时事政治

2010.4——2011.4时事政治

1.、我国高速铁路运营总里程位居世界第一。京沪高铁全线贯通，是世界上一次建成线路里程最长、标准最高的高铁；国产“和谐号”新一代高速动车组最高运行时速达486.1公里，创造世界铁路运营试验最高速度。

2.、3月14日，十一届全国人大三次会议通过关于修改选举法的决定。根据修改后的选举法，实行城乡按相同人口比例选举人大代表。这一规定被形象地称为“同票同权”，有利于更好地保证城乡人民享有平等的选举权，表明我国民主政治建设取得了历史性的进步。

3、10月1日18时59分57秒，嫦娥二号在西昌卫星发射中心发射升空，这标志中国探月工程迈出了承上启下的关键一步，为月球“软着陆”和更远的深空探测活动奠定基础。

4、10月15日至18日，中国共产党第十七届中央委员会第五次全体会议在京召开，全会审议通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》。是动员全党全国各族人民全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化的纲领性文件。

5、11月17日，第三十六届全球超级计算机500强排行榜发布，我国首次有两台超级计算机位列前三。其中，由国防科学技术大学研制的“天河一号”超级计算机二期系统以实测运算速度每秒2566万亿次位居榜首，“曙光星云”位居第三。

6、中国歼20隐形战斗机首飞成功

7、长城200号潜艇:潜射导弹数量居中国海军首位

8、1月28日，报道山东干旱已达特大级 32万人临时性饮水困难

9.、1月1日，中国—东盟自由贸易区正式启动。这是世界上人口最多的自由贸易区，是全球第三大自由贸易区，也是由发展中国家组成的最大自由贸易区。

10、1月14日，2010年度国家科学技术奖励大会在北京人民大会堂隆重举行。中共中央总书记、国家主席、中央军委主席胡锦涛向获得2010年度国家最高科学技术奖的中国科学院院士、中国工程院院士师昌绪和中国工程院院士王振义颁奖。

11、改革开放创伟业，科学发展再争先。深圳经济特区建立３０周年庆祝大会9月6日上午在广东深圳隆重举行。

12、10月1日18时59分57秒，长征三号丙火箭在我国西昌卫星发射中心点火发射，把嫦娥二号卫星成功送入太空。这标志着探月工程二期任务迈出了成功的第一步。

13、中国共产党第十七届中央委员会第五次全体会议，审议通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》。

14、羊城豪情点燃亚运盛会，珠江光影拥抱和谐亚洲。第十六届亚洲运动会11月12日晚在广州隆重开幕，中国体育代表团取得了１９９枚金牌、４１６枚奖牌的优异成绩，创造了中国体育代表团参加亚运会以来的最好成绩，连续八届名列亚运会金牌榜首位。

15、3月28日，初春的雪域大地充满喜庆气氛，西藏各族各界干部群众以各种方式欢庆第三个“西藏百万农奴解放纪念日”。

16、第七届亚洲冬季运动会2月6日在阿拉木图的巴卢安·绍拉克体育宫闭幕。哈萨克斯坦代表团获得冠军，中国代表团位列奖牌榜第四位。

17、总部位于瑞士日内瓦的世界知识产权组织2月9日发布报告称，在其《专利合作公约》框架下的国际专利申请数量2010年增长了4.8%，中国的专利申请量已跃居世界第四，

18、全国两会召开前夕，中共中央政治局常委、国务院总理温家宝2月27日上午来到中国政府网和新华网，与网友在线交流。温家宝强调，“十二五”期间，我们要使社会更加发展进步，使国计民生的一系列重大问题进一步得到改善，让人民生活得舒心、安心、放心，对未来有信心。这是温家宝总理连续第三年与网友进行在线交流。

19、美国总统奥巴马1月19日在白宫南草坪举行隆重仪式，欢迎国家主席胡锦涛对美国进行国事访问。

20、我国拥有完全自主知识产权的世界单机容量最大水轮发电机组，1月24日开始在向家坝电站进入正式安装阶段。

21、由团中央、全国学联主办的全国大学生纪念“一二·九”运动７５周年座谈会12月9日在京召开。

22、第六次全国人口普查从２０１０年１１月１日到１１月１０日进行入户登记，２０１１年４月底开始陆续公布这次人口普查的主要数据。

23、第十六届亚洲运动会11月12日晚在广州隆重开幕，中国体育代表团取得了１９９枚金牌、４１６枚奖牌的优异成绩，创造了中国体育代表团参加亚运会以来的最好成绩，连续八届名列亚运会金牌榜首位。

24、郭明义同志先进事迹首场报告会10月11日在北京人民大会堂举行。胡锦涛指出，郭明义同志是助人为乐的道德模范，是新时期学习实践雷锋精神的优秀代表。要大力宣传和弘扬郭明义同志的先进事迹和崇高品德，为构建社会主义和谐社会提供强大精神力量。

25、纪念中国人民志愿军抗美援朝出国作战６０周年座谈会，10月25日在北京人民大会堂举行。

26、9月3日是中国人民抗日战争胜利65周年纪念日，党和国家领导人胡锦涛、吴邦国、温家宝、贾庆林、李长春、习近平、李克强、贺国强、周永康等特意前往北京卢沟桥畔的宛平城，同首都各界群众代表一起参观中国人民抗日战争纪念馆，

27、深圳经济特区建立３０周年庆祝大会9月6日上午在广东深圳隆重举行。

28、在9月6日举行的2010中国进口论坛上获悉：中国积极扩大进口，已成为世界第二大进口国。

29、9月24日，文化部、中国文联、北京市人民政府在京联合举行纪念曹禺诞辰１００周年座谈会，

30、当今世界第一高的电视观光塔——广州塔，9月29日宣布落成，成为世界了解广州、广州走向世界的重要窗口。

31、香港义工黄福荣在青海玉树地震中舍己救人的义举得到了国家的肯定和表彰。

32、中共中央总书记胡锦涛7月12日下午在钓鱼台国宾馆会见了中国国民党荣誉主席吴伯雄一行。

33、6月19日晚，第二届海峡论坛在福建省厦门市国际会展中心开幕。中共中央政治局常委、全国政协主席贾庆林出席并宣布论坛开幕。海峡论坛以“扩大民间交流、加强两岸合作、促进共同发展”为主题。34、日本于当地时间3月11日14时46分发生里氏9级地震，确认造成12009人死亡，15472人失踪。

1.什么是行政处罚

行政处罚也称“行政罚”，是指特定的行政主体对被认为违反行政法律规范的公民、法人和其他组织所给予的一种制裁。

行政处罚是国家法律责任制度的重要组成部分，是行政主体有效地进行行政管理、维护公共利益和社会秩序，保障法律贯彻实施的一个重要手段。它属于行政法律制裁，与刑事法律制裁、民事法律制裁一样，都属于国家制裁制度。一般来说，只要公民、法人或者其他组织实施了违反行政法律规范的行为，拥有行政处罚权的行政主体就应当对其实施行政处罚，以维护正常的社会公共秩序。

2.行政处罚的特征有哪些

1)、决定并实施行政处罚的主体为特定的行政主体。行政处罚只能由拥有行政职权的行政主体决定并实施，其他任何组织、个人不能决定并实施行政处罚。

2)、行政处罚只适用于违反行政法律规范的行为。这里的违反行政法律规范的行为，是指违反行政管理方面的法律、法规和规章的行为。

3)、行政处罚的对象一般为被认为实施了行政违法行为的公民、法人和其他组织，也即行政法律关系中的外部相对人，包括国家机关、企事业单位和个人。

4)、行政处罚是违法者承担行政法律责任的一种表现形式。行政法律责任是行政法律关系主体应承担的法律责任，既包括行政主体因违法或不当行政而应承担的责任，也包括相对人违反行政法律规范而因承担的责任。

5)、行政处罚是一种以制裁为内容的具体行政行为。它以直接限制或剥夺相对人的人身权、财产权为内容，是由国家法律、法规和规章确定的、并由特定的行政主体实施的带有强制性的国家制裁措施，是一种可以惩戒性义务的行政处理决定。

3.什么是具体行政行为

具体行政行为是指行政主体对特定的、具体的事件所做的能直接改变被管理者权利与义务的行为。其特点是对象特定化、具体化，是对某一个具体的事件或者具体的人所做的处理，效力指向特定具体事件或者公民、法人或者其他组织；具体行政行为往往是对已经存在的现象或情况做的处理；特别是，具体行政行为对被管理者的权利义务的影响产生直接影响。

举例说明：公安机关对违反《治安管理处罚条例》的人给予警告处罚，就是一个具体行政行为。

4.什么是抽象行政行为

抽象行政行为是指行政主体以一类事、一类人为对象制定行政规范的行为。其特点是：（1）对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行为对象，即它针对的是某一类人或事，而非特定的人或事。

（2）效力的普遍性和持续性。首先，抽象行政行为具有普遍的效力，它对某一类人或事具有约束力。其次，抽象行政行为具有后及力，它不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后将要发生的同类行为或事件。

（3）不可诉性。抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象。

举例说明：国务院制定行政法规的行为，就是一个抽象行政行为，再如上海市人民政府发布规范性文件的行为，都是针对一类事或一类现象所做的具有广泛约束力的行为，因此都是抽象行政行为。

5.行政处罚必须依法进行

政处罚必须依法进行，其含义有两层：

首先，必须是公民、法人或者其他组织具有违反行政管理秩序的行为，而且这种违反行政管理秩序的行为是法律、法规和规章规定必须给予行政处罚的，具有特定行政处罚权的行政主体才能依法实施行政处罚。

其次，实施行政处罚，必须依照行政处罚法规定的具有行政处罚立法权的主体所制定的行政法律规范性文件实施，并且应当依照法定程序进行。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

6.行政处罚应当保障当事人的哪些权利

由于行政主体在实施行政处罚的过程中，往往是由其单方面作出处罚决定，因而，必须保障当事人在行政处罚中的权利。这些权利主要有：

第一，有权知道行政主体给予处罚的违法事实、证据以及法律依据的知情权；

第二，陈述和包括要求举行听证在内的申辩权；

第三，对行政处罚不服申请行政复议或提起行政诉讼权；

第四，认为行政处罚违法损害自己合法权益而提出的行政赔偿权。

7.地域管辖

地域管辖也称区域管辖或属地管辖，它是指同级行政主体之间在各管辖区内处理行政处罚案件的权限和分工。即地域管辖确定了行政主体依职权实施行政处罚的地域范围。行政处罚地域管辖的内容是：行政处罚由违法行为发生的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政主体管辖，即由违法行为发生地的行政主体管辖。

但是，如果违法行为发生地在多个地方，则多个地方的行政主体都有权管辖。一般来说，应由最先发现违法行为的行政主体管辖。

8.什么是指定管辖

指定管辖是指上级行政机关以决定的方式指定下级行政主体对某一行政处罚案件行使管辖权。

由于行政管理的复杂性，可能导致部分行政主体之间职责不明，或职责虽明，但行政主体之间互相推诿或互相争取，在这样的情况下，如果行政主体对管辖发生争议的，应报请共同的上一级行政机关指定管辖。

9.哪些违法行政行为不予处罚

根据我国《行政处罚法》规定，不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚。未满14周岁的自然人，在生理、智力上尚未发育成熟，还不具备了解自己行为的性质、意义和后果的能力，也不具备自觉地控制自己行为和对自己行为承担责任的能力。所以，不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令其监护人加以管教。

精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。但应责令其监护人严加看管和治疗。对于间歇性精神病人在精神正常时实施违法行为的，应当给予行政处罚。

违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

10.违法行为构成犯罪刑期、罚金折抵问题

根据我国《行政处罚法》规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

11.调查、检查程序的相关规定以及回避

一、行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。

二、当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠、询问或者检查应当制作笔录。

三、行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

12.行政处罚决定书送达应注意什么

行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

13.什么是听证程序及其适用范围

听证程序，是指行政主体在作出行政处罚决定之前，听取当事人的陈述和辩解，由当事人和调查办案人员对事实和适用法律进行辩论活动。

并非所有的行政处罚都可举行听证程序，法律只规定了对部分行政处罚可以举行听证，即行政主体作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的，可以举行听证。另外，《行政处罚法》还规定当事人对听证有选择权，即对上述行政处罚当事人可以要求举行听证，也可以放弃要求听证的权利。

14.哪些情形执法人员可以当场收缴罚款

有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：

（一）依法给予二十元以下的罚款的；

（二）不当场收缴事后难以执行的。

（三）在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。

行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收缴的，当事人有权拒绝缴纳罚款。

执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起二日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起二日内交至行政机关；行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。

15.行政复议和行政诉讼不影响行政处罚的执行

我国《行政处罚法》第四十五条规定：当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。这表明行政复议和行政诉讼不影响行政处罚的执行。

法律另外规定的可以停止执行行政处罚的情形主要有以下几种：

（一）被告认为需要停止执行的；

（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（三）法律、法规规定停止执行的。

16.行政处罚法常识问答

一、行政处罚的种类有哪几种？

答：行政处罚的种类

（一）警告（2）罚款（3）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其它行政处罚。

二、法律设定的行政处罚有哪些？

答：法律可以设定各种行政处罚，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

三、行政法规设定的行政处罚是什么？

答：行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚，法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

四、地方法规设定的行政处罚有哪些？

答：地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的处罚。

法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

五、国务院各部、委规章设定的行政处罚是什么？

答：国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。

六、省级人民政府、省会市人民政府及国务院批准的较大市人民政府设定的行政处罚有哪些？

答：省、自治区，直辖区市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限款由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

七、行政处罚的实施机关是什么？

答：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

八、行政处罚决定一般程序的规定有哪些？

答：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。

行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。

调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）违反法律、法规或者规章的事实证据；

（三）行政和处罚的种类和依据；

（四）行政处罚的履行方式和期限；

（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提出行政诉讼的途径和期限。

（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出有行政处罚决定的行政机关的印章。

行政处罚决定应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

九、行政处罚的法律责任是哪些？

答：行政机关实施行政罚的，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：

（一）没有法定的行政处罚依据的；

（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；

（三）违反法定的行政处罚程序的；

（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。

行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

行政机关违反本法第四十六的规定自行收缴罚款的，财政部门违反本法第五十三条的规定向行政机关返还罚款或者拍卖款项的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的，由财政部门或者有关部门予以追缴，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

执法人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微不构成犯罪的，依法给予行政处分。

行政机关使用或者损毁扣押的财物，对当事人造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

行政机关违法实行检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。

执法人员玩忽职守，对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

17.行政处罚相关常识

什么是行政执法？

行政执法广义上是指行政机关和其他享有行政管理职权的组织执行法律、法规、规章的行政行为。

行政执法的基本原则是什么？

包括合法原则、合理原则、效率原则、服务原则、监督原则。

什么是行政处罚？

行政处罚是特定的国家机关依法对违反法律法规尚未构成犯罪的行政管理相对人所给予的特定法律制裁。

行政处罚的基本原则是什么？

行政处罚的原则包括处罚法定原则，程序法定原则，处罚合理性的原则，处罚与教育相结合的原则，处罚救济原则，法律责任分立原则。

《人民防空法》赋予人民防空主管部门所具有的处罚种类是什么？

包括警告和罚款。

警告的含义是什么？

警告指行政机关对公民、法人或者其他组织违反行政管理规范的行为的谴责和警示。

罚款的含义是什么？

罚款是指行政机关强迫违法行为人缴纳一定数额的货币从而依法损害或剥夺行为人某些财产权的一种处罚。

实施行政处罚的法律依据有那些？

包括法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方政府规章。

查处行政违法、违章行为的程序。

包括登记立案、调查取证、作出处理决定、制作处理决定书、依法送达。法律另有规定以及当场处罚或当场采取强制措施除外。

应当受处罚行为的构成要件。

应受处罚行为是违反法律规范的行为；第二，应受处罚行为是由具有责任能力的公民、法人或者其他组织实施的；第三，应当受处罚行为是法律、法规明确规定应当受行政处罚制裁的行为。

行政处罚决定书一般应包括的事项有哪些？

应包括当事人的姓名或者名称、地址，违反法律、法规、规章的事实和证据，行政处罚的种类和依据，行政处罚的履行方式和期限，不服行政处罚决定，申请行政复议、提请行政诉讼的途径和期限，做出行政处罚决定的行政机关名称和做出决定的时间。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

当事人逾期不履行行政处罚决定怎么办？

行政机关可以对到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；可以根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；可以申请人民法院强制执行。

公民、法人或者其他组织与行政机关之间发生行政争议可以有那些解决途径？

公民、法人或者其他组织可以向原行政机关陈述意见，要求改变原行政处理决定；可以向该行政机关的上级主管机关申请行政复议；可以向人民法院提出行政起诉状，要求人民法院审查行政机关的行政行为。

18.什么是治安调解

治安调解是指公安机关依法对因民间纠纷引起的违反治安管理行为的调解处理。

治安调解必须具备的条件

一、必须是因民间纠纷引起的违反治安管理的行为。民间纠纷是指公民之间各种民事权益争执；

二、必须是《条例》规定的调解范围；

三、必须是已经构成违反治安管理的行为，应当受到治安处罚的行为；

四、必须当事人各方由自愿接受调解的意愿；

五、治安调解必须是公安机关认为可以适用调解的。

治安调解的“四宜四不宜”：

一、宜解不宜结；

二、宜和不宜激；

三、宜缓不宜急；

四、宜宽不宜严。

19.刑法的减轻处罚

刑事责任问题作为刑法学界瞩目的热点问题一直吸引着众多的学者。这些学者对刑事责任的概念、根据、实现形式等宏观问题进行了广泛而深入的研究，并取得了重大成果。然而，与此形成强烈反差的是，极少有人论及减轻刑事处罚的问题，甚至“减轻刑事处罚”一词的使用频率也微乎其微。事实上，研究减轻刑事处罚问题同样具有重要的理论意义与实践意义。刑事减轻处罚能够使审判机关根据具体的个案事实，在法律尺度的衡量下作出有效的判决结果，体现出法理情的人文关怀，节约有限的司法资源，从而更好地实现依法治国的国家方略。

一、对减轻处罚的内涵界定

我国刑法第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”。“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节的，但是根据案件特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。

当某人实施犯罪行为后，符合犯罪构成的客观事实也就同时决定了该人应负刑事责任及所应负刑事责任的性质和大致范围，并与刑法分则规定的具体实现刑事责任的形式，即刑罚的轻重大体对应。但是，犯罪是一种十分复杂的社会现象，在许多情况下，由于犯罪人的主观方面或实施犯罪的客观环境存在一些特殊事

由，以致影响着犯罪构成中的某些因素，或者在整体上影响着行为的社会危害性。这时，国家通常在一定程度上给行为人以某种宽恕。如基于“假想防卫”的错误而实施杀人行为的人或者在神智不够正常情况下实施放火行为的人，处理时往往都会受到一定的优遇，就是这种宽恕的反映。从刑法理论上说，这就是减轻刑事处罚。所以，笔者认为，减轻刑事处罚是指行为人实施犯罪以后，由于具备某种法定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事处罚。这一概念表明减轻刑事处罚具有如下特征：

1、减轻刑事处罚以应该追究刑事责任为前提。减轻刑事处罚是在行为人实施了犯罪行为，刑事责任确定之后加以考虑的问题，因而，其前提是有犯罪行为存在，并且应该对实施犯罪行为的人追究刑事责任。这就表明，某人的行为虽然构成犯罪，但犯罪情节轻微，没有必要追究刑事责任或因特定事由而免除刑事责任的，就不再有减轻刑事处罚的问题。换句话说，只有当行为人实际承担刑事责任的基础上，才有减轻刑事处罚的余地，如果行为人因为具有某种特定事由而免除了刑事处罚的实际承担，那就不再属于减轻刑事处罚的范畴。

2、减轻刑事处罚是相对于同种犯罪依法应该承担的刑事处罚的减轻。减轻刑事处罚虽然是一个具有独立意义的概念，但减轻刑事处罚的存在要以刑事责任的实际存在，即行为人应承担刑事责任为前提。减轻刑事处罚是对同种犯罪应负的刑事处罚的减轻。如15岁的未成年人实施故意杀人行为后，要减轻刑事处罚，这种减轻是相对于成年人无特定事由情况下实施故意杀人行为应负的刑事处罚而言的，而非空泛的，无参照物的减轻。强调减轻刑事处罚是相对于同种犯罪应该承担的刑事责任的减轻，就是要说明尽管有些人存在减轻刑事处罚的事由，但在一定情况下实际承担的刑事处罚可能仍然要重于其他无减轻刑事责任事由的人。如果不以同种犯罪应负的刑事处罚为参照物，就会背离罪、责相适应的原则，导致轻纵犯罪的不良后果。

3、减轻刑事处罚是依法减轻。我国刑法中减轻刑事责任的内容是法律明文加以规定的。因此，刑事处罚不能任意减轻，而必须依据刑法中所规定的减轻刑事处罚的情节。尽管在减轻刑事处罚时也考虑酌定情节，但酌定情节作为减轻刑事处罚的依据也是法律用不确定的形式而确定下来的，是一种特殊的法律规定。所以，减轻刑事处罚必须依据法律规定，离开刑事法律的规定而任意减轻刑事责任，势必影响刑事责任问题的合理解决。

二、关于减轻处罚情节的认定与适用

（一）对减轻处罚情节的认定。

量刑情节，是指影响社会的行为危害性程度的事实情况。作为决定处刑轻重或者免除处罚和各种事实情况，千变万化，错宗复杂。减轻处罚从罚是量刑情节之一种。以刑法是否对于作出明确规定为标准，减轻处罚情节分为法定情节和酌定情节。

1、法定情节。

法定情节，是指法律明文规定在量刑时必须予以考虑，作出特定处理的情节，法定情节的内容都是对于所有的犯罪或者某几类犯罪或者某一性质的犯罪的社会危害程度具有决定意义的一般情况而规定的。例如，行为人的个人情况，社会特殊身份在共同犯罪中的地位作用，犯罪行为造成的危害结果，犯罪对象，犯罪后的态度等等。

从不同角度，可以对法定情节进行多种分类：①根据规定法定情节的刑法规范的性质和法定表节适用的范围不同，可以将其总则性规定情节和分别性规定情节；②根据法定情节的法定处理结果不同，可以将其分为从严处罚和从宽处罚情节；③根据法定情节是否必然对量刑结果产生影响的不同，可以将过分为应当型情节和可以型情节。

我国《刑法》中有关于“减轻处罚情节”的有以下方面：

（1）应当从轻或者减轻处罚的情节，已满14周岁不满18周岁人犯罪的（刑法第17条规定）。

（2）应当减轻或者免除处罚的情节：①正当防卫超过明显必要的限度造成重大损害的（刑法第20条）；

②紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的（刑法第21条）；③被胁迫参加犯罪的（刑法第28条）；

④犯罪后自当又有重大立功表现的（刑法第68条）。

（3）应当从轻、较轻或者免除处罚的情节，从犯（刑法第27条）。

（4）可以从轻或者减轻处罚情节的：①尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（刑法第18条）；②未遂犯（刑法第23条）；③被教唆的人没有犯被教唆的罪和教唆犯（刑法第29条）；

④自首犯（刑法第67条）；⑤有揭发他人犯罪行为，查证属实的或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的（刑法第68条）。

（5）可以减轻或者免除处罚的情节：①在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任，并且在外国已经受到刑罚处罚的（刑法第10条）；②有重大立功表现的（刑法第68条）；③（商业）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的（刑法第164条）；④行贿人在追诉前主动交待行贿行为的（刑法第300 条）；⑤介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍行贿赂行为的（刑法第792条）。

（6）可以减轻或者免除处罚的情节：个人贪污数额500元以上不满1000元，犯罪情节后有悔改表现，积极退赃的（刑法第383条）。

（7）可以以轻、减轻或者免除处罚的情节。①又聋又哑的人或者盲人犯罪的（刑法第19条）。

②预备犯（刑法第22条）

2、酌定情节

酌定情节，是指刑法没有明文规定，而从审判实践经验中总结出来的，在审理具体案件时认定的，反映行为的社会危害程度及行为人的主观亚性程度，在量刑时灵活掌握，酌定适用的情节。酌定情节是法定情节的必要补充。法定量刑情节是根据普遍的具有一般意义的一些情况作出的统一性规定，往往比较抽象、概括、原则，其轻重的幅度也是相对的，而实际的审判结果必须求得一个具体的宣告刑或者免予处罚的结论，因此，人民法院在量刑时不得不考虑酌定情节，不得不考虑各个案件千差万别的具体情况，具体细节和背景等。

减轻处罚的酌定情节并非虽心随欲，根据审判人员的主观臆断事决定的，而应考察以下方面来衡量：（1）犯罪的动机。犯罪的动机反映了犯罪分子的主观恶性程度，犯罪动机不影响定罪但却影响量刑，对于不同动机引起的犯罪在量刑时应当考虑予以区别对待。

（2）犯罪的手段。犯罪的手段反映了犯罪的社会危害程度，而且直接反映了犯罪分子的主观恶性程度。在刑法未将犯罪手段规定为犯罪构成必备要件情况下，犯罪手段虽不具备影响定罪，但对量刑有意义，因此，对不同犯罪手段，在量刑时也应当加以考虑。

（3）犯罪的时间、地点等当时的环境和条件，犯罪的时间、地点和犯罪时的政治、经济和社会治安背景，对犯罪的社会危害性程度包括犯罪分子的主观恶性程度有着影响，尽管对绝大多数犯罪，刑法并未将特定的犯罪时间、地点等作为犯罪构成的必备要件，但是犯罪的时间、地点等对量刑显然是有意义的。

（4）犯罪的损害结果。有无直接损害结果，有无间接损害结果，损害结果的轻重是一般财产损失还是重大财产损失抑或有人员伤亡，是单纯的物质损失还是兼有物质损失等等。

（5）犯罪侵害的对象，犯罪侵害的对象，也反映了犯罪的社会危害性程度。有的犯罪必须是侵害特定的对象才能构成有的则不一定，但是，不管怎样，犯罪对象是影响量刑的一个重要的因素。

（6）犯罪分子的个人情况和一贯表现。犯罪分子的个人情况是指犯罪分子的生理状况，生活经历等，一贯表现则是指犯罪分子以前是否有前科劣迹，思想职业道德素质等。

（7）犯罪分子在犯罪以后的态度或者被司法机关采取强制措施后，是否如实交代罪行，是否有悔罪表现，是否采取积极的措施消除或者减轻由其他犯罪行为所造成的危害结果等等，反映出犯罪分子的主观恶性程度不同，量刑时亦有区别。

上述对法定情节和酌定情节的认识，能够更好地理解刑法中减轻处罚的立法理念。法定情节应当优先于酌定情况，量刑时应是以法定情节为基准，以酌定情节为补充，二者应当相统一。

19.犯罪中止法律分析

犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。

犯罪所有停止形态,包括犯罪预备、犯罪未遂,犯罪中止自然也只是在某些直接故意犯罪这种犯罪类型中存在。也就是说，过失犯罪、间接故意犯罪都不可能出现犯罪中止形态，并且也不是所有的直接故意犯罪

中都可能出现犯罪中止形态。还有，完全的犯罪中止形态在以下两类犯罪中不能出现，一是举动犯，即该类犯罪一经着手实行即告完成，达成犯罪既遂, 二是突发性的直接故意犯罪中由于行为人临时产生犯罪意图，没有经历一个预备过程，使得通常可能出现在预备阶段的犯罪中止形态在这类犯罪中不会存在。当然此时在行为人着手之后的犯罪实行以及实行后阶段都可能出现犯罪中止形态。

根据犯罪中止的概念，理论上通常将犯罪中止分为两类，一是自动放弃犯罪的犯罪中止，二是自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止。前者是指行为人只需要自动停止犯罪行为的继续实施便可成立的犯罪中止。后者是指行为人不但需要自动停止犯罪的继续实施，而且还必须以积极的作为行为去事实上阻止了犯罪向既遂状态的实现。

为了更好在司法实践中掌握犯罪中止应用，有必要对犯罪中止，犯罪的未遂,犯罪未遂进行比较犯罪的中止，是指在犯罪过程中，行为人自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。

犯罪中止的成立应具备三个条件：

第一，犯罪中止必须是发生在犯罪过程中(包括犯罪的预备过程和犯罪的实行过程)，这是犯罪中止的时间性条件。

第二，犯罪中止必须是行为人自动地中止犯罪，这是犯罪中止的自动性条件。这里的自动中止必须是彻底的。

第三，犯罪中止必须是行为人有效地防止犯罪结果的发生，这是犯罪中止的有效性条件。犯罪既遂是对犯罪中止的绝对排斥。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

犯罪的未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行为。

犯罪未遂的成立应具备三个特征。

第一，行为人已经着手实行犯罪，这是犯罪未遂与犯罪预备相区别的标志。所谓着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则对某一具体犯罪构成所规定的客观要件的行为。

第二，犯罪未得逞，这是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志。所谓未得逞，是指行为没有齐备某一犯罪的全部构成要件，即没有完成犯罪，主要是指行为人追求的犯罪结果没有发生。

第三，犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因，这是犯罪未遂与犯罪中止相区别的标志。所谓行为人意志以外的原因，是指违背行为人本意的因素。

犯罪未遂根据犯罪行为实行终了与否为标准，可以分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂；根据实际上能否构成既遂为标准，可以分为能犯的未遂与不能犯的未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

犯罪的既遂是指行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。

根据刑法分则各种犯罪构成的具体规定和刑法的一般理论，犯罪的既遂有以下几种形式：

1、行为犯。也称举止犯，是指行为人只要实施了刑法规定的某种行为，即已构成既遂的犯罪。

2、结果犯。是指行为人所实施的犯罪行为，必须发生了法定的结果，才构成既遂的犯罪。

3、结果加重犯。是指行为人实施的犯罪行为，导致了基本犯罪构成结果以外的严重结果的犯罪。

4、危险犯。是指行为人实施的犯罪行为，足以造成某种危害结果的特别危险状态而构成既遂的犯罪。

既遂犯的刑事责任，根据刑法分则对所触犯法条规定的法定刑直接处罚。

掌握和理解好犯罪中止的概念，形态，分类以及与犯罪未遂，犯罪既遂的比较，将有利于司法机关工作人员更好的处理相关案件，避免案件定性错误，导致错案的发。

20.青少年网络犯罪法律分析

暑假将至，又是到了青少年网络犯罪的高发时期，由于青少年身处特殊的年龄阶段，如果缺乏家庭、学校、社会的关注，很容易导致网络犯罪的发生。其原因主要有以下方面：

一是网络教育不得力。由于青少年对网络充满好奇，在网上表现欲望强烈，但生理、心理不成熟，自控能力差，容易沉迷网络，自我约束能力差，一上网便忘记一切，为所欲为，违法犯罪。而学校、社会、家长对孩子的网络教育没有给予足够的重视，不能正确引导青少年上网。

二是有害网络环境的影响。网络文化市场管理混乱，致使一些腐朽落后文化和有害信息通过网络传播，腐蚀青少年的心灵。不法网站使青少年可能在阅读文章或与网友聊天时就受到了各种偏激的、恐怖的、迷信的、反动的、投机的想法和奇特宗教等的影响，进而慢慢影响其行为。青少年很难经得起诱惑，容易被别人拉拢、利用，或控制不住自己的情绪意气用事，不计后果，从而走上犯罪道路。

三是对于网络诱发青少年犯罪的严重态势还没有引起全社会和有关部门的高度重视。对网吧的管理不到位，措施不得力，甚至在有的地方不断蔓延，致使一些青少年精神空虚，行为失范，有的甚至走上违法犯罪道路。

四是社会不良风气污染。随着社会经济的发展，一部分人通过各种方式先富起来，他们一掷千金的高消费行为经过媒体的渲染，给本来就有很强行为模仿性的青少年以强烈的刺激，产生攀比心理，追求物质享受的意识盲目膨胀，对金钱的渴望及其他腐朽思想严重侵蚀了青少年的身心健康。一旦时机、条件成熟，他们就会按照自己被扭曲的观念实施行为，对社会产生严重的危害。

面对网络诱发青少年违法犯罪的严峻态势，面对网络科技对青少年一代健康成长的挑战，应该引起全社会的高度重视，从以下几个方面加强预防：

1、加强对青少年的教育引导工作。这是治本之策。学校、家庭和社会要加强对青少年的法制教育、网络道德教育和网络安全防范教育工作，从根本上遏制网络暴力案件不断上升的趋势。青少年的识别能力和控制能力相对较差，容易被误导。父母应经常和子女交流，增进相互了解，提高青少年的自控能力和心理承受力。此外，学校不能只教育学生如何使用网络，还要把网络安全防范的内容告诉学生们，以提高他们自我保护的意识和行为能力。譬如网吧设置开机程序，提醒他们上网交友的注意事项，不要浏览非法、色情、暴力网站，展示一些恶性网络暴力案件，提醒他们提高安全防范意识。

2、发展和运用技术手段，构筑"防火墙"。充分发展和运用技术手段过滤不良信息，进行信息检疫和网上消毒，自动识别和过滤不良内容。清除信息垃圾，对反动、黄色、封建迷信等内容的信息进行查堵和过滤。利用网络监控技术，进行网上监控。对不道德的进行批评教育，对情节严重、触犯法律的依法追究。加强对游戏软件开发的审查、把关和市场准入制度，从源头上杜绝不良信息的制作和传播。积极构建绿色上网通道，为青少年健康成长打造洁净的网络空间。

3、加强网络文化市场管理，净化网络空间。有关部门要齐抓共管，各司其职，各负其责，积极开展综合治理，依法取缔黑网吧，整顿网络市场秩序，进一步规范网络文化市场，为青少年健康成长创造良好的环境和条件。

4、注重对青少年注意力的引导和迁移。除了教育和整治外，更要想办法分散、引导、迁移他们的注意力，比如，学校大力提倡、扶持、推广“第二课堂”活动，以有益的活动满足他们的好奇心和好胜心；社区建立图书馆、增设活动场所，丰富青少年的业余生活，提高思想情操。家长有意识地有目的地与子女多交流，带领他们观察、参与自己的工作，培养其兴趣等等。当青少年认识还有比上网更有意义、更适合自己的活动时，网络的吸引力便会大大降低。

21.交通肇事罪司法认定法律分析

犯罪的客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，是指刑法规定的说明某种犯罪客体是在什么条件下，通过什么样的行为受到侵犯，以及受侵犯的程度等诸客观事实特征。从《刑法》第133条规定中，我们可以清楚地看到，交通肇事罪的客观方面表现为，行为人违反交通管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的行为。

关于交通肇事罪的客观方面，目前我国刑法学界争议不大，按照通说，交通肇事罪的客观方面表现为“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。具体包括以下两方面的内容：其一，实施了违反交通运输管理法规的行为；其二，发生了重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”[1]。少数人补充认为，交通肇事罪的客观方面还有危害社会的行为与危害社会的结果之间的因果关系；以及交通肇事罪的时间、地点和方法。

笔者认为交通肇事罪的客观方面应该重点把握以下三个方面：

一、客观行为的违规性

即行为人必须实施了违反交通管理法规的行为。这是构成该罪在客观方面的前提条件。行为的违规性就在于行为人违反了旨在保障交通安全的各种法律法规及相关部门的规定。基于立法目的，笔者认为就此可作扩大解释：其一，违规性的内容不能仅限于交通运输管理方面的规定。因为交通运输管理方面的法规中，有的规定是保证交通运输正常秩序的，往往具有经营性的内容；“有的规定的是交通运输管理的财会制度，有的规定的是交通运输部门的职责分工、人事制度等等，这些规定可能多少都与交通运输的安全有着某种联系，但它们都不属于交通肇事罪违反的管理法规。”[2]所以行为的违规内容应是包括运输管理在内的所有与交通安全有关的交通管理规定；其二，法条中的“交通运输管理法规”的范围是指为保障道路、水上交通安全而制定的各种法律、法规，甚至是规章条例，所以对“交通运输管理法规”应作广义理解。如《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国公路法》、《海上交通安全法》、《内河交通安全管理条例》、《内河避撞条例》等。因此，“如果行为人没有违反交通运输管理法规的行为，即不具有行为的违规性，而是由其他过错行为引起致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果的重大交通事故，就不能认定为交通肇事罪；同时，如果行为违反了航空运输管理法规，发生重大飞行事故或者铁路职工违反铁路运输管理法规，发生重大铁路运营事故，造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，应分别认定为重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪，而不能认定为交通肇事罪”[3]。

二、危害后果的严重性

即违规性的行为必须导致了重大事故的发生，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，具有事故的重大性，这是构成交通肇事罪的实质性条件，也是区分交通肇事行为罪与非罪的关键。对于事故的重大性，应从以下几个方面进行理解：

1、必须发生了重大交通事故。即具有事故重大性，这是构成交通肇事罪的结果条件。所谓重大交通事故是指发生撞车、翻车、翻船、船只碰撞等事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。《解释》[4]第2条第1款就本罪构成要件的重大事故作出了详细规定，即：（一）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（二）死亡3人以上，负事故同等责任的；（三）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。若危害后果没有达到如此“重大”程度的便不构成交通肇事罪。[5]

2、重大事故必须发生在实行公共交通管理的范围内，也就是说重大交通事故必须发生在与交通有直接关系的活动中。《解释》第8条中规定：“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三条和本解释的有关规定办理。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第一百三十四条（重大责任事故罪）、第一百三十五条（重大劳动安全事故罪）、第二百三十三条（过失致人死亡罪）等规定定罪处罚。”强调这一时空条件是因为交通肇事罪是一种危及公共安全的犯罪，这就决定了构成交通肇事罪所要求的重大事故必须发生在公共交通管理的场合中。只有具备了这个时空条件，所发生的重大事故才能破坏公共交通安全，才会危及不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。如果在公共交通管理的范围以外，发生了与交通工具有关的重大事故，或者发生的重大事故与交通没有直接关系，则不构成交通肇事罪。

3、行为的违规性与事故的重大性之间具有刑法上的因果关系。这是行为人负交通肇事罪刑事责任的客观基础。是交通肇事罪应具有的因果性。行为人的违规行为这一原因直接引起了重大交通事故发生，造成了致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果，两者之间存在着刑法上的因果关系，这是确定行为人承担刑事责任的客观依据。如果不具有刑法上的因果关系，即使发生了重大事故，也不能让行为人承担刑事责任。行为人的违规行为引起重大交通事故发生的危害结果是行为人承担刑事责任的客观依据，但并不意味着必然导致行为人负刑事责任，还要探究违规行为与重大危害结果发生之间的因果关系的具体情况。只有因果关系符合法律的规定才能负刑事责任，否则，便不负刑事责任。[6]

三、交通事故的有责性

《解释》第1条规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规，发生重大交通事故。在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”这一司

法解释的内容“实际上对交通肇事罪的构成要件进行了实质性的修改。”[7]一改过去司法实践中很大程度上存在着的“客观归罪”现象。针对交通肇事行为因果关系的复杂性，客观地认识到被害人对交通事故负有全部责任、主要责任、同等责任或次要责任的情况，而不是一味地认为只要行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，造成致人重伤、死亡或者公私财产的重大损失，就按交通肇事罪认定。这就要求在交通肇事行为和结果之间的因果关系中，要注意分析肇事当事人行为的各自原因力的大小，认真区分其责任的多少，事故的责任认定成为定罪的前提，在没有分清事故责任前提下是不能认定肇事者的行为性质应否负刑事责任及刑事责任的大小。笔者认为司法解释的这些内容符合法律责任的归责原则，有其科学性、合理性，客观上起到了限制入罪的作用，缩小了刑罚的打击面，完全符合刑法的谦抑精神。

21.未成年人犯罪法律认定

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未成年人刑事案件是指被告人实施被指控的犯罪时已满14周岁不满18周岁的案件。

基于青少年可塑性强的特点，法律针对青少年犯罪作了一些特殊的规定，尤其是我国《刑法》第１７条的规定，充分体现了“惩治为主，教育为辅”的基本精神。对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。

对于已满14周岁未满16周岁的人的行为认定：

第一，已满１４周岁的人被胁迫、诱骗参与犯罪、被教唆犯罪，或者是犯罪预备、未遂、中止，情节一般的，可以免除处罚或者不认为是犯罪。

第二，已满１４周岁不满１６周岁的人出于以大欺小，以强凌弱，使用语言威胁或者使用较轻微暴力强行索要其他未成年人钱物或学习用具的，可以不认为是犯罪。

第三，已满１４周岁不满１６周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微，尚未造成严重后果的，可以不认为是犯罪。

第四是对盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。此时，并不以刑法第269条规定的犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者暴力相威胁的，按抢劫论处。

对于已满16周岁不满18周岁的人的行为认定：

第一，使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，一般不认为是犯罪。

第二，出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

第三，实施盗窃行为未超过3次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：又聋又哑人或者盲人；在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；具有其他轻微情节的。

第四，盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法规定的抢劫罪定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。

对未成年人罪犯刑罚的适用：

第一，对未成年罪犯量刑应当依照刑法第６１条的规定，充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。

第二，对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确定罚金数额，但罚金的最低数额不得少于500 元人民币。对刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。另外，未成年人罪犯的监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。但在刑事附带民事案件的未成年被告人，有个人财产的应当由本人承担民事赔偿责任，不足部分由监护人予以赔偿，但单位担任监护人的除外。被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑。

第三，对于可能被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年罪犯，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当免予刑事处罚：又聋又哑的人或者盲人；防卫过当或者避险过当；犯罪预备、中止或者未遂；共同犯罪中从犯、胁从犯；犯罪后自首或者有立功表现；其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。对被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年罪犯，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：初次犯罪；积极退赃或赔偿被害人经济损失；具备监护、帮教条件。

第四，除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利外，对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。如果对未成年罪犯判处附加剥夺政治权利的，应当依法从轻判处。对实施被指控犯罪时未成年、审判时已成年的罪犯判处附加剥夺政治权利，也适用此规定。另外，未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。

22.不作为犯罪法律分析

不作为犯罪是相对于作为犯罪而言的，其最基本的特征是：应为、能为而不为，是指行为人负有实施法律要求的某种行为的积极义务，能够实施而未实施，造成或者可能造成危害结果，依照法律应受刑法处罚的行为。在理论上，不作为犯罪对我们来说并不陌生，一般将其分为真正不作为犯（纯正不作为犯）和不真正不作为犯（不纯正不作为犯），在我国刑法中只对真正不作为犯罪作了明确规定，而没有对不真正不作为犯罪作明文规定，因此在认定时存在很多困难．什么是不作为犯罪，成立不作为犯罪在客观上应具备哪些条件，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，其来源于何处，怎样减少和预防不作为形式的犯罪，笔者下面将一一阐述．

一、问题的提出

案例一：某保育员王某于某日带领幼儿14名外出，途中幼儿李某掉入路旁约80公分深的粪池。王嫌脏不肯跳入粪池救人而只是大声呼救，其时，学生刘某路过，也嫌脏不肯下去救人而与王某一同呼救。等附近农民过来时幼儿李某已经死亡。[①]

案例二：1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到家，因琐事与妻李霞发生争吵厮打，李欲上吊，宋喊来邻居叶某进行规劝。叶走后，两人又争吵，李再欲上吊，宋意识到李要自杀却放任不管，而是去找父母，待回来时，李已死亡。[②]

案例三：罗某系医生，1986年10月7日，在抢救一位服农药自杀的75岁老妇人时，因老妇人的子女嫌弃老母并求罗某开具“死亡报告单”，而罗某在明知老妇人没死的情况下，开具了“死亡报告单”，导致老妇人未及时得到抢救而死亡。[③]

案例四：李某和孙某两人系恋人关系，在同居的出租房内，李某提出与孙某分手，孙某愤怒而当着李某面喝下一大瓶农药，李某眼见其喝下而不理睬，甩门而出，扬长而去，孙某死。

从以上几个案例来看，以不作为形式犯罪的情况在我国现实生活中确实存在，并且占有一定比例，因此，在笔者看来，我们有必要研究不作为犯罪的相关问题。

二、不作为犯罪的含义及其成立要件

（一）含义

不作为犯罪是相对于作为犯罪而言的，其最基本的特征是：应为、能为而不为，是指行为人负有实施法律要求的某种行为的积极义务，能够实施而未实施，造成或者可能造成危害结果，依照

法律应受刑法处罚的行为。在理论上，我们对不作为犯罪并不陌生，一般将其分为两类：一类是真正不作为犯（纯正不作为犯）即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如《刑法》第261条的遗弃罪，明确规

定“对有抚养义务而拒不抚养，情节恶劣的”构成犯罪；第313条的拒不执行判决、裁定罪，明确规定“有能力执行而不执行，情节严重的”构成犯罪；第138条的教育设施重大安全事故罪，明确规定“明知校舍或者教育设施有危险，而不采取措施或不及时报告，致使发生重大伤亡事故的”构成犯罪；另一类是不真正不作为犯（不纯正不作为犯），即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪．我国刑法理论认为，许多犯罪既可以由作为构成，也可以由不作为构成，这种情况下的不作为犯罪就是不真正不作为犯罪．如行为人以不作为的形式故意导致他人死亡的，则是不真正不作为犯罪，在第一个问题中我们提到的四个案例都属于不真正不作为犯罪。

（二）成立要件

也有学者称为不作为犯罪的构成要件，笔者认为有不妥之处。根据我国刑法理论的通说，所谓犯罪构成是指刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。任何犯罪的成立必须具备四个要件即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面，这四个方面才是某一具体犯罪的必要构成要件，缺一不可。因此，这里称不作为犯罪的成立要件更加符合刑法的规定。成立不作为犯罪在客观上必须具备下面四个条件：

1、不作为犯罪的行为人必须负有特定的作为义务，这是成立不作为犯罪的前提条件。这种作为义务是一种法律意义上的作为义务,并且应该是刑法意义上的作为义务,而不是一般法律意义上的作为义务,更不是道德义务。例如在案例一中，过路学生刘某见有人落入粪池因为嫌脏而不肯去救人,致使李某死亡,刘某就仅是对道义的违反———见死不救,而他不具有救助池中李某的特定义务,故不负不作为犯罪的刑事责任，而保育员王某负有救助池中李某的“作为义务”，其见李某掉入粪池有生命危险而不救，致使李某死亡,则是“不作为”犯罪。

2、不作为犯罪的行为人能够履行特定的作为义务而不履行。法律要求行为人履行作为义务,是以行为人能够履行,即具有履行义务的能力为前提的。因此,只有在行为人能够履行而不履行的前提下,才是不作为。所谓能够履行义务,是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务,也就是有履行义务的可能性[④]。如果行为人没有足够的能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务,或者履行义务仍未能避免危害结果发生的,都不是不作为。需要注意的是：理论上一般认定以下四种情况行为人不具有履行能力：[⑤]a.无行为能力,如因昏迷、麻痹、抽搐或手脚被绳索所捆绑等。b.生理的缺陷。如聋哑、患病,或其他身体的残疾等。c. 空间的限制。如义务人与足以防止结果发生之地相距过远。例如生母乘婴儿入睡外出,婴儿从睡床上掉下来受伤,流血不止,因母亲未能及时送医院救治而死,则母外出受空间距离限制而不具有防止结果的事实可能性。d.欠缺救助所必要的能力、经验、知识或工具。如不会游泳、不会做人工呼吸、体力不足等。上述的四个案例中保育员王某、宋福祥、罗某以及李某均是在能够履行义务的前提下而不履行，构成了不作为犯罪。

3、行为人不履行特定作为义务造成或者可能造成危害结果。刑法理论的通说认为：危害结果并不是犯罪的必要构成要件，在不作为犯罪中既存在危险犯，也存在结果犯。因此笔者认为成立不作为犯罪并不要求一定要有危害结果的发生，只要使刑法所保护的社会关系处于某种危险状态，可能造成危害结果的发生就可以构成不作为犯罪。

4、作为义务的不履行与已造成或可能造成的危害结果之间具有因果关系。这种因果关系是指存在于不作为与它所造成或可能造成的危害结果之间的一种内在的、本质的、合乎规律的引起和被引起的联系。笔者认为如果行为人不履行特定义务的行为与已经造成或者可能造成的危害结果之间没有因果关系，行为人就不构成不作为犯罪，因此也就不能追究他们的刑事责任。在案例一中假如保育员王某积极履行了自己的作为义务，在李某掉入粪池后就将其救出并马上送往医院医治，但是由于长期却氧，李某已经彻底没有救活的可能性，因此医生拒绝救治，李某死亡。那么医生对李某的死亡是否应该承担刑事责任，构成不作为犯罪呢？笔者认为医生的拒绝救治与李某的死亡之间并没有因果关系，由于他是因为长期缺氧，已经没有救活的可能性医生才会拒绝救治，即使医生积极救治他还是会死亡。因此医生并不构成不作为犯罪。

符合上述条件的，就具备了不作为犯罪的客观要件。但是有下面几点值得特别注意：第一，由于刑法条文具有抽象性、概括性等特点，某些条文在描写犯罪行为时，所使用的动词是否包括不作为就不一定明确，

特别是不真正不作为犯与作为犯所产生的结果具有等价性，所以，我们在判断某种不作为是否成立犯罪时，需要慎重考虑。第二，有这样一个问题，如果一个行为符合不作为犯罪的一般客观条件，是否就直接成立犯罪呢？回答是否定的，我认为只有当某种不作为符合具体的犯罪构成即具备某种具体犯罪的四个构成要件时才成立犯罪，不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。因此，即使存在某种“不作为”，但并不符合具体犯罪的构成要件时，也不能认定为犯罪。第三，不能将作为犯等同于故意犯，将不作为犯等同于过失犯，因为作为和不作为是客观行为的表现形式；故意与过失是行为人的主观心理状态，不作为既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪，过失犯罪既可能表现为作为，也可以表现为不作为．

三、不作为犯罪中作为义务的来源

关于不作为犯罪的特定作为义务根据，代表性的观点有[⑥]：1、三来源说[⑦]：法律明文规定；职务或业务上的要求；行为人先前的行为。2、四来源说[⑧]：法律明文规定的作为义务；职务或者业务要求的作为义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的作为义务。3、五来源说[⑨]：法律的明文规定；职务和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。通说认为，四来源说的见解比较科学和合理。笔者也认为行为人特定的作为义务，主要来自以下四个方面[⑩]：

（1）法律的明文规定。法律明文规定的作为义务是不作为犯罪中作为义务的主要来源之一，这也是罪刑法定原则的必然要求。这类作为义务必须是具有刑法意义上的作为义务，这里需要明确的是：“法律的明文规定”既可以指刑法的明文规定，也可以指其他法律的明文规定，但是其他法律的明文规定必须经过刑法的认可和援引，如果一些作为义务虽然在一般法律、法规中作了规定,但未经刑法的认可、援引，即使行为人不履行作为义务，也不能以犯罪论处。例如，根据税收法律的规定,公民个人和法人有依法纳税的义务。又如，根据婚姻法的规定,夫妻之间、直系血亲之间在特定条件下具有扶养、抚养、赡养的义务。但是，不履行法律规定的义务要构成犯罪，还必须以刑事法律的明文规定为依据。我国刑法中规定的偷税罪、遗弃罪、拒不执行判决裁定罪等等，都有刑法的明文规定。[11]在案例二中，宋福祥作为李霞的丈夫，两人之间本应相互扶助，而且，引起李霞自杀的直接原因是与被告人宋福祥的争吵厮打行为，所以宋有义务对李进行救助，但是宋却放任不管，没有采取积极的行为避免严重结果的发生，不仅违反了婚姻法的相关规定，而且也违反了刑法的规定，所以构成故意杀人罪的不作为犯罪。又如,我国民法中虽然要求债务人有还债的义务，但是债务人不清偿债务的行为是否构成犯罪呢？回答是否定的，因为虽然在民法中规定了债务人有清偿债务的义务，但是在刑法中并没有作相应的规定，因此这类作为义务并不具有刑法意义上的作为义务的特点，违反此类作为义务并不构成不作为犯罪，所以只能通过民事途径解决此类问题。

（2）行为人职务或业务上的要求。这种作为义务指的是从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，由于其从事的职业或履行的职务的特殊性而要求其负有某种积极作为的义务,这种特定的作为义务是其职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定,如果行为人违反了这种义务，使刑法所保护的社会关系受到损害或威胁，行为人就要负法律责任[12]。具有某种职务或者从事某种特定业务的人，都具有特定的作为义务。例如，国家机关工作人员有履行相关职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，正在值班的医生有救助病人的义务等等，如果行为人不履行这些特定的义务,侵害社会主义社会关系，造成严重危害社会后果的,就应当以犯罪论处。案例一中，保育员王某作为一名老师，根据其职业上的要求她负有保护幼儿安全的义务，她在李某掉入粪池后有义务而且客观上又能够实施抢救孩子的职务行为时却因为怕脏而未履行这种职务行为，最后导致李某死亡的严重结果，构成不作为犯罪。案例三中罗某作为值班医生，根据其职务的要求，他必须救死扶伤，而他却非但不履行救治义务，反而与老人的子女相互勾结，在老人没有死的情况下开具了“死亡报告单”，罗某与老人子女的行为直接造成了老人死亡的严重结果，构成不作为犯罪。这里需要明确两点：一是行为人的这种作为义务仅限于在履行职务的过程中,如果依法停止履行职务时应不存在这种积极义务，行为人也就不构成犯罪。如在案例三中，如果罗某在休假游玩期间，遇到需要救助的危重病人而拒绝救治最后导致病人死亡，这时候罗某是否构成不作为犯罪，进而追究罗某的刑事责任呢？回答是否定的，因为在这个时候罗某并没有这种作为义务，也就不可能构成犯罪，因此他只能受到道义的谴责。二是这种义务只对行为人在能履行该义务而未履行的情况下有约束力，如果因意外事件或其他

情况下行为人不能履行该义务时,该积极义务不构成对行为人追究刑事责任的依据。如值班医生负有救助病人的义务，但在救助病人时被犯罪分子控制，不能履行救助的义务,那么该医生不对造成的严重后果承担刑事现任。[13]

（3）基于行为人的法律行为所产生的特定义务。法律行为是指能够引起法律关系产生、变更、消灭的行为。实施了一定的法律行为就必然有权利、义务的产生，行为人在享受权利的同时也必须履行一定的义务。行为人不履行某种义务在一定条件下也可能构成不作为犯罪，能够引起这种特定义务的法律行为在实践中主要表现为合同行为和自愿行为。在合同行为中最典型的就是保姆的例子，保姆在合同期内，因不负责任致小孩从楼上摔下来死亡，该保姆就应当负刑事责任。自愿行为即行为人出于意思自治而自愿承担的义务。当事人的自愿行为本来属于民事领域的范畴，但是当事人如果中断义务的履行会危害刑法所保护的社会关系，造成严重后果时，此时当事人自愿承担的义务就会上升为不作为犯罪中的特定义务，从而构成不作为犯罪，比如，甲乙两人系好友关系，一次甲有事外出，乙自愿承担照顾甲生病母亲的义务，甲走后，乙如果不履行照顾义务致使甲的母亲死亡的，此时甲就应该对其自愿行为产生的严重后果负刑事责任，构成了不作为犯罪。

（4）基于行为人的先行行为所产生的特定作为义务。这是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定作为义务。例如,成年人带着儿童外出游泳时，就负有保护儿童生命安全的义务。如果成人能够履行义务而不履行，致使儿童溺水死亡的，这个成人就要对自己先行行为（即带儿童外出的行为）所导致的后果（儿童溺水死亡）承担法律责任。在案例一中，保育员王某也实施了一定的先行行为即带幼儿外出，其在能够抢救李某的情况下却因为怕脏而不去抢救，最后导致李某死亡，暂且不管其职业上的要求所产生的特定救助义务，单从其实施的先行行为所引起的特定义务这一点来说，她也要对李某的死亡负刑事责任。这里需要弄清楚的是：先行行为具备什么条件才能引起不作为犯罪的作为义务呢？先行行为是否仅限于违法行为呢？笔者认为，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质；先行行为是否包括犯罪行为在理论上一直存在争议，主要有三种观点[14]：一种观点认为，先行行为包括犯罪行为，即犯罪行为引起的危险也能成为义务的来源；第二种观点认为，先行行为不包括犯罪行为，否则会使绝大多数一罪演变为数罪；第三种观点认为，在刑法中如果就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因为发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先行的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。在刑法中如果没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先行的犯罪行为导致另一法益处于危险状态时，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。从预防犯罪的角度来说，笔者同意第一种观点。况且一般的违法行为都可以引起特定的作为义务，犯罪行为也不应该排除在外。

23.网络犯罪中犯罪地法律认定

所谓网络犯罪，就是犯罪分子利用计算机网络技术、管理的安全漏洞，并通过计算机网络对受害者的计算机或网络系统进行非授权的操作，从而造成受害者在经济、名誉以及心理等方面损失的犯罪行为。网络犯罪是计算机犯罪的高级阶段,是计算机网络化的产物。网络犯罪既有计算机犯罪的特点,也有其自身的特点。如网络犯罪同计算机犯罪一样具有智能化、高技术化、蔓延迅速、涉及面广、危害极大、隐蔽性强、侦查难度大、低风险、高收益等特点,但同时它还具有时空虚拟化、犯罪国际化、犯罪人低龄化、犯罪动机多样化、犯罪具有连续性等自身的特点。这些特征都来源于网络自身的特点。人们在网络空间生活、交往过程中涉及的法律问题和犯罪问题与现行法律发生之冲突,其根本性的原因就来源于网络空间自身的特点,即网络空间的无地域性。

有关刑法效力范围的问题是以地域为主要标准进行规定的,刑事诉讼法中刑事案件的审判管辖也是以地域特征来设置的。我国刑法第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外都适用本法。”然而网络空间内，人们的活动并不存在于有形的领域，任何一个电脑使用者只要拥有一台计算机及终端设备和调制解调器就可以进入网络空间任意遨游，而且一旦进入这个空间就再也没有什么

地域概念。任何人都可以通过简单的登录进入任何国家的公司和个人设置的网站，进行浏览和获取信息，当然也可能实施侵权行为和犯罪行为。在这种情况下，犯罪地和侵权行为地就很难得以确定。

网络犯罪呈现出来的这些新特点，使传统犯罪中的地域界定问题面临挑战，从而对传统犯罪中属地管辖原则造成了巨大冲击。

传统刑法意义上的属地管辖是指以犯罪行为地为标准确立的管辖原则。网络犯罪的无地域性特征给属地管辖原则提出一个难题，即如何界定网络犯罪中的犯罪行为地。我国《刑法》第６条第３款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”犯罪地是指犯罪发生的地域，包括犯罪行为地和犯罪结果地。对于网络罪犯所在的地点，大家看法比较一致，可以认为是犯罪行为的地点。对于网络信号、数据的传输所通过、到达的节点和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点，可否认为是犯罪地点还有争论。我国有人认为涉外网络犯罪行为（如上传、下载或操作计算机等）在国内发生，或者对我国国家或公民利益产生了影响（这种影响可能是现实的也可能是预期的），即可认为是犯罪行为、结果发生在我国领域内，基于属地管辖我国当然有管辖权。这种观点对犯罪地做出了广义的解释，与我国计算机相关的行为，不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与我国的计算机相连实施了犯罪，且行为对于我国又有影响，就直接使用属地原则，即可以认为拥有管辖权。网络服务提供者的网站所在地、下载地、操作计算机地、甚至是网页的浏览地等均可以作为犯罪地。然而扩大犯罪地易引起国家主权的冲突，也会不利于有效打击网络犯罪和促进网络经济的发展。网络犯罪管辖中最难以把握的就是如何界定犯罪地问题。网络犯罪必然发生在网络空间内，但网络空间是个抽象的虚拟空间，在涉及刑事管辖的问题时，网络空间没有任何意义。要追究某种网络犯罪，必须确定这种犯罪在何地发生或其结果发生在何地，才能确定由哪个地区或国家来行使管辖权。传统刑法理论中对犯罪地没有太多争议,发生地和结果地都不难确定，争议往往在于确定犯罪地后的管辖冲突问题。但在网络犯罪中，要确定犯罪地本身就是个难题。笔者认为要解决这个问题，关键在于对刑法所规定的“犯罪地”、“犯罪行为发生地”及“犯罪结果发生地”做合理的解释。“行为”、“结果”本身就是很广义的概念,网络犯罪也是一种行为，如何理解这种特殊行为及如何确定这种行为对管辖最有意义的地点是对行为的解释问题。因此,必须要结合网络专业知识来确定网络犯罪的犯罪地。一种网络犯罪是许多行为的结合、结果也会涉及很多地方,

在这种复杂的行为中其中必有一个与犯罪行为的发生或危害结果的产生有最密切的联系。所以,网络犯罪的出现要求刑法解释要结合跨专业知识才能解决相关问题

24.正当防卫制度法律研究

一、正当防卫的历史渊源

从习俗到法律、从观念到学说，正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程，它萌生于复仇，蜕变于私刑，历史渊源一直可追溯到原始社会。正当防卫在人类社会的早期表现为充满恐怖的自然复仇，“以牙还牙，以眼还眼”的古老格言在广为流传的同时，将复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯在漫长的原始社会予以保留。随着奴隶社会阶级统治的出现，稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被普遍的遵从，因此，复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定，正当防卫行为从原始社会的行为习惯到奴隶社会以成文法的面目出现,历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。

（一）中国古代正当防卫的法律制度。正当防卫作为法律制度在我国自古有之，《周礼•地官•调人》中说：“凡杀人而义者，不同国，勿令雠（仇），雠（仇）之则死。”其中，“杀人而义者，即今日之所谓正当防卫及（紧）救护紧急危难之行为也。《后周律》规定：“盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪”。《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”是指无故入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。《唐律》中“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定，《清律》有“妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论”的规定。可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。

（二）西方古代正当防卫的法律制度。在古代西方也有正当防卫法律制度规定。如古罗马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。雅典法也有这样的规定：“妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫”。

（三）现代意义的正当防卫的法律制度。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。特点有二：一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助；二是以个人为出发点阐述正当防卫性质，强调个人权利神圣不可侵犯。在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定：“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。英国和1845 年沙俄的刑事立法也有类似的规定。

二、正当防卫的目的意义

（一）正当防卫的目的。从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。【1】正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它可以充分说明是对不法侵害的一种反击。

（二）正当防卫的意义。正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。正当防卫行为从积极方面肯定其有利无害、有功无过社会效果，受到法律的充分保护。现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的概念及构成条件

（一）正当防卫的概念。

刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

（二）正当防卫的构成条件。

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,必须符合一定的条件.在刑法理论上, 必须同时具备五个条件:

（1）正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生。1、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。2、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。3、不法侵害行为通常应是人的不法行为。

（2）正当防卫的时间条件——不法侵害行为正在进行。即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：