盗窃罪的新课题

·主题研讨·政治与法律２０１１年第８期《刑法修正案（八）》实施问题研究

编者按：《刑法修正案（八）》已经于2011年2月25日颁布实施，本次修正案达50条，涉及刑法总则和刑法分则的众多内容，修正幅度超过了以往各个刑法修正案以及单行刑法，体现了我国贯彻宽严相济刑事政策、保护人权、保障民生等各方面的诉求，具有很多标志性的意义。为了在司法实务中更准确地适用新规定，本刊特组织四篇稿件，选取有代表性的新、老罪名和总则的新问题，分别从不同的角度进行阐释，涉及构成要件的形式变更与实质变更及其解释、盗窃罪的新问题、危险驾驶罪的思考以及组织出卖人体器官罪的解析等具体问题，以飨读者。

盗窃罪的新课题

张明楷

（清华大学法学院，北京100084）

摘要：《刑法修正案（八）》增加入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃的行为类型，使盗窃罪的对象既包括具有客观价值（经济价值）的财物，也包括具有主观价值（使用价值）的财物；对于入户盗窃与携带凶器盗窃的认定，不能简单地采用入户抢劫、携带凶器抢夺的认定标准；扒窃，是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为；对盗窃罪的着手，应当根据具体行为类型分别判断；多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，仍以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准；特殊类型的盗窃，使得罪数的认定也产生了变化；此外，盗窃罪的法定刑升格条件是量刑规则，而不是加重的犯罪构成。

关键词：盗窃罪；行为对象；行为类型；特殊形态；罪数认定；处罚标准

中图分类号：D F625文献标识码：A文章编号：1005-9512（2011）08-0002-12

《刑法修正案（八）》不仅修改了盗窃罪的法定刑，而且修改了盗窃罪的基本罪状，亦即，将原来的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”，修改为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”；由原来的两种类型，增加为五种类型。其中，盗窃公私财物数额较大，可谓普通盗窃（类型），后四种盗窃可谓特殊盗窃（类

作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士研究生导师。

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型）。这一修改表面上只是增加了盗窃罪的行为类型，实际上会使盗窃罪的相关理论与司法实践产生诸多变化，从而产生了盗窃罪的新课题。

一、盗窃罪的行为对象

盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。所有类型的盗窃对象，都必须是他人占有的财物，对此人们没有疑问。需要研究的问题是，作为盗窃罪对象的财物，必须是具有何种价值之物？

在１９７９年刑法第１５１条仅将盗窃罪的罪状表述为“盗窃……公私财物数额较大”时，大体意味着数额较大的财物才是盗窃罪的对象，数额较小的财物不值得刑法保护。而且，对其中的“数额较大”都是以财物的交换价值或者经济价值进行计算或判断的。１９９７年刑法增加了“多次盗窃”之后，刑法理论也并没有重视“多次盗窃”的规定是否意味着盗窃罪行为对象的变化。最高人民法院１９９７年１１月４日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃案件解释》）所规定的对被盗物品的数额计算方法，也完全以财物的交换价值为标准。显然，在《刑法修正案（八）》中增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为类型后，对盗窃罪的行为对象的范围及其价值必须重新思考。

众所周知，大多数国家的刑法并没有将数额较大作为成立盗窃罪的要求。但是，由于盗窃罪是侵犯财产的犯罪，没有任何价值的物品，不可能成为盗窃罪的对象，所以，国外刑法理论也必须讨论财物的价值性。第一种观点认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，亦即，只要物品具有客观价值或者主观价值，就能成为盗窃罪的对象；既无客观价值也无主观价值的物品，则不能成为盗窃罪的对象。其中的客观价值，是指财物所具有的客观的经济价值。例如，汽车、自行车、食品、金钱等，都具有客观价值。其中的主观价值，是指所有者、占有者主观的、感情的价值，不需要能够用金钱评价，如情书、照片等。１第二种观点则认为，财物的价值包括客观价值与主观价值，但主观价值需要能够用金钱来评价。２据此，名人的情书可能成为盗窃罪的对象，而普通人的情书就难以成为盗窃罪的对象。第三种观点认为，财物的价值包括交换价值（金钱价值）与使用价值。没有交换价值的物品也可能具有使用价值。例如，情书就是具有使用价值的物品。３

在笔者看来，如果要求具有主观价值的物品能够用金钱来评价，意味着只有当物品具有客观的经济价值时，才能成为盗窃罪的对象，实质上否认了具有主观价值的物品可以成为盗窃罪的对象，因而不可取。此外，上述第一种观点与第三种观点，实质上并没有区别，只是用语不同而已。换言之，作为盗窃罪的行为对象，具有主观价值的物品与具有使用价值的物品是等同的。因为所谓使用价值，当然包括阅览、观赏价值，包括使所有者、占有者满足精神需求的价值。所以，情书具有主观价值，当然也具有使用价值（至于某封情书的主观价值或使用价值是否值得刑法保护则是另一回事）。所以，财物的价值性包括财物的交换价值（客观价值）与使用价值（主观价值）。４

对于盗窃罪的行为对象，首先，可以肯定的是，作为盗窃罪行为对象的财物，必须具有价值。实际上，作为盗窃罪对象的财物，一般都是具有客观价值的财物。也正因为如此，普通盗窃行为构成盗窃罪的，以数额较大为前提。其中的数额较大，基本上可以按财物的经济价值计算。其次，某些纪念品（如具有纪念意义的照片、信件等）、身份证、出入境证件、信用卡、存折等，本身不一定具有经济价值，但对所有人、占有人具有使用价值，社会

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观念也认为对这种物品的占有值得刑法保护，因而应当成为盗窃罪的对象。《刑法修正案（八）》增加的几种盗窃行为类型已经表明，只要对所有人、占有人具有主观价值，即使其客观上没有经济价值，也可能成为盗窃罪的对象。因为一般来说，纪念品、身份证、出入境证件、信用卡、存折等物品，要么存放在住宅，要么随身携带，而入户盗窃、扒窃表现为侵入住宅盗窃或者在公共场所窃取他人随身携带的财物。如果将这些物品排除在盗窃罪的行为对象之外，《刑法修正案（八）》就丧失了增加盗窃行为类型的意义。

由上可见，凡是具有一定客观价值或者一定使用价值的财物，原则上就是盗窃罪的行为对象，只有既无客观价值也无使用价值的物品，才不是盗窃罪的对象。其中的所谓一定使用价值的物品，主要是指所有者、占有者经常使用的物品（身份证、出入境证件、信用卡、存折、住宅钥匙等），或者虽然不是经常使用但对所有者、占有者具有客观作用或者精神（感情）意义的物品，或者说是能够满足所有者、占有者的精神需求的物品（如具有纪念意义的照片、值得保存的书信等）。对此，应当以所有者、占有者对物品占有的具体情形，按照像所有者、占有者那样的一般人观念为标准进行判断。例如，老照片可能成为盗窃罪的对象，而新拍的普通照片就难以成为盗窃罪的对象。

但是，我们也不能走向另一极端，认为一切有体物与无体物都是盗窃罪的行为对象。因为刑法规定盗窃罪虽然是为了保护被害人的财产，但是，根据刑法的性质、地位及其与其他法律的关系，如果行为对财产的侵害极为轻微，就不应当成为刑法的规制对象。不能认为，凡是他人口袋里的物品，都是盗窃罪的对象。例如，他人口袋里的餐巾纸、价值低廉的手帕、已经使用且没有利用价值的作废车票、普通信件、普通圆珠笔、名片等，大体上没有交换价值，而且使用价值低廉或者没有使用价值，不能成为盗窃罪的行为对象。也不能认为，凡是他人住宅内的物品，都是盗窃罪的对象。例如，他人住宅内的价值低廉的书籍、普通水杯、牙刷、牙膏、毛巾等，虽然具有使用价值，但使用价值低廉，不值得刑法保护。

二、盗窃罪的行为类型

如上所述，盗窃罪的行为类型可以分为普通类型与特殊类型。但是，不管什么类型的盗窃，都必须具备盗窃罪的基本特征。从客观上说，盗窃罪必须具备以下几个特征。第一，行为对象必须是他人占有的财物，对自己已经占有的财物不可能成立盗窃罪。第二，排除他人对财物的占有，建立新的占有关系。倘若只是单纯排除他人对财物的占有，如将他人喂养的鱼放走，便不是盗窃行为。第三，转移占有的行为违反了被害人的意志。盗窃罪是对个别财产的犯罪，亦即，是指对被害人的个别财产进行侵害的犯罪。其特点是，只要行为使被害人丧失了个别财产，即使同时使被害人获得了相应的利益，也成立犯罪。例如，即使甲在进入乙的办公室盗窃乙价值２０００元的手机时，安放２０００元现金（乃至更多）在乙的办公桌上，也对手机成立盗窃罪。不能以甲自愿给乙２０００元现金为由，否认乙的财产损失。因为盗窃手机的行为违反了乙的意志，乙对手机的占有是值得刑法保护的。甲自愿给乙２０００元现金的行为，不能阻却其违反被害人意志的窃取行为的违法性。当然，如果转移占有的行为得到了被害人的承诺或者推定的承诺，则由于没有违反被害人的意志而不成立盗窃。例如，Ａ去商店买手机时，店员不在场，Ａ将标价２０００元的手机拿走，同时安放２０００元现金在柜台里的，不成立盗窃罪。但这并不意味着盗窃罪有时是对整体财产的犯罪，而是因为Ａ的行为并不违反被害人的意志，因而不成立盗窃罪。刑法第２６４条所

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规定的盗窃罪的特殊行为类型，都必须符合上述三种特征，否则不能称之为盗窃。换言之，特殊类型的盗窃之所以特殊，并不是在盗窃行为本身有特殊之处，而是在盗窃行为之外另有特殊要求。下面将分别论述。

（一）多次盗窃

多次盗窃，是指三次以上盗窃。《盗窃案件解释》规定：“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”显然，由于《刑法修正案（八）》对刑法第２６４条的修改，这一解释不再具有合理性。因为入户盗窃、扒窃已经成为不同于多次盗窃的独立类型，不能将其作为对多次盗窃的要求。换言之，多次盗窃，只要求多次的普通盗窃，而不要求多次的特殊盗窃。

最高人民法院２００５年６月８日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《抢劫、抢夺意见》）指出：“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”这一解释明显对多次抢劫持限制态度，值得肯定。因为多次抢劫是法定刑升格的条件，其最低刑为１０年有期徒刑，最高刑为死刑，如果不作限制解释，就明显导致刑罚畸重。但是，对于多次盗窃，却不能做出如此限制的解释。因为刑法原则上将盗窃罪的成立限定为数额较大的情形时，明显过于缩小了刑罚处罚范围。反过来说，刑法第２６４条规定多次盗窃是为了扩大盗窃罪的处罚范围。既然如此，对多次盗窃就不能再作过于严格的限制解释。首先，在同一时间、同一地点针对同一被害人所实施的盗窃，就是一次盗窃。在同一地点盗窃三位被害人财物的，应认定为多次盗窃。在不同时间、不同地点盗窃同一被害人的财物的，也是多次盗窃。其次，对于“次”应当根据客观行为认定，而不能根据行为人的主观心理状态认定。例如，对于基于一个概括的犯意，连续在一定场所三次盗窃不同被害人的财物，或者对一栋办公室楼中的几个办公室连续实施盗窃的，应当按客观行为认定为多次盗窃，而不能按主观心理状态认定为一次盗窃。再次，多次盗窃不以每次盗窃既遂为前提；成立多次盗窃，也不要求行为人实施的每一次盗窃行为均已构成盗窃罪。最后，多次盗窃不以行为人具有盗窃的惯常性为前提，既不要求客观上达到所谓惯窃的程度，也不要求行为人具有盗窃的习癖。

当然，对于“多次盗窃”行为是否以盗窃罪论处，首先要考虑行为是否可能盗窃值得刑法保护的财物；其次要综合考虑行为的时间、对象、方式，以及已经窃取的财物数额等。例如，行为人以窃取数额较大的财物为目的，多次盗窃的财物接近数额较大的，宜认定为盗窃罪。再如，三次以上盗窃他人信用卡、身份证等具有重要使用价值的财物的，宜认定为盗窃罪。反之，行为人三次以上在菜市场小偷小摸的，不宜认定为盗窃罪。又如，每次只在超市盗窃一支圆珠笔，没有取得数额较大财物的意图，即使短期内实施三次以上盗窃的，也不能认定为盗窃罪。

多次盗窃中的“多次”当然是构成要件的客观要素，但是，不应当要求行为人认识到“多次”这一要素。否则就会出现如下奇怪现象：倘若Ａ记得自己曾经实施了两次盗窃行为，进而认识到自己已经是第三次盗窃，那么，他便具备相应的主观要素，因此成立盗窃罪；倘若Ｂ不记得（忘记）自己已经实施过两次盗窃行为，进而误认为自己是第一次或第

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二次实施盗窃行为，那么，他便不具备相应的主观要素，所以不成立盗窃罪。大概没有人会赞成这一结论。因为这一结论意味着记忆力的强弱可以直接决定是否成立犯罪：记忆力强的，可能构成犯罪；记忆力弱的，可能不成立犯罪。如果要得出Ａ、Ｂ都成立盗窃罪的结论，那么，就只能认为，虽然要求行为人具有“盗窃”的故意，要求行为人在每次盗窃时都认识到自己在实施盗窃行为，但不要求行为人认识到“多次”盗窃。

（二）入户盗窃

参照最高人民法院２０００年１１月２２日《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》对入户抢劫的解释，入户，是指非法进入他人生活的与外界相对隔离的住所（包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等）。

入户盗窃并不是非法侵入住宅罪与盗窃罪的结合犯，因为如果拆开入户与盗窃分别判断，入户行为可能并不成立非法侵入住宅罪，盗窃行为也不一定成立盗窃罪。由于入户盗窃不是结合犯，所以，既不要求入户行为本身构成非法侵入住宅罪，也不要求盗窃数额较大。入户盗窃也不是牵连犯，因为单纯的入户行为与单纯的盗窃行为本身不一定分别成立非法侵入住宅罪与盗窃罪。所以，“入户盗窃”成立盗窃罪并不是出于牵连犯从一重罪论处的法律根据。“入户”并不是盗窃行为本身的组成部分，而是限制处罚范围的要素（同时为违法性提供根据）。所以，一方面，合法进入他人住宅后盗窃的，不应认定为入户盗窃。虽然刑法第２６４条没有明文表述为“非法入户盗窃”，但是，如果将合法入户后的盗窃行为认定为盗窃罪，就不当扩大了处罚范围，特别是扩大了亲属间、朋友间小额盗窃的处罚范围。另一方面，只要是非法进入他人住宅并实施盗窃的，即使非法进入住宅时没有盗窃的故意，也应认定为盗窃罪。例如，为了实施诈骗行为而入户，因诈骗未得逞而乘机实施盗窃行为的，应认定为入户盗窃。此外，笔者注意到，《抢劫、抢夺意见》在解释入户抢劫时指出：“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于‘入户抢劫’。”但是，这一意见是基于入户抢劫属于抢劫的加重类型所作的限制解释。然而，《刑法修正案（八）》将入户盗窃规定为盗窃罪的行为类型，是为了扩大盗窃罪的处罚范围，并且对其适用的是盗窃罪的基本法定刑，而不是加重法定刑。因此，不能将入户抢劫的认定标准适用于入户盗窃。换言之，即使不是以实施犯罪为目的，只是以实施一般违法行为为目的入户，入户后实施盗窃行为的，也应当认定为入户盗窃。此外，在户外为入户盗窃的正犯望风的，是入户盗窃的共犯。

成立入户盗窃，要求行为人认识到自己进入的是他人的家庭住所。误将家庭住所当作卖淫场所、普通商店而实施盗窃的，不应认定为入户盗窃。但是，非法进入后发现是“户”仍然盗窃的，则是入户盗窃。

在笔者看来，入户盗窃成立犯罪，要求行为人窃取值得刑法保护的财物，其包括两种情形。其一，入户盗窃具有客观价值的财物的，虽然不要求达到数额较大，但也要求达到一定的数额。例如，入户盗窃他人价值一、二百元的财物的，应认定为盗窃罪。其二，入户盗窃他人不具有客观价值但具有一定使用价值的财物。例如，入户盗窃他人有保存价值的照片、信件的，也可能认定为盗窃罪。但是，入户盗窃客观价值与使用价值均低廉的财物的，不应认定为盗窃罪。例如，非法进入农户窃取一、二个鸡蛋之类的财物的，不宜认定为盗窃罪。

（三）携带凶器盗窃

携带凶器盗窃构成盗窃罪，不以数额较大为前提。换言之，携带凶器盗窃具有一定客６

观价值或者使用价值的财物的，即可认定为盗窃罪。

众所周知，刑法第２６７条第２款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。从字面含义来说，刑法第２６４条中的“携带凶器”与第２６７条第２款中的“携带凶器”的含义似乎相同，因为使用的语词完全相同。但是，二者实际上存在重大区别。

可以肯定的是，刑法第２６７条第２款的规定属于法律拟制。即只要行为人携带凶器抢夺的，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。与注意规定不同，法律拟制的特点是，法律拟制会导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。亦即，尽管立法者明知Ｔ２与Ｔ１在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对Ｔ２赋予与Ｔ１相同的法律效果，从而指示法律适用者，将Ｔ２视为Ｔ１的一个事例，对Ｔ２适用Ｔ１的法律规定。例如，携带凶器抢夺（Ｔ２）与刑法第２６３条规定的抢劫罪（Ｔ１）在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者赋予该行为（Ｔ２）与抢劫罪（Ｔ１）相同的法律效果。刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由。其一，形式上的（外在的）理由是基于法律经济性的考虑，避免重复。亦即，“在法律理论中，吾人通常把法律拟制称为隐藏的指示，藉由规定，对案件Ｔ２适用Ｔ１法律效果；在此，立法者是基于法律经济性的缘故，以避免重复”。５其二，实质上的（内在的）理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。“亦即，拟制，是在Ｂ实际上不同于Ａ，但基于某种重要的构成要件要素的相似性（本质的相似性），而将Ｂ视为Ａ。因此，拟制的根本在于意识到Ｂ与Ａ的不同，同时意识到Ａ、Ｂ之间的本质的类似性的重要性”。６刑法第２６７条第２款的法律拟制的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。正因为如此，对携带凶器抢夺的解释必须有所限定，亦即，必须使携带凶器抢夺的行为在法益侵害上与抢劫罪相当。

但是，携带凶器盗窃的，依然成立盗窃罪，而不是成立抢劫罪。所以，对携带凶器盗窃的解释，就不应当像解释携带凶器抢夺那样进行限定。其一，携带凶器抢夺时，由于要求与抢劫罪的法益侵害相当，所以，所携带的凶器必须是足以杀伤他人的器物。但是，携带凶器盗窃中的凶器，虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器，但只需要器物可能使人产生危险感、可能攻击他人即可，而不需要具有明显的杀伤力。盗窃所用的一些工具（如起子、老虎钳等），也应当评价为凶器。其二，携带凶器抢夺时，由于必须类似于抢劫，所以，所携带的凶器必须在客观上具有随时使用的可能性。手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包而抢夺的，属于携带凶器抢夺。但是，甲将凶器放在车内，下车后步行一段距离抢夺的，难以认定为携带凶器抢夺。与之不同，携带凶器盗窃不要求与抢劫具有类似性，所以，也不要求具有随时使用的可能性，只要能评价为携带即可。所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。因此，Ａ将凶器放在车内，下车后步行一段距离盗窃的，也可以认定为携带凶器盗窃。其三，携带凶器抢夺，要求行为人具有随时对人使用凶器的意思，否则就难以与抢劫相当。但是，携带凶器盗窃只是为了限制盗窃罪所做的规定。所以，携带凶器盗窃时，虽然要求行为人认识到自己随身携带了凶器，但不要求行为人具有随时对人使用的意思。换言之，即使行为人仅具有对物使用的意思而携带凶器盗窃的，也能认定为携带凶器盗窃。因此，携带凶器盗窃，既可能表现为行为人事先准备好凶器，也可能表现为行为人在盗窃之前于现场或现场附近获得凶器（如捡起路边的铁棒等）。

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与携带凶器抢夺一样，携带凶器盗窃，不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人使用凶器。针对被害人使用凶器实施暴力，或者使用凶器胁迫被害人，进而取得财物的，成立抢劫罪。

（四）扒窃

扒窃原本是一个核心含义并不清晰的概念，既然刑法使用了该概念，就需要明确其含义。笔者的基本观点是，扒窃，是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。扒窃成立盗窃罪，客观上必须具备以下条件。第一，行为发生在公共场所，亦即，不特定人可以进入的场所以及有多数人在内的场所，如公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。只要行为发生在公共场所，即使公共场所的人不是很多，也不影响扒窃的成立。例如，在公共汽车上只有少数几人时，行为人实施扒窃行为的，也应认定为盗窃罪。第二，所窃取的应是他人随身携带的财物，亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物。例如，在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物，在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的，均属于扒窃。但是，在大型商场或者超市窃取商场或者超市的商品的，不属于扒窃。第三，所窃取的财物应是值得刑法保护的财物。例如，扒窃他人口袋里的信用卡、交通卡、身份证等财物的，宜认定为盗窃罪。但是，扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕等物品的，不应认定为盗窃罪。关于扒窃，还需要说明以下几点。

第一，携带凶器不是对扒窃的要求，亦即，携带凶器并不修饰扒窃，否则就完全没有必要规定扒窃了。

第二，扒窃的财物不限于体积微小的财物。例如，将他人身边的自行车偷走的行为，应认定为扒窃。再如，将他人火车货架上的体积较大的行李盗走的行为，也属于扒窃。

第三，扒窃并不要求具有技术性。全国人大常委会法律委员会《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的修改情况的汇报》指出：“有的常委委员、部门和地方指出，扒窃行为严重侵犯公民的人身和财产安全，社会危害性较为严重，且这种犯罪技术性强，多为惯犯，应当在刑法中作出明确规定。法律委员会经同有关方面研究，建议采纳这一意见。”这一说明似乎意味着，只有当行为具有技术性时，才属于扒窃。理论上也有人认为：“扒窃是以非法占有他人财物为目的，采取不同的掩护手法，在公共交通工具上、车站、市场、商场或者其他公共场所秘密窃取他人随身携带财物的违法犯罪行为。”７其中的“采取不同的掩护手法”似乎意味着扒窃必须具有一定的技术性。但在笔者看来，要求扒窃具有技术性的观点，并不妥当。首先，扒窃一次就可能构成犯罪，司法机关难以根据一次扒窃行为认定该行为是否具有技术性。其次，事实上，许多扒窃本身并不表现出技术性。例如，公共汽车上的被害人将长方形钱包装入裤子后面的口袋，钱包的一半露在外面，行为人趁机盗走的，无疑属于扒窃，但不能认定这种行为表现出技术性。最后，要求扒窃“采取不同的掩护手法”，可能意味着单个人不能实施扒窃，二人以上才能实施扒窃行为，但这便不当缩小了扒窃的处罚范围。

第四，扒窃不要求行为人具有惯常性。上述汇报表明，将扒窃规定为盗窃罪的重要理由之一是扒窃者多为惯犯。但是，这并不意味着只有具有惯常性的扒窃才构成盗窃罪。一方面，刑法规定了多次盗窃，如果要求扒窃具有惯常性，就意味着在多次盗窃的基础上提出了更高的入罪标准，这显然不符合增加扒窃类型的盗窃的立法宗旨。另一方面，既然一次扒窃就能构成盗窃罪，就不可能要求扒窃行为具有惯常性。

第五，扒窃不需要秘密窃取，完全可能公开扒窃。笔者认为，盗窃不以秘密窃取为要８

件，扒窃属于盗窃的一种类型，当然也不需要以秘密窃取为要件。这涉及盗窃与抢夺的关系。从立法沿革上看，刑法对抢夺罪都规定了致人伤亡的结果加重犯，而没有对盗窃罪规定致人伤亡的结果加重犯。这显然是因为，抢夺行为通常可能致人伤亡。我国现行刑法虽然没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯，但规定了情节严重与情节特别严重的情形，其中包含了致人重伤、死亡的情节。因此，依然可以认为，抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。当然，由于抢夺行为并不直接对人使用严重暴力，所以，只要抢夺行为具有致人伤亡的一般危险性即可，而不要求抢夺行为具有致人伤亡的较大危险性。换言之，只要夺取他人财物的行为有可能致人伤亡，即使可能性较小，也不妨碍抢夺罪的成立。据此，同时具备以下两个条件，即可认为具有致人伤亡的可能性。其一，所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物。其二，必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。例如，突然使用强力夺取他人手提或身背的皮包的，使用强力夺取他人佩戴的耳环、项链等首饰的，在被害人将财物安放在自行车后架或者前面篮筐中骑车行走时，行为人突然使用强力夺取财物的，都有可能造成伤亡，宜认定为抢夺罪。再如，用绳子等套住被害人自行车后轮，趁被害人下车查看时，迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的，从整体上具有致人伤亡的可能性，可认定为抢夺罪。在与扒窃相关联的意义上说，下列两种行为应认定为扒窃。其一，虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，而不能评价为对物暴力，因而不可能致人伤亡的，应评价为扒窃。例如，窃取他人上衣口袋内的钱包的行为，由于十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以，也不可能致人伤亡，因而只能认定为扒窃。其二，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，但属于他人随身携带的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也应认定为扒窃。例如，窃取乘客安放在火车货架上的财物，一般难以评价为抢夺，但能认定为扒窃。８

三、盗窃罪的特殊形态

关于盗窃罪的特殊形态，主要有以下几点值得研究。

首先，在我国，一般不处罚盗窃罪的预备行为，因此，如何认定盗窃罪的着手，具有重要意义。根据笔者的观点，只有当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧迫危险时，才是盗窃罪的着手。９至于何时产生该危险，需要根据盗窃类型具体判断，而不能确定一个绝对统一的标准。第一，对于入户盗窃的案件，应以开始实施具体的物色财物的行为时为着手。一方面，入户后物色财物的行为，不仅意味着行为人具有盗窃的故意，更重要的是使被害人的财物处于紧迫的危险之中。另一方面，如前所述，入户并不是盗窃行为本身的内容，只是限定盗窃罪成立范围的要素，所以，不能以开始入户作为入户盗窃的着手。第二，对于扒窃案件，应以行为人的手或者使用的工具接触被害人衣服口袋、手提或肩背的提包、随身携带的行李的外侧为着手。第三，对于顺手牵羊式的盗窃，应以接触财物为着手。第四，对于侵入无人看守的仓库的盗窃案件，以开始侵入仓库时为着手。１０至于多次盗窃的着手与携带凶器盗窃的着手，则取决于行为人采取何种具体的盗窃手段。例如，携带凶器侵入无人看守的仓库盗窃的，同样以开始侵入仓库时为着手，而不可能以开始携带凶器为着手。

其次，关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说（取得说）、失控加控制说。应当认为，只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。但是，不

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能将取得理解为行为人转移了财物的场所，更不能将取得理解为行为人藏匿了财物，而应理解为行为人事实上占有了财物。一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制，就应认定行为人取得了财物。例如，行为人以非法占有为目的，从火车上扒窃他人的行李后扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物，均应认定为犯罪既遂。又如，住在雇主家里的雇员，将窃取的财物藏在雇主家的隐蔽场所的，成立盗窃既遂。所应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃或者在公共场所扒窃，就体积很小的财物（如戒指）而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物（如冰箱）而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人都可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也应认定为既遂。

再次，就普通盗窃而言，行为人窃取的财物价值极为低廉时，应当如何处理？如前所述，就普通盗窃而言，只有窃取了数额较大的财物，才能认定为盗窃既遂。因此，行为人窃取了价值低廉的财物的，只能认定为盗窃未遂，例如，甲撬开金融机构保险柜后，发现其中只有１０元人民币，甲取走１０元现金后逃走。根据司法解释，即使甲分文未得，但由于其以盗窃数额巨大财物为目的，也应定罪处罚。虽然甲取得了“财物”，但对其不宜认定为盗窃既遂。我国刑法对普通盗窃规定了数额较大的要件，这表明我国刑法所规定的财产罪对象的财物，应限于具有一定价值的财物，而不包括价值低廉的财物。根据法益侵害说，只有当行为对法益的侵犯达到值得科处刑罚的程度时，才具有刑法意义上的实质的违法性。因此，刑法所保护的财产，是价值相对较大的财产。１１既然如此，在认定财产犯罪是既遂还是未遂时，也不能只是考虑行为人是否取得了财物，还必须进一步考虑行为人取得的财物是否达到了一定数额。换言之，既然价值低廉的财物不是刑法意义上的财物，那么，取得价值低廉的财产也不能成为财产犯罪的既遂标准。因此，对于上述案例，应认定为盗窃未遂，而不能因为行为人取得了“财物”就认定为犯罪既遂。１２

最后，值得研究的是，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，是否存在未遂，以及对于未遂应当如何处理的问题。笔者的看法是，由于盗窃罪是侵犯财产罪，所以，不能将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃视为所谓的行为犯或者举动犯，亦即，不能认为，只要是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，即使分文未取，也成立盗窃既遂。换言之，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，仍应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。因此，多次盗窃、入户盗窃但分文未取的，携带凶器盗窃、扒窃但取得的是不值得刑法保护的物品的，只能认定为盗窃未遂。例如，在公共汽车上扒窃他人一个普通名片夹或者空塑料钱包的，应认定为未遂。另一方面，对于多次窃取、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃未遂的，既不能一概以犯罪论处，也不能一概不以犯罪论处，只能将其中情节严重的以盗窃的未遂犯论处。

四、盗窃罪的罪数认定

由于刑法增加了入户盗窃、扒窃等特殊类型的盗窃，导致与盗窃罪相关的罪数也发１０

生变化。下列列举几种类型予以说明。

第一，以前，入户盗窃或者扒窃他人的身份证、护照等物品后，利用该身份证、护照等实施诈骗等罪的，只能认定为诈骗等罪。因为身份证、护照等物品虽然是财物，但其本身数额不大，不能认定为盗窃罪。然而，在《刑法修正案（八）》施行后，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃身份证、护照等值得刑法保护的财物，也成立盗窃罪。行为人利用所盗窃的这种财物再实施诈骗等罪，因为侵犯了新的法益，应当实行数罪并罚。

第二，以前，根据《盗窃案件解释》的规定，盗窃活期存折后不管是否向银行取款，仅认定为盗窃罪，而且按存折记载的金额计算盗窃数额。至于盗窃不能及时取款的定期存折，司法实践上的认定则并不一致，其中有的仅认定为诈骗罪。但在《刑法修正案（八）》施行之后，应当改变上述做法。其一，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃存折的，不管能否即时兑现，即使行为人不向银行取款，也成立盗窃罪。盗窃的对象是存折本身，而不是存折所记载的债权。亦即，不能按存折记载的金额认定盗窃数额。因为只要行为人不取款，被害人的债权就不会受损失，银行的现金也不会受损失。既然如此，就不能将存折所记载的金额认定为行为人的盗窃数额。否则，会使盗窃罪成为类似于无被害人的犯罪的奇怪现象。１３其二，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃存折后，向银行取款的，应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚。其中，盗窃罪的对象是作为有体物的存折本身；诈骗罪的对象是银行占有的现金。一方面，行为人向银行取款时，掩盖了真相，使银行工作人员误以为行为人是存款持有人，进而做出了财产处分。另一方面，银行的现金不是由存款人占有（存款人享有的只是债权），而是由银行占有。所以，行为人向银行取款的行为侵害了新的法益，应当另行认定为诈骗罪。特别要指出的是，不能认为盗窃存折后的取款行为是盗窃行为的延伸。如上所述，盗窃存折的行为，只是使被害人丧失存折，既不能直接使被害人丧失对银行的债权，也不能直接使银行丧失现金。向银行取款的行为，是使银行丧失现金的原因，是造成银行损失的原因，１４是比窃取存折更为严重地侵犯财产的行为。对此应当独立定罪，而不能将其视为所谓盗窃行为的延伸。

第三，根据刑法第１９６条第３款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照刑法第２６４条关于盗窃罪的规定定罪处罚，不能实行并罚。１５《刑法修正案（八）》的公布并不影响该款的适用。但是，对盗窃他人信用卡并不使用的，则需要重新认识。亦即，盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为，不构成信用卡诈骗罪（盗窃后的持有行为可能成立妨害信用卡管理罪），一般也不成立盗窃罪。但是，如果是入户盗窃信用卡、携带凶器盗窃信用卡或者扒窃信用卡的，则应认定为盗窃罪。所以，不能一概认为盗窃信用卡并使用的，是牵连犯或者结合犯，更不可能实行数罪并罚。

第四，行为人一次携带凶器入户盗窃数额较大财物的，只成立一个盗窃罪，但可能评价为“有其他严重情节”。行为人一次携带凶器盗窃，一次入户盗窃的，属于同种数罪，如果不属于“有其他严重情节”，则并不排除并罚的可能性。１６

五、盗窃罪的处罚标准

修改后的刑法第２６４条规定，犯盗窃罪的，处３年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处３年以上１０年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处１０年以上有期徒刑或者无期徒

１１

刑，并处罚金或者没收财产。按照我国的司法惯例，对于其中的数额较大、巨大与特别巨大，由司法解释予以规定。

值得研究的是，对于行为人潜入银行、博物馆等意图盗窃数额巨大或者特别巨大财物，但由于意志以外的原因而未得逞的，以及既有既遂又有未遂的盗窃案件，应当如何选择法定刑？

笔者的基本观点是，刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则（只有客观上盗窃的数额巨大，才能适用数额巨大的法定刑；只有客观上情节严重，才能适用情节严重的法定刑）。刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成。１７

加重的犯罪构成存在既遂与未遂之分。例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，同样适用刑法总则关于未遂犯的规定。再如，在公众场所当众强奸妇女未遂的，适用刑法第２３６条第３款规定的加重法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在所谓未遂的。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规则时，才能按照该规则量刑。例如，假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为１千元、１万元与１０万元，甲潜入某博物馆，意图窃取价值３０万元的一幅画，虽然已经着手，但由于意志以外的原因未得逞。如果认为，刑法第２６４条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容属于加重的犯罪构成，那么，对甲理所当然地要适用数额特别巨大的法定刑，并适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。如若认为，刑法第２６４条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容只是量刑规则，亦即，只有盗窃数额客观上达到了巨大或者特别巨大，才能适用相应的法定刑，那么，对甲就不能适用数额特别巨大的法定刑，而只能适用基本犯的法定刑（数额较大的法定刑），同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。

笔者认为，刑法关于情节严重、数额巨大的规定只是量刑规则，因而主张后一种做法。事实上，后一种做法才符合罪刑相适应原则。例如，Ａ盗窃９万元既遂，Ｂ意图盗窃１１万元未遂。按照上述第一种做法，对Ａ可能判处的最低刑为３年徒刑，可能判处的最高刑为１０年徒刑，而对Ｂ可能判处的最低刑为１０年徒刑，可能判处的最高刑为无期徒刑。诚然，对Ｂ可以适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，尽管如此，对Ｂ的处罚仍然会重于对Ａ的处罚。然而，Ａ的盗窃行为已经给他人财产造成了实害，Ｂ的盗窃行为只是有造成他人财产损失１１万元的危险，所以，Ｂ的盗窃行为的违法程度肯定轻于Ａ的盗窃行为的违法程度。１８不难看出，上述第一种做法有悖罪刑相适应原则。这又说明，对于刑法分则所规定的情节严重、数额巨大，只能视为量刑规则，而不能理解为加重的犯罪构成。

司法实践中经常发生一个行为人有时盗窃既遂，有时盗窃未遂的案件。例如，甲一次盗窃他人价值４０００元的财物，另一次盗窃价值１１万元的财物未遂。如果认为，刑法第２６４条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容属于加重的犯罪构成，那么，对甲理所当然地要适用数额特别巨大的法定刑，既要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，又将盗窃４０００元财物作为从重处罚的情节。但是，这种做法明显不当。其一，明明存在盗窃４０００元财物既遂的情形，却要认定为盗窃未遂，违背了事实与常理。其二，一方面认为盗窃数额特别巨大是加重的犯罪构成，另一方面又不将甲的行为认定为两个盗窃罪（前者盗窃既遂，后者盗窃未遂），这与罪数原理相冲突。其三，在适用刑法总则关于未遂犯的处

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罚规定的同时，又将盗窃４０００元财物作为从重处罚情节的结局是，对甲判处的刑罚明显过重，因而不符合罪刑相适应原则。如若按照笔者的观点，将刑法第２６４条对数额特别巨大及其法定刑的规定内容作为量刑规则，那么，对甲就应当适用数额较大的法定刑，不适用未遂犯的规定，同时将盗窃１１万元未遂的事实，作为在数额较大法定刑内量刑的从重情节。从这里也可以看出将情节严重、数额（特别）巨大作为量刑规则的合理性。

注：

１参见［日］团藤重光：《刑法纲要（各论）》，创文社１９９０年第３版，第５５１页；［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁２００５年第３版增补版，第１７３页。

２参见［日］江家义男：《刑法各论》，青林书院１９６３年增补版，第２６４页。

３参见［日］山中敬一：《刑法各论》，成文堂２００９年第２版，第２３１页。

４这里的使用价值不是经济学意义上的使用价值，只是意味着对所有人、占有人具有客观作用或者精神（感情）意义。

５［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司１９９９年，第５７－５９页。

６［日］笹仓秀夫：《法哲学讲义》，东京大学出版会２００２年版，第４１９页。

７蔡国柱：《对当前北京市公交电汽车上扒窃犯罪活动的分析及工作对策》，《北京人民警察学院学报》２００２年第３期。

８参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》２００６年第２期。

９参见张明楷：《刑法学》，法律出版社２００７年版，第２８６页。

１０参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社１９９７年版，第１２３页以下。

１１对此应辩证地、相对地考虑。所谓“刑法所保护的财产，是价值相对较大的财产”，意指只有当行为侵犯了具有一定客观价值或者使用价值的财产时，才成立刑法所规定的犯罪。但数额的大小，在不同的犯罪乃至同一犯罪的不同类型中是相对的，如普通盗窃３００元现金不构成犯罪，但抢劫３００元现金肯定成立犯罪，入户盗窃３００元现金也成立犯罪。再如，虽然一般来说，盗窃３００元现金不构成犯罪，但如果是进入银行、博物馆等盗窃，未能获得巨额财物，只是盗窃了３００元现金的，仍然成立盗窃罪。然而，在这种情况下，显然难以认定为盗窃既遂，但在量刑时又不可能不考虑已经盗窃了３００元现金的事实。

１２参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社２００２年版，第２３３页以下。

１３例如，被害人的可以即时兑现的存折存有１０万元，行为人盗窃存折后并不使用，被害人挂失后仍然持有１０万元债权。按《盗窃案件解释》，应认定行为人盗窃１０万元的财物。可是，没有人损失１０万元。于是，这一盗窃成为无被害人的犯罪（存折本身除外）。

１４人们习惯于认为，银行没有损失。其实，不是银行没有损失，而是银行立即将损失直接转移给了存款人。

１５盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。

１６参见张明楷：《论同种数罪的并罚》，《法学》２０１１年第１期。

１７参见张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》，《清华法学》２０１１年第１期。

１８也许有人认为，Ｂ的主观恶性（或人身危险性）大于Ａ。但笔者不赞成这种说法。主观责任是对客观违法事实的责任，不存在独立于违法事实之外的主观责任。所以，不能认为Ｂ的主观责任重于Ａ的主观责任。换言之，Ａ是对９万元财产实害的主观责任，Ｂ只是对１１万元财产危险的主观责任。而且，不能将影响特殊预防的必要性大小的因素，与主观责任要素混为一谈。在上述假定的Ａ与Ｂ的案件中，并没有假定特殊预防必要性大小的因素。此外，Ｂ的主观恶性大的说法也不可能得到贯彻。例如，甲仅以盗窃数额较大财物的故意，盗窃了价值８０００元的财物，乙以盗窃得越多越好的故意，盗窃了价值８０００元的财物。没有人会认为对乙应当适用数额巨大或者特别巨大的法定刑。

（责任编辑：文武）

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盗窃罪司考真题

盗窃罪 980264多】下列哪种行为构成盗窃罪？（ABD ） A、邮政工作人员私拆邮件窃取财物的 B、窃取信用卡后使用的 C、公司人员利用职务便利窃取本单位财物的 D、盗窃可用于骗取出口退税的发票的 【000227 单】乙女听说甲男能够将10元变成100 元，便将家中的2000 元现金 交给甲，让甲当场将2000元变成 2 万元。甲用红纸包着2000元，随后变来变 去，趁机调换了红纸包，然后将调换过的红纸包交给乙，让乙 2 小时后再打开 看。乙两小时后打开，发现红纸包内是餐巾纸。甲的行为构成何罪（ A ） A 、盗窃罪 B 、诈骗罪 C 、侵占罪 D 、抢夺罪 020207单】王某利用计算机知识获取某公司上网账号和密码后，以每 3 个月 损失。对此，下列哪个说法是正确的?（ C ） 100 元的价格出售上网账号和密码，从中获利5000 元，给该公司造成 4 万元的 A、王某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为5000 元 B、王某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为5000 元 C、王某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为 4 万元 D、王某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为 4 万元 020209单】李某系A市建设银行某储蓄所记账员。2002年3月20日下午下班 时，李某发现本所出纳员陈某将 2 万元营业款遗忘在办公桌油屉内（末锁）。当 日下班后，李某趁所内无人之机，返回所内将该2万元取出，用报纸包好后藏 到自己办公桌下面的垃圾震中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他 人找出。对此，下列哪一说法是正确的?（ C ） A、李某的行为属于贪污既遂 B 、李某的行为属于贪污未遂 C、李某的行为属于盗窃既遂 D 、李某的行为属于盗窃未遂【020233多】 陈某在街上趁刘莱不备，将其手机（价值2590元）夺走。随后陈某反复使用 该手机拔打国际长途电话，致使刘莱损失话费5200 元。一周后，陈某将该手机

张明楷如何区分盗窃罪与侵占罪

如何区分盗窃罪与侵占罪 清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。 盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打扫卧室

职务侵占罪与盗窃罪争议问题探究

职务侵占罪与盗窃罪争议问题探究 一、基本案情 某年3月15日犯罪嫌疑人梁某某通过某酒店招聘面试后，酒店通知其17日来试工一个月，填了登记表，酒店方准备在其试用合格再签劳务合同。梁某某主要负责接待前来住店的客人，办理入住登记，收取住房押金。客人离开时，他办理退房手续，退还剩余的押金。酒店每天会有一万元人民币的备用金，由前台收银员保管。梁某某在17日上午趁前臺另一名收银员离开之际将前台抽屉里存放的7500元人民币备用金拿走后离开，后关闭手机，把备用金挥霍消费。 二、本案在司法实践中定性的分歧 关于本案，对于梁某的行为性质的认定存在两种不同的处理意见：第一种观点认为：梁某作为酒店前台，利用自身酒店收银员的职务便利条件，趁机监守自盗前台先进7500元现金，在不考虑犯罪数额的情况下，其行为符合《刑法》第271条职务侵占罪的构成要件。 第二种观点认为：梁某的行为构成盗窃罪。梁某在上班第一天采用私自窃取的形式取得前台备用金，可推断出梁某有事前预谋在上班后盗窃财物的故意；同时在此期间，梁某作为试用人员，酒店未给予梁某授权管理备用金的权利，其行为性质符合盗 窃罪的构成要件 关于从犯罪构成要件的内涵界定论我国犯罪构成德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论构成要件理论的违法

•有责行为类型说浅析环境共同侵权行为的构成要件及实现机制浅析根本违约构成要件及其法律效果/孙倩关于德日刑法中“构成要件”内涵的解读操纵证券市场民事责任构成要件的研究论盗窃罪的主观构成要件探讨作为犯罪构成要件罪量要素浅析盗窃罪的主观构成要件 。 本案只是众多易混淆的职务侵占与盗窃案之一。检察机关经过讯问嫌疑人，细致分析认定梁某某涉嫌职务侵占罪，因犯罪数额未能达到最新司法解释规定标准，适用法律发生变化，公安机关申请全案撤回。 三、职务侵占罪与盗窃罪的定义以及构成要件分析与对比 （一）犯罪的主体不同 职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，是所谓特殊主体，并非任何人员均能构成。而盗窃罪的犯罪主体没有此限制。因此，前者的犯罪主体具有特定性，盗窃罪的犯罪主体范围要比职务侵占罪的主体范围宽。 （二）犯罪客观方面不同 盗窃罪是非法对他人占有之物的占有，职务侵占罪是利用职务之便，将本单的财物占为己有。后者较前者有限定条件，即利用自身的职务便利，没有这个前提，无法成立职务侵占罪。 （三）构罪的数额标准不同 职务侵占罪要达到数额较大的标准才能构罪。职务侵占罪中的数

盗窃罪司考真题

盗窃罪 【980264多】下列哪种行为构成盗窃罪？（ ABD ） A、邮政工作人员私拆邮件窃取财物的 B、窃取信用卡后使用的 C、公司人员利用职务便利窃取本单位财物的 D、盗窃可用于骗取出口退税的发票的 【000227单】乙女听说甲男能够将10元变成100元，便将家中的2000元现金交给甲，让甲当场将2000元变成2万元。甲用红纸包着2000元，随后变来变去，趁机调换了红纸包，然后将调换过的红纸包交给乙，让乙2小时后再打开看。乙两小时后打开，发现红纸包内是餐巾纸。甲的行为构成何罪（ A ） A、盗窃罪 B、诈骗罪 C、侵占罪 D、抢夺罪 【020207单】王某利用计算机知识获取某公司上网账号和密码后，以每3个月100元的价格出售上网账号和密码，从中获利5000元，给该公司造成4万元的损失。对此，下列哪个说法是正确的?（ C ） A、王某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为5000元 B、王某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为5000元 C、王某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为4万元 D、王某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为4万元 【020209单】李某系A市建设银行某储蓄所记账员。2002年3月20日下午下班时，李某发现本所出纳员陈某将2万元营业款遗忘在办公桌油屉内(末锁)。当日下班后，李某趁所内无人之机，返回所内将该2万元取出，用报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾震中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。对此，下列哪一说法是正确的?（ C ） A、李某的行为属于贪污既遂 B、李某的行为属于贪污未遂 C、李某的行为属于盗窃既遂 D、李某的行为属于盗窃未遂【020233多】陈某在街上趁刘莱不备，将其手机(价值2590元)夺走。随后陈某反复使用该手机拔打国际长途电话，致使刘莱损失话费5200元。一周后，陈某

(完整版)盗窃罪与职务侵占罪的案例分析

案情分析 张某为某小超市（营业执照为个体工商户）员工，主要负责商品的出库和入库管理，同事又负责收银。后发现张某利用工作便利，通过将商品价格调低或调高的方式从而将获得的差价部分据为已有。 请问：张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪。 分析：盗窃罪（刑法第264条）和职务侵占罪（刑法第271条）虽同属刑法分则第五章侵犯财产罪，但性质不同，有着严格的区分界限。但是对于监守自盗的行为，在办案中区分起来难度较大，存在不同的模糊认识。如何定性此类犯罪行为是盗窃还是职务侵占，犹如在本案中张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪，下面我们从犯罪构成的四个要件进行说明。 据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。职务侵占罪(刑法第270条)，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区分主要如下： 一是从犯罪主体上讲，职务侵占罪的犯罪主体是“公司、企业或者其他单位的人员”，具体而言，包括：1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用职务之便非法占有单位

财物，数额较大的；2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。那么其他组织是否包括个体工商户呢？答案是否定的。因为个体工商户在法律地位上相当于自然人，不具有企业或其他单位的性质。因此，个体工商户的工作人员不构成职务侵占罪的犯罪主体。其他单位的人员”主要包括两类人员，一类是集体单位的人员，如村民委员会委员，另一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等等。相对而言，盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份。 二是两罪的主观方面均只能是故意。职务侵占罪的主观方面是故意且具有非法占有本单位财物的目的。盗窃罪的主观方面也是故意，并且具有将公私财物秘密的非法占有的目的。张某通过调低或调高价格的方式获取财物，主观上具有明显的故意，符合盗窃罪主观方面构成要件。 三是职务侵占罪的犯罪客体是公司企业或者其他单位财物的所有权，盗窃罪的犯罪客体是公私财物的所有权。个体工商户不再“其他单位”之列，其财产属于个人财产，更不符合职务侵占罪犯罪客体的要求。张某利用工作的便利，通过调价的方式获取的财物属于小超市经营者所有，张某却据为己有，侵犯的小超市经营者的财产所有权。 四是盗窃罪客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。盗窃罪和窃取型职务侵占

抢劫罪,抢夺罪,盗窃罪和侵占罪

抢劫罪，盗窃罪，抢夺罪和侵占罪 抢劫罪（刑法第263条），是以非法占有为目的，对财物的所有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。所谓暴力，是指行为人对被害人的身体实行打击或者强制。较为常见的是有殴打、捆绑、禁闭。伤害，直至杀害。这里的胁迫，是指行为人对被害人以立即实施暴力相威胁，实行精神强制，使被害人恐惧而不敢反抗，被迫当场交出财物或任财物被劫走。这里的其他方法，是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的方法。 基本特征： 1、本罪侵犯的客体是复杂客体。 2、本罪在客观方面表现为对财物所有人、持有人或者保管人等当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行劫取财物，或者迫使其当场交出财物的行为。 3、本罪的主体是一般主体。 4、本罪在主观方面必须出于直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。 盗窃罪（刑法第264条）是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。 基本特征： 1、抢夺罪侵犯的客体，是公私财物的所有权。 2、抢夺罪的客观方面，表现为乘人不备，公然夺取公私财物的行为。其特点是：（1） 必须是公然夺取。（2）抢夺是一种强力行为，因为不实施强力夺取，就不能实现财 物的非法转移。但必须以不使用暴力或以暴力相胁迫的手段为前提。 3、抢夺罪的主体，为一般主体。 4、抢夺罪的主观方面，是直接故意，并以非法占有公私财物为目的。 抢夺罪（刑法第267条），是指以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为。是中国刑法第五章侵犯财产罪中的一项罪名，是介于盗窃罪与抢劫罪之间的一种犯罪形态。抢夺数额较大的公私财物是构成抢夺罪的重要条件。此外抢夺的情节对定抢夺罪也具有影响。因此，抢夺公私财物数额不大，情节显著轻微的，不构成犯罪。 基本特征： 1本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。 2本罪在客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。 3本罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄（16周岁）且具备刑事责任能力的人均能构成。 4本罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。 侵占罪（刑法第270条），是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。犯罪对象只限于三种财物：一是代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物，遗忘物不等于遗失物，也不同于遗弃物；三是他人的埋藏物。 基本特征： 1、侵害的客体是他人财物的所有权。本罪的犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。 2、客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己

盗窃罪与侵占罪的区别 张明楷

盗窃罪与侵占罪的区别张明楷 2011-11-02 00:00 清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。 盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打扫卧室时，从地上拾到一张工商银行的牡丹灵通卡。乙未将此卡交给甲某，并于４日后到某工商银行的自动取款机上分３次取出２０００余元（乙以前陪同甲取款时知道了密码）。甲曾问过乙是否见过此卡，乙称未见过。后甲报案，乙被查获。甲虽然搬家，但因为未退房而继续控制着该房屋，既然如此，该房屋内的一切财物（包括牡丹灵通卡）仍然由甲占有，故乙的行为成立盗窃罪。（２）虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。以非法占有目的取得这些财物的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。（３）主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。行为人非法取得该宠物的，成立盗窃罪。（４）即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。从主观上说，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括

李文华：司法考试刑法：最新专题《盗窃罪与侵占罪》

盗窃罪 第264条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第265条以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 1．盗窃罪成立的方式发生变化，以前仅限于盗窃公私财物。数额较大的或者多次盗窃的这两种情形，现在包括五种情形： （1）盗窃公私财物，数额较大的； （2）多次盗窃，是指二年内盗窃三次以上的； （3）入户盗窃，是指非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，； （4）携带凶器盗窃，是指携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的； （5）扒窃的，是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的。 注意：“入户盗窃”、“携带凶器盗窃、扒窃的”，不是盗窃罪的加重情形，只是成立盗窃罪的一种独立情形，与“多次盗窃的”性质一样。而且这三种情形成立盗窃罪都不要求达到“数额较大”的条件。 比较：“携带凶器抢夺的，成立抢劫罪。” 2．本罪废除了死刑的规定：删除了“有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的”。 （一）成立条件 1．行为对象：他人占有的财物。 （1）财物：包括有体物和无体物；包括他人合法占有的财物和违禁品。 法律和司法解释规定以盗窃罪定罪处罚的特殊情形： ①盗窃信用卡并使用的； ②盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的； ③以牟利为目的（为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为），盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的； ④将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的； ⑤盗用他人公共信息网络上网帐号、密码上网，造成他人电信资费损失数额较大的。 盗窃枪支、弹药、尸体、公文、印章等物的，不以盗窃罪论处。 2．行为内容：窃取他人占有的财物。窃取是指使用非暴力胁迫手段（平和手段），违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。 （1）盗窃行为并不限于秘密窃取：在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的；假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的。 （2）排除他人对财物的支配，建立新的支配关系。其方式多种多样，包括采取一定的欺

从民法“占有”理论来看盗窃罪和侵占罪的区别

从民法“占有”理论来看盗窃罪和侵占罪的区别 时间：2010-05-02 10:37 作者：来源：我要评论(0) null“占有”属于民法领域的概念，而刑法作为保护民事权利的最严厉的屏障，把破坏“占有”的行为，上升为犯罪，具有补充性，是后盾法。所以，对财产犯罪的定义应以民法理论为基础。但是，由于我国民法对于“占有”理论本身研究的滞后性和立法的不完善性，导致在某些刑事案件中难以区分盗窃行为与侵占行为。 笔者试图从两个具体案件着手，依据“占有”理论来区分盗窃罪和侵占罪。 一、问题的提出 案例一：张某雇用三轮车工人刘某将其摔坏的冰箱拉到修理店修理，刘某蹬车在前面走，张某骑自行车在后面扶着。途中经过一家修理店时，张某让刘某停车休息一会儿，自己进修理店去问价钱，刘某乘张某进店之际跳上车猛蹬回家，将冰箱占为己有。 案例二：甲在卡拉OK厅唱歌，中途上洗手间，把表放在洗手间的水台上，后来回到包厢内，发现手表丢失，问服务台，服务员乙谎称没有看见，其实手表已被其拿走。 上述案件定性为盗窃还是侵占呢?通说认为侵占罪与盗窃罪的区别在于，前者在产生非法占有目的之前就已经在客观上占有他人的财物，而后者则是在非法占有目的产生以后，通过秘密窃取行为取得对他人财物的占有。因此，对于第一个案例，有的学者认为此时冰箱已经交给刘某保管，所以刘某是在占有之后产生了犯罪故意，因此是侵占;还有一些学者认为冰箱还在张某的控制之中，所以是盗窃。对于第二个案例，有些学者认为服务员乙偷偷取走，主观上有窃取的故意，是盗窃;还有一些人认为手表是甲的遗忘物，乙侵占后拒不交还是典型侵占。 二、民法“占有”理论的引进 要解决上述问题就必须区分“自己占有”和“辅助占有”。我国大陆民法没有上述概念，参考台湾地区民法第九百四十二条，“占有辅助人”指“受雇人、学徒或基于其他相类似之关系，受他人之指示，而对于物有管领力者”;自己占有，指占有人自己对于物为事实上的管领。占有辅助，指基于特定的从属关系，受他人指示，从而对于物为事实上的管领。例如甲雇佣乙驾车时，甲为占有人，乙为辅助占有人。辅助占有人虽然事实上管领某物，但是不因此而取得占有。

2020司法考试四卷论诉题：侵占罪与盗窃罪

2020司法考试四卷论诉题：侵占罪与盗窃罪 侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。盗窃罪,是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。 侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，在许多方面有相同相似之处，如侵犯的客体，都是公私财产所有权，在犯罪客观方面，都不是以 暴力或以暴力相威胁作为其行为手段，都要求以情节严重，特别是 以非法占有财物数额较大作为区分罪与非罪的标准,在犯罪主观方面，都是出于直接故意，并具有非法占有他人财物的目的。但是侵占罪 与盗窃罪仍有许多不同之处。掌握这些不同之处，对于划分二者的 界限具有重要意义。 犯罪对象不同。侵占罪的对象仅限于行为人代为保管的他人财 物或者他人的遗忘物、埋藏物。行为人在实施侵占行为之前，已经 持有他人财物;而盗窃罪的对象仅限于他人持有之动产。行为人在实施盗窃行为之前，尚未持有他人财物。即侵占罪的对象是“自己持 有的他人之物”，盗窃罪的对象是“他人持有的他人之物”。 犯罪客观方面的表现不同。侵占罪非法占有财物时，被占有的 财物已在行为人持有和控制之下，行为人只要采取欺骗、抵赖等手 段使持有变为非法占有。侵占罪的手段，既可以是秘密的，也可以 是公开的或半公开的;而盗窃罪在非法取得财物之前，财物并不在自己实际控制之下，行为人须通过秘密窃取的手段才能实现非法占有。构成侵占罪，除数额较大外,还要求具有拒不退还或拒不交出这一情节;而盗窃罪非法占有他人财物,只要数额较大或有其他严重情节,如多次盗窃,即使未达到数额较大也可构成犯罪。即使在盗窃他人财物之后，又退还他人的，也不影响犯罪的成立。 犯罪故意形成的时间不同。侵占罪既然是将自己已经持有的他 人之物转为己有，其犯罪故意多产生于持有他人财产之后，特殊情

侵占罪法考真题及答案

侵占罪 【真题040288不】甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2．6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：（AB） A、由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误 B、由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪 C、由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪 D、由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪 【070217单】关于侵犯财产罪及相关犯罪，下列哪一选项是正确的？（ B ）A．甲用假币到电器商场购买手机，甲的行为构成诈骗罪 B．乙受王某之托将价值5万元的手表送给10公里外的朱某，乙在路上让许某捆绑自己，伪造了抢劫现场，将表据为己有。报案后，乙向警方说自己被抢。乙的行为构成侵占罪 C．丙假冒某部委名义，以组织某高层论坛为名发布广告、寄送材料，要求参会人员每人先邮寄会务费1万元。丙收款50万元后潜逃。丙的行为构成虚假广告罪 D．丁为孩子升学，买了一辆假冒某名牌的摩托车送给教育局长何某。丁的行为构成诈骗罪 【110262多】关于侵占罪的认定（不考虑数额），下列哪些选项是错误的？（ ABCD ）62．A． B． C． D． A．甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪

刑法命题人张明楷：区分盗窃罪与侵占罪

刑法命题人张明楷：如何区分盗窃罪与侵占罪

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刑法命题人张明楷：如何区分盗窃罪与侵占罪 盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。 盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。（1）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打扫卧室时，从地上拾到一张工商银行的牡丹灵通卡。乙未将此卡交给甲某，并于4日后到某工商

论盗窃罪与侵占罪的界定

论盗窃罪与侵占罪的界定 摘要：盗窃罪和侵占罪是侵犯财产罪中两种不同的犯罪形式，司法实践中有时很难作出清楚，确切的界定。盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用秘密窃取的方式，将他人占有的财务占为己有。而侵占罪的基本特征，是变合法占有为非法所有。本文先列举了盗窃罪与侵占罪的基本区别，再联系实践，从具体方面阐述二者易混淆的方面，如共同持有关系中持有人的确定，封缄物的持有以及遗忘物与遗留物的区分对盗窃与侵占的界定。 关键词：盗窃罪侵占罪 盗窃罪是当今最常见的财产型犯罪，而侵占罪也越来越多。这两类犯罪因为牵涉到人们的财产利益，而财产又是人类社会除了人类自身之外最重要的利益载体，因此人们普遍予以关注。下面是盗窃罪与侵占罪的基本区分。 一、盗窃罪与侵占罪的基本区分 盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人遗忘物，埋藏物非法据为己有，数额较大拒不退还的行为。侵占罪与盗窃罪都属于侵犯财产罪，但是，两者之间的不同之处是很多的，表现在：（1）犯罪对象不同。侵占罪的对象仅限于自己持有的他人之动产或不动产以及他人的遗忘物、埋藏物；而盗窃罪的对象仅限于他人持有的动产，相对于行为人而言，若遗忘物遗落于他有权控制的范围内，或者由其发现了埋藏物，则遗忘物、埋藏物不可能成为盗窃的对象。（2）客观方面不同。表现在以下几个方面：①对他人之物持有的原因不同，侵占罪非以夺取罪之手段取得他人之物的持有，而盗窃罪是以窃取之犯罪手段取得他人之物的持有。②侵占罪必须具有拒不退还或拒不交出的行为；盗窃罪不以拒不退还或拒不交出为必要。③侵占行为只能表现为不作为；盗窃行为只能以作为方式实施。④侵占罪的构成要求数额较大；盗窃罪的成立除要求数额较大外，如果多次盗窃，即使未达到数额较大，也不影响盗窃罪的成立。 (3)故意的内容不同。侵占罪的故意是意图永久剥夺他人财物的所有权，即返还请求权；盗窃罪的故意既包括永久剥夺财物所有权即返还请求权的意图，也包括为一时的利用目的而侵犯他人的使用权之意图，或为毁弃、隐匿目的而侵犯他人的处分权之意图。 二、实践中盗窃罪与侵占罪易混淆的几个方面 (一)封缄物之持有 封缄物是指加封条或上锁之物，如将财物放进箱子里上锁后，箱子里的财物就属封缄物。委托人将封缄物交由受托人保管，受托人对封缄物是否属持有关系？例如，某证券公司营业部闭市后，该部国债兑付柜组的职员张某将一天兑付国债所剩余的现金30万元锁入密码箱准备入库，当张某提着密码箱去入库时，

张明楷如何区分盗窃罪与侵占罪

张明楷如何区分盗窃罪 与侵占罪 Document number【SA80SAB-SAA9SYT-SAATC-SA6UT-SA18】

如何区分盗窃罪与侵占罪 清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。 盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙

盗窃罪与侵占罪的区别

盗窃罪与侵占罪的区别 盗窃罪与侵占罪是侵犯财产类犯罪的两个重要罪名，其犯罪对象都是他人的财物，主观上都具有非法占有他人财物的目的，但是这两个罪的犯罪的前提、犯罪目的产生的时间以及犯罪的客观方面等都是不相同的。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物，或者多次窃取公私财物，或者入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。在刑事辩护实务中，刑事辩护律师经常会因为公诉人因罪名确定不准确，同公诉人展开激烈的争论。 现就盗窃罪与侵占罪的区别简要论述如下： 一、犯罪的前提不同。侵占罪的行为人在以非法占有为目的侵占他人财物之前，必须已经实际持有或者控制他人财物。行为人实际持有或者控制他人财物的方式以刑法第270条规定的方式为限，即代为保管的他人财物、拾得他人的遗忘物、取得他人的埋藏物三种方式。而盗窃罪的行为人在实施盗窃行为时，不具备实际持有或者控制他人财物的前提条件。在实施盗窃行为之前，被盗窃的财物处于所有人或管理人的实际持有或者直接控制之下，被盗窃财物脱离所有人或者管理人的实际持有或实际控制的原因是行为人的秘密窃取行为导致的。二、犯罪目的产生的时间不同。侵占罪的犯罪行为人的非法占有目的，是在实际持有或者控制他人的托管物、拾得他人的遗忘物和取得他人的埋藏物之后。盗窃罪的犯罪行为人的非法占有目的，产生于实施秘密窃取他人财物之前，即犯罪行为人是为了非法占有才去实施秘密窃取他人持有的公私财物行为。 三、犯罪的客观方面不同。侵占罪客观方面的行为是对行为人已经实际持有或者控制的他人的托管物、拾得的他人的遗忘物及取得的他人的埋藏物，拒不退还或者拒不交出，从而实现其非法占有。侵占的手段可以是秘密的，也可以是公开或者半公开的，如果不存在拒不交出或者拒不退还的情形，就不能构成侵占罪。盗窃罪行为人的行为，是对他人持有或者控制的公私财物，采取秘密窃取的方法，使财物脱离所有人或管理人的控制，从而实现非法占有，盗窃罪的手段只能是秘密的，并且秘密窃取他人财物后又主动退还的不影响盗窃罪的成立。

盗窃罪和侵占罪区别及案例

盗窃罪和侵占罪区别及案例 一、意思分解 盗窃罪（第264条）： （1）盗窃对象：必须是他人占有（控制）的财物。 （2）盗窃手段：首先，盗窃行为并不限于秘密窃取。其次，窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，倘若只是单纯排除他人对财物的支配，如将他人喂养的鱼放走，便不是窃取行为。窃取的手段与方法没有限制，即便使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为并没有使对方基于认识错误处分财产的，仍然成立盗窃罪。例如，行为人将他人从室内骗至室外，然后自己进入室内窃取财物的，成立盗窃罪。再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走的，也成立盗窃罪。 【案例】甲与乙共谋盗窃乙所在工厂的旧铝缸体。某星期日，甲与乙开车到工厂，因大门已锁上，乙叫值班员丙开门，甲乙开车进去装旧铝缸体时，丙说：“这是我的班，你们不能装，领导知道会扣我的奖金。”乙说：“没事，都是旧的。”丙表示：“反正我也认识你们，你们爱装不装。明天跟领导汇报。”甲乙运走了价值2000余元的旧铝缸体。丙事后向领导作了汇报。对甲乙的行为认定为盗窃罪。 （3）盗窃罪的既遂标准：失控说。在失控无法判断时以控制说作为判断标准。应注意的是，在认定盗窃罪的既遂与未遂时，必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃，就体积很小的财物（如戒指）而言，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入怀中时就是既遂；但就体积很大的财物（如冰箱）而言，一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃，如果被利用者控制了财物，即使利用者还没有控制财物，也应认定为既遂。 【案例】张某准备了盗窃工具前往银行盗窃金库，将保险柜撬开后，发现其中有20元人民币，没有其他财物。张某取走20元现金后逃走。对张某如何处罚？ （4）盗窃罪的认定数额计算：物品、权利凭证、信用卡 （5）盗窃罪的竞合和数罪并罚：A 与危害公共安全的犯罪竞合，从一重； B 盗窃机动车辆犯其他罪的,数罪并罚；为练习开车、游乐等目的，偷开机动车辆造成机动车损坏的，以故意毁坏财物罪处罚。 C 实施盗窃行为，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，