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如何撰写法学学位论文

如何撰写法学学位论文
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法學學位論文撰寫要略一瞥

范劍虹1

一、導言 (2)

二、法學學位論文寫作要略 (2)

(一)、問題與選題 (2)

1、“青出於藍” (2)

2、“學以致用” (3)

3、“流連忘返” (3)

4、“立身行道” (4)

5、“小靈通”- 問題的關鍵 (4)

6、“特色與風格”-例外優勢 (4)

(二)、問題與選材 (4)

1、“一覽無遺” (5)

(1)、教科書 (5)

(2)、判例及判例評論集 (6)

(3)、請教專家 (7)

(4)、法學綜述及通訊 (8)

2、“對症下藥” (9)

(1)、專著與專題論文 (9)

(2)、專題判例 (10)

3、“因地制宜” (10)

(三)、初綱與論證的方法 (10)

1、“導論“ (11)

2、“本論”與論證的方法 (11)

3、“結論” (13)

(四)、問題、閱讀與細綱 (13)

1、“標新立異” (13)

2、“並駕齊驅“ (14)

(五)、論文格式、注解與參考文獻 (14)

1、格式 (14)

2、注解 (14)

4、參考文獻 (17)

(六)、學位論文寫作的常見問題 (18)

三、結論與感想 (18)

一、導言

沒有選擇是沒有分量的,而盲目選擇又是不明智的,而一種好的選擇將事倍功半,但是它同時也不能排除其他好的選擇。對其他的好辦法,筆者可是桃花源中人,真是“不知有漢,無論魏晉”2了。因而,讀者對以下提出的辦法,應該以每個人個體的價值去判斷,判斷它是否屬於適合於自己的一種好的辦法,並在獲取中去批判與接納更多其他的有價值的東西。

二、法學學位論文寫作要略

從嚴格意義上,法學學位論文是不同於一般的法學題材的文章的。它需要嚴格地加以規範。其要略在於:以問題為主線,以論證貫穿選題、選材、閱讀與提綱,並力圖有重點地進行實質上的論證以及注意論文的規範格式等。

(一)、問題與選題

選題不僅與題目有關,更重要的是與問題有關。無病呻呤的選題一定乏味得很。選題適應注意以下幾點:

1、“青出於藍”

《荀子˙勸學》曰:“青,取自于藍而勝於藍;冰,水為之而寒于水”,因而選題既不能老套用他人的選題,又不顯示任何實質意義上的新意。要敢於創新。那麼什麼是創新呢?何華勤教授在澳門大學講學時曾經對此表達了自己獨到的看法,大意是:如果能將前人因故沒有作成的,而同時代的人又因各種原因(經驗、資料與語言等原因)不能去做的重要的選題拿來做研究,並結合自己的特長,那就有機會創新。但是,這裏仍然需要注意三種損害創新發展的不良現象:第一種是:在《中國大學的十大缺失》3一中講到的現象:沒有創新的追求,沒有理想,“使現在的大學教育更多的著眼于複製具有人文和科學知識的受教育者,醉心於克隆一個個缺少個性的眼睛與心靈。一個人如果沒有心靈的力量,以及心靈的力量沒有強大到可以辨識和選擇外部世界,那麼這個人的存在就將是很危險的,其存在的價值也就要大大的打一個問號。”刻意地按部就班對創新不利。有的還不夠重視法律科學的共性,將一種語言的載體以及一種觀點代替判斷專業水準與文獻的唯一入口。第二種是太過偏離基本的準則與演變的客觀過程,其中有兩種現象:一是:主要動機著眼於新聞式的炒作,這種做法,既不能被認為是誠實的有專業實力的創新,也浪費踏踏實實建立自己觀點的時間與精力,讓人可惜。二是動不動就提出一個立法的巨大架構與理論的框架。楊立新教授曾經在一篇對研究生的講話中描寫過這樣的錯誤,那就是:“不要‘無私無畏’,動輒就

要重構某種制度。這幾天,有一位同學選題,就是選擇《重構法律行為和物權行為》,把我們幾位博導都嚇傻了,都說中國就要出現一位薩維尼了。這種超越法,不大適當”。我想,實際上,越多瞭解法律行為的含義與文獻,就越不敢做這樣的重構了。這裏一方面是文獻問題,另一方面是能否正視與尊重優秀的學說的問題。

創新實際上是一種很艱苦、誠實與謙虛的磨難歷程。有道是文如其人,所以能夠創新的大學問家其往往是誠實謙虛、勤奮自學的人。要創新就必須懷有這樣的情懷,並可以選擇何勤華教授所提到的那種途徑,結合自己的特長,加上多年的勤奮與積累,那麼以後創新就指日可待,青出於藍也就不在話下了。

此外,還需要強調的是,在選題時,要選擇值得研究的專題,也即它至少應該與學科的重要的領域或者重要的爭議的領域有一定關聯。如果一個選題僅僅與法學學科中的一個簡單而非重要的或者非爭議的領域有關,那麼這樣的題目在研究價值上,以及能否對此題作深入的研究上,會給研究者帶來疑惑。此外,選題不一定局限於學科中的問題研究,可以結合研究判例與立法中的問題,可以對判例與立法做出一些評論。實際上,對學理、判例與立法的評論以及各自的互動,在西方法學界已是司空見慣,深入地研究判例與立法的法理問題,是西方法學學位論文選題的常見選題。“青出於藍,勝於藍”是歷史給與的恩惠,用好這個恩惠,歷史就會把創新予給那些應該給予的創新者。

2、“學以致用”

儒學先哲說:(要)博學、審問、明辨、慎思與力行。這個“力行”實際上與學以致用有關。法學學位的選題也應該與“力行”有關。其實,法律不僅僅是一門博大精深的科學,同時也是一門有強烈的社會實踐性的學科,需要有社會責任感和不懼實踐的大批獻身者,不斷地去努力實踐與思考。因而在選題上應該考慮這個實踐的需求。這種實踐的需求應該著眼於比較法視野裏的本土化與科學化。在選題的時候,可以在指導老師的指引下,對本地與其他地區與國家的實踐需求做出調查,可以訪問律師事務所、法院、檢察院、員警部門,政府法律部門,可以研究政府的工作報告、立法會(或者議會)的會議記錄。正如楊誠教授所說:在澳門,如果需要研究博采眾的洗錢,還可以研究賭場的現狀與規則。如果要研究妓女犯罪,就需要瞭解妓女的生活現狀等,以便為犯罪學提供統計學上的第一手資料。

總之,要考慮社會的政治、經濟與文化中對法律需求的實際情況。

3、“流連忘返”

明朝馮夢龍《東周列國志﹒八十一回》中所講到的“四時隨意出遊,管弦相逐,流連忘返”的意境也適用於選題。瞭解自己對那個選題有“流連忘返”式的興趣,就可以達到心靈愉悅與自由,從而達到廢寢忘食的境地,而不感到被寫作所迫。因而興趣仍是選題中的一個引發自己熱情的因素。

4、“立身行道”

要喚醒自己“立身行道”的主體意識,個人生涯設計是不可忽視的一關。而其中學位論文的選題往往會與這種個人生涯設計有關,除非你並不十分重視“立身行道”的機會成本。因而在選題時,可考慮你現在的與將來的事業發展,重視機會成本。正如科學學的創始人J.D.貝爾納所說:選題是“研究戰略的起跑點”。這樣的起跑點有學士、碩士與博士論文的選題,這些選題的內在含量能否體現一種個人生涯設計或者體現個人思想追求的脈路,實際上是很重要的。

5、“小靈通”- 問題的關鍵

選題的題目要小,這是每個論文指導者對學生的一致要求。如果選擇了一個大而寬泛的題目做學位論文,那麼優秀的學生無法將此題研究得很深入與全面,從而造成平均用力,深入不夠,好大喜功,或者造成片面深入,不及其餘;不優秀的學生就可能會走馬觀花地做表面文章,從而勞而無功。但是題目小,不一定是一個死題,有些小題目:比如,口頭合同的成立時間與地點。這樣的題目正好與大而寬泛的題目相反,小而死,無法深入論述書面送達的要約與承諾的到達理論(包括郵發主義與瞭解主義),以及到達是否及時等問題。所以,小題目要“靈通”,所謂靈通者,就是題目的內涵能夠在學科與邊緣學科中伸展與深入,也即達到“于無聲中聞驚雷,于平凡中見真情”的效果。楊立新教授稱這種在理論的夾空處找選題為“夾空法”。許多法學家的學位論文均選擇這樣“小靈通”的題目, 比如:著名的台大教授王澤鑒,在德國教授拉倫茨(Karl Larenz)指導下,選寫的題目就是《契約解除權與法定解除權的法律適用關係》。因而,在法學學術界有潛在規定:大而泛的選題如還未成文,退回重新選題;選題大而已成文的論文一般不會給高分,除非此作者是法學奇才,能夠舉重若輕,或者此論文的巨大篇幅能夠容納這樣選題的深入論述。至於評定標準不一,那又當別論。

6、“特色與風格”-例外優勢

“特色與風格”不是必需的標準,它是寫作者儘量要達到的標準,因而是外加的,但是最好給寫學位論文的學生一個重要提示:那就是特色就是品質,風格就是性格。許多八股文加上現代的名字實在沒有特色與風格可言。加上各種有失偏頗的評價論文的標準加劇了這種八股文現象的演化。一種寫作的模式,排除了其他有特色的文風,這種趨勢愈演愈烈,最終將使很多學位論文喪失了自己獨特的性格。古人曰:文不驚人,死不休。學位論文也要寫出特色與風格。

(二)、問題與選材

這兒,首先涉及的是書籍。圖書可在圖書館借,也可在新上市的書架上選購。就教科書而言,中國內地翻譯了各國的法典與原著,同時由於英文語言的優勢,內地對英美法也很重視,法律書店有三分之一的是英美法律判例、原著,同時內

地也幾乎可選購到所有臺灣學者的書,其中也有一些德國、法國的原著與法典,還有香港的判例與書籍,還有許多內地學者撰寫的優秀教材、專著以及論文;同樣,澳門也有許多經典的優秀著作,尤其是臺灣的法學教科書與專著,水平均很高,種類也較齊全,香港的判例與著作的水準也很高。有道是巧婦難為無米之炊,如將米看為問題,那麼帶著問題,以及有目的地按選題上的要求選擇內容,是極為重要的。

1、“一覽無遺”

一般而言,學位論文應該在導論部分適當地論述所選題目的研究現狀,而對這些研究現狀的瞭解離不開選材中的“一覽無遺”。所謂“一覽無遺”就是指結合所選題目內容,對教科書與判例以及立法評論中的相關內容作一掃描式的研究。

(1)、教科書

你如果選擇撰寫民法中的法律行為學(Rechtsgeschaeft)中的問題,那麼就首先需要瞭解論述法律行為學的最好的教科書(當然以後也包括選擇相關的專著)。由於法律行為學是德國學者創造並發展的,因而德國方面的原文教科書、判例、專著以及譯著可以選來看看,其中應該先選擇通說的教科書,以防止出現偏頗,其他國家對這個理論的不同論述(包括對此理論的批評)也應該顧及。對於大多數中國學者,除了掃描譯著之外,還可以參考臺灣教授結合臺灣法律所寫的教科書。當然如果語言條件許可的話,也可以參閱日本的與歐美國家的教科書的相關內容。在澳門,也需要參閱葡國的最新版本的教科書,但是條件是必須懂葡文。對於那些無法閱讀用葡文以及歐洲等國語言撰寫的法律書籍的作者,可以參考一些著名的譯著以及臺灣著名的中文教科書,比如內地中文版的譯著有:《歐洲比較侵權法》(張新寶譯)(Christian von Bar,Gemeineuropaeisches Deliktsrecht,Beck Verlag),此書的英文版The common European Law of Torts 也可以參考。又如《民法總論》(邵建東 譯)(Dieter Medicus,Allgemeiner Teil des BGB, C.F.Mueller Verlag, 1997),《資合公司法》高旭軍等譯(Thomas Raiser/Ruediger Veil,Recht der Kapitalgesellschaft,Verlag Franz Vahlen, Muenchen2001),《民事訴訟法》(周翠譯)(Othmar Jauernig, Zivilprozessrecht,27.Aufl.,Verlag C.H.Beck,Muenchen2002),《國際法》(吳越/毛曉飛譯)(herausgegeneben von Wolfgang Graf Vitzthum,

(Manfred Voelkerrecht,de Gruyter,Berlin2001),《物權法》

(吳越/李大雪譯)

Wolf,Sachenrecht,C.H.Beck,Munechen2002)。當然上面僅為德國學者著作,當然還有其他國家的優秀之作,比如一些英美國家的著作:《合同法:案例與材料》 (屈廣清 等譯)(Friedrich Kessler/Grant Gimore/Anthony T.Kromma, Contract:Cases and Materials,Permission of Aspen Publishers,Inc.,Gaithersburg,Maryland,U.S.A1996), 《新技術時代的知識產權法》(齊筠/張清/彭霞/尹雪梅譯)(Robert P.Merges/Peter S.Menell/Mark A.Lemley/Thomas M.Jorde,Intellectual Property in the New Technological Age,1997),但是除了內地已翻譯的德文與英文法學著作之外,還有一些暢銷又

優秀的著作沒有翻譯,比如德國憲法法院法官Hans Bro x教授的《民法總論》與《債法》,這兩部教科書在德國已出版了三十版,還將繼續出版。如果是涉及澳門的法律,澳門的學生也可以從澳門的一些教科書中找到相應的參考著述,這些將會在注解規則中列出少量中文的著述。

但是無論如何,通過這樣的掃描,你就知道,現在研究的現狀,以及此選題是否值得研究。因而,瞭解主流的高品質的教科書至少能瞭解研究的現狀與自己選題的研究價值。

然而,其他的非主流派的教科書也需要流覽。如果可能,不妨多看幾套教科書中的相關內容,張三堅持張三的觀點,李四恪守李四的良知,彼此共存,讓人選擇。閱讀時不妨百花齊放,不必只看主流的教材,而使獨異的存在失去空間。優勝劣汰,乃自然規律。競爭的結果,便是個性化的好教材中的部分章節留存了下來,以至於我們不必為單色調的教科書而鬱悶。

最後需要注意的是,教科書中與選題相關的章節中的註腳與文獻也是一個獲取資料的途經,你可以從所列出的參考文獻和頁注中,進一步瞭解選題所涉及的其他相關資料。

(2)、判例及判例評論集

判例就是具體的活的法律,尤其是憲法法院、最高法院的判例或者終審法院的判例,其內涵和啟發對於所選的選題而言非常重要。在針對性的判例中,我們可以看到具體的例子,具體的論證以及具體的規則,從而感受到論證具體的正義的全過程,而不僅僅是抽象地羅列理論與論證。雖然英美法的判例歷史悠久,內涵豐富,但是大陸法系的判例全集與判例評論同樣值得研究。按照羅森的說法:法國的判決簡潔…,英國的判決書是與生活緊密相連的洋溢著生命與色彩的散文;而德國的判決書則介於兩者之間,並可以以學術論文為其特徵4。在選擇判例時,可以先掃描一下判例的目錄或者判例摘要,選擇一些與選題相關的判例,尤其需要察看眾多的判例評論。比如,與許多歐洲國家一樣,在德國,除了各個法律部門的近百年的完整判例、判例摘要外,其判例評論往往會先刊登在《新法律週刊》(NJW)上,我也收集了一些編排成冊的民商法、刑法與憲法法院法的判例,這些判例及其評論的深度事實上絕不亞于英美法系的判例,只不過這樣的判例對於成文法國家而言並非有主導意義,大陸法系國家是以代表民意的立法機構制定的成文法典為主導,判例不具有象在英美法系國家那樣的主導力量。只有當要改變大陸法系的立法優先的傳統時,英美法的判例優先才具有更多的涵義,但是所有大陸法系傳統的國家和地區,一般都不願意大改,而是取長補短,日本與臺灣地區就是例子。因而,對於我們寫作有關澳門法論文的學生,參閱澳門與葡國,或者歐亞大陸法系國家的判例並不意味著選擇的判例品質有問題,當然多選一些,同時包括英美法的判例(包括香港特區的判例)也是非常好。在選擇時,尤其須注意與選題相關的判例評論,以及與論述的地區法律制度有關的判例,同時注意選擇最高一級的法院的判例及其對其的評論,這樣的選擇對於將寫作深入到司法實踐的層面極為重要。

(3)、請教專家

第三點,在實踐上我們往往也會去諮詢專家。

首先是可以與法學的研究人員包括教員作一些深入的探討,比如:“抽象行政行為”與“具體行政行為”是有區別的,以及知道“抽象行政行為”原則上可以不屬於行政復議以及訴訟的範圍。至於個別除外情形,比如:在澳門作為具體行政行為的三次起訴也是很簡單的,然後再考慮處理所涉及的條款,但是從比較法的角度,問題的終極解決並不簡單了,即使是具體的行政行為,在大陸法系的德國與不少國家一樣,涉及到基本法的,在法理上與立法上(德國基本法第100條第1款),也需要有權的憲法法院的機構加以處理1。探求抽象行為的可訴性,往往是鑒於違憲訴訟的缺失,但是這樣的探求雖有一些創意,卻不是終極的解決辦法,在大陸法系的立法優先的理念上也會有瑕疵,在此應該按照基本法探求現有的和正在考慮的其他途徑去解決。除了大陸法系不少國家需要憲法法院式的機構去解決外,英美法系如何理解也應瞭解。香港的一些教授也認為,法院原則上不能在不涉及訴訟的情況下,撤銷行政法規(意即“抽象行政行為”)。

又如,行政機關是否有(行政)立法權的問題,一般會認為:雖然按照三權分立,立法權在憲法認可的立法者(議會或者立法會)手中,但是現在多數國家都鑒於一定的條件,讓行政機關可以突破三權分立的框架進行授權式的或者委任式的行政立法,這是政府任務的日益膨脹所致,這在憲法或基本法中均有明示(比如,澳門基本法第50條第5款,德國基本法第80條)。但是問題的關鍵是,行政機關的行政立法權與議會的立法權所立的內容是不一樣的。議會等類似機構所立的是上位法-法律(比如法典等),而行政機關立的是下位法-行政法,行政法規(指Rechtsverordnung和Autonome Satzungen)是法律(Gesetze)的下位法,而法律又是憲法或基本法的下位法,下位法不能違背上位法。即使行政法規使用了一個上位法的名稱,那麼其內容還是下位法的內涵,在解釋上一定會有將上位法與下位法加以區分的辦法,或者以後可以制定立法法將不同層次的法律規範名稱明確,將他們的立法權限與修改許可權明確。在議會授權或者委任立法的情況下,政府在頒發行政規範時,必須明示其依據哪個基礎法規(授權法或者委任法),而授權與委任的內容、目的以及範圍應由授權法與委任法本身決定,如果立法者將立法權部分地授予或委託行政機關去制定行政細則,那麼這樣的細則的內容必須是可預見的。否則,這樣的授權(Ermaechtigung)就會被撤銷,而建立在這樣的授權上的行政細則就會無效。立法者往往會在基礎法或者授權法中規定核心的實質性內容,然後授權實務部門訂立一些技術性的法律規則,否則就會失職。因而,行政部門與司法部門對于立法事務範圍的許可權均應適度地尊重,因為議會是民意的代議機構(當然,在澳門是行政主導的體制)。在現代的多元社會,是有區別於法典產生的權威時代的,適度尊重立法機構和加重立法機構的責任,有利於和諧社會的基礎和減小政府行政運作中的風險。當然,過多限制政府的行政權,對於一個經濟與社會快速發展的澳門同樣沒有益處。立法者必須在立法規程與立法內涵上體現立法權的獨立性與重要性以及靈活性。

還如:又比如,行政機關根據相關的行政規章對個人違反公共利益的行為罰款。這時候就會涉及個人的財產權是否受到侵害的問題。首先我們會想到基本法中第6條中關於對財產權的保護的條款。當然,對財產權的限制或者徵收不僅僅

1方立新着:《西方五国司法通论》,人民法院出版社,北京2000版,第321-324页。

是學術界的共識,也是司法界的共識。問題是:是否僅僅是由立法會通過的法律才能限制或者徵收?實際上,在法理上,這個限制的法律不僅僅是形式意義上(im formellen Sinn)的法律,而且也包括實體意義上(im materiellen Sinn)的行政規章以及習慣法2。這裏的關鍵不在於:是否僅僅是法律而不是行政規章可以限制或者徵收財產,問題的關鍵在於這個法律(已具體規定限制或徵收方式)或者是那個在一個法律(框架式的規定)的基礎上制定的行政法規在程式上與實體上是否合法。在程式上,我們一般會顧及是否有制定權,程式與形式上是否有瑕疵。在實體上,我們除了其他標準外,主要的審核重點是具體適用比例原則3。如果經過這樣合法的程式與實體上的審核,那麼對違反公共利益的行為可以進行合法的、不過度的罰款。

又比如:民法典的勞動合同(澳門民法典第1079條)與勞務合同(澳門民法典第1080條)的特徵區分問題。以往澳門法源國的個別作者認為,勞動合同的特徵是報酬(有的認為是提供活動或者提供工作),而勞務合同(比如承攬等)的特徵是提供結果,現代大陸法學界(包括葡國的一些專家)將兩者的區別定在是否有從屬性,而將勞動合同的區別特徵(從屬性)與勞務合同的特徵(債的特徵)作出深入論證4。而實際上,勞動合同看作為勞務合同的一個特別類型。如果將一個勞務合同(承攬合同)看作為勞動合同,那麼就會有誤會,至少判斷的法律條件不能建立在一個勞動合同上,而應該建立在勞務合同以及其他出入境等法律規定上。

其次也應該諮詢法官、檢察官、律師、法律顧問等等。甚至我們也會諮詢與專題有關的非法律的知情人士或者專家。我也被邀參加過德國大眾股份公司律師參與的這類諮詢會,律師們會通過這樣的會議,從而為合同的起草提供法律專業人員不知道或者或疏忽的資訊。我想,這樣的做法對於撰寫學位論文的人而言,也是有益無害的。

除了對此選題的理論研究現狀有瞭解之外,我們通過以上的諮詢可以對實踐檢驗的現狀有一個全面的瞭解。那種輕視實踐的檢驗的做法,在法律實踐中未必不是一個嚴重的錯誤。當然,如果僅為紙上談兵就難以看到其中的害處。

按照以上“一覽無遺”中的三點辦法,才可以把導論部分中的研究的現狀作出較為可觀的的闡述。事實上,“他山之石,可以攻玉”的一些好處也已為許多國家與地區的本土化實踐所證明。

(4)、法學綜述及通訊

通過閱讀最新的研究動態的報導,其中包括所在地區與國外的最新資訊,也可視為一個辦法。許多雜誌在一定時間會刊登一些法學綜述的文章,其中有對幾年來各個法學部門、立法與判例領域的發展做出綜述。也有對一些大型的學術研討會的各種觀點做出綜述。也有專門刊登一些最新的法律概況與發展的文章,

2德国基本法第14条中限制财产权的法律的含义包括行政规章等(参阅:Papier, in: T.Mainz/G.Duering u.a. Grundgesetz, Kommentar,4 Baende-Loseblatt, Muenchen),当然,这还不能简单得出行政规章就可以限制财产权,否则就太简单了。

3参阅:范剑虹著:《论澳门基本法第6条与第103条中财产权的保护、限制与征用》,载:《澳门基本法》论坛的2006年5月的年刊上发表。在《海外法学》2006年第1期转载。

4参阅:范剑虹著:《论企业相对限度解雇的法理》,载:《法学论丛》第2期,2006年,澳门大学法学院出版。

有些是使用中文撰寫的,比如:內地中國人民大學的《歐洲法通訊》(Revue de droit européen)和哈大的《德國法研究》。這樣的話,我們還可以借此瞭解相關的專題的研究情況。

2、“對症下藥”

除了上述的掃描式的研究之外,還需要針對掃描之後的難點與重點進行研究。因為教科書一般以傳授知識為主,同時注重它的完整教學體系與對學術問題的準確概述,以便讀者對相關的問題有一個概括性、準確的瞭解。由於篇幅的限制,教科書不太會對其中一個學術問題做出非常詳盡的論述,而這樣的論述往往由專著與論文去完成。因而在對教科書的相關內容掃描後,還需要尋找其他的專題性的博士論文和專著以及專題性的論文與專題性判例評論等等。

(1)、專著與專題論文

這樣的專題性的專著與專題論文可以在圖書館以及出版社的新書介紹中尋找。比如:《論德國與歐洲卡特爾法中的目標衝突與協調問題》(Franz Jueregn Saecker,Zielkonflikte und Koordinationsprobleme im deutschen und europ?ischen Kartellrecht,Verlag Handelsblatt,Schriftenreihe"Der Betrieb", 1971; 《相對權的侵權保護》(Manfred Loewisch,Der Deliktschutz relativer Rechte,Habilitation Hamburg,Hamburger Rechtsstudien Heft63, 1970);《民法中的基本概念-歷史與學理的導論》(Hans Hattenhauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts:historisch-dogmatische Einführung, Beck Verlag, Munechen2000);《論聯邦最高法院民事判例中的“客觀觀察者”》(Joern Eckert,"Der'ob j ektive Beobachter'in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen",1983);《犯罪行為與違規行為的界定》 (Albin Eser,die Abgrenzung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, Wuerzburg1961);當然也可以選擇一些新出版的專題論著:比如, 《私下競爭爭端的選擇性調解– 在私自主權與國家規範交叉中的卡特爾調解、卡特爾仲裁和競爭和解》(Tobias Teufer,Alternative Beilegung privater Wettbewerbsstreitigkeit-Kartellmediation,Kartellschiedsgerichtsbarkeit und Wettbewerbsvergleich im Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und staatlicher Regelung,Frankfurt am Main,Berlin,Bern,Bru x elles,New Y ork,O x ford,Wien,2006);《刑法中的商標保護-德國與美國的法律狀態》(Verena Kaebisch,Markenschutz im Strafrecht,Die Rechtslage in Deutschland und den USA,Frankfurt am Main,Berlin,Bern,Bru x elles,New Y ork,O x ford,Wien, 2006);《現代和後現代的刑事政策- 結構比較問題以及具有人的正義的處罰問題》(Guenther Kaiser:Moderne und postmoderne Kriminalpolitik als Probleme des Strukturvergleichs.Menschengerechtes Strafen.In:J.Arnold/et al.(ed(s).):Menschengerechtes Strafrecht,Festschrift für Albin Eser zum 70.Geburtstag.München,Beck Verlag,2005,p. 1357– 1374;) ;《對DSU 第25條規則與程式的理解》(Ruediger Wolfrum,Understanding on Rules and

Procedures–Article25DSU.In:WTO–Institutions and Dispute Settlement, R.Wolfrum,P.-T.Stoll,K.Kaiser(Hrsg.),Martinus Ni j hoff Publishers, Leiden/Boston2006,566-571)等。

(2)、專題判例

撰寫學位論文的學者在尋找相關的判例時,不僅僅應考慮本地與本國家的相關判例,也可以尋找外國的判例。由於是專題性地尋找,因而有些法律問題在本地沒有相應的判例,或者判例相對比較簡單,難以從中找到更多的啟發。此時就在主客觀條件許可下,將目光投向國外的判例,除非在寫作時嚴格局限在立法規則的概念與體系的研究,從而在選題上消極地回避判例的討論。這種將目光投向國外的判例是有其他的原因或者出發點的:我們華夏文明在法學教育裏往往是以正面教育為主,注重讓人找到法條或者判例,並相信已定的、在法規中的規則與在判例中的規則是對的。因而往往會有人問:已經有具體法條了或者已經有判例了,那麼你的觀點與法條或者判例不一致就應該是錯的了。在歐美國家除了讓學生相信這些之外,往往讓學生“去提問,去懷疑”,我記得法國的笛卡兒就主張對每一件事情都進行懷疑,而不能信任我們的感官,尤其對那些虛構的情節或者誤導背後的動機要多問幾個為什麼。從這裏笛卡兒悟出一個道理:他必須承認的一件事就是他自己在懷疑。而當人在懷疑時,他必定在思考,由此他推出了著名的哲學命題―“我思故我在”(Cogito ergo sum)。這個判例認為如此判是對的,而另一個判例認為同樣的事不可以這樣判,讓我們相信誰呢?那麼就讓反對此判例的的學生看此判例以及評論,讓贊成此判例的學生看他們反對的判例,那時就會真相大白。什麼時候撰寫者不再輕易相信什麼樣的判例理由是對的,這樣你的研究選題的論證就會少一些片面,就會比較中肯與客觀,因而也會被人所認可。

因而有條件的情況下,瞭解相近與不同法系國家與地區的判例,學會“我思故我在”實際上也是有重要意義的。

3、“因地制宜”

所謂“因地制宜”僅僅是尋找土制秘方與靈感隨筆,而這些秘方與靈感往往與當地的歷史以及現實的社會文化資料有關,所以也需注意。比如,須注意一些長期形成的、被本地立法與司法實踐承認的並具有法律拘束力的習慣規則。瞭解一些在現在的教科書上沒有的概念,比如澳門的“砂紙契“就是這類概念與問題。又比如,一些平時的法律靈感與隨筆都可以作為思想的碎片加以整理。比如國內的《法學家茶座》雜誌中有許多文章是平時的有感而發。德國漢堡大學著名的行政法學家Rolf Stober教授送給我的《Jus mit Ju x–Heiteres von und ueber Juristen》(大意為:玩笑的法學-愉快的法律工作者),也屬於一種“法學思想散文”。注意這些東西,有時可以有一定的意義。

(三)、初綱與論證的方法

如果從三段論的角度去看的話,論文也可以分為以下三部分

1、“導論“

導論需導出一點東西。而導什麼按各人需求安排。但是一般會寫一下研究問題的由來、對此問題的研究現狀、研究的範圍、研究的方法,也可以分節安排論述研究的題目所涉及的概念界定。但是重要的是要導出研究的問題。

2、“本論”與論證的方法

主要討論問題,論證自己的觀點,其中可以用不同的方法去做: 首先,在大陸法系不少人使用演繹推理,一般會先提出問題,引出可能成立的大前提,然後是小前提,然後再是推出階段性的結論,然後再提出在對階段性的結論提問,從而引出進一步的問題,然後再與前面一樣引出可能成立的大前提與小前提,然後再得出進一步的結論。如此,將一個問題完全地論證清楚。要在論證時,注意法律的Dogmatik,注意如何處理法律概念、法律體系、以及立法空間的續造與重構等等。大陸法系的德國很注重概括條款的類型化、具體化的訓練,從抽象到具體,然後由從具體到抽象的來回推理能力是法律發展上的一種極為重要的法律人的訓練制度。這與英美法的訓練不一樣。我最近試圖撰寫的一本小書,即《法官對因企業原因引發的解雇理由中的立法空間的續造》的部分內容就是概括條款的類型化、具體化的一種再練習。而本人的拙文《論澳門基本法第6條與第103條中財產權的保護、限制與徵用》5部分內容就是嘗試從比較的角度去使用演繹的推理方法。這是個傳統的但仍然被普遍使用的推理方法。

第二,在英美法系不少人使用模擬的方法,它按照主流的邏輯是屬於歸納推理的範疇。其推理的步驟是:將先例的判決上升到一般的法律規則,也即歸納論證;然後,再根據演繹論證模式推導出判決結果。而從先例中得到的具體規則與原則,好像是大陸法系法典中的一個抽象的法則與原則,前者具體後者抽象,而以後的推理是與大陸法系極為類似的演繹推理方法。英美法的學者善於從具體案例中提出許多具體的類型,從具體到具體,非常豐富。實際上,如在大陸法系德國法學院學習,每天也都讀案例,教學案例中有已判的案例,判的案例又在教學中進行討論研究,學分考試也是解析案例,然而與英美法的推理方法不十分一樣,但是在論證時,重視案例以及不同的推理解析方法,顯然是很重要的。

在上述傳統及常用的方法之外,我們還可以注意一些其他論述方法: 比如:在論述案例或者事實時,要注意引出觀點或者理論,不能僅論述事實或者案例而不說出其中的法理內涵及依據,或者僅說法理,而沒有一些根據去支援這種法理。在文中可比較各種理論在不同條件的限制下對於解決問題的意義,論述按不同的理論得出不同的結論時應該如何去選擇,選擇的理據是什麼。

又如:論述問題要注意切入點,述題的要求儘量詳盡,充分回答掌握的相關內容。但是千萬不要滿天胡扯。把握先後順序,先寫重點的,再寫次要的;先寫有把握的,再寫沒把握的;先寫邏輯緊密的,再寫比較次要的。要注意多角度去論述問題,理論的單一性,角度的缺乏,論述的全面與深入可能會有問題。論述要注意層次,結構要清晰。不分段落,不分層次,難以給人清晰的感覺。

再如,可以通過文中或者頁注的方法,引用最高法院的判例及通說和立法規範,增加文章論點的可信度,或者對高院的判例進行評述,以增加實務的研究分

量。

最後,比如,在犯罪學的實證研究中,往往使用統計的方法或者心理學的方法。如果按照可靠的精確統計,青少年刑事犯罪責任年齡的降低並不能明顯降低其犯罪率的話,那麼就需重新加以評估,或者就需選擇其他的觀點或者方案加以驗證。

總之,一篇論文在論證時能夠使用正確的推理方法、並且結合判例或案例,同時能從比較的角度多方面地去論述,那麼就非常的難得。

第三、新的論證方法與理論

按照德籍的美國教授博登海默(Edgar Bodenheimer)的觀點,上述的演繹與歸納推理的方法,還屬於分析推理(analytical reasining),而非論辯推理(dialectical reasoning)。演繹論證與歸納論證中,前提不是開放的。如果前提是開放的,那麼以上的傳統論證就受到挑戰,因而有學者,比如德籍的美國哲學家Nicholas Rescher推出“合情論證”(似真論證)(plausible argument),在某種角度,我冒昧認為這樣的一些方案可能會在事實上符合我們法律論證的本質。

如果從百家爭鳴的角度,可以試圖在使用演繹與歸納推理的方法的基礎上,作出一些其他嘗試。

事實上,當法律論證都是由前提和結論兩個部分組成時。法律論證的好壞取決於(1)前提足以支持結論;(2)前提與結論相干;(3)前提可接受;(4)結論可接受。我們以往僅注重前提是否足以支持結論,至於結論是否可接受,前提是否合理等問題不是很重視它。事實上,法律論證均涉及各種不同的邏輯推理,而推理中的一些假設或者前提是否正確就會涉及邏輯的基礎,而邏輯基礎究竟正確與否,這個問題產生了各個學術觀點或者流派。由於分別有自己的邏輯基礎,因而邏輯的結論可能會完全不同。因而法學的論證方法的發展或者對論證方法的瞭解也成為論文寫作者的一個關注點。實際上,法律的條款經常會與法學方法不相一致,這種脫節導致法學需要進行證偽,但是這又涉及到你難以在不同的邏輯基礎的平面上去評價一個法學流派的正確與否。為了能使論證方面更為符合法律論證的本質,因而我們有必要瞭解現代不同的法學論證的方法,也許可以在一定條件下,去彌補邏輯錯誤與邏輯基礎片面的問題。如果容許做出一些路標式的提示的話,那麼我將一些現代邏輯論證的發展簡述如下:

在形式邏輯方面,較早的是德國的科魯克(Klug)的《法律邏輯》(1951年)和德國的恩吉修的實質法律邏輯(1959年)以及哈格(Hage)、普拉肯(Pracken)等人,他們將法律論證的合理性建立在形式標準之上,主要是亞裏斯多德的三段論邏輯或者邏輯的演繹。

以後為了修改邏輯的形式性,圖爾敏(Stephan Toulmin)在《論證的運用》6中提出類似修辭學的非形式邏輯。圖爾敏論證圖式,可以表述為:C為論證一方提出的一個特定“主張”,G是提出該主張的“理由”,W 是支持該理由的一個命題,它可以是規則、原則等,三者統稱為“保證”;這三步構成了論證的簡易形式。此外,在德國學者基恩施(Engisch)提出“實質邏輯”(1959)之後,在波蘭出生的佩雷爾曼(Chaim Perelman)也提出“非邏輯”的論文。佩雷爾曼提出的“新修辭學”是建立在“聽眾理論”的基礎上提出的。

在後,又有學者從程式的角度提出理性對話與商談的理論。其主要代表是在德國基爾大學給我們學生上法理學的教授阿列克西(Robert Ale x),其他的代表

還有阿爾諾(Aulis Arnio)、阿爾尼奧(Arnio)、佩策尼克(Aleksander Peczenik)(荷蘭學派)等人。他們三人還寫過《法學基礎理論》(Aulis Aamio,Robert Ale x y and Aleksander Peezenik,The foundation of Legal Reasoning, 12(1981)),且觀點接近。其中阿列克西的觀點是在其《Theorie der j uristischen Argumentation:Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der j uristischen Begruendung》(《法律論證理論 – 作為法律論證理論的理性論辯》)(1991年第2版)一書中提出。阿列克西主張裁決的正當性取決於證立過程中遵守的程式品質,並提出了一種“規範性程式理論”。其論證主張受到德國當代重要的哲學家哈貝馬斯(Juergen Habermas)的影響,他的論證的方法使人很感興趣。佩策尼克與阿爾尼奧的論證理論有異曲同工之處。雖然阿爾尼奧和佩策尼克都試圖綜合阿列克西和佩雷爾曼的觀點,但是可惜並不成功。

實際上,筆者一直認為,人們並不是被問題本身所困擾,而是被解決問題的方式所困擾。因而在空餘時間瞭解一些這方面的內容,也許對論證能力的提高,或者客觀地審視本身論文的論證力度是有益無害的。

3、“結論”

結論部分往往是總結自己論證後的結論或者看法。有時會將與本文相關的問題提出來供讀者查閱相關的文獻,或者做更進一步的研究。一般的學位論文,尤其是博士論文,必須在瞭解研究現狀的情況下,在法學科學的某個方面有進步的結果,或者填補某理論方面的不足,或者提出並且論證了在法學科學上獨到的見解與理論,或者對一系列判例或者學理中的一個問題有了在法學科學上獨到的評述。這樣論文的結論就非常有意義。

(四)、問題、閱讀與細綱

由於有了初步提綱,因而心中實際上已有了論文應該寫作的幾大部分(當然在閱讀時仍然會有取捨)。帶著問題進行閱讀,並且在閱讀時,要設法將相關的資料劃入撰寫時參考的備忘錄,並且記錄閱讀時的疑問與感想。要做到這些,就需要在閱讀時進行“標新立異”、“並駕齊驅”。

1、“標新立異”

按照我個人在德國寫學位論文中所探索的方法,所謂“標新立異”就是指在閱讀時,先將所有收集的專著、專題論文以及專題判例按照一定的順序編上號,可以先將理論文章(專著、專題論文)編號,然後再將判例(包括判例評論)編號。如有其他的類型可分,也可編號。比如,各國與各地區的法規。不同的兩類或者三類編號可以用不同的編號數位類型。也可以將所有的書籍包括複印資料用一種編號編好,但是須將資料分為主要的資料(與論文直接有關的資料)和次要的資料(與論文間接有關的資料)。然後,再在閱讀時按照初步的提綱將提綱細化,這種細化是一種材料補充上的細化,同時再將書的編號以及書碼注到提綱上的相關位置,比如:第五章、公司上的“直索理論”(Durchgriff)構成(書2-頁68;書9-頁338;雜誌論文8-頁6;判例38-頁18;法規6-頁5)。這樣做有

利於為你在寫作此章節時提供已經閱讀的詳細資料。在分為主要資料與次要資料的情況下,先閱讀主要的資料為宜。

2、“並駕齊驅“

所謂“並駕齊驅”指的是在閱讀時,可以將當時的感想直接注在資料上,或者注在另一紙並貼在書上。可以是一種概括,可以是聯想到一個事實,也可以是一種多角度式的提問或者觀察結果,更可以是對閱讀中的問題做出自己的進一步推理。

(五)、論文格式、注解與參考文獻

法學論文撰寫的格式等標準可以參考各大學以及有關國家教育學術機構發出的指引7。但是法學學位論文還有一些自己的特點,現就中文的一種格式、注解與參考文獻的要求列舉如下:

1、格式

以下格式沒有包括外文的格式,僅提供中文中的一種格式,因而僅為參考。其中可以參考澳門大學法學院碩士論文格式,也即:章、節、一、(一)、1、(1)、a、(a)來排列。這些格式可以在電腦上定義標題1、2、3、4等,然後通過插入-引入-索引與目錄將它自動地放在文章的前列,那麼隨著文章的撰寫與修改,目錄可以自動更新頁碼與提綱,從而使格式更為自動化與簡便化。

2、注解

注解一般採用頁注(註腳),全文需用阿拉伯數字連續計碼。注碼置於引文結束的標點符號之右上方。一般而言,有些國家將沒正式出版的講義看作為沒有引注的能力,也即不能引注。此外,要注意注解與轉引注的區別。比如:

著作類

(1)李浩培 著:《條約法概論》,法律出版社2003年版,第171-182頁。 (2)孫憲忠 著:《中國民法教科書》,澳門大學法學院出版,2005年版,第141-228頁。

論文類

卓瑞納·康 著:《知識產權與經濟發展:歐美國家的歷史經驗與教訓》,彭學龍譯,載《民商法論叢》2005年第33卷。

文集類

(1)趙秀文:《論非內國仲裁》,載《國際經濟法論叢》2002年第6卷。

(2)龔祥瑞:《比較憲法學的研究方法》,載《比較憲法研究文集》(一),南京大學出版社1993年版。

譯作類

(1)[德]考夫曼著, 劉幸義等譯:《法律哲學》,五南圖書出版社(簡

體版:法律出版社,2004年版)

(2)[德]彼特·托比雅休·施托爾/[德]弗蘭克·肖爾考普夫:《世界貿易制度和世界貿易法》,南京大學中的法學研究所譯,法律出版社2004年版。

(3)[美]理查·A·波斯納:《法律的經濟分析》,中國大百科全書出版社1997年版。

(4)[美]羅伯特·考特、湯瑪斯·尤倫:《法和經濟學》,上海三聯書店上海人民出版社1994年版。

(5)[葡]Manuel Carlos Lopes Porto 著,魏丹譯:《一體化理論和歐洲聯盟政策》,澳門大學法學院出版,2004年版。

(6)[葡]Mário Júlio de Almeida Costa著,唐曉晴譯,《葡萄牙法律史》,澳門大學法學院出版,2004年版。

報紙類

王啟東:《法制與法治》,《法制日報》1989年3月2日。

古籍類

(l)《宋會要輯稿·食貸》卷三。

(2)〔清〕沈家本:《沈寄穆先生遺書》甲編,第43卷。

辭書類

《辭海》,上海辭書出版社 1979年版,第 932頁。

港澳臺著作

以下所列主要為澳門的作者,也僅是信手從書架上取下,排列不分先後,所列也不齊全:

(1)戴夫輝 著:《中國法制史》,臺灣三民書局1966年版,第45頁。

(2)趙國強 主編/著:《澳門特別刑法概論》,澳門大學出版社,2004年版,第84-105頁。

(3)駱偉建 著:《論特別行政區的行政主導》,載《行政》雜誌第60期,第404-405頁。

(4)唐曉晴 著:《預約合同法律制度研究》,澳門大學法學院出版,2005年,第199-220頁。

(5)劉高龍/趙國強/駱偉建等 主編/著:《澳門法律新論》(三卷本),澳門基金會出版,2005年版,第一頁。

(6)馮文莊 著:《由現實到虛擬世界–虛擬(網路)社區生活之若干刑事問題研究》,澳門大學法學院出版,2005年版,第75-108頁。

(7)陳弘毅 著:《法治、啟蒙與現代法的精神》,中國政法大學出版社,1998年版,第3-20頁。

(8)陳衛中 著:《澳門公司法比較研究》,廣東人民出版社出版社,第187-241頁。

(9)楊允中 著:《澳門基本法釋要》(修訂版),澳門法務局出版,2003年版,第45-61

(10)何超明 著:《澳門經濟法的形成與發展》,廣東人民出版社,2004年版,第40-70頁。

(11)楊誠編著:《審判公正問題研究》,中國政法大學出版社, 2004年

版,第1-6頁。

(12)揚良宜 著:《國際商務仲裁》,中國政法大學出版社,1998年版

(13)朱琳琳 著:《合同磋商終止中的締約過失責任》,載:《行政》雜誌第72期,第523-536頁。

(14)Candida da Silva Antunes Pires,Li??es de processo civil I, Faculdade de Direito da Universidade de Macau,2005

(15)J.Baptista Machado 著,黃清徽/杜慧芳譯, 《法律及其正當論導論》,澳門大學法學院出版,1998年版, 第131-168頁。

(16)Orlando de Carvalho 著,林炳輝/劉茵之/歐陽琦譯,黃顯輝校,《民法總論》澳門大學法學院出版,1999年第2版。

需要說明的是:在作者姓名後應寫上:著或者編著(主編加作者)、主編(僅為主編,沒有撰寫)、譯。如果是有主編又有撰寫就應寫上“編著”或者“主編/著”。僅寫主編會被認為沒有撰寫。

判例類

澳門特別行政區終審法院裁判彙編,2003年版,第38-47頁。

澳門特別行政區中級法院裁判彙編, 2003年版,第1689-1698頁。

外文類

從該文種注釋習慣。比如:

(1)論著:

Vgl.Baumbach/Hueck,Kommentar zum GmbH-Gesetz,17.voellig neubearbeitete Auflage,Verlag C.H.Beck,Muenchen2000.

See Ruediger Wolfrum,Understanding on Rules and Procedures–Article 25DSU.In:WTO–Institutions and Dispute Settlement,R.Wolfrum,P.-T. Stoll,K.Kaiser(Hrsg.),Martinus Ni j hoff Publishers,Leiden/Boston2006, 566-571

Cf.Charles Fried,Contract as Promise:A Theory of Contractual Obligation 1 (1981)

Li,X iaoping,L'esprit du droit chinois perspectives comparatives,in: REVENU INTERNATIONALE DE DROIT COMPARE 1997,Paris

Fan,Jianhong,Anwendung des Zhong-Y ong-Prinzips(Golden Mean)im Licht des Verhaeltnismaessigkeitsgrundsatzes in der Kuendigungsbeschraenkung, in:“Zukunftsanforderungen an das Arbeitsrecht”,Festgabe fuer Prof.Drs.Manfred Loewisch zum70.Geburtstag,in Sellier Verlag,Munich, Germany,2007

關於英文前面的參閱、參照等字一般寫法為:See,See also,cf.,Compare

with,But see,But cf.,See generally,But see,e.g.等等。

(2)案例

Apple Computer,Inc.v.Microsoft Corp.,Hewlett-Packard Co.,No.93-16833(9th Cir.Sept.19,1994);

BGHZ 132,141;NJW1996,1473;

(3) 法規

42U.S.C.§2000aa(a)(1)-(2);

§826BGB,§847BGB.

如果一次引多個法條,就會不太一樣,比如:§§53,56HGB

(4)、其他

(1)、非引用原文者,注釋前加“參閱”。

(2)、引用資料非來自原始出處者,注明“轉引自”,比如:Wolfrum,The Chairman’s Second Offering Anne x on Environmental Liability, 1994.轉引自:王曦/陳維春,“南極環境保護法律制度之先見”,載:《武大國際法評論》第三卷,2005年,第121頁,頁注1。

(3)、數個注釋引自同一資料者,注釋例:前引1,李浩培書,第68頁。 (4)、引文出自同一資料相鄰數頁者,注釋例:第28頁以下,英文寫為:pp66,德文寫為:S.68ff.

(5)、引用同一文獻作者為兩人以上的,在引用注釋時需顯示全部作者。 (6)、如引用來自網際網路的資料,應注明資料所在網頁的位址與訪問的時間,如果是文章,文章名需用斜體,如是判例也可寫為:Vgl,EuGH,Dividenden in-und ausl?ndischer Gesellschaften k?nnen einheitlichem Steuersatz unterworfen warden,http://rsw.beck.de/rsw/shop/default.asp?site=n j w (visited Nov.22,2006)

4、參考文獻

關於參考文獻,有的排列在每章節的前面,也即根據章節的內容將相關的參考文獻排在章節前;也有將參考文獻排列在最後,同時將參考文獻分為:中文文獻(再分為:中文著作類、論文類、案例類、法規類等)與外文文獻(也可按前者那樣分類)。文獻中的作者等的內容的排列可參考注釋規則,但是應將注釋中的頁數去掉。此外,在外文文獻的排列上,一般按照外文的姓的字母大小排列,而外國作者的名往往放在姓的前邊,所以必須搞清楚。比如:Robert Ale x,那麼Robert是名,而Ale x是姓,如在書中寫成Ale x,Robert,那麼逗號前的一般是姓。此外,嚴格意義上來說,在文章中引用過(往往以注釋為證)的才可以作為參考文獻列在文章的最後,但是這個較為古老的規則現在已有改變。

(六)、學位論文寫作的常見問題

學位論文常見的問題可分形式上的問題與內容上的問題。形式上的問題主要集中在章節分類、注解規範、參考文獻的排列以及PC中的技術上是否規範方面。

而內容問題集中在

(1)、選題方面的問題,比如選題大而空,選題缺乏論證與不恥下問,因而勞而無功;(2)論述方面的問題:沒有提出研究的問題,提出的問題及其概念沒有界定,分析與解決問題的邏輯思路不清,分析與論證不充分,綜合能力不強,論文導論或者開頭部分過多而主體部分論證量不足,論文前後論證矛盾,論述僅顯示生產知識而非生產解決問題的思想。(3)、注解與文獻的內容方面的問題:注解與使用的文獻成舊而非通說,應該引用判例的沒有引用判例。

其中最大的問題是:不少學生在寫作時拘泥於事先的提綱,沒有將發現問題與解決問題的思路主線,在提綱上更為明顯地顯示出來。在論文中,往往會將知識機械地相加,忽視生產觀點或者生產辨別的觀點與生產解決問題的思路的重要性。因而如何始終將發現的問題與解決問題的主思路主導學位論文,放棄過多的鋪墊,放棄對思路的深入無緊密關係的大片論述,盡力將思路引向深度,同時注意前後的論述是否有矛盾,這樣對每一個學生在撰寫學位論文時都會很重要。

三、結論與感想

愛因斯坦的相對論顯示了時間用與空間的相對性,正所謂:“酒逢知己千杯少,話不投機半句多”,這實際上也顯示了這種時間與空間的相對性,因而就相對性而言,筆者以下對學位論文撰寫的內容與方法,以及對撰寫學位論文與澳門法律繼受等的關係的選擇性的結論與感想,也具有相對性:

(一)、結語

雖然本文對學位論文的要略作了概括性論述,但是論文的論述方式是多種多樣的,是在不斷地發展的。本文僅注重筆者個人的一部分體會、愛好及所獲得的知識,不能概括其他的一些學者的方法與經驗與愛好。但是在本文的論文寫作的範圍內,筆者冒昧還想用”畫蛇添足“式的辦法寫三點來作為本文的結語,它們是:1、論文內容與方法選擇上的“與時俱進”;2、論文內容與方法選擇上的兩大精粹(“懷疑與務實”);3、論文內容與方法選擇上的“求同”與“存異”;

1、“與時俱進”

寫學位論文的選題都需關注“與時俱進”,但是並不等於每位撰寫者均須關注。由於基礎學科或者法制史、法理與方法論上的專題並不要求一定直接關注現實的法律問題,他們使用的方法有時是歷史的,薩維尼式的。但是至少“與時俱進”對於寫作的重要性是不言而喻的,它是本文專題中,也是法學研究中的靈魂之一,我們不能無視這種“君子時中”8的內涵。無視它對於法學與判例的推動力;

2、“兩大精粹“

寫學位論文,我們歷來注重西方的法學內涵與方法,這是因為我們從西方法學中受益良多。但是,亞洲第二次文化的覺醒使許多法學工作者不滿足于僅僅照

搬西方的法學內涵,力圖擯棄死記西方的東西,開始在一個國家與地區的單一文明實踐與未來多元化文明實踐之間做出選擇,比如選擇歐盟的多元法律文化的實踐,或者選擇我稱之為亞洲式的共同體文明。實際上,西方國家的懷疑精神與務實精神是其法學領域中的精粹。我試圖把其看作為法學論文中的兩大法寶,因而從長遠的角度,由於地域與社會變遷的差異,僅僅是沒有變通地照搬西方的東西,而忽視東方法律文化區的內涵與實踐發展,忽視西方法學研究中的兩大精粹,從長遠的觀點來看,對於研究當時當地的法律問題,並不一定是適宜的。

3、“求同”與“存異”

許多時候,小至論文的論述方式與判例的解析方式,大至兩大法系的制度特徵與思維推理模式往往是殊途同歸,往往是求同存異,往往是注重解決實質問題的科學共性。但是同時需要“保持特色”。筆者在“比較法的意涵”中冒昧地認為:“將比較法看成為一部統一的世界法,這僅是一種無意的幼稚的想法和有意的政治式的藉口,因為法實質上是一種文化現象,是帶有各個民族的歷史、文化、政治、經濟和宗教等因素的、不斷變化的東西,要消除它的動態的與歷史的差異是做不到的。假設能做到,那麼那天的比較法不是人們希望的活生生的比較法了”。 因而,對於澳門而言,從保持大陸法特色以及法律語言本地化的角度,需要強調的是:澳門除了需要注重引入與澳門法淵源緊密的葡文外文法學著作外,更應注重本地和與澳門法有關的歐亞大陸法(包括葡國法)方面的中文著作以及中譯本的著作。在澳門,只有用中文體現的、符合澳門實踐的法學繁榮了,澳門的法學研究與實踐就會有長足的進步,大陸法系(包括葡萄牙)的精粹也就被真正移植了,同時英美法的某些優勢也能被借鑒,成為了澳門自己真正的法律與法學。大家知道,一種研究與解析的模式,都往求同的方向發展,且喪失了自己在多元化中值得保留的獨特性,那麼就是失去品質。因為競爭,不僅僅表現在可以量化的實力上,更表現在不可量化的特色上。所以保持亞洲法律共同體中中文文化的大陸法系為主的特色,對於澳門同樣具有價值理性,並可將其視為本文題目範圍中的選題戰略來看待。

(二)感想

從表面上看,法學學位論文的寫作實際上往往與對研究的內容與方法的選擇分不開,但是由於法學專題的研究一般或多或少與當地法治的發展有關,因而對於撰寫澳門法論文的學生而言,以下問題也與法學論文內容與方法的選擇有關。這些問題是:繼受大陸法系法典的地區與國家的法治發展,一般會經歷如王澤鑒先生以臺灣地區為例的三個階段:1、法典繼受;2、學說繼受;3、實務繼受。我順著王澤鑒先生的2006年9月18日在法大的講話內容以及思路,對此談一些背景式的感想。

1、關於法典繼受的研究:

鑒於鼓勵各國的法治發展,法典的抄襲並不受知識產權的保護。比如:中國的《大清民律》雖然是日本人起草,而實際上內容是德國民法。1920年的臺灣民法也是繼受德國的,包括日本與韓國的民法典與民法典都是繼受德國的。王澤鑒先生在法大曾提到:美國偉大的法學家Pound說:英美法在日本打了敗仗,雖然日本研究英美法很有成就,也派人去英國學習,後來又採用了法國法,但是最後決定採用了德國法,日本的法典是建立在德國法上的。但是這不等於說,英美法有品質問題,英美法品質沒問題,而是德國法的概念體系比較完整,在法典的科學性方面超過英美法,易於繼受。此外,我們澳門各大法典從內容與立法技術

均是對葡國法典的繼受。雖然可稱它為澳門法典,但是它的內容與立法的概念與體系技術的淵源(至少在民法典方面)在葡國,在尤其是在德國、法國等國,最終可追述到被德國全盤接受的羅馬法中,因而在研究法典內容的繼受上離不開以上的淵源,離不開對研究這些淵源極為重要的原文與翻譯資料。在正視並且已申明,澳門的法典與大陸法系各個被繼受國的法典的條款號碼是不同後,似乎不能再簡單地認為澳門這些法典的內容、概念及邏輯體系與大陸法系法典是不相同的,更不能因為條款的標號以及內容的排列與抽象程度不同,就認為別人不懂澳門法的內容。如此這般,使許多後學者忽視繼受別國法典的正當事實以及繼受前法典內容早已被多種語言公開,也被多種語言研究的事實,而這些事實就會傾向於支持相反的結論。實際上,以民法典為例,僅僅將法典的條文記住,還不如將法典的內部邏輯體系記住、將其中的請求權條款及其構成要件記住更好,而前者可以搜尋查閱,而後者不但需要記,還需要理解與研究,因而對條文的熟悉並不是一種真正意義上的法律人的優勢。更進一步說,事實上,從很早開始,法典就以附著學說與判例為外殼,幾乎所有大陸法的法典都是通過學說與判例來發展和變化每一條文的。既使是專家,如果只閱讀法律條文,也已無法理解甚麼是活的法律了。因此翻譯並且創立逐條附有經典判例要點及優秀學說的法典評論將是以後一個重要的任務,也是撰寫法學論文中研究法典繼受的選題之一。

2、關於學說繼受的研究

法典繼受相對比較簡單,但是支持與發展法典與判例的學說的繼受就不簡單。王澤鑒先生2006年9月18日在政法大學講過類似的意見:日本的民法學家,在德國的私法上都深有根底,雖然日本較少有人去德國念學位,都是做了教授才去的,但是日本教授閱讀了很多歐洲大陸法系最科學性的民法典的學說,日本京都大學大部分教授都是德國派的,當然還有屬於英美法系的教授。臺灣大學法學院考慮比較法的分配,近五十個教員中二十幾個是留德的博士,其他是留英美和留日的博士。在澳門,法典繼受後,必須考慮將法典條款後的學說與理論引進來。在研究葡國法理論的同時,還可以研究其他國家的法學理論。我在德國馬普學院(MPI)工作時,每年都有日本與韓國的教授、法官或檢察官去研究德國法的最新發展。他們都是帶著問題來研究的,比如:為什麼德國的這部法典的這個條款已改變了,它的學理是什麼,我們國家需不需要改變,或者是在日韓所遇到的重大法律問題,德國現在是如何解決的,每年都有各國學者去馬普學院研究(僅限學者、法官與檢察官,學生除非是懂德語,又是馬普學院任職教授的博士生才有資格去那裏學習研究)。就大陸法系而言,德國法理論總體相對超前,它並不停留在概念法學上,它的學說一直在發展,因而在葡國,對於葡國讀法學博士的本地學生,教授均要求他們學習德文,以便不斷地瞭解德國法的最新發展。當然,還有法國的、西班牙的、義大利的等等學說都應該引入,並且互動,看誰的理論更為科學、更合適。英美法系的學說也應該大力引進。實際上,德國法的科學形式比較強,如果有好的英美法的理論引進來,並制定出具體的好的法條,它並不與德國法典的邏輯與概念體系相衝突,在日本與臺灣,在很多領域都引入英美法的侵權法、憲法、訴訟法的理論與學說及規則,只是在基礎性的法典與特別法會有互相衝突。這裏涉及到法典所面臨的多元社會以及資訊社會等的挑戰,但是目前仍有優勢。所以,我們要作比較研究,用學說與判例互動,用學說與判例來推動法典的完善,也就是說:不是僅僅將學說引入,還可以用學說去分析法典的優劣,去發現具體的判例中所包含的活生生的東西,用學說去解析它、續造它。黎

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