认定持械聚众斗殴应当做到“五步走”-精选资料

认定持械聚众斗殴应当做到“五步走”

持械聚众斗殴的认定是司法实践中的难点。一方面，对“械”的内涵和外延存在不同理解，认识上容易出现偏差；另一方面，“持械”对认定主从犯、首要分子、积极参加者等情节的影响较难把握。正确认定持械聚众斗殴，应当做到“五步走”。

第一步看工具的性质。在讨论此问题之前，我们首先要去探究立法者原意，即立法者把持械规定为聚众斗殴罪加重处罚情节的原因何在？笔者认为，立法者之所以规定持械为聚众斗殴罪的加重处罚情节，是因为行为人的持械行为极易造成对方身体受伤，甚至可能会伤及无辜的第三人，因此对该行为应予以加重处罚。因此，聚众斗殴中的“械”，可以理解为凡是使用会对人身安全造成严重威胁的，均可以称之为“械”。按着这样的解释，“械”当然包括枪支、爆炸物、管制刀具等物品，并在司法实践中一般不存在争议，但对于就地取材的砖头、啤酒瓶、铁制品等物品需要根据案件的情况具体分析。如行为人将啤酒瓶磕掉半截再使用，考虑到锋利的玻璃所具有对生命、身体的危险性程度与刀棒无异，则可以认定为“械”。总之，笔者认为，无论行为人持有什么，只要使用会对人身安全造成严重威胁的，就应当认定为是持械聚众斗殴。

第二步看行为的后果。对于持械但并未在斗殴中使用的行为是否可以认定为持械，一般有两种观点，一种观点认为，持械应

以实际使用为认定标准，另一种观点认为，只有行为人对外显露了械具，即使没有使用，也可以认定是持械。

笔者认为，两种观点均不能全面认定持械的行为方式，第一种观点没有考虑到行为人的持械行为可能对对方造成的人身危险性，第二种观点，以显露作为认定标准，同样没有考虑到这种行为的社会危害性。聚众斗殴罪是严重破坏社会秩序、扰乱公共秩序的聚众性犯罪，通常表现为逞强好胜、争地盘、争霸等犯罪动机成帮结伙斗殴，一般造成社会影响都比较恶劣。而持械是一种十分危险的行为，有随时造成对方或旁人直接严重伤害的可能，因此对于持械行为认定标准不宜限制条件较多。只要是为斗殴而携带，无论是否使用，无论是否显露，都应当认定为持械聚众斗殴。但是如果确实有充分证据证明，随身携带的器具并不是为斗殴而准备，且也并未使用的，可以不认定为持械。

第三步看持械的共犯范围。未持械的行为人，是否承担与持械者一样加重处罚的刑事责任，应当以是否超出共同故意的内容为标准。其一，如事先参与预谋持械，一般可以认为未持械者与持械者具有共同犯意，可认定为持械聚众斗殴；此时未持械者主观上对他人持械是明知的，他人持械行为一定程度上强化了其犯意，在实际斗殴中，其也利用了持械者持械的巨大优势，并在共同犯罪中互相配合，具有较大的社会危害性，因此，此种情况应对未持械者同样认定为持械行为；其二，事先没有预谋持械，部分人为斗殴而携带器械，则此时只需要让聚众斗殴的首要分子和

使用器械者承担持械的责任。聚众斗殴往往人数众多，如果不加区分全部认定为持械，往往不能做到罪责刑相统一，有扩大打击之嫌。对于聚众斗殴的首要分子，应认定其有概括性故意，只要其事前未明确反对他人持械，均可以让其承担持械之责任，而对于直接持械人，是聚众斗殴中积极参加者的表现，故对持械者也应认定为持械情节，对其加重处罚。而其他参加者因未与持械者形成意思联络，可不以持械聚众斗殴论处。

若行为人从对方手中夺下械具并使用的行为如何认定？笔者认为，首先不能认定行为人为正当防卫，聚众斗殴中，双方都有互相伤害对方的意思和行为，使用器械并不是为了制止不法侵害，因此缺乏防卫意思，不能成立正当防卫。其次，对于使用者可以认定为持械，同方的其他人不宜认定为持械。这是因为，行为人在斗殴过程中，偶然夺取对方械具的行为，超过了之前一方的意思联络，属于实行过限行为，同方的其他人并不能预见，因此只能认定夺取并使用者为持械，否则就扩大了打击范围。

第四步注意持械者并非当然是首要分子或者积极参加者。有观点认为，凡是持械者，均可认定为积极参加者。该说法将加重情节与主体入罪标准相混淆。持械只是一个加重量刑情节，只有在行为人构成聚众斗殴罪的前提下才有意义，不能作为是否积极参加者的判断标准。如行为人碍于情面，带着器械跟随其后，但没有参加斗殴，犯罪情节轻微，不宜认定为积极参加者。由于对一般参加者不追究刑事责任，因此该持械者不构成犯罪，更谈不

上加重处罚。

第五步注意持械者并非一律是主犯。持械是一种客观行为要素，主从犯是根据行为人在共同犯罪中所起的作用大小进行的分类。一般情况下，持械者在斗殴中会造成对方更大的伤害，具有更大的危害性，但也有的持械者只是故意显示械具并未使用，在共同犯罪中起所起的作用较小，不宜认定为主犯。如，某地发生斗殴，俞某某被纠集后，持木棍参加斗殴，先亮出木棍威慑对方，后又在打斗中将木棍砸向对方，由于对方躲避，未能击中。俞某某的行为构成持械聚众斗殴，但其又是斗殴过程中唯一未造成对方人身伤害的行为人，作用较小，后经判决认定为从犯。从上例可以看出，持械情节的认定与主、从犯的区分有时会发生错位，这并非矛盾，而是按照各自认定规则得出的正确结论。

综上，认定行为人是否“持械”以及其在聚众斗殴中的作用时，应当注意，“持械”是聚众斗殴罪加重处罚的客观行为要件，其与入罪标准及其他定罪、处罚情节不同，应当单独进行判断。而在认定是否“持械”时，应当坚持主客观相统一原则，做到不枉不纵。