史沿革来阐明其意义和内涵，本文仅从概念的层面上对对抗的理解提出管见。

行政法原则的司法适用

行政法原则的司法适用 摘要：行政法原则对行政法具有重要意义，其不仅能促进行政法理论建设，同时能有效弥补行政法司法实践中的不足，因而应当对其做出深入研究。以“诚信”、“善意”为核心的诚实信用原则和以“信赖利益”为核心的信赖保护原则是行政法的主要原则。本文以行政法原则为视角，以诚实信用原则与信赖保护原则为例，综合分析行政法原则在司法实践中的具体应用。 关键词：行政法原则；司法适用；诚实信用；信赖保护 行政法原则对行政法司法实践具有重要意义，其能有效弥补行政法漏洞，突破成文法局限。我国行政法建立在“严格规则”与“程序正当”的基础上，但严格的规则与程序要求在保障行政法“控权”目的同时，也使得行政法缺乏弹性。这不利于解决实践中复杂问题。[1]因而将行政法原则引入行政法司法实践中，实现“原则控制”有利于促进实践问题解决。本文以诚实信用原则与信赖利益原则为例，分析行政法原则在司法实践中具体应用。 一、行政法基本原则分析 行政法原则是法律原则在行政法中具体体现，是指：以行政法价值为基础，贯穿于行政法始终，对行政法立法、执法与司法具有指导作用的基本准则。我国行政法以“控制权力”、“保护权利”为基本法律价值，在此基础上形成了六项基本原则，具体包括：合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、诚实信用原则、信赖保护原则以及高效便民原则。[2] 1.诚实信用原则 诚实信用原则起源于古罗马法，最早在罗马法中被表述为“善意”。在《法国民法典》、《萨克森民法典》以及《德国民法典》中均提及了诚实信用原则，它们将这种原则表述为：“诚实”。我国《合同法》第六条对诚实信用原则做出了规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。从本质上分析：诚实信用原则是道德原则的法律化，其属于私法原则，核心在于法律主体为一定法律行为时要遵守“诚信”与“善意”的要求。[3]我国属于大陆法系，行政法在法律体系中属于公法范畴。其能否适用私法原则，理论界存在不同的观点： 持否定观点的学者认为：公法与私法不同，私法是调整公民个体之间法律关系；公法是调整国家与公民之间法律关系。因而公法与私法的法律目的不同，公法的核心目的在于控制权力；私法的核心目的在于权利之间“定纷止争”。而这就决定了私法原则应具有灵活性，其应保证在出现法律漏洞或法律冲突时能够有效弥补司法实践；公法原则应具有明确性，即关于原则的分歧能够被有效消解在语意分析的范畴内。同时公法应严格保障程序正义与实体正义相结合。而私法在 某种情况下可以将正义法律价值放置于秩序法律价值之前。综上，学者们得出结论：将私法原则引入公法范畴，会对公法的严格性与程序性造成破坏，为保证公法的法律特定，不能将诚实信用原则引入行政法原则范畴。

最高人民法院关于适用法律适用法的司法解释一.

最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。 最高人民法院 2012年12月28日 为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下： 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。 第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共

最高院商品房买卖合同司法解释-最新范文

最高院商品房买卖合同司法解释 为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律,结合民事审判实践,制定本解释。这里给大家分享一些关于最高院商品房买卖合同司法解释,希望对大家有所帮助。 【释义】本条说明了此司法解释的法律依据,我们可以看到依据的都是全国人大制定的法律性规范文件,没有一部是行政机构制定的法规或者规章,这说明此解释的制作者对部分行政机构制定的法规及规章的稳定性并不认同,为了保证此解释的合法性,作者只引用了相对来说级别比较高的法律。 另外,本人在此做一点常识性解释,根据《立法法》的规定,我国的规范性文件有法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章几种,像建设部的《商品房销售管理办法》就是部门规章。当然最高人民法院公布的这个司法解释不在此列,它是根据《人民法院组织法》第三十三条的规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释”,由于目前的纠纷多是由人民法院审理,所以可能这个司法解释要比其他文件更为有效。 第一条本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。

【释义】本条对商品房买卖合同的概念进行了定义,“商品房”大概只有在中国才有,它的作为房屋的一种,是相对于“公房”和“二手房”来说;不仅如此,我们还给它赋予了新的内容,就是那些还没有完工不具备使用功能的房屋。 此条解释让人看起来还有点思考：什么“尚未建成”?什么叫“已竣工”?为了避免歧义,我认为还是“未竣工”和“已竣工”作为分界点比较好? 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。 【释义】中国的预售制度由来已久,目前由94年《城市房地产管理法》和95年建设部《城市商品房预售管理办法》两个规范性文件进行调整,但是两个文件总共只有17条,如果除去重复和无用的内容,则仅13条1100字,可谓大道至简。 高法的这项解释是一种明显的功利思想前三句认定预售许可制度的有效性,后两句则认定了开发企业的变通性。 对于消费者来说,如果想利用开发商没有取得预售许可证这一点来进行诉讼,应快点行动,否则磨磨蹭蹭的等下去,等对方有了许可证后再诉讼,一切都晚了;因为《预售许可证》相对于《土地使用权证》、《房屋所有权证》来说,其取得的成本比较低。 第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确