论刑法中的危害行为

论刑法上的危危害行为

第一章案例分析

一、案例概况

甲女和乙男是夫妻，得知丈夫有外遇后，特意给他买一双旱冰鞋，期盼丈

夫在运动时摔伤。之后，某一天乙男在穿旱冰鞋运动时不慎摔成重伤

问：甲的行为是否构成犯罪，以刑法上的危害行为的理论说明此案。

二、案例分析

案例中甲女送乙男一双旱冰鞋属于一种社会的正常交往行为，而无论其送鞋时的主观状态是什么样的。对于案例的分析笔者认为可以从以下几个步骤进行

第一，刑法中禁止的危害的行为必须具有法益侵犯的紧迫的，现实危险性，而且必须是社会生活所不允许的行为，甲女送丈夫旱冰鞋的行为属于正常的社会交往行为，不属于刑法上禁止的危险行为，因此甲女的行为不属于危害行为。

第二，既然甲女的行为不属于刑法意义上的危害行为，甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法意义上的因果关系。乙的重伤是自己在滑旱冰时不小心而导致的，重伤的结果应当由乙自己来承担即乙自我担责。

第三，尽管甲女在送乙旱冰鞋时期盼甲在滑旱冰时摔伤，具有伤害甲的犯意，但是甲女并没有具体实施伤害乙的危害行为，人不能因为思想而治罪，所以甲的行为不构成故意伤害罪。

1 2016厚大讲义《刘凤科讲刑法之真题卷》第14页

第四，无论是故意犯罪还是过失犯罪都要求行为人实施法律所禁止的危害行为，在本案中甲没有实施法律所禁止的危害行为，因此甲的行为既不构成故意犯罪也不构成过失犯罪。

综上所述，甲的行为不构成犯罪。

第二章刑法中的危害行为

一、危害行为的概述

刑法中的行为虽然含义不一，多种多样，但危害行为乃是刑法研究的行为之核心部分。这是因为犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”。但是刑法学界对于危害行为的概念这一基本问题，众说纷纭，莫衷一是。因此，科学地界定刑法中危害行为的概念，对于深入研究刑法行为理论以及犯罪构成体系理论均具有重要意义。

通说认为，刑法上的危害行为是指基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。犯罪是一种行为，没有行为就没有犯罪，是近代以来确立的基本刑法命题；任何人因为思想而获罪。

危害行为具有以下特征：

（一）有体性：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。此外言论属于思想，观念的范畴，但是发表言论属于行为的范畴。

（二）有意性：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作，睡梦中的举动等等。

2马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1995年12月版修订版，第155页。

（三）有害性：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举动不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯。

二刑法上的行为

包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为，最值得刑法处罚的行为，罪的法定主要通过实行行为的描述得以实现。3本小节主要对实行行为进行论述。

（一）实行行为的判断标准：

第一，实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。

第二，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵犯的紧迫性，行为是否具有法益侵犯性，是以客观事实作为标准来判断，而非以行为人主观认识的事实为标准进行判断。其判断思路为：以行为时所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象，（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实），同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。4

下列行为属于实行行为：1.增加或提高了已经存在的法益危险；2.改变事先设定的危险发展过程以减少危险，但未能消除全部危险3制造只有通过损害某一法益才能避免对另一法益的危险结果的因果进程。

下列行为不属于实行行为：1?减少或者避免法益侵犯的行为；2?对已经存在的法益危险没有防止结果发生义务的人，没有增加危险的相关行为。

第三，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。当然，迷信犯的行为更不可能成立犯罪。

（二）实行行为与其他刑法理论的关联：

3 2016年国家司法考试《刘凤科讲刑法之理论卷》第25页。

4张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第147页、第334页

第一，影响犯罪未遂、犯罪预备的区分：如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备。

第二，影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分：如果没有法益侵犯性的行为存在，那就没有犯罪的存在。

第三，影响因果关系的判断；因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的关系，如果没有实行行为，那么实害结果就只能是另一实行行为或者自然事件导致。

例如甲为了杀死乙，打算下午外出打猎时制造事故打死乙；早上检查猎枪时，枪支走火导致乙死亡。本案中甲在杀人故意支配下只实施了预备行为，所以死亡结果不能归于故意杀人行为；导致乙死亡的只能是过失的实行行为。本案甲的行为成立故意杀人罪预备（预备）与过失致人死亡罪的想象竞合犯，择一重罪（故意杀人罪）处罚。

第四，影响共犯人的分类：共同犯罪人根据分工不同，可以分为实行犯、教唆犯与帮助犯。

（三）直接正犯与间接正犯

行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯（直接实行犯）。

行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的的，是间接正犯（间接实行犯）

（四）作为与不作为

1.作为

所谓作为，就是指行为人用积极的动作来实施的危害社会的行为。作为是犯罪中最常见的一种形式，许多犯罪也只能表现为作为的形式，如果行为人不采取积极的行动，那么，犯罪意图就不可能实现。

2.不作为

所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。所以，不作为是人的一种消极行为。刑法上的不作为，必须具备以下条件：

(1)行为人负有实施某种行为的特定义务。这是构成不作为危害行为的前

提。

(2)行为人有可能履行这种特定义务。如果行为人虽然具有实施某种行为的义务，但是由于某种原因使履行这种义务根本不可能，则不构成刑法上的不作为。

(3)行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。在认定不作为时，关键是要判明

行为人有无实施某种行为的特定义务。仅仅违反一般道德义务的行

为，只能受到道德谴责或者纪律处分，而不能构成犯罪。

三、我国刑法中的“危害行为” 5

在我国刑法中，行为概念出现在多种场合，达69处。在这里，行为是一个无可争议的基础范畴，它指的是人(包括机关、公司、企业、事业等单位)做出的具有一定社会影响的活动。如刑法第6条第3款指出‘犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。” 在意外事件、受不可抗力操控下人的动作、正当防卫、精神病人的行为等以及最大多数的罪状中所描述的行为，都用一个行为概念概括之。可见，与国外刑法一样，行为范畴也是我国刑法的基础范畴。刑法并没有明确规定危害行为这一范畴，只是在一些条文中出现“危害社会的行为”或行为导致危害社会的后果等表述。如第14条第1款：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。在这些表述中，俨然有“危害行为”的观念存在。特别是刑法第13条的犯罪概念指出：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据这一犯罪概念，刑法理论上自然可以得出我国刑法中的犯罪概念首

先是一种危害社会的行为即危害行为的观念。刑法理论上的危害行为概念由此可以产生，其内涵，简单地说，就是危害社会的行为。

据此，我们可认为我国刑法中存在三级的行为概念：作为最基础范畴的行为概念、作为犯罪核心范畴的危害行为、犯罪（即依法应受刑罚惩罚的行为）。危害行为是行为的一类，但却是犯罪在评价前的状态。也就是说，危害行为在我国刑法上实际是包含了侵犯一些社会主义社会秩序和社会关系的对社会有害的行为，包括了一般违法行为、犯罪行为甚至一些违反社会主义道德风尚的行为，而只有那些“依照法律应受刑罚处罚”的危害行为，才是犯罪。

5张曙光、彭长林《论我国刑法理论中的危害行为》，载和田师范专科学校学报，2014年4月第二期

四、刑法中“危害行为”的重新诠释

（一）将危害行为”的称谓恢复其本来面目，称之为犯罪构成客观方面的行为

要件”，将其性质概括为犯罪行为的客观性质反而更为科学。我国刑法理论将作为犯罪客观方面的要件的行为，称之为危害行为”。这也是我国刑法的传统称谓。这种传统观点值得商榷。顾名思义，危害行为”是对社会具有危害性的行

为。据此定义的话，那么危害行为”的范围就非常广泛了，诸如一般违法行

为、民事违法行为、行政违法行为以及犯罪行为等等。危害行为”的外延大于

犯罪行为，不能将其作为犯罪行为的上位概念。而我国刑法理论却将作为犯罪行为客观方面的行为要件称为危害行为'逻辑上存在着偏差，犯了以偏盖全的错误。恢复其本来面目，将其准确定性为犯罪行为的客观性质，仅仅是犯罪行为的一个方面而已，并非实体意义的行为。即使为了理论研究的连贯性，套用危害行为”的称谓也未尝不可，但刑法中研究的危害行为”应当是具有特定意义的危害行为”，而非一般意义的危害行为”所能概括的。这一点必须在理论上明确。

（二）危害行为”并不是独立的实体行为。行为应当是主观因素与客观因素的有机统一体，由于危害行为”完全不包含主观方面的内容，其实质是犯罪行为的客观性质，因而不可能作为独立的行为存在形式。即使我国刑法理论将作为犯罪行为客观方面的行为要件特定化为危害行为”，即赋予危害行为”以特定含义，也不能将其视为独立的行为。原因就在于犯罪行为客观方面的行为要件是不包含主观要素的，仅包含行为的客观方面的行为要素。行为应当是主观因素

与客观因素的有机统一体，缺乏主观因素就不可单独成立行为，其不具备独立存在的意义。

（三）刑法调整范畴的准入。通过以上论述，可知由于正当行为、精神病人的行为、意外事件等与犯罪行为在客观性质上相类似，因此刑法将其纳人刑法所调整的范畴。那么，应当如何判断行为的客观性质呢？应当从行为的主体（包括行为主体的控制能力和控制义务）、行为的对象、利用何种客观条件等各构成因素来进行判断。正当行为、精神病人的行为、意外事件等这些非犯罪行为，在主体、主观方面和客体等方面均与犯罪行为不同，仅仅在构成要件的客观方面，即行为的客观性质上与犯罪行为具有类似之处：一种是该行为给社会造成了与犯罪行为相同的危害结果，如意外事件、精神病人在不能辨认和不能控制自己行为时的行为等。但这种结果的发生，不是行为人主观意志支配下的实施的，不是行为人认识能力和控制能力的体现，因而不是一般意义的行为，也就更加不是犯

罪行为另一种表现形式是虽然在客观性质方面与犯罪行为类似，行为人也能认识和控制自己的行为，但由于行为人主观上具有与犯罪行为不同的内容，因而行为不仅不具有社会危害性，反而是对社会有益的行为。刑法理论将这两种行为定性为正当化行为，只是由于在客观性质上与犯罪行为类似，刑法才将其纳人调整的范畴之内。

由此可见，应当将我国传统刑法理论中的危害行为”恢复其本来面目，称之为犯罪构成客观方面的行为要件”其实质是犯罪行为的客观性质。这样不仅与刑法中的行为、犯罪行为、刑法评价的行为等相近概念进行严格的区分, 而且弥补了现有行为理论的层次缺失，行为理论中存在的一系列难题也就迎刃而解了。6

结语

总之，我国刑法中的危害行为有其立法基础，可以作为犯罪成立的前提范畴，也可以成为人们进行犯罪评价的对象或者说犯罪构成评价的对象，但应当将作为评价对象的危害行为范畴和作为评价标准的符合构成要件的危害行为区别开来。危害行为也是一个在行为的概念下与正当防卫、紧急避险等刑法中的行为相并列，正当防卫和紧急避险本不属于危害行为，自然就没有必要评价为犯罪，但可能导致重复评价的问题。危害行为不能取代行为概念，相反只有在行为范畴的基础上才能成立危害行为。

6张刚《论刑法中的危害行为》https://www.wendangku.net/doc/404088568.html,/lawarticle/11991.aspx