保险人应承担缔约过失责任

保险人应承担缔约过失责任

保险人应承担缔约过失责任

[摘要]本文案例涉及到合同成立与生效及缔约过失责任等法律问题。在保险实践中，应严格区分保险合同的成立与生效，《保险法》关于“以死亡为给付条件的人身保险合同须经被保险人签字方为有效”的规定仅涉及合同的效力而不涉及合同的成立。此案例因保险人的原因而导致保险合同不成立或无效，应该适用《合同法》关于缔约过失责任的规定，由保险人承担缔约过失责任。 [关键词]保险合同；合同效力；缔约过失

一、案情简介 201X年某日，经某人寿保险公司的某县支公司保险业务员张某的推荐，梁某在张某处以其丈夫韩某的名义购买子一份定期人身保险，投保人与被保险人均为韩某，受益人为梁某。梁某当场缴纳了首期保费，张某为其出具了公司的暂收款收据。一年之后，韩某因车祸不幸去世。过后，梁某想起曾办保险一事，遂到保险公司索赔。然而保险公司经电脑查询并没有该单保险记录，找到业务员张某并经公司核实后，梁某被告知该笔保险因投保单没有其丈夫韩某的签名而未被保险公司承保，故该保险合同并未成立，保险公司不予理赔。梁某不服，即起诉至法院，要求保险公司依保险合同的规定赔付25

万元。

二、法院对本案的审理情况原告方认为：原告已经填写投保单，

并缴纳了首期保险费，保险公司业务员开出盖有保险公司公章的暂收款收据，已各自完成了要约与承诺，合同已然成立。虽然《保险法》规定以死亡为给付条件的人身保险合同须经被保险人签字方为有效，但原告对此无从知晓，因业务员并未告知，被告保险公司关于该险种的宣传单上亦未说明。虽然在保险公司出具的暂收款收据上标明有保险公司核保后开出正式保单该保险方告成立的备注条款，但在长达一年多的时间里，保险公司并未向原告表示拒保，亦未退还原告所缴保费，故应视为对其权利的放弃。因此该合同应有效成立，被告应按合同予以赔付。被告辩称：保险合同的成立须经保险公司核保，符合

承保条件的方能承保，保险合同须经承保才能成立，这是《保险法》

所规定的。暂收款收据并不能作为合同成立的依据，且在收据的备注栏上亦写明了以核保后的正式保单为合同成立的条款。另外，该定期保险是以死亡为给付条件的保险，根据《保险法》第56条“以死亡

为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效”的规定，该案的投保单未经被保险人即原告的丈夫韩某签字，因此该合同并未成立。被告同时出具了该公司业务员张某的书面证言，证明其已多次找过原告的丈夫韩某，韩某不愿买这份保险，且其已经接受韩某之托付将原告所缴的保险费挪作其它续期保费的缴付，因韩某说找不到原来的暂收款收据，故张某未能按照保险公司的规定收回该收据。经过法庭调查，法院确认了上述案情的事实。基

于保险公司业务员张某的书面证言有前后矛盾之处，且其未出庭，无法质证，故对其证词，法院不予采信。最后法院基于最大诚信原则，判决该保险合同有效成立，被告保险公司依据合同规定赔付原告25

万元。

三、对本案的评析本案中的当事人均未上诉，并已执行完毕。但

是笔者经过仔细的思考，认为本案在对合同是否有效成立的认定上存在着问题，并进而认为本案应适用《合同法》关于缔约过失的相关规定来进行判决。以下是关于此观点的具体阐述。

(一)本案的保险合同已经成立，但为无效合同首先，本案的原被

告双方以及法院都犯了一个错误，即将合同的成立与合同的效力混为一谈。事实上这二者虽然联系紧密，却有着本质的区别：根据《合同法》的原理，合同只要经双方当事人合意即可成立，但成立的合同并非都具有法律效力，如果不属无效或被撤销的合同，则合同原则上自成立时生效，无效或被撤销的合同自始没有法律效力。我国的《合同法》对此亦有明确的规定。具体有第13条“当事人订立合同，采取

要约、承诺方式”；第25条“承诺生效时合同成立”；第44条“依法成立的合同，自成立时生效”；第52条“有下列情形之一的，合同无效：

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(3)以合法形式掩盖非法目的；

(4)损害社会公共利益；

(5)违反法律、行政法规的强制性规定”；第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其它部分效力的，其它部分仍然有效。”保险合同作为一类特定的合同，其成立及效力除了须符合《合同法》的规定之外，还须受到《保险法》关于保险合同的相关规定的制约。《保险法》第13条“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其它保险凭证，并在保险单或者其它保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其它书面协议形式订立保险合同。”据此可知，保险合同的成立只需经过投保人投保与保险人承保两个阶段 (即要约与承诺)，保险单或其它保险凭证仅具保险合同的证明作用。《保险法》第57条第2款规定，“合同约定分期支付保险费的，投保人应当于合同成立时支付首期保险费，并应当按期支付其余各期的保险费”。既然首期保险费的支付应在合同成立时，那么，支付首期保险费理应成为合同成立的一个有力证明。《保险法》第56条第1款涉及的是特定保险合同的效力问题，即以死亡为给付保险金条件的人身保险合同必须经被保险人书面同意并认可保险金

额方为有效。综观《保险法》，并未有针对以死亡为给付条件的人身保险合同成立和其它保险合同效力的特别规定。据此，我们可以得知：以死亡为给付保险金条件的人身保险合同的成立条件与任何其它类

型的保险合同相同，与其它保险合同不同的是：其它保险合同的成立与有效是一致的，成立即意味着有效(除非保险合同有另外的约定)，而该类保险合同的成立与有效是不一致的，成立的合同须经被保险人书面同意并认可保险金额方为有效。实践中被保险人书面同意并认可的方式为在投保单上亲自签名。因本案中被保险人没有签名，该保险合同自然是无效的。原告方提出并被法院所采纳的保险公司自动放弃了要求被保险人书面签字的权利的说法是错误的，因为该条款为法律强制性规定，而不是授权保险公司的授权性规定，任何人都必须无条件遵循，没有任何理由可以对抗。那么该合同是否成立呢?如前所述，我国的《保险法》以投保人的投保为要约，而以保险人的承保为承诺，

因此，确定该合同是否成立的关键是确定保险公司是否承保。本案中，保险公司没有出具保险单，公司也没有该份保险的记录，但这并不能说明合同未成立，因保险合同的成立并不以保险单的出具为要件。公司与公司的业务员声称因该投保单没有被保险人的签名而未予承保，但该观点没有相应的证据证明。而与此相对应的是，原告代丈夫(基

于夫妻之间的特定人身关系)填写了投保单，并将首期保险费交给了

被告保险公司的保险业务员，且在长达一年多的时间内没有得到保险公司或保险业务员不予承保的通知，也未收到首期保险费的退款，因此，从原告的角度有理由相信该保险合同已经成立。暂收款收据备注栏注明的以核保后保险单的签发为合同成立的约定不符合《保险法》与《合同法》关于合同成立的规定，因此是无效的。基于以上分析及《保险法》的最大诚信原则，应认定保险公司已经承保，该保险合同成立。即使保险公司依其业务规则确实未予承保，而因保险业务员的过错导致原告有足够的理由相信保险公司已经承保的，此时亦应作为表见代理来对待，确认合同成立。

(二)本案的被告应赔偿原告25万元，但不是基于合同义务的履行，而是基于缔约过失责任的承担既然本案的保险合同是无效合同，则

应依照法律对无效合同的规定来处理。《保险法》没有关于无效保险

合同处理的条款，因此应依《合同法》的相关规定处理。根据民法的原理，民事行为的无效，将直接导致原状的恢复。《合同法》第58条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据这一规定，具体到本案：如果双方对合同的无效均无过错则只需返还或折价补偿因合同取得的财产，即被告保险公司退还原告已缴付的保险费(及利息)；如一方有过错，则除了返还已取得财产以外 (退还保险费)，还要赔偿对方因此而导致的损失。通过前面的分析，我

们清楚地看到，导致该保险合同无效的主要原因在于保险业务员没有履行告知义务，原告并无过错。而保险业务员是保险公司的代理人，其行为后果应由保险公司承担，因此保险公司除了返还原告的保险费以外，还应赔偿原告因此所受到的损失。那么原告是否存在损失且如

何计算原告的损失呢?综观《合同法》，对损失的计算主要规定在第113条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”但该损失的计算针对的是违约行为，对于导致合同无效的过错方是否适用呢? 《合同法》第58条的规定与《民法通则》第61条“民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一脉相承，该条款与《合同法》第42条与第43条一起，初步确立了我国的缔约过失责任制度。缔约过失责任“是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担民事责任。”在各国的立法及司法实践中，一般将缔约过失责任划分为几种类型：

(1)合同不成立；

(2)合同被撤销；

(3)合同无效；

(4)合同有效成立。关于缔约过失责任的构成要件虽有各种不同的学说，但各说都认可以下两点：

一是缔约一方当事人在缔约的过程中有违反法定义务的行为；

二是该行为导致对方当事人信赖利益的损失。缔约过程中的法定义务通常称为先合同义务，即根据诚实信用原则所产生的通知、协力、照顾、保护、忠实等注意义务，该义务存在于要约生效后，合同有效成立前。我国《合同法》第42条、第43条在法律上规定了缔约者之间的先合同义务，主要包括：不得假借订立合同，恶意进行磋商；不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；不得泄漏对方的商业秘密以及其它违背诚实信用原则的行为。信赖利益又称为消极利益，是指因信赖无效的法律行为有效而受的损害。在《合同法》中应指缔约一方因信赖不成立或无效的合同成立或有效而蒙受的不

利或损失。信赖利益的损失包括直接损失与间接损失。直接损失主要包括缔约与准备履约费用及其利息，间接损失通常指丧失另订合同机

会所产生的利益，该利益与期待利益不同，期待利益是合同当事人订立合同时合理期望债务人完全履行债务时应得的利益，也就是履行利益。一般地，信赖利益以不超过履行利益为原则。由于机会利益不易确定，在具体的操作过程中可借鉴期待利益的计算方法。根据以上

对缔约过失责任的分析，对照本案，被告保险公司在缔约过程中因未履行基于诚实信用原则的告知与督促义务，致使被保险人未在投保单上签字而最终导致保险合同的无效，应当承担合同无效的缔约过失责任。保险公司首先应返还原告缴付的首期保险费，并赔偿原告信赖利益的损失。该信赖利益事实上就是保险合同的保险金额与保险费之间的差价，即该保险合同的履行利益。因为如果保险合同有效成立，原告应支付保险费，被告应支付合同约定的25万元赔偿金。经过简单

的加法，可以知道，保险公司最终应赔偿原告25万元。与法院的判

决相较，虽然原告获得的赔偿金额并未发生任何改变，但其赔偿的依据截然不同，导致了该赔偿的本质区别。 [

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论缔约过失责任的赔偿范围【开题报告】

毕业论文开题报告 法学 论缔约过失责任的赔偿范围 一、选题的背景与意义 选题背景： 关于缔约过失责任赔偿的范围，其所要解决的问题，是指在缔约过程中，因一方或双方的缔约过失行为以致相对方损失时，法律应该对受损方的哪些损失施以救济，以使该损失得到补偿，横平交易双方的利益，维护交易的公平。 缔约过失责任制度的产生和发展是19世纪下半时期尤其是20世纪以来债法发展的一个重要表现。1861年由德国学者耶林首次提出，它肯定的是当事人因缔约行为而产生的一种类似缔约的信赖关系，这种关系属于法定债的关系，从而完善了债法理论。缔约过失责任理论的提出，弥补了缔约阶段法律调整的空白。这一理论强调的是人与人在缔约阶段的相互接触，应当受到法律的调整，彼此应负有相互注意和照顾的义务，而履行这种义务对维护交易安全，弘扬诚信观念具有重要意义。 罗马法在确定缔约过失责任的赔偿损失的数额时，要求债务人赔偿债权人因债务不履行而遭受的损失，以及若债务人如约履行，债权人可获得的利益，也即，债务人必须对债权人遭受的全部直接损失和间接损失承担赔偿责任。但这一标准主要适用于违约责任，在缔约过失的责任中，行为人是应当赔偿履行利益（积极利益）的损失，还是信赖利益的损失，则是一个值得探讨研究的问题。 选题意义： 我国正处于全面建设社会主义市场经济体系时期，经济全球化使我国面临着国际市场游戏规则的挑战。市场本身是由成千上万个以交易为内容的合同关系组成，基于此，市场化就是契约化。而我国交易活动的市场化和国际化正在逐步加深，我们应当遵循大陆法系关于缔约过失责任理论的传统，同时积极吸收英美法系关于相关判决规则和理论的合理成分，根据我国经济生活和法治实践，构建我国特有的社会主义法制缔约过失责任理论体系和制度框架。 我国合同法在第42条和43条中专门规定了缔约过失责任制度，但是并未就缔约过失责任的赔偿范围作明确规定，因此，探讨该责任的赔偿范围不仅完善了交易规则，也有助于完善我国债法制度的体系。首先，有利于弘扬商业道德，维护社会主义市场经济秩序。其次，有利于维护受害人利益，填补法律救济的空白。 二、研究的基本内容与拟解决的主要问题： 研究的基本内容：

浅析合同模板中缔约过失责任

浅析合同中缔约过失责任 黄耀海 摘要：本文着重论述在订立合同中，如何正确理解和运用合同中的缔约过失责任，以实现合同目的，维护当事人的合法权利不受侵害。 一、缔约过失责任的含义及立法理由 缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反老实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立，或合同尽管成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应当承担的民事赔偿责任。 合同的订立是一个逐步进展的过程：要约人发出要约，承诺人作出承诺。要约发出之后，承诺作出之前，合同当事人必须要进行磋商。在磋商的过程中，随着当事人之间信用关系的增强，先合同义务逐渐产生。假如当事人不把这种义务视为义务，任由自己的意志不考虑相对方，则可能违反老实信用原则，损害对方当事人的利益。假如运用侵权行为责任理论来寻求救济，则可能由于侵权行为的成立条件较为严格而难以达到目的。适用缔约过失责任则有利于爱护当事人的利益。缔约过失责任制度的建立确实是为了促成交易，维护交易的安全。缔约过失责任制度，一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，遭受损害能够缔约过失责任寻求法律爱护;另一方面提醒人们在从事交易预备活动时，要遵循老实信用原则，认真、老实地对待缔约相对人，否则，因为自己的过错可能要承担事实上的法律后果。 二、缔约过失责任的构成要件

依照我国的立法和司法实践，笔者认为，构成缔约过失责任需要具备以下四个要件： (一)缔约上的过失发生在合同订立过程中 只有在合同尚未成立，或者合同尽管成立但因不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，才能成立缔约过失责任。 依照我国立法和司法实践，确定合同成立的时刻应当注意以下几种情况：1、关于不要式合同，承诺通知到达要约人时合同成立。受要约人作出承诺以及承诺通知要达要约人之前，合同尚未成立，属于缔约时期;2、法律、行政法规规定或当事人约定采纳书面形式订立合同的，双方当事人在合同书上签字或盖章时合同成立。然而，当事人在签字或者盖章之前，或者未采纳书面形式，一方差不多履行要紧义务，对方同意的，合同也成立。3、当事人采纳信件、数据电文等形式达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时合同成立;4、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的合同，经批准、登记后，合同方为有效成立。尽管当事人就合同内容达成协议，但未获批准或未经登记，则当事人仍处于缔约时期。 此外，在合同订立过程中，因一方有意欺诈，意思表示不真实，损害社会公共利益，或违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同成立后被确认无效或被撤销，对有过失的一方造成另一方的损害，应当适用缔约过失责任。 (二)缔约当事人违反了先合同义务 先合同义务，是指在订立合同过程中，当事人依据老实信用原则所应负的告知、协助、爱护和保密等义务。它是建立在老实信用原则基础上的法律

违约责任与缔约过失责任以及侵权责任的区别

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。 违约责任是指违反合同的民事责任，即合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。 缔约过失责任与违约责任的区别 第一、产生的依据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。 第二、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任。合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。 第三、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但违约责任的性质更多的体现在约定性上。 第四、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，而应当承担民事责任。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。 第五、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。

论合同法中的缔约过失责任

论《合同法》中的缔约过失责任 一、缔约过失责任的涵 目前实践中经常发生某投资商与某地区签订开发该地区的意向性协议，而后以各种借口又不愿签订正式合同，但该地区却进行了一系列的配套准备工作，从而造成了损失。没有正式合同，谈不上违约责任，但又确实造成了损失，如何追究法律责任?另外，我国《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销以后，有过错的一方应承担责任。合同被撤销或无效，谈不上违约责任，那么这一法律责任的性质又是如何? 这就需要引出一个新的责任形式，即缔约过失责任。 (一)缔约过失责任的概念 我国有学者认为：“缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中一方因违背其依据诚实信用原则所负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。”也有学者认为：缔约过失责任“是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任”。还有学者认为缔约过失责任是于缔约之后，因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协助、等先契约义务而致使相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。这里蕴含着几层意思：①损害行为发生于缔约过程中;②损害行为违反的是先契约义务;③受害人损失既包括信赖利益之损失，也包括固有利益之损失;④缔约过失责任适用于合同未成立、被撤销、无效情况，也适用于合同有效成立场合。我国地区缔约过失责任适用的类型有：①合同不成立;②合同无效;③缔约之际未尽通知等义务致使他方遭受财产损失;④缔约之际未尽保护义务致他方身体、健康受损失。显然，后两种类型并不排除合同有效成立的可能。

关于缔约过失责任的法律规定，我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”前《经济合同法》第16条第1 款规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失;如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”前《涉外经济合同法》第11条规定：“当事人一方对合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”此外，前《经济合同法》的条例、细则中亦不同程度地反映了缔约过失责任制度。这些规定在法院的判决中被大量地应用，但从立法上总的说来是呈现零散的不完备的态势。我国现行合同法在起草时曾对缔约过失责任采取了原则性规定与具体规定并重的方法，即“当事人在为订立合同而进行有效磋商的过程中相互负有协助、保护、通知及其他依诚实信用原则和交易惯例所要求的义务。当事人违反前款义务，给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。”同时，在此一般规定之外，还规定了当事人的义务及合同无效或被撤销时的损害赔偿责任。 我国《合同法》第42条对缔约过失责任采列举式界定：“当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商;②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;③有其他违背诚实信用原 则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”第 42条第3款是对第42条第1款、第2款及第43条提纲挈领的规定。《合同法》对缔约过失责任界定上比较模糊，第42条和第43 条在体系上也不够严谨。同时可以看到，《合同法》对缔约过失责任的界定仅仅涵盖了如下几点：①在订立合同过程中;②违背诚实信用原则;③给对方造成损失的。这种界定仍不够严密，没有规定

浅析缔约过失责任论文

浅析缔约过失责任 【摘要】缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充，缔约过失责任的承担以违反先合同义务为前提，其赔偿范围以受害方信赖利益的损失为限，以赔偿损失为主要责任形式。法律设定缔约过失责任，旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。 【关键字】缔约过失起源于发展内涵构成要件缔约过失行为类型 在市场经济条件下，无数的交易构成了完整的市场。交易是提高效率，增进社会财富积累的手段。通过交易，不同个人满足了对不同使用价值的追求，也实现了资源的优化配置以及最有效的利用。交易是一个动态的过程，首先是交易双方开始接触，接下来才相互洽商，如果交易双方洽商妥当，交易才得以成交。交易成交后，可以通过违约责任制度来保护当事人的权益。但在交易双方开始接触相互洽商时，由于交易双方之间不合法的缔约行为，如假借订立合同之名，实则盗听商业秘密，导致交易一方的合法权益受到损害，此时如何救济受害人呢？交易一方不合法的缔约行为导致交易另一方合法权益受损害，法律规定了缔约过失责任制度对受害人予以法律救济。 一、缔约过失责任的起源于发展 缔约过失其实最早出现于罗马时期,但那个时候只是对缔约过失行为做出一些零星的规定，并没有形成缔约过失的概念。直到1861年德国法学家耶林在其所主编的<耶林法学年报>第4卷发表了<缔约上过失,契约无效与不成立时之损害赔偿>一文,自此社会各界开始对此项问题进行系统分析及深入探讨。我国关于缔约过失责任的立法起步较晚,而立法上对此又没有明确规定,在实践中适用缔约过失责任的法律依据不足,较少有实践经验可总结，因此,对缔约过失责任的探讨多是理论上的。新合同法的颁布,标志着我国缔约过失责任制度的确立。 二、缔约过失责任的内涵

举例说明缔约过失的赔偿责任

举例说明缔约过失的赔偿责任 案例： 某科技公司A与某远东公司B协商订立生产篮球、打气筒等文具的合同；B提出A先根据B提供的图纸制作出样品，样品完成后双方在香港某地会面洽谈；A于是根据要求制作出模版和样品，在指定日期前往香港将样品提交给B，并向Ｂ提出了价款要求；B未对价格予以回应，但对样品提出了修改要求；后A按B的要求对样品做出修改，并将修改后样品提交给B，此时，B以A提出的价格缺乏市场竞争力为由拒绝对与A签订合同。Ａ花费模版制作费38.5万元，缔约交通费2万元，以及这些费用的利息。并且，在与B的缔约过程中，A拒绝了与C公司签订另一生产文具的合同的要约，合同标的额为60万元。 对于此案，在协商过程中B对Ａ提出的价格未提出异议，可认为采取了默认的方式同意了Ａ提出的价格，而后对协商的价款出尔反尔。对于A，制作样品必须先要制作出模版；B的做法显然违反商业规则，意图在A已做出模版而处于劣势的情况下恶意压低价格。因此，B应对A的损失承担缔约过失责任。 一、概念 缔约过失的赔偿责任，即缔约过失责任，是指因当事人过错而导致合同不成立、被撤销或无效的情况下，过错方应承担的赔偿责任。责任是违反义务而应承担的不利的法律后果。缔约责任是违反当事人违反先合同义务，即，合同生效前缔约双方因缔结合同而依法应承担的彼此遵守信用的一种法定义务。 二、构成要件 （一）主观过错 从缔约过失责任的概念我们可以看出，承担缔约过失责任要求当事人有过错。而如果当事人没有过错，则合同的缔结失败仅仅是一种商业风险，双方各自承担由此带来的损失。比如，A与B商议将A的一幅名人字画卖给B，由B亲自到A所在的城市对画进行鉴赏无误后，双方再商议是否交易及价金等问题；但当B刚刚赶到A的住处时，不幸A家发生火灾，字画被大火焚毁。在此种情况下，买卖合同因标的物灭失而无法成立，而A对标的物的灭失不存在过错，因而不发生缔约过失责任的承担问题。 我国的立法将缔约过失责任的主观过错的具体表现形式为：假借订立台同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；其他违背诚实信用原则的行为，对这里的“其他”，《合同法》没有列举，应根据诚实信用原则的要求来具体阐释，常见的有：缔约一方未尽必要的通知、帮助义务，而导致对方缔约成本增加而致财产损失，缔约一方未履行告诉义务而导致对方利益损失的等等，案例中B的行为就是一种违背诚实信用原则的行为；泄露和不正当使用相对人的商业秘密，这里指的是在合同成立之前，订立合同的过程中，所发生的泄露和不正当使用相对人的商业秘密的行为。这是一种特殊的违反先合同义务的行为①。 （二）因缔约不成立而给合同另一方造成了损失 这种损失是基于信赖利益而产生的。所谓信赖利益，即：当事人相信合同能够或者已经成立有效，但因某种事实的发生，该合同不能成立、无效或被撤销时，当事人所蒙受的不利益或损失。这种损失包括直接损失和间接损失。直接损失是为订立合同的准备活动的花费，包括：1、缔约费用，如邮电费用、考察费用等；2、准备履行的费用，如制作生产需要用到的模版的费用、运送标的物或接受对方给付所支出的合理费用；3、受害人支出上述费用所失去的利息；4、商业秘密泄露所造成的实际损失。间接损失是指受害人基于信赖与责任人从事缔约行为，而丧失的与第三人签订合同的机会。

xx司法考试综合案例分析缔约过失责任

xx司法考试综合案例分析缔约过失责任 出guo司法提供了xx司法考试综合案例分析：缔约过失责任，缔约过失责任的相关案例在处理的时候想对来说更为复杂，同样需要考生多方面的对案情进行分析，然后用法律人的角度进行阐述。希望广大考生结合实际，考出好成绩！ 【案例概述】 原告：漳绥石油公司 被告：漳浦县丝钉厂 案由：租赁合同纠纷 被告自1974年建成投产以来对周边环境造成污染并逐年加重, 当地居民上访有关部门后漳浦县环保局于1996年4月8号做出复函 要求被告对生产废水进行处理做到达标排放。1996年4月19日被告在未对废水进行任何处理的情况下，将该厂厂房、土地、机器设备等出租给原告进行同样的经营，并签订租赁合同，但未将业已存在严重污染并未彻底有效防治，以及环保局要求整治的情况告知原告。合同签订后原告依约支付被告风险保证金50万元、租金16万元，1996 年5月3日被告将厂房移交原告，原告投入生产铁丝。到同年年底因当地居民出阻止而被迫停产，1997年1月该厂被列为停产并转移企业。 同年6月14日原告要求终止合同并返还押金、租金及经济损失。被告拒绝，经多次协商无果，原告于11月27日诉至法院，称：被告隐瞒实情与本公司签订合同，至我方投入生产不久便停产并蒙受损失，

请求确认合同无效，判令被告返还押金、租金66万元并赔偿我方损失。 【案情分析与争议焦点】 本案双方争议焦点是合同是否有效以及无效合同的法律后果。使用缔约过失责任原则分析解决本案是合理，而这样的分析便涉及被告是否承担缔约过失责任以及如何承担的问题。 【缔约过失责任概述】 概念：缔约过失责任诞生于德国，为著名法学家耶林所创，又称先契约责任，是指在合同缔结接触过程或磋商过程中，一方当事人违反基于诚信原则产生的先合同义务，因故意或过失造成对方当事人信赖利益的损失而应该承担的民事赔偿责任。 《合同法》的相关规定：我国合同法42、43条对缔约过失做了专门规定。 第42条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： (一)假借订立合同，恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。 第43条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

房屋买卖缔约过失责任的赔偿

一、房屋买卖缔约过失责任的赔偿： 根据《合同法》第五十四条、第五十八条的规定，在合同无效或者被撤销后需追究过错方的责任，追究是谁的责任导致合同无效或者被撤销，这种过错当然包括当事人在缔约过程中存在的过失。另外一种情况是当事人的缔约过失对合同本身的成立及效力不存在影响，仅因当事人在缔约过程中获悉了对方的商业秘密，之后泄露或者不正当地使用了该商业秘密，给对方造成损失。据此我们可以将缔约过失责任限定在以下三种情况讨论其赔偿范围。 （一）合同不成立。理论上，在订立合同过程中存在三种利益：期待利益、履行利益、诚信利益。所谓期待利益，是当事人订立合同期望得到的利益。期待利益是当事人通过订立合同想要达到的目标，在合同谈判过程中该种期待是变化的，当合同成立后才被确定下来。所谓履行利益，是指合同已经成立以后，在合同已经得到全面履行的情况下，当事人从中获得的利益。合同约定的是当事人的期待利益，只有当合同被全面履行后，期待利益才能变成履行利益。如果合同没有得到履行或者没有得到全面履行，当事人只能通过追究对方违约责任的救济方式补足。合同有效成立前，不存在期待利益和履行利益。所谓诚信利益，即信赖利益，“在大陆法中，信赖利益又称消极利益或消极的契约利益。”一般“是指无过错合同一方当事人因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。” 缔约过失导致合同没有成立的信赖利益损失主要是费用的支出。 （二）合同成立但无效或者被撤销。根据《合同法》第五十六条的规定，被撤销的合同与无效合同一样，均为自始没有法律约束力。法律对合同无效的处理要求恢复到没有订立合同的状态（恢复原状）。所以，合同无效或者被撤销的缔约过失造成的损失必须是已经实际发生的损失，包括在订立合同过程中所遭受的损失和在履行合同过程中所受到的损失，不包括可得利益损失。因为只有在合同有效的情况下当事人才能获得可得利益，任何一方不可能依据无效合同而获得利益，《合同法》第一百一十三条的规定充分体现了这一立法意旨。现在有很多关于农村房屋买卖的判决，在认定合同无效后，将房屋拆迁补偿作为购买方的损失要求出卖方给予赔偿，这种认定是错误的，在本质上将合同无效向前追溯恢复原状的法律要求，变成等同于合同有效向后全面履行法律后果，混淆了无效合同与有效合同的区别。 二、缔约过失行为主要有以下四种类型：

海高院缔约过失损害赔偿请求权的办案指南合同纠纷

海高院缔约过失损害赔偿请求权的办案指南合同纠纷 缔约过失损害赔偿请求权的办案指南 第一节总则 第一条本部分所指的缔约过失损害赔偿请求权,是指因当事人在订立合同过程中违反先合同义务，给对方造成损失，受害方要求其承担损害赔偿责任的请求权。 目前，这种请求权的实体法依据主要是《合同法》第42条和第43条。 【说明】 缔约过失责任不同于侵权责任和违约责任，也不同于其他传统类型的民事责任方式。它是当事人违反先合同义务而应依法承担的责任。但从民事责任分为约定责任和法定责任的角度来看，缔约过失责任则可以与侵权责任并列为法定责任的类型。既然是法定责任，则其责任的构成要件应当依据法律的明确规定来分析，其举证责任的分配也同样需要依据实体法的规定来判断。目前，我国关于缔约过失责任的规定，比较明确的是合同法第42条和第43条。关于合同无效、合同撤销以及合同变更的规定，属于特殊规定，除损害赔偿须依据缔约过失的一般规定外，其余都另有实体法依据。因此，与此有关的法律规定，不作为缔约过失的专门规定列入。 因此，本部分的目的就是，结合我国合同法对缔约过失责任的具体规定，分析涉及此类纠纷时，如何在当事人之间分配举证责任，并判断当事人的请求权是否能够成立。 【参考】 1、理论和学说上的观点。 缔约过失责任的性质究竟是侵权责任、违约责任，或者为一种独立的民事责任，自这种责任产生之日起，即有不同看法和争议。目前，我国较多的观点认为，缔约过失责任属于一种法定的责任类型。即缔约过程中的当事人违反法律规定的先合同义务而致他方产生损害的责任。其原因在于，当事人为缔结合同而接触磋商之际，已由普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊信赖关系，该关系虽不必然以给付义务为内容，但按照诚实信用原则，仍负有协助、通知、照顾、保护及忠实等法定义务。这种义务的标准，超过了一般侵权法上的注意义务，其内容和范围等，也依事态情况变化而有所不同，并非始终如一，责任成立与否，往往要根据具体情况具体判断。 缔约过失责任与违约责任的主要区别在于，二者调整的对象在时间上有差别，前者是针对合同订立过程中的过失行为而产生的责任；后者则是在合同生效后产生的责任。缔约过失责任的产生一般始于一方发出要约或者要约邀请时，而不是合同成立或生效以后。缔约过失

浅析缔约过失责任信赖利益赔偿责任关系

浅析缔约过失责任与信赖利益赔偿责任的关系 摘要：缔约过失责任是1861年由德国法学家耶林提出的特殊责任制度，对各国立法和判例产生了深远的影响。本文考察缔约过失责任的产生及一般理论，指出，缔约过失责任的本质是缔约过程中的信赖利益赔偿责任。缔约过失责任只是信赖利益赔偿的一种类型。在我国，一向只注重探讨缔约过失责任而忽略对信赖利益赔偿责任的研究，或者，把缔约过失责任视为是信赖利益赔偿责任的全部容，这一认识是有所偏失的。本文主，用信赖利益赔偿责任替代目前在我国流行的缔约过失责任可以克服上述缺陷，并且有利于我国合同责任体系的重新构建与完善。 一、缔约过失责任理论的产生及意义 缔约过失责任理论，它是由德国著名法学家耶林提出的。1861年，耶林于在其主编的《耶林学院年报》第四卷上发表了题为《缔约过失、契约无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文，指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者，应对信其契约为有效的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”该文是针对当时德国普通法注重意识说，对合同不成立与无效时，信赖合同成立或有效的一方所受的损害，有过错的一方不负责任而言的。耶林这段话提出了现代合同法上一项十分重要的实体法原则，其最大贡献在于“肯定当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，此种关系属于法定债的关系，从而完善了债法的理论。”耶林缔约过失责任的提出对古典契约法无疑是一个致命的打击，彻底改变了古典契约法所确立的“无合同则无责任”的原则。 二、缔约过失责任的理论基础 缔约过失制度的理论基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，大陆法系学者对此历史有多种争议，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信

缔约过失责任的理解和司法适用

缔约过失责任的理解和司法适用 大安市人民检察院庄京花 合同在现代社会普遍存在，他对规范人们的交易行为起到非常重要的作用。但是，对于怎样规范和约束合同缔结行为，《合同法》将缔约过失责任作为一项新的制度予以明确规范，是法律移值的结果。在司法实践中对其理解和适用，还存在诸多问题。本文根据民商法理论和司法实践经验，从缔约过失责任的法律渊源、含义、构成要件、适用界域、赔偿范围，以及相关法律法规的适用等方面，对缔约过失责任作一些粗浅探索，以求对缔约过失责任的理解和司法适用有所帮助。 一、缔约过失责任的法律渊源 1861年，德国著名法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约上过失：契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在

内，否则，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。” 二、缔约过失责任的构成要件 缔约过失责任的理论最早由德国法学家耶林确立，它既不同于违约责任，也不同于侵权责任，可说是弥补了二者之间的法律真空。我国《合同法》采取概括与列举相结合的模式，确立了缔约过失责任的一般法律制度，根据法律规定以及理论原理，认定当事人法律责任的关键，在于辨识其是否符合缔约过失责任的构成要件。 （一）缔约过失行为发生在合同订立的过程中 这是时间上的要求，指从当事人双方业已具有某种缔约上的联系开始，即为了订立合同的目的而接触、磋商、展开一系列缔约活动并由此建立了一种信赖关系，直到合同有效成立时止的这一过程。有人认为缔约过失行为的发生时间止于合同成立，笔者以为，应将这一时间段延伸至合同生效。

浅析缔约过失责任与违约责任之间的关系

浅析缔约过失责任与违约责任之间的关系 缔约过失责任，是指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效，或被撤销所具有的过失所承担的责任。违约责任，是指当事人不 履 行合同债务或者履行合同债务不符合定时，依法产生的法律责任。 由于缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同因不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系比较密切。但这两种责任之间的区别也是比较明显的，主要表现如下： 1、责任形成条件不同。从责任形成条件上来看，“违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提条件。”而“缔约过失责任则适用于合同订立中及合同不成立、无效和被撤销的情况下。”所以区分违约责任与缔约过失责任的一个重要标准就是要看合同关系是否有效成立。如果存在的是有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必去考虑适用缔约过失责任。如果不存在有效的合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。 2、责任性质不同。从所违反债务的性质和类型上来看，违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务；而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是随义务。由于这两种债务在性质上存在着较明显的差异，因此也成为违约责任与缔约过失责任之间的一个显著区别。 3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，比如约定违约金的数额或比例，也可以约定定金条款，等等。但由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人来进行约定，只能由法律来直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。 4、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，即只有

缔约过失方应承担相应的赔偿责任

缔约过失方应承担相应的赔偿责任 一、案情：被告万某有三间平房根据城镇规划需要拆除。万某0己拆除了屋顶上的盖瓦等材料后，留下墙体未拆。2003年8月22日早晨，万某找到拉运沙石的费某、陈某、汪某、蒋某，要求他们为其拆除剩下的墙体。万某与四人谈妥拆除价款为200元，要求他们拆墙时不能损坏墙体上的窗户。之后，万某即另做它事。费某等四人各自取来工具，自行爬上3米多高的墙头，在没有任何防护措施的情况下开始拆除墙体。汪某坐在墙头上，用自带的铁锤敲打墙体。施工约十分钟后，汪某从墙头摔到地面受伤，构成九级伤残。汪某住院治疗51天，用去医疗费25091. 90元。2004年2月，汪某以万某为被告向法院起诉，要求万某赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残补助费等费用共计49000余元。二、处理意见：在该案的实体处理上，存在着三种不同的意见。第一种意见是原、被告之间是雇佣关系，被告万某应承担赔偿原告汪某损失的责任，但汪某自己也有过错，可以减轻万某的赔偿责任。理由是：公民的生命健康受到法律保护。原告与其他三人在拆除被告房屋墙体前，与被告协商达成了口头劳动协议，被告支付原告等人劳动报酬。原告等人为被告拆除三间平房墙体，以自己的劳动作为标的，双方之间已形成事实上的雇佣关系。原告从墙体上摔下造成脑部严重受伤，其健康权受到侵害，被告应承担赔偿责任。原告在高空作业，明知有危险，而不采取安全保护措施，对自己的损害存在过错，应减轻万某的民事赔偿责任。其比例为7: 3为宜。即被告赔偿原告各项损失总和的70%. 第二种意见是驳回汪某的诉讼请求。理由是：原、被告之间是承揽关系，不是雇佣关系。被告就三间平房墙体拆除与汪某等四人经过协商，达成了口头协议。即原告等人自带工具、_行施工，不受被告的管理，在完成工作任务后才能获得200元报酬。这些都符合承揽关系的特征。原、被告之间应视为承揽关系。根据承揽关系的性质，承揽人在工作中受到人身损

浅谈缔约过失责任

浅谈缔约过失责任 目; 录 ; 一、摘要‥………………………………………………………………‥ 二、缔约过失责任的含义及立法理由…………………………………‥ 三、缔约过失责任的构成要件…………………………………………‥ （一）缔约过失的发生在合同订立过程中………………………………………‥（二）缔约当事人违反了先合同义务……………………………………………‥（三）违反先合同义务的当事人主观上的过错…………………………………‥（四）缔约上的过失给对方当事人造成信赖利益的损害………………………‥ 四、缔约过失的表现形式………………………………………………‥ （一）假借订立合同，恶意进行磋商。…………………………………………‥（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况………………‥ （三）泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密…………………‥ （四）其它违背诚实信用原则的行为……………………………………………‥ 五、缔约过失责任的赔偿范围…………………………………………‥ 六、缔约过失责任与违约责任的区别…………………………………………‥ 1、产生的前提不同……………………………………………………………………………‥ 2、当事人约定不同……………………………………………………………………………‥

3、任形式不同…………………………………………………………………‥ 4、赔偿的范围…………………………………………………………………‥ 七、缔约过失责任与侵权责任的区别及其请求权竞合的可能……‥ 八、参考文献……………………… …………………………………‥ ; 摘; 要 本文主要论述缔约过失责任的含义，构成要件及缔约过失的表现形式、赔偿范围等。 缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方或双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先合同义务。导致合同不成立或合同虽然成立，但因不符合法定的生效条件而被确认无效或被撤销，给对方当事人造成依赖利益的损失时所应承担的民事责任。缔约过失责任的构成往往需要具备四个要件：‥缔约上的过失发生在合同订立过程中‥缔约当事人违反了先合同义务‥违反先合同义务的当事主观上有过错‥缔约上的过失给对方当事人造成信赖利益的损害。缔约过失的表现形式主要有以下几种：①假借订立合同，恶意进行磋商②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况③泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密④其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，即缔约当事人依赖合同有效成立，但因缔约相对人的缔约过失行为致使合同不能成立，或虽然成立但被确认无效或被撤销所造成的损失，包括直接损失和间接损失。 缔约过失责任与违约责任存在以下区别：‥两者产生的前提不同‥当事

缔约过失责任赔偿的法律依据

缔约过失责任赔偿的法律依据 什么是，大家可能不太了解，但是在现实生活当中，这种情况是很多的，相信大家在签订合同时有被骗的经历，之所以缔约过失需要进行赔偿也是为了打击一些人不好的行为，更好地维护相关的市场经济秩序，那么哪些属于缔约过失，缔约过失又需要怎么进行赔偿呢？接下来就让我们一同来了解缔约过失责任赔偿的法律依据。 一、缔约过失责任的赔偿范围 我国《合同法》第113 条对在情况下损害赔偿范围作了明确的规定，即直接损失和可得利益损失，而对缔约过失责任情况下的损害赔偿范围未作明确规定。因此，在实践中就存在一个执法尺度问题。我们从缔约过失责任在成立基础、要件、功能上与合同责任的不同，起码可以认定二者在赔偿范围上是不同的。合同责任造成的损失是履行利益损失，缔约过失责任造成的损失应是一种信赖利益损失。这种信赖利益损失一般亦应包括直接损失与间接损失。其直接损失如缔约费用、准备履行所支付的费用及其支付上述费用所失去的利息。其间接损失为丧失与订立合同的机会所产生的损失。

一般说来，在赔偿范围上，缔约过失责任小于合同责任，因为履行合同所产生的利益(履行利益)较信赖合同有效成立所带来的利益(信赖利益)大。故缔约过失责任的赔偿范围应以信赖利益为原则，以履行利益为限。但在缔约过失行为侵害了对方的人身权或时，有过错的一方当事人应赔偿范围要包括或所有权造成的损失(维持利益)，从而不发生以履行利益为限的问题。因此，在审判实践中，应实事求是，受害人有多大损失，有过错的缔约人就应赔偿多大，切实维护当事人的合法权益。 二、缔约过失责任构成要件： 1.缔约过失须得发生于合同正式缔结成立之前的先契约阶段(缔约之际)。 2.承担缔约过失者须得具有主观上过错[故意/过失]。 3.缔约人的过失行为违反了基于诚实信用原则而生的某种义务。

论缔约过失责任的损害赔偿范围

论缔约过失责任的损害赔偿围 摘要缔约过失损害赔偿责任围是缔约过失责任所 保护的利益围，也是缔约过失责任作为独立的制度价值所在。我国立法中对于缔约过失责任的损害赔偿围没有规定，司法实践中留下了过多的裁量空间。从缔约过失责任损害赔偿于理论与实践中存在的问题出发，对其围进行合理界定，对各项利益赔偿围的限制问题深入探讨，于完善缔约过失责任制度具有重要意义。 关键词缔约过失损害赔偿信赖利益 一、缔约过失责任概述 通说认为，缔约过失责任是指，在订立合同的过程之中，合同的一方当事人由于违反了其根据诚实信用原则所产生 的应当履行的义务，而导致合同另一方当事人其信赖利益遭受损失并且应当对该受害方承担的损害赔偿责任?P。缔约过失责任的赔偿请求权是以诚实信用原则为基础而产生的，双方在合同订立的过程之中，依据诚实信用原则，双方当事人均负有相互照顾、协助、通知、、注意等义务，若是有一方的当事人违反了这种缔约上的先合同义务，法律为了保护另一方当事人在此时的信赖利益，直接规定该方承担缔约过失责任。构成缔约过失责任要满足如下要件：一是必须发生在合同缔约过程中;二是一方当事人存在缔约过失行为;三是造

成相对方信赖利益的损失;四是缔约过失行为与信赖利益的 损害之间具有因果关系。 二、缔约过失责任损害赔偿围存在的问题 《合同法》的颁布显示缔约过失责任制度在我国正式确立，但我国《合同法》对缔约过失损害赔偿围没有明确规定，因而存在不少的问题： 首先，《合同法》中的一般性条款没有规定缔约过失责任损害赔偿围，仅是笼统的规定造成损失的应当赔偿。这里损失是指信赖利益还是包括固有利益，是以实际赔偿为原则还是要进行一定的限制，均没有明确。其次，缔约过失责任规定在《合同法》总则中，这是否意味着《合同法》中认定损害赔偿围的规则可以直接适用于缔约过失责任中。规定缔约过失责任制度的条款中没有明确，相关损害赔偿围的认定条款也没有提及。最后，由于没有具体的法律规定，司法实践中法官们没有具体的规则可循，造成司法裁判案件不统一。如对机会损失的认定过于随意，对缔约过失中的过错方过于苛责。 三、缔约过失责任损害赔偿围的容与限制 缔约过失责任损害赔偿围的容与限制一直存在争议，以下从缔约过失责任保护的各个利益出发，进一步梳理分析。 （一）信赖利益 信赖利益是指，当事人相信法律行为有效成立，而某种

缔约过失责任与诚信原则的适用(一)

缔约过失责任与诚信原则的适用(一) 内容提要:对缔约上的过失追究法律责任,已为很多国家的民商法所确立。但当事人基于违反什么样的义务而要承担此项责任；对方当事人究竟遭受了什么样的损害；法官又是依据什么作出裁判的,等等,学术上颇有争议。本文从分析“缔约过失”这一概念入手,从立法、学说和判例的角度,阐述了缔约过失责任的要义以及诚实信用原则的适用,并对我国关于缔约过失责任及其法律适用的立法现状作了反思,提出了自己的观点。 关键词:缔约过失\责任\诚实信用\法律适用 一、“缔约过失”:初步的法概念分析 （一）耶林的学说及其影响“缔约过失”这一概念,是由德国法学家耶林（Ihering）于1861年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出来的。他认为,缔约过失是指当事人因自己过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而产生的损害1]。耶林关于缔约过失的论述被认为是具有“开拓性的”2],他将德国普通法源的罗马法作扩张解释,冲破了罗马法以来的契约理论框架,使缔约阶段不因缺乏合意而脱离司法干预。“缔约过失”学说揭示了契约法领域中的社会本位理念,它的价值在于,将契约自由的原则受制于交易当事人利益的平衡,从而扩大了契约责任适用的范围；强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意,应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中。这一学说,对后世尤其是德国民法典所产生的影响至为深远。缔约过失成为法律上的概念,正是由《德国民法典》开始创立的。该法典虽然没有全盘接受耶林的主张,但已经明确承认了契约无效和不成立时的各种信赖利益的赔偿,从而在立法上确认了缔约过失责任制度3]。台湾学者刘得宽依德国法的原理,对缔约过失作了一个很精辟的解释,认为当事人间,在契约缔结交涉开始以后,虽然犹未缔结完成,但在此交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。若当事人之一方在此期间有故意过失违背信赖关系之行为时,亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务。这种违反信赖关系行为之故意过失,可称之为契约缔结之际的过失4]。近年来,我国国内也有部分学者对缔约过失发表了自己的见解,如王利明先生认为,“缔约上的过失责任,是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担责任。”5]笔者对此解释深表赞同。（二）英美法学说与判解的回答英美普通法上虽没有缔约上过失的概念,但对于交易磋商过程中产生的过失责任也并非视而不见。针对普通法上所遵循的合同原则之局限,英美契约法的理论为此提出,有时因并不考虑交易方式或者商业习惯而显示出不公平及欠缺弹性,因此在衡平法上创设了“允诺禁反言之规则”（PromissoryEstoppelRule）。该项规则是由英国著名的法官丹宁在1948年审理高树一案（HighTress,Case）时确立的6]。最初,允诺禁反言规则的适用相当狭隘,必须有既存法律关系的存在为前提,即在原有当事人间的权利义务约定中,一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时,如另一方因信赖而已经作为或不作为,则法院将不准允诺人自食其言,否则对相对人造成的损害应予赔偿。然发展到今天,该项原则已被法院广泛地援引,其中对于缔约上的过失亦同样适用。如关于信赖要约的情形、关于合同不成立的情形以及缔约过程中的允诺等等7]。学说和判例均认为,“允诺禁反言”规则仅是作为对价之替代而被援用的,目的是使一项让受允诺人单方受益的允诺产生相当于合同的强制执行效力8]。当受诺人对允诺产生信赖并实施了某种行为时,允诺就应当被履行,这时就强制执行力而言,允诺是无须对价的,而替代对价的即是“不得自食其言”。概括地说,英美法中的允诺禁反言规则,特别是包含于其中的信赖观念,是以探讨对价为核心内容的英美契约理论发展过程中的产物。由于缔约过程中的允许在一定条件下被赋予了强制执行力,因此,当法院授引该项规则对信赖允诺而作为或不作为的当事人予以司法救济时,与大陆法国家引用缔约过失责任制度作出判决并无二致。美国学者Kessler和Fine对此就认为,允诺禁反言法理发挥了与德国的缔约过失法理相同的功能9]。二、责任要义:前契约义务之违反与信赖利益之保护（一）“前契约义务”之违反

缔约过失责任之浅析

缔约过失责任之浅析 1999年颁布实施的《中华人民共和国合同法》将缔约过失责任制度首次纳入合同管理的范畴，但由于理论争议较大，这一制度在实践中容易产生歧异。本文从缔约过失责任的概念、特征着手，阐述其构成要件，并对其适用类型、赔偿范围作了一定的探讨，从而揭示了缔约过失责任制度的确立对缔约行为的重大实践意义。 标签：缔约过失责任构成要件适用范围赔偿范围 在交易实践中经常出现这样的情况：双方当事人达成某项买卖或建设工程的意向性协议，而后一方当事人又以各种借口不愿签订正式合同，但另一方当事人却进行了一系列的准备工作，从而造成了损失。没有正式合同，谈不上违约责任，但又确实造成了损失，如何追究法律责任？这就需要引出一个新的责任形式，即缔约过失责任。1999年通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中国首次引入缔约过失责任制度。笔者试从以下几个方面对缔约过失责任谈一些自己粗浅的认识。 1 缔约过失责任概念与特征 我国民商法学者赵旭东先生对缔约过失责任的定义是：“在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。”根据此项概念，缔约过失责任具有以下特点： 1.1 缔结合同的过程中产生的民事责任就是缔约过失责任。甲乙双方在订立合同的过程中往往会因一方的缔约过失行为而产生缔约过失责任。按照相关法律规定，在甲乙双方订立合同的过程中，或即使合同已成立，但未经法定部门认定生效而被撤销或视为无效合同的情况下，有缔约过失行为的一方按规定承担缔约过失责任。这里需要强调一点，缔约过失责任仅仅发生在缔约过程中，合同一旦成立并经过法定程序认证生效以后，甲乙双方的交易行为就不在此项责任的约束范围之内了。 1.2 诚实信用原则是缔约过失责任的基本原则。所谓诚实信用原则，指的是民事主体从事民事活动时应当诚实守信，以善意的方式行使权利，履行义务。根据这一原则，缔约当事人在缔约过程中负有一定的先合同义务，如互相告知、不欺诈、不隐瞒瑕疵、互相忠诚、互相协作、互相照顾、互相保护等义务。只有如果一方打破了诚实信用的原则，未尽应负的义务，就应该按相关规定承担缔约过失责任。 1.3 缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。相对人相信合同的成立和有效，而合同的不成立和无效的结果却使其蒙受了某种不利，在法律上即将其称为“信赖利益的损失”。缔约过失责任的确定应以受到信赖利益的损失为前提，一方当事人因缔约过错打破了诚实信用的原则，致使另一方蒙受信赖利益损失的情