宪法学、法理学典型案例分析

宪法学、法理学部分案例分析

目录

齐玉玲案——宪法的司法化 (1)

河南种子案——中央与地方、人大与法院 (8)

宪法上的平等 (12)

最牛钉子户事件——什么是公共利益、合理补偿 (16)

《秋菊打官司》的官司——科斯定理与权利保护 (22)

河南郑州中原区法院的判例法——判例法在中国 (32)

齐玉玲案——宪法的司法化

宪法实施的新探索——齐玉苓案的几个宪法问题

王磊

如果说齐玉苓案是2001年的中国第一大案，其实也并不为过。虽然该案没有非常重要的人物，也没有多大的标的，但它却是中国法治建设的一个里程碑，因为它对中国宪法的一些传统观念提出挑战，为宪法司法化开辟了一条道路，是宪法实施的一种新探索。对于这个案件，褒贬不一。但总的说来，学界还是肯定的多。本文将该案涉及的有争议的宪法问题归纳为六个大的方面分别加以讨论。

宪法是否调整私法关系

一种比较有代表性的观点认为，宪法是公法，公法不可以调整私法关系。齐玉苓与陈晓琪之间的纠纷是私人之间的纠纷，因而最高人民法院的司法解释和山东省高院的判决是用公法来调整私法关系，违反了公法私法划分的理论。但是，也有学者认为“那种认为宪法仅仅是公法的时代早已结束”。

无论是在大陆法系还是英美法系，公法、私法的划分都是事实。宪法属于公法范畴也是不争的事实。但是第一，公法与私法的划分也是发展变化的，它们的界限不是绝对的，而是相对的。在19世纪，经济活动的主体主要是个人，即使国家要参加经济活动，也不是作为国家权力的代表，而只是像个人一样，是民事平等关系的一方。20世纪以来，随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张，在法律领域中出现了“法律社会化”的现象，结果促使公法和私法之间相互渗透，两者的界限有时模糊不清。作为经济活动主体的，除了个人，还有国家机关，以及无数拥有强大经济、政治势力的，介乎国家和个人之间的团体、组织——其中最典型的是各种企业组织以及工会。经济活动主体的改变必然会影响公、私法划分的基础。

公、私法之间的相互渗透主要体现在以下几个方面：(1)私法的公法化。有些法学家所讲的公法对私法的“侵入”、“吸收”或“改造”等，大体上就是指私法的公法化。由于国家对社会、经济生活干预的加强，私法日益受公法控制，私法的传统概念、制度、原则发生了重大变化。许多按照传统是典型的私法关系，如企业主和工人间的雇佣关系，一直是由民法调整的，但进入20世纪后，这种关系的某些方面已经发展为国家、企业和工会之间的复杂关系，由较新的劳动法所调整。这种关系是否构成纯粹的公法关系还有争论，但已肯定不是私法关系，而是私法公法化的体现。(2)公法的私法化。例如，国家直接向私人企业大批订货或者国家直接经营企业，表明私法因素参加到国家的公务活动中去。(3)既非公法又非私法，或者说介乎公、私法之间的混合法的不断出现。通常所说的经济法就是这种混合法的典型。在有的法学著作中，劳动法也被列为混合法之一。

第二，宪法虽然可以归入公法，但并不表明，宪法就不能调整私法关系。宪法作为根本

法，它所调整的社会关系，既有公法关系，又有私法关系，还有不公不私的社会权利关系(涉及教育权、劳动权等社会、经济和文化权利)。

的确，近代宪法产生时期，宪法的目的和价值确实在于限制政府的权力，宪法所规定的公民的基本权利和自由也主要集中在生命权、人身自由、平等权、财产权等方面。但在1919年德国魏玛宪法之后，许多国家的宪法受魏玛宪法的影响，相继规定了公民的社会、经济、文化权利。林纪东先生也有类似的观点，他认为，以前宪法上规定公民权利的目的在于防止国家权力的侵害，所以宪法上所保障的自由权，是关于国家和公民关系的规定，而和私人相互间的关系无关，因此，人权保障和私人之间没有关系。但现在的观点认为人权的侵害与私人有关系，所以一方面有制定禁止私人侵害人权的立法(如禁止人身买卖的立法)以加强人权保障的必要，另一方面，又产生私法关系是否直接适用宪法关于人权规定的问题。这个问题在生存权、工作权等方面尤其容易发生，因为对于这两种权利的侵害，多在私人相互间产生。而这两种权利是20世纪宪法所注重的新权利，国家在一方面，有确保这些权利的义务;在另一方面，又应该排除私人的侵害，以达到保障生存权、工作权的目的。

即使是对社会权利保障比较弱的美国宪法，也并非不涉及纯粹私人之间的关系。例如，美国宪法第13条修正案规定:“合众国境内或属合众国管辖之任何地区内，不准有奴隶制或强迫劳役存在，惟用以对业经定罪之罪犯作为惩罚者不在此限。”这条修正案禁止一个公民把另一位公民当作奴隶或强迫其劳役，涉及私人之间的关系。

中国宪法也有涉及按传统法律观念属于私人自治领域的法律关系。有关的宪法条文有7条，比如，规定私有财产继承权、“任何人”不得利用宗教进行破坏社会主义秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育事业的活动，不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民，人格尊严不受侵犯，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密，依法取得国家赔偿的权利(本来赔偿属于私法领域，但国家赔偿却有别于一般私人之间的赔偿，因而单独制定了这样一部法，并且在中国大家公认这部法属于公法)，婚姻、家庭、生育、父母与未成年或成年子女之间的抚养教育和赡养扶助关系等，显然都是典型的私法关系(宪法第13条、第36条、第38条、第40条、第41条、第49条)。此外，宪法还规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利(第51条)。

第三，从联合国有关人权的公约来看，受教育权等社会权利已经不是一项纯粹的私权利。人权的内容已从传统的人身权发展到政治、社会、经济、文化权利。《世界人权宣言》中的一些内容从传统观念看就是属于私法领域的，例如关于婚姻和成立家庭(第16条)、社会保障和人格尊严(第22条)、工作权(第23条)和受教育权(第26条)等。《经济、社会和文化权利国际公约》更详细地规定了这些权利。至于像受教育权这样的社会权利或积极权利，很难说是纯粹的私权利。雇佣关系、就学关系、信仰关系等私人的相互关系，是以私人的自治、契约自由为根本所形成的私法体系，并按其规律来运行的，一般认为公法原则无介入之余地(无效力说)。但在今天，有强大社会权力的大型企业、大学、工会侵犯人权及因其他国民相互间的对立而侵犯人权的现象屡见不鲜。为应对这些可能发生的危险，认为宪法关于基本人权的保障规定也能及于私人间关系的观点，成为通说。从人权的性质来看，免受奴隶性的拘束、免服苦役等，即使没有明文规定，也承认在私人间可直接适用。

可见，宪法是公法，但它并非不能调整私法关系，尽管调整私法关系不是宪法的主要任务。就齐玉苓案来说，批评者认为最高人民法院的批复和该案判决将宪法这样一个公法错误地适用到私法关系。这是一种误解。无论是从批复的标题和内容，还是从案件的判决内容来看，适用宪法所调整的关系都不能简单地称之为私法关系。因为“该侵权是由于被上诉人陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失造成的。”(判决书语)本案所调整的关系不仅包括私人关系(齐玉苓与陈晓琪和陈克政之间的关系)，也包括个人与公立学

校和国家机关之间的关系(齐玉苓与滕州八中、滕州教委、济宁商校之间的关系)。本文后面将要提到的最高人民法院关于工伤与劳动保护的司法解释才是法院用宪法调整纯粹个人之间的私法关系的例子。

法院无权拒绝适用宪法

在中国，长期以来宪法在法院是得不到适用的。我们仔细研究一下现行的宪法和法律条文，就会发现，宪法和法律确实没有明确关于法院在判案时适用宪法的规定。也就是说，在立法者那里已经将宪法排除在法院的裁判依据之外了。

在司法阶段，中国司法机关拒绝适用宪法的这一传统观念在行政、刑事和民事这三个诉讼法中均有体现。

《行政诉讼法》第52、53条涉及法院判决或裁定的依据。这两条规定实际上是开始了中国法官对作为判决依据的法的选择权。这种选择权表现在，能够作为法院判决或裁定的依据的是法律、行政法规、地方性法规(在民族自治地方还包括自治条例和单行条例);能够作为参照适用依据的是部委规章、省级人民政府规章、省会市和较大市的人民政府的规章。在今天看来，这两条规定有着局限性。其一是拒绝适用宪法。按照这两条规定来看，无论是能够作为依据的，还是能够作为参照的，宪法都不在其中，即是说，宪法甚至还不如较大市的人民政府的规章的实质地位高;在行政审判中，惟一被排斥在判案的依据或参照之外的就是根本法——宪法。其二是将法律、行政法规、地方性法规、部委规章、地方政府规章划分为可作为依据的和可作为参照的这两大类，也是有问题的。因为从法理上讲，一类规范能否作为判案依据的标准之一，看它是否与上位法相抵触，直至是否与宪法相抵触。规定它属于“依据”，如果它与上位法相抵触，也不能作为依据;规定为“参照”的，如果它与上位法或宪法相一致，也可以作为“依据”。下面举例说明:在《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》(法函[1993]16号)中，最高人民法院认为，“《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第34条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”从此例可以看出，福建省人大常委会制定的《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》虽然是地方性法规，虽然属于行政诉讼法第52条规定的“依据”之例，但由于其第34条的规定与《渔业法》第30条的规定不一致，所以并没有被法院作为判案的依据。

在《刑事诉讼法》(第162条和第189条)和《民事诉讼法》(第138条和第153条)中，一审、二审程序的裁判依据均为“法律”。这里的“法律”是狭义的法律，即指全国人大及其常委会通过的法律和决定，从而排除了宪法在刑事和民事审判中的适用。

此外，还有一个涉及法院文书引用法律规范性文件的批复也能证明法院是将宪法排除在适用的规范之外的。最高人民法院在1986年发布了《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》。据此，法院在审理民事案件时，制作的法律文书可以引用法律、行政法规、自治条例、单行条例、省级地方性法规;部委的命令、指示和规章，县市级人大的决定、决议，地方各级人民政府的决定、命令和规章可以参照，但不能引用;最高人民法院的意见、批复不宜直接引用。可见在民事审判的实践中，宪法同样没有被明确规定为供引用或参照的法律规范性文件之例。不过，这项司法解释还是提到了上述规范都不能与宪法相抵触。

为什么法院无权拒绝适用宪法呢?

从宪法理论上讲，这不是个问题。因为虽然宪法是根本法，但宪法也是法，具有强制力和规范性，具有与其他法一样的法律属性，应在法院得到适用。我们从宪法自身的规定也可以看出这一点。首先，宪法序言最后一段规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、

各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第5条第3款规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”也就是说，既然一切国家机关都负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责，法院当然也不能例外，当然要保证宪法在本部门得到适用。其次，宪法第5条第1款规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”(宪法第13条修正案)依法治国首先是依宪治国，这是一条公理，依法审判是依法治国的重要组成部分，当然也要依宪审判。第三，宪法第5条第2款规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”在中国整个法律体系中，宪法居于最高的地位，是评判违法、合法与否的最高准则。一国的法制是统一的，这种统一性集中表现在宪法方面，但是在司法机关，这种法制的集中统一却得不到体现，在司法审判过程中缺乏最终的价值判断——宪法性的价值判断，以至形成刑事、民事、行政几项并列的最高价值判断。在中国现行法律体制下，司法审判作为最高价值判断的现状不符合法制统一的要求。

传统观念之所以会拒绝宪法进入司法领域，一个很重要的原因就是受到1955年最高人民法院如下司法解释的影响。这个被称为《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》(1955年7月30日)的司法解释内容如下:“新疆省高级人民法院:你院(55)刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出:‘它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”

这一司法解释的主要内容虽然只有短短的三句话，并且也只是针对刑事案件，但它的影响已经远远伸展到了民事和行政领域的诉讼案件。那么，这一司法解释本身合乎宪法原理吗?看来，我们已经到了反思它的合理性的时候了!

法院如何适用宪法

在齐玉苓案中，有人认为仅适用《民法通则》就够了，即保护公民的姓名权;另一些人则认为，即使适用《民法通则》还不足以保护公民的受教育权利，那么，最多是写上《教育法》也就够了，完全不需要适用宪法。总之，这两种观点是想方设法回避适用宪法。其实，从案件的事实情况来说，还是有必要适用宪法的。因为侵权行为发生(冒名上学)的时间是1990年，而《教育法》是1995年9月1日生效的，即侵权行为发生时还没有《教育法》，谈何《教育法》的效力?所以，如果只引用《教育法》而不引用宪法，有溯及既往的嫌疑。当然，在陈晓琪冒名上学之后，她仍然在使用这一姓名，直至1999年被起诉时，但这一持续的使用齐玉苓姓名的目的与1990年持录取通知书上学的行为已经有所不同。

我认为山东省高院的判决是比较合适的。该判决认为:“原审判决认定陈晓琪等被上诉人侵犯了齐玉苓的姓名权，判决其承担相应的民事责任是正确的。但原审判决认定齐玉苓放弃接受委培教育，缺乏事实依据。上诉人要求被上诉人承担侵犯其受教育的权利的责任，理由正当，应予支持。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国宪法》第46条、《中华人民共和国教育法》第9条、第81条、《中华人民共和国民法通则》第120条、第134条、《中华人民共和国民事诉讼法》第152条、第153条第1款第3项、第158条和最高人民法院(2001)法释25号批复的规定，判决如下……”。也就是说，山东省高院在该案中一并将宪法、教育法、民法通则以及最高人民法院的司法解释作为判决依据。该判决将宪法作为判决依据之一无疑起到了强化对受教育权的司法保护的作用，起到了衔接《教育法》和《宪法》的作用。

在中国，对宪法的司法适用一般存在这样的认识误区，即认为宪法没有关于对公民的惩罚措施的任何规定，怎么去让法院适用宪法?齐玉苓案的一个很重要的意义在于打破了这一

传统观点，以实际案例告诉人们法院如何适用宪法。从齐玉苓案中，我们可以得出结论，中国宪法的司法化需要满足以下三个条件:其一，宪法有明确规定，而具体的法律还没有规定;其二，宪法在判决的结论部分只解决定性问题;其三，宪法在判决部分不解决定量问题，定量问题由其他法律解决。所以，中国现阶段的宪法适用很有局限性，而不同于大多数国家的宪法适用，其他国家的宪法适用主要是指在司法审查过程中判断立法行为、行政行为或下级法院判决是否违宪。

其实，早在齐玉苓案之前，中国就有宪法适用的先例。最高人民法院1988年在《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》中认为:“对劳动者实行劳动保护，在中国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责’。这种行为既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。至于该行为被确认无效后的法律后果和赔偿等问题，请你院根据民法通则等法律的有关规定，并结合本案具体情况妥善处理。”这个司法解释在宪法的适用方面同样告诉了人们如何适用宪法，因为1982年宪法第42条规定了“加强劳动保护”，但当时还没有《劳动法》，法院也是在缺乏相关法律的具体规定的情况下启动了宪法，解决的是定性问题，即司法解释中所说的“工伤概不负责”的合同属于无效的民事行为，宪法在这里的适用只是起着判断这一民事行为是否有效的作用，对工伤要不要负责这一问题起到了最高价值判断的作用，至于法律后果和赔偿等问题由法院根据民法通则来解决。

尽管这两个案件告诉人们在中国现阶段法院如何去适用宪法，但并不是说这是非常普遍的情况，因为拒绝宪法司法化的观念仍占主导地位。这两个案件的实践只是宪法的一种较为低层次的适用，如果这种低层次的最简单的宪法司法适用都不允许，严格意义上的宪法司法适用在中国就更为渺茫了。

最高人民法院是否解释了宪法

关于齐玉苓案的另一个争议很大的问题，就是持否定观点的人认为，最高人民法院的司法解释侵犯了全国人大常委会的职权，因为按照中国现行宪法第67条的规定，全国人大常委会的第(1)项职权为“解释宪法，监督宪法的实施”，而最高人民法院并不享有宪法解释权。的确，最高人民法院的这一司法解释讲到了宪法规定的受教育权的问题，即“侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，但仔细地考虑一下就不难发现，最高人民法院在司法解释中没有对宪法条文做任何实质性的解释。因为要解释宪法，就要具体阐明受教育权在本案中的具体内涵或基本原则，但本解释除了提到宪法的相关规定外，并没有进一步做解释。所以，最高人民法院在司法解释中讲到宪法规定的公民受教育的基本权利并没有违反宪法，并没有侵犯全国人大常委会的宪法解释权。

回过头来，再重新打量一下该司法解释的全文，实质上它只说了一句话:“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”可见，最高人民法院对这个问题是如何谨慎和言简意赅。这个司法解释甚至连宪法第多少条规定了受教育权都省略了。所以充其量，最高人民法院的司法解释只是提到宪法的内容而已。试想一想，如果像这样仅仅提到宪法的内容都是犯了大戒，遭致批评，那么，宪法在司法领域的实施还有什么指望!

也许有人还认为最高人民法院解释了宪法，因为按照宪法第46条的规定——“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，可以说受教育既是权利，又是义务，履行义务的时间段和享有权利的时间段应当是对应的，时间段是一样的。那么，履行义务的时间段是九年制义务教育，享有受教育权的时间段也应当是九年。所以，齐玉苓上中专的受教育权并非宪法所保护的受教育权，齐玉苓在1990年初中刚毕业，已经结束了九年制义务教育。而最高

人民法院却在司法解释中认为齐玉苓受教育权受到了侵犯，可以推断最高人民法院在这里实际上扩大解释了公民受教育权的年限，并将这一年限扩大到九年制义务教育之外的中专教育。所以，反对者认为，最高人民法院解释了宪法，行使了全国人大常委会的宪法解释权。

为澄清这一问题，需要说明以下四点:第一，根据《教育法》(第18条)和《义务教育法》(第2条)，义务教育的确是九年。第二，义务教育不完全等同于受教育的义务。义务教育的含义是特定的，有两个方面:一是时间限制，即九年;二是国家对接受义务教育的学生免收学费。受教育的义务的含义更为广泛一些，它包括了义务教育，此外还包括九年之后的其他形式的教育。第三，教育的义务不止九年。按照宪法第19条第2款的规定，“国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”高中以上(含高中教育)的教育不属于义务教育。彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中提到:“接受教育，是公民应享的权利，也是公民应尽的义务，包括适龄儿童接受初等教育的义务，还包括成年劳动者接受适当形式的政治、文化、科学、技术、业务教育的义务，以及就业前的公民接受劳动就业训练的义务。”从这一立宪原意来理解，宪法中所规定的受教育的义务除包括初等义务教育外，还包括其他内容。第四，受教育的权利也不限于九年。《高等教育法》(第9条)、《职业教育法》(第5、6、32条)都分别规定了公民接受高等教育和职业教育的权利。所以，最高人民法院的司法解释和山东省高院的判决没有解释宪法，没有解释受教育权，更不存在越权的问题。

法院的受案范围到底有多大

我们知道，最高人民法院在司法解释中认为陈晓琪侵犯齐玉苓的权利是受教育权，被告是通过侵犯原告的姓名权这一手段达到取而代之去上学的目的的。由此，齐玉苓案的另一重大意义就是法院将受案范围扩大到保护人身权、财产权之外的其他宪法性权利。从中国法院的审判实践和现有法律规定来看，总的说来，法院受案范围呈现出不断扩大的趋势，但主要集中在对公民人身权和财产权的保护，民事和行政案件更是局限于对公民人身权和财产权的保护。

如果没有齐玉苓案，人们也许至今仍然不会意识到我们宪法所规定的那么多权利，其实都是不可诉的。首先，简单地看一看我们所享有的宪法权利。按照现行宪法规定，第2章“公民的基本权利和义务”包括第33条到第56条。其中第33条至第50条是关于公民基本权利的。这些权利可以大致分为10大类，即(1)平等权(包括宪法第33条所规定的平等权和第48条所规定的男女平等权);(2)选举权;(3)言论自由;(4)宗教信仰自由;(5)人身自由(人身自由，人格尊严，住宅不受侵犯，通信自由);(6)批评、建议、申诉、控告、检举权，取得国家赔偿权;(7)劳动权;(8)休息权;(9)社会帮助权;(10)受教育权。加上总纲所规定的公民的财产权，总共有11大类基本权利。

其次，我们再看一看现行法律所保护的权利。刑法保护的公民基本权利范围最宽，但也不够广泛。民法所保护的公民权利只限于人身权和财产权;行政诉讼法也基本上限于保护人身权和财产权。可见，中国公民的基本权利在诉讼的救济方面还存在着很大的局限性，因而出现了这样的情况，即便中国第一部宪法就规定了公民的受教育权，但将近50年了，直到齐玉苓案仍发生保护公民的受教育权这一宪法性权利的案件。除了人身和财产权之外，宪法中规定的其他基本权利似乎许多都是不可诉的。

不难看出，现行的行政诉讼法和民法通则所规定的受案范围限制了司法对公民基本权利保护的种类，使原本比人身权和财产权更重要的其他宪法性权利停留在纸面。法院现有的受案范围还停留在较低层次的规定上。而且由于行政和民事法律只主要保护公民人身权和财产权，就剪裁了公民基本权利的种类，其后果之一，是造成除人身权和财产权之外的其他基本权利似乎形同虚设。在这个意义上讲，齐玉苓案可谓一次宪法权利的启蒙。

此外，还有一个涉及法院受案范围的问题，即虽然属于人民法院受案范围但由于缺乏具

体法律规定而暂不受理的情况。在证券行业，轰动一时的“红光案”就属于这种情况。在该案中，法院认为，被告红光实业在股票市场上的违法违规行为，应由中国证监会处理，原告所诉不属法院处理范围。在这个案例之后，最高人民法院发了两个通知，第一个通知的主要内容是由于立法及司法的局限，法院尚不具备受理及审理这类案件的条件，对该类案件暂不受理;第二个通知是有条件地受理。法院在对待证券民事赔偿这类案件的受理方面一次比一次积极，一个通知否定一个通知。这个例子很好地说明了法院在受案范围上存在的问题，即法院能否以缺乏具体法律规定或法官缺乏这方面的法律知识培训为理由拒绝受理案件?“红光案”表面上是个证券案件，实际上是有关公民财产权的宪法问题。也就是说，按照中国现在的司法实践的做法，尽管宪法列举并保护这一公民基本权利，如财产权，但如果没有相关法律，即使受到侵犯，法院也可以不受理。难道立法不作为，司法也就可以跟着不作为吗?《法国民法典》第4条规定:“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”只要宪法里有规定，法院就责无旁贷地要予以保护。法院和法官对宪法的司法适用会使我们从根本上重新认识法院的受案范围，扩大法院的受案范围，提高法院在国家政治、经济和社会生活中的地位，承担起比现在更重要的任务。从宪法角度来说，法院的受案范围到底有多大?其根本依据是宪法，具体的标准之一就是司法权的界限，只要属于司法权的范围，它就应当受理。第二个标准就是公民的宪法性权利，只要起诉所主张的是公民的宪法性权利，法院就责无旁贷应予受理。法院受案范围的标准就在宪法之中。

个人能否成为违宪责任主体并承担违宪责任

首先我们要下一个判断，即个人不能成为违宪责任主体，因为宪法的价值不在于追究普通公民的责任和制裁普通公民，而在于限制政府和政府官员。限制掌握公共权力的人是宪法的使命。法律不同，分工不同，使命不同。针对齐玉苓案，有人就认为最高人民法院的司法解释错了，山东高院的判决也错了，因为该司法解释和判决把被告陈晓琪当做了违宪主体。尽管该司法解释和判决中并没有说个人是违宪的主体，而只是持批评意见的人的推论和疑问，但这样的疑问倒是很有好处，因为关于违宪和违宪责任主体在中国缺乏研究，许多宪法著作对这一问题缺乏探讨，批评者的意见自然会让我们对违宪责任主体等概念进行进一步思考。

这里需要澄清几个无法回避的宪法概念，即宪法关系、宪法关系的主体、违宪责任主体、违宪责任。宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的法。宪法关系的主体首先表现为公民和国家，但又不局限于公民和国家，还包括公民集合体，即企事业单位、社会团体、政党、宗教、民族、阶级等，以及国家机关，即立法、行政、司法机关或者中央国家机关和地方国家机关。

宪法关系的主体不同于违宪责任主体。宪法关系的主体如上所述，而违宪责任主体则只能是享有公共权力的机关和个人以及被法律授予公共权力的社会组织和团体。为什么违宪责任主体只限上述主体，而不能是普通公民呢?一般地说来，法的关系的主体就是违法的主体，但在宪法方面却有着特殊性，其原因在于国家或国家机关在宪法关系中享有权力和承担责任，公民享有宪法基本权利和承担宪法基本义务，国家或国家机关作为宪法关系的一方所承担的责任在宪法里有直接的制裁形式，而公民的违宪一般是由其他法律加以调整。既然普通公民不能成为违宪责任主体，那么为什么最高人民法院的司法解释说陈晓琪侵犯了齐玉苓的宪法权利呢?其实，该司法解释的表述并没有得出这样的结论，即陈晓琪成了违宪责任主体。它还说到:“并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。所以准确地说，被告陈晓琪承担的是民事责任，当然她是民法中的违法责任主体，从而排除了她成为违宪责任主体。宪法的作用只是在公民之间纠纷的处理上起定性和价值判断的作用。在本案中，陈晓琪既不是违宪责任主体，也不承担违宪责任，违宪责任往往是带有很强的政治性的法律责任，如罢免，弹劾，质询，否决工作报告，撤消法律、法规、决定和命令等。普通公民不掌握任何权

力或被授予任何权力时，不承担任何违宪责任，也无法承担任何违宪责任。

总之，我们不可能按照其他国家的宪法适用的典型案例，来苛刻地要求齐玉苓案应当如何限制立法权和行政权，笔者在此也无意倡导今后用宪法来调整私法关系，况且该案所涉及的并非是完全的私法关系，本案所保护的权利也很难说是私权。笔者怀有一种复杂的心情，一方面是坚持着宪政的基本理念，宪法是控制政府、保障人权和基本自由的，另一方面又要看到在中国，宪法进入司法程序的艰难性，这一案件对于中国在这样特定历史条件下启动宪法的重要意义。但如此肯定这样一个不具有典型违宪审查意义的案件，又似乎给人留下一种歪曲宪政本意的印象。

齐玉苓案无疑是中国宪法实施的最新发展，对这一具有历史意义的案件的研究是中国宪法学者义不容辞的责任，同时也无疑会推动中国宪法学理论的发展。中国的宪法学从此可能摆脱那种脱离实际的从条文到条文、从抽象到抽象的研究方法。也许我们今天还无法充分认识到齐玉苓案对中国法治建设和中国宪法学研究所具有的全部意义，也许我们今天还会有这样那样的不同意见，因为传统宪法观念在中国还有非常大的影响，也许该案还存在先天不足，但毫无疑问，与该案对中国法治建设的积极意义相比，这些不足已并不重要。对于公民基本权利的司法保障而言，中国宪法不会因为有了这个案件而成为法院用来制裁公民的工具，宪法只能起到定性的作用，它过去没有起到定量的作用，今后也不应当起这种作用。可以预言，未来人们对该案所产生的影响的研究，要比今天我们所能认识到的深刻得多，它毕竟是中国宪法在司法机关的一次具有突破性的启动。正如美国的1803年马伯里诉麦迪逊案一样，人们至今仍在研究这一历史性的案件。也许笔者今天所做的研究能为后人对该案的研究做一些铺垫，果真如此，笔者也就心满意足了。

说明：该文可以说是《宪法的司法化》一书的精简版了，近几年宪法出题人不是王磊老师就是张千帆老师，而王磊老师的出题风格就是紧密围绕他已经发表的专著和论文。因此，大家有必要再看看他的书和论文。

河南种子案——中央与地方、人大与法院

法官对法律适用的选择权

王磊

一、本案是否存在上下位法之间的抵触

在我国的司法实践中，由法院直接宣告地方性法规某些条款无效的并不多见。但近年来，由于下位法即地方条例、规定与上位法即国家法律发生抵触的事例较多，因此法官该如何选择适用法律的问题逐渐增多，却是一个不争的事实。本案到底是否存在法律的抵触呢? 笔者认为，“种子案”涉及四个位阶的法律文件，它们分别是:《种子法》、《中华人民共和国种子管理条例》(以下简称《种子管理条例》) 、《农作物种子管理条例》、《河南省物价局、农业厅关于制定主要农作物种子价格管理办法的通知》(以下简称《通知》) 。《种子法》是2000 年7 月8 日全国人大常委会通过并于2001 年12 月1 日起施行。《种子管理条例》是1989 年3 月13 日国务院发布，但该行政法规已被2000 年制定的《种子法》所废止。《农作物种子管理条例》(试行) 于1984 年4 月27 日正式实施，1989 年11 月8 日《农作物种子条例》正式实施，1993 年10 月22 日河南省八届人大常委会第4 次会议根据《农业法》、《农业技术推广法》和国家有关法律、法规的规定，结合本省实际情况，决定对《农作物种子管理条例》作了修改和补充。1997 年5 月23 日河南省八届人大常委会第26次会议根据《行政处罚法》的规定，决定对《农作物种子管理条例》作了修改，1997 年7 月1 日起施行。

从有关种子的立法过程来看，是先有的国务院的行政法规，而后有河南省的地方性法规，再有法律。有了法律之后，法律又废止了行政法规，而相应的地方性法规仍然存在，虽然经过两次修改，但都是在《种子法》颁布之前进行的，这样的一个立法过程势必就容易为法律规范之间的不一致或抵触提供了可能性。

《农作物种子管理条例》第36 条规定:“种子的收购和销售，必须严格执行省统一价格政策，不得任意提价。省没有规定统一价格的种子，由市(地) 、县级农业行政部门和物价部门共同商定。”1998 年8 月20 日，河南省物价局、农业厅联合下发的豫价农字(1998) 225 号文件，即《通知》第1 项规定:“对主要农作物种子的价格管理形式确定为政府指导价，其价格管理原则为统一领导、分级管理”。也就是说，按照河南省的地方性法规和地方政府规范性文件的规定，种子的价格由政府来制定政策或确定为政府指导价。无论是作为地方性法规的《农作物种子管理条例》，还是依据该地方性法规制定的规范性文件《通知》，都是在《种子法》制定之前，而《种子法》却没有规定种子的价格由政府来制定政策或确定为政府指导价。因而，起码我们可以肯定地方性法规的这一内容与法律的规定不一致。那么，是否属于抵触呢?

按照宪法第100条和地方组织法第7 条的规定，省级人大根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规。也就是说，尽管地方性法规可以根据本行政区域的具体情况和实际需要来制定，但有一个界限，即不能与宪法、法律、行政法规相抵触，如果抵触的话，地方性法规应当是无效的。至于相抵触的具体标准，宪法及宪法性法律都没有提到。从本案的具体情况来说，应当属于与法律相抵触的情形。因为《农作物种子管理条例》限定了种子买卖双方当事人的权利和自由，而按照《种子法》的规定，种子买卖当事人双方在价格方面完全是自由的，自主定价的，法无禁止即自由。显然，作为下位法的地方性法规的《农作物种子管理条例》创设了一项新的义务，即种子买卖双方当事人必须遵守政府指导价进行交易。这与《种子法》时的情况完全不相符合，2000 年制定的《种子法》是在市场经济背景下制定的，它要求全国是一个统一的平等的大市场，因而，作为地方性法规的《农作物种子管理条例》违背了《种子法》的立法原意，可以认为是与《种子法》相抵触。况且，作为《农作物种子管理条例》的主要立法依据的国务院行政法规《种子管理条例》已于2000 年12 月1 日“死亡”，而《农作物种子管理条例》又没有根据《种子法》得到修改。

关于“相抵触”的具体标准问题，从现有的司法解释，我们可以归纳出两个标准:一是当下位法与上位法不一致时;一是缺乏上位法依据时，在这两种情况下法官就有权力选择上位法。

第一个标准“不一致”来自于如下司法解释:

“最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函”(节录) (1993 年3 月11 日法函[1993 ]16 号)

福建省高级人民法院:

你院闽法行其[1991 ]017 号请示收悉。经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下《: 中华人民共和国渔业法》第30 条规定“: 未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款;情节严重的，并可以没收渔具。”这一条未规定可以没收渔船。《福建省实施< 中华人民共和国渔业法> 办法》第34 条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。这是与渔业法的规定不一致的。人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。

在这一司法解释里，最高人民法院认为，“人民法院审理行政案件，对地方性法规的

规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。”就这一具体的司法解释而言，选择适用《渔业法》而没有适用《实施< 渔业法> 办法》，原因在于作为下位法的地方性法规《实施< 渔业法> 办法》扩大了行政管理相对人所承担的义务的种类，《渔业法》没有规定可以没收渔船，而《实施< 渔业法> 办法》却规定了可以没收渔船。

第二个标准“缺乏上位法依据”源自下面的司法解释:

“最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规定应如何参照问题的答复”(1994 年1 月13 日法行复字[1993 ]第5 号) ，全文如下:

辽宁省高级人民法院:

你院(1993 年) 行疑字第3 号《关于刘淑华不服公路费征稽行政处罚一案如何参照规章问题的请示》收悉。经研究并征求国务院法制局的意见，答复如下:

国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通知》第6 条“可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施”的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。

在这一司法解释里，法院得出结论，在缺乏上位法依据时应选择适用上位法。从这一具体案件来说，解决的仍然是行政管理相对人所承担的义务的问题，作为下位法的政府规章扩大了行政管理相对人所承担的义务的范围。

尽管这两个司法解释一个是“不一致”标准、一个是“缺乏上位法依据”标准，但这两个司法解释也存在共同点，即这两个司法解释都是涉及到下位法将公民的义务进行了扩大。从另一个角度来看，就是等于扩大了权力。所以，除了从“不一致”和“缺乏上位法依据”两个方面来使“相抵触”原则具体化以外，还可以从权力、权利义务、程序三个方面来使“相抵触”原则具体化，即权力不能超越上位法的授权，不能创设新的权利和义务内容或者缩小权利的范围而扩大义务的范围，权力行使的程序需要符合上位法的要求，如果这三个方面有任何一个方面出现问题，法官就有权力选择上位法。

二、法官如何选择上位法

有据可查的对法官选择适用权问题的规定，是在最高人民法院关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复(1986 年10 月28 日法[研]复< 1986 > 31 号) 的司法解释文件中。最高人民法院在答复江苏省高级人民法院的这一批复中认为:“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”

根据最高人民法院这一批复，事实上，在民事案件中确立了法律文书如何引用法律规范性文件的四种情况:一是“均可引用”法律和行政法规;二是“也可引用”省级地方性法规、自治条例、单行条例;三是“可以参照执行、但不要引用”部委的命令、指示和规章，县、市人大的决定、决议，地方各级政府的决定、命令和规章;四是“不宜直接引用”最高人民法院的意见、批复。该司法解释的后两种情况都规定了“不相抵触原则”。尽管该司法解释没有使用“适用”一词，而是使用“引用”，但该司法解释实际上已经开始赋予法官在民事

案件中享有选择上位法的权力，选择下位法的前提是不与上位法相抵触。这项司法解释比后来的《行政诉讼法》第52 条和第53 条的规定稍微重视宪法一些，因为这项司法解释还是提到了省、直辖市人大的地方性法规与宪法不抵触，部委的命令、指示和规章，县市人大的决定、决议，地方各级人民政府的决定、命令和规章都不能与宪法相抵触。

综观我国的实际案例和司法解释，法官在法律的选择适用的方式上大致分为三种:第一种是法官直接宣布下位法无效，而适用上位法，第二种是直接适用上位法，而不提下位法，第三种是向最高人民法院提出司法解释的请求，由最高人民法院作出解释。

关于第一种方式，目前可以引证的案例有甘肃酒泉市中级人民法院的一个判例、河南沁阳市法院、洛阳市中级法院的种子法案例，这三个案例都是法官在判决书里直接宣布地方性法规与法律相冲突而不适用(具体的措辞分别为“有悖于”，“不支持”和“无效”) ，并且导致人大对法院的个案监督，法官被免去职务，其实，这种方式是较为科学合理的，但基于目前中国的宪法观念滞后，宪法中确立的法律位阶通过法官的选择权来实现的方式还难以被广泛接受，法官个人付出的代价巨大，从法官的职业安全的角度看，目前这种方式不宜采用。但从长远来说，这种方式是必然的。该种方式的缺陷是不宜对下位法得出无效的结论。

关于第二种方式，在北京出现过这样的行政案例，北京市的法院在发现北京市的地方性法规违反法律之后，没有适用地方性法规，但在判决书里回避地方性法规，不提地方性法规的效力问题，只是说明判决的依据是法律。这样做容易使法官既维护了法制的统一，又使法官个人的职业得到保护。但这种方式也有其缺陷，即在判决书的论证推理方面显得不够完整，因为毕竟当初行政机关作出行政处罚的依据是地方性法规，判决书中应当对其不采纳行政机关的处罚依据作出说明。

第三种方式是将问题交给最高人民法院来解决。典型案例是前面提到的两个司法解释:“最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函”(1993 年3 月11 日法函[1993 ]16 号) 和“最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规定应如何参照问题的答复”(1994 年1 月13日法行复字[1993 ]第5号) 。

从前一司法解释可以看出，福建省人大常委会制定的《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》虽然是地方性法规，虽然属于《行政诉讼法》第52 条规定的“依据”之例，但由于其第34 条的规定与《渔业法》第30条的规定不一致，所以并没有被法院选择作为判案的依据。这种方式的优点在于当地法院的法官可以不受人大的追究。

从后一司法解释中，可以得出结论:地方政府规章与国务院行政法规不一致时，适用行政法规。

最理想的方式是当法院能够认定下位法与上位法相抵触时，可以无须请求最高人民法院作出司法解释，直接在判决书中说明适用的上位法(这种情况往往是发生在下位法的规则与上位法的规则相抵触的情况下) ，但又不能像北京的法院那样对下位法避而不谈，这样不符合判决书的逻辑推理要求，而且也没有正面对其中主张适用下位法的一方当事人的意见进行回答。应当对为什么没有选择适用下位法作出说明。同时，又不能宣布地方性法规无效，那就有司法权侵犯立法权的嫌疑，法院最好还是克守在“不适用”这样一个界限以内。如果地方法院无法就是否相抵触作出判断，当然也不存在司法解释可以作为依据的情况下，地方法院可以向最高人民法院提出司法解释的请求。

这里还有一些问题需要研究，即已经有了相关的司法解释，以后又遇到相同的案件，是否还需要提请司法解释? 行政诉讼案件与民事诉讼案件在法律的选择适用上是否可以形成相同的原则? 缺乏法律依据或与法律规定不一致是否都成为选择上位法的理由?

关于第一个问题，例如，已经有了最高人民法院1993年的司法解释“最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行

政法规的规定的复函”，那么，同样是行政案件，例如后来发生的甘肃酒泉的案例，下级人民法院是否还需要就相同问题再次请求最高人民法院给予司法解释? 我想是没有必要的，最高人民法院对于同类问题完全没有必要重复工作。但对于个案来说，再次请示最高人民法院来做出这样的一个司法解释，对于地方法院来说无疑会减轻没有选择适用地方性法规所带来的压力。当然，对于地方法院来说，行使对法律的选择适用权的最好办法还是第三种模式。

关于第二个问题，行政诉讼案件与民事诉讼案件在法律的选择适用上是否可以形成相同的原则? 也就是说，洛阳种子案这个民事案件能否适用最高人民法院对于福建省高级人民法院的这个司法解释来解决? 这个司法解释起源于行政案件，能否运用到民事案件里? 最高人民法院的司法解释在内容上和题目上都是仅仅局限于行政案件。笔者认为，原则上是可以通用的，因为在英美法系，案件只有两大类，即刑事类和民事类案件，行政案件一般属于民事类的案件的范畴，也就是说二者的原理是相同的。另外，从我国的《立法法》的内容来看，其中关于法律位阶及其效力以及适用的问题的规定也是普遍适用于所有类型的案件的。

三、人大监督的主体资格问题

河南省人大常委会发布的由省人大常委会主任会议作出的《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》(豫人常办[2003]78号)与河南省人大常委会法制室作出的《关于洛阳市人大常委会“关于< 河南省农作物种子管理条例> 实施中有关种子经营价格问题的请示”的答复》都存在两个问题值得商榷。第一个问题是此案已经在上诉阶段，河南省高级人民法院还没有作出二审判决，省人大常委会的这两个文件就对洛阳市中院的这个判决作出了定性，并宣布《农作物种子管理条例》继续有效，是对司法权的干涉，超出了立法权的范围。省人大都如此定性了，省法院还怎么判呢? 笔者并不否认现行宪法所确认的人大有权监督法院的体制，但人大的监督并不是无限的，人大的监督权不能侵犯法院的司法权，人大的监督不宜涉及个案。比较理想的人大监督应当遵循两个原则:一是穷尽司法程序的原则，在一审结束进入二审阶段，人大不要介入。二审结束之后，还有可能进入最高人民法院的审判监督程序，即使法院的判决有问题，也要等待司法程序结束之后再看，否则，一审判决只是处于效力未定状态，违反这一原则就有侵犯司法权的嫌疑。二是不涉及个案原则，在一个案件穷尽司法程序之后，如果人大仍然认为有问题，它可以启动人大的监督程序，但不能对已经发生法律效力的判决有任何影响，否则会影响法院的判决的既定力和终局性，影响人们对自己行为的可预测性和社会秩序的相对稳定性。

第二个问题是河南省人大常委会的“通报”和“答复”在主体资格上违反了我国宪法关于人大制度的规定。我国的人大制度的一个很重要的特点就是，能够作决定的要么是人大，要么是人大常委会，而人大常委会主任会议和专门委员会(本案中的人大常委会法制室还不是专门委员会，更无权对外作出决定) 都无权对外行使决定权，但河南省人大的这两个文件却对外作出了关于洛阳市中院种子案件的定性的决定。在全国人大，委员长会议“处理全国人民代表大会常务委员会的重要日常工作”(宪法第68条第2款)，“各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案”(宪法第70条第2款) ;地方人大的主任会议处理常委会的重要日常工作(地方组织法第48条)，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人大的各专门委员会在本级人大及其常委会领导下，研究、审议和拟订有关议案(地方组织法第30条) 。

宪法上的平等

政法大学招生改革事件

张千帆

如果北京的考生真的考不过外地的考生，那么我们受全国纳税人支持的大学——尤其是受宪法平等原则约束的公立大学——不应该为他们提供一个保护壁垒，来阻挡外地考分更高的学生来北京利用更优越的教育资源。

今年“两会”期间，不少代表反映了高考招生中的地域歧视问题。在目前的制度框架下，高考招生因各地录取指标不同而体现出相当大的录取分数线差别，而这些差别的理由大都很难成立，因而我认为地区指标有抵触宪法平等原则之嫌。就拿北京大学2004年的招生计划来说，根据网上公开公布的资料，北京市考生的录取分数线是文科581分、理科628分，属于全国各地最低；相比之下，广东省考生的文理录取线都是825分，广西省考生的文理录取线则分别是860与825分。最高与最低录取线的差别竟达200多分甚至将近300分。对于一个考出800分成绩的考生来说，如果他是北京人——更准确地说，如果他的父母是北京人，那么北大的录取通知书很可能早已是囊中之物；但如果他的户籍是两广，那么他注定将名落孙山。当然，地区录取线差别如此之大的绝非北大一家；事实上，这是目前全国各大高校的普遍做法。考生自己所无法决定的户籍竟然对考生的命运发挥如此重大的影响，也就难怪有那么多人铤而走险去尝试“高考移民”了。其实，如果是我们的招生制度直接导致了“高考移民”，那么我们又有什么权利惩罚那些可以理解的“移民”行为呢？

高考招生的地区指标及其所产生的巨大录取线差异，自然让我这个教宪法的联想起宪法第33条的规定：“公民在法律面前一律平等。”这里的“法律”，当然不应是单指全国人大或其常委会所制定的大写的“法律”，而是指所有政府机构所制定的具有约束力的法律规范。目前绝大部分高校是主要靠政府拨款的公立学校，无疑染上了“公”的色彩，因而其所执行的招生指标和录取线规定构成了宪法意义上的“法律”行为，理应遵守第33条规定的平等原则。用法学的专业术语来说，宪法第33条对于高校的录取线规定是“适用”的。

那么，究竟什么是“平等”呢？用平等保护的流行公式来表达，“平等”表示每个“处境类似”的人都应该享受类似的待遇。如果都是符合资格的考生，他们就高考而言的处境是大致类似的———事实上，在宪法眼里是严格相同的。对于他们来说，“平等”意味着获得录取的平等机会。如果北京考生的录取线是580，而广西考生的录取线是860，那么两者的机会显然是不平等的。

当然，不平等未必就意味着构成了宪法所禁止的歧视。如果能为表面上的不平等提供宪法所能接受的理由，那么这种不平等是宪法允许的。因此，关键在于区别对待的理由究竟是什么。换个角度看，上述平等公式的一个关键词语是“处境类似”；对于处境并不类似的不同人群，显然不需要甚至不应该给予同样待遇或机会。如果区别对待的理由能够成立，那就表示不同人群的“处境”其实是不相同的。

可以肯定的是，户籍本身并不能构成录取线差别的正当理由。北京考生并不能因为父母是北京居民或别的不相关因素就获得降低录取线的权利，广东或广西考生也不应“不幸”生在两广就得面临更高的门槛。在宪法面前，这种差别是完全任意的，因为一名考生的“处境”并不因为他户籍、出生地、父母身份等种种不相关因素而有任何不同。既然他们在宪法面前是平等的，他们也应该获得高考录取的平等机会；换句话说，针对他们的录取分数线应该是完全相同的。

当然，和户籍相联系的可能相关的因素还是存在的。当地高校一般都对“地方子弟”在录取线上给予特殊照顾，而用来支持这种照顾的一个普遍理由是当地政府和纳税人对当地高校（譬如北京市政府对北大）提供了财政等方面的诸多支持，因而当地人的子弟似应理所当然地享受降分待遇。在我看来，这种理由恐怕是站不住脚的。毕竟，国家教育资源是极其有限的，不应被当作利益交换或人情交易的对象。如果地方政府确实对当地高校提供了财政上的支持，那么更适当的“回报”似乎是在按照同样标准录取后减免当地学生的学费。美国的

州立大学就是这么做的，当地学生的学费通常只有外地学生的一半甚至更少。但是这并不意味着大学应该在录取标准上给予区别对待。

前不久，中国政法大学校长徐显明教授提出，政法大将按照各地人口比例分配录取指标。我认为这将是高考招生制度的一次重要改革，具有显著的进步意义。然而，将人口作为分配录取指标的标准，是否就一定符合平等原则？人口多的地区是否就应该得到更多的进入政法大学习的机会？如果地区人口很多，但考分高的学生却不多，这种指标分配方法似乎仍然面临着平等和公正问题。如果施行这种制度，那么各地录取线还是将根据报考人数和考分情况而出现难以预测的差异。这不仅给本应客观公正的录取过程带来任意性，而且也仍未从根本上消除宪法所不容许的地区歧视——是的，看上去和各地人口成比例的“平等”分配仍然会构成歧视。可以断言，只要存在地区指标，就必然会产生地区录取线差别，就必然会涉嫌和宪法第33条平等原则相抵触。既然如此，为什么不干脆取消高考招生的指标制度呢？

可以预见，另一个反对废除的普遍理由是“不可行”，至少目前是如此。但废除地区指标究竟是否可行呢？我们不要过分“小看”自己了。其实，严格按照考分平等录取的制度早就在各大高校实施了——我们的研究生录取制度历来就是如此，并没有什么地区指标，当然也就不存在扰人的录取线差别了。我的问题是，如果硕士和博士录取能做到各地平等，为什么本科生录取就偏偏做不到？

我们不能忘记的是，中国是一个统一的单一制国家，任何公立大学都不是严格意义上的地方院校，而是必须根据宪法平等原则对全国各地的考生自由开放、一视同仁。虽然单一制并不意味着各地“一刀切”（譬如各大高校可以对边远地区或少数民族的考生适当照顾），但是宪法平等原则禁止没有正当理由支撑的任意歧视。如果任何大学要对不同地区的考生规定不同的录取分数线，那么它就必须提出在宪法上过硬的理由。在我看来，这种理由似乎是不存在的，因为即使存在正当的目标，我们也完全可以通过非歧视或至少歧视程度更小的手段实现之。

市场经济和公平竞争这些概念在中国可以说是根深蒂固了。遗憾的是，在教育不断产业化的今天，大学录取制度却还是和公平竞争原则存在着惊人的差距。地区指标和录取线差异在本质上是一种地方保护主义行为，而就和地方保护主义将损害国家市场经济发展一样，它也将同样损害我们的教育和人才市场的发展，损害人才和社会资源的合理配置，最后损害这个国家的生产力和繁荣。我认为，现在是拆除大学教育壁垒的时候了。如果我们还能信得过高考作为衡量考生素质和潜力的标准，那么就让考分来决定考生的命运和前途。（如果信不过，那么就应该改变高考方式而不是维持地区歧视。）说白了，如果北京的考生真的考不过外地的考生，那么我们受全国纳税人支持的大学——尤其是受宪法平等原则约束的公立大学——不应该为他们提供一个保护壁垒，来阻挡外地考分更高的学生来北京利用更优越的教育资源。不同的大学当然有不同的录取分数线，但是同一个大学必须在原则上对所有地区的考生规定相同的分数线，任何考生都不应该因其户籍等不相关因素而受到歧视。这是宪法第3 3条的基本承诺，也是生活在一个统一与平等国度的公民所应享有的基本权利。

说明：上文的分析精辟，不过张老师似乎没有搞懂标准分（900分满分）和原始分的区别。

年龄歧视的宪法标准

张千帆

中国有着千年传统的科举制度虽然弊端多多，但在年龄要求上似乎还是相当宽松的。我们经常听到范进中举这类“老来得志”、“大器晚成”的故事。可叹的是，人类进入了二十一世纪，我们在这方面有时竟然还不如当年。就在2005年，国务院人事部因发布公务员录用考试的报名公告而被告上法庭。该公告以及1994年实施的公务员录用“暂行”规定将考

生年龄限制在18与35岁之间，36岁的杨世建因几个月之差而被拒之门外。当然，和科举时代不同的是，政府部门现在有宪法义务遵守“公民在法律面前一律平等”的权利。但如果得不到有效的司法保障，宪法平等原则就很容易落空。2006年3月，北京市高级法院对该案下达终审判决，维持了中级法院的一审决定：“根据《行政诉讼法》第12条第3项的规定，国家公务员的招录考试报名条件的设置属于公务员的内部管理事项，人事部因上诉人超龄而拒绝受理其报名申请属于公务员任用的招录考试环节，不属于法院行政诉讼的受案范围，故上诉人的上诉没有法律依据，”因而驳回上诉。像杨世建这样还没有成为公务员的考生是否属于“公务员的内部管理”范畴，专家和读者自可评论，笔者在此且不做判断，但是即便法院的不受理决定在法律上站得住脚，也并不表示人事部的有关规定就合法合宪。事实上，人事部的规定至少有违反宪法平等原则的嫌疑，而法院的不受理决定只是又一次显示了现行的行政诉讼制度无力维护宪法的尴尬。

不论宪法实践如何，我们还是要将道理说清楚。本文所考虑的问题是，如何将抽象的宪法平等原则运用到诸如上案的实际生活中来。古今中外的歧视是数不胜数的，但是分析和鉴别歧视的方法却只有一个。首先应该承认的是，在我们这个大千世界里，存在着形形色色的区别对待。譬如我们对待自己家人的方式和对待陌生人的方式肯定是不一样的，而这种习惯一直被认为是天经地义、无可指责的；但宪政国家的一个基本共识是，政府或其它行使公权力的单位不能任意地区分公民中的不同人群，在没有理由的情况下对他们规定不同的权利和义务。这是美国联邦宪法第十四修正案的“平等保护”的基本要求，笔者相信也是中国宪法第33条的题中之意。然而，差别未必就构成宪法所禁止的歧视(discrimination)。在某些情况下，如果具备适当理由，政府可以对不同人群进行区别对待，而在这种情况下，因此而受到不利影响的人并不能成功挑战（尽管他们总是有自由质疑）有关措施的合宪性。

究竟什么样的理由是合适的呢？宪政国家的经验表明，这是一项颇为复杂的学问。首先，有关区别对待必须目的“正确”，也就是它必须是为了实现我们大家（尤其是法院，如果可以诉讼的话）所一般认同的正当目标，而不是基于任何不正当的目标，至少不是为了歧视而歧视。其次，这种区别对待必须是实现其所宣称的正当目标的合理手段。这两个基本要求的含义是清楚的：在我们的宪政图景中，区别对待本身不可能是目的，而永远只能是一种手段；什么手段？实现正当目标的合理手段。如果目的或动机不对，那么我们的追问便到此为止——区别对待构成了违宪歧视；如果政府为区别对待提供了普遍认可的正当理由，那还要看看特定措施究竟能否有效实现其所主张的目标，且是否还存在能同样有效地实现相同目标而歧视程度更轻的措施。可以想象，政府可能会犯各类有意或无意的错误。在某些情况下，政府只是将正当理由作为幌子，实际所做的只是赤裸裸的歧视而已。在这种情况下，政府的目的或动机本身就不正确，但我们还是能从手段的合理性出发察觉并推翻这种隐蔽的歧视，因为既然目的不对，政府往往只能主张某些貌似正当却和具体措施风马牛不相及的理由。当然，政府也可能只是诚实的犯错者，误将某种区别对待作为实现合法目标的手段。但不论是哪种情形，这两项检验缺一不可，违反其中任何一项都将使看上去无辜的区别对待发生质的变化，成为宪法所不容许的歧视。

我们没有必要照搬别国的理论，但不可否认的是，人类的某些价值和原则是共同的；没有人愿意生活在一个任意歧视的社会，政府尤其不得通过法律或政策人为地剥夺人的平等权利，而上述推理为我们提供了一个鉴别歧视与合理区别对待的分析框架。对于公务员录用考试的年龄限制（以及其它许许多多的区别对待），我们不得不问其背后的理由究竟是什么？是因为超过35岁的申请人一定不能胜任公务员的工作？是因为低于35岁的申请人一定在精力、教育、经验等方面更胜一筹？在常人看来，这些所谓的“理由”似乎都是不堪一击的。事实上，经验和成熟程度恰恰是和人的年龄成正比的。既然如此，究竟有什么我们可以普遍接受的理由支持人事部的有关规定呢？或许，年龄要求是为了保证每一个刚入门的公务员能

为国家服务足够长的年限，或公务员梯队一个相对统一的年龄层次，从而便于管理（也许年轻的公务员比较“听话”），但是这类未必能被普遍认为是足够重要和充分的理由。即使有关规定可能促进某种重要的公共利益，这种目标是否一定要通过年龄上的区别对待才能实现？对于实现同样的目标，是否还存在非歧视或歧视程度更小的手段？例如如果这类规定提出的考虑因素之一是考生的知识结构，那么更合理的手段是规定和公务员具体工作性质相关的专业知识或要求通过相关考试，而不是简单地对年龄划线，因为年龄完全体现不出一个人的知识水平。这样，公务员考试的年龄要求就将是完全任意的：它或者提不出一种足以令人信服的公共利益作为支持区别对待的理由，或者不能证明区别对待是促进公共利益的合适与必要的手段，因而不能作为在平等原则之下合法存在的例外。

宪政的底线是所有政府行为都必须具备理性，平等保护的宪法标准最终也无非是为了保证政府行为符合基本理性。在国家有关部门没有提出充分理由并拿出令人信服的证据之前，我们只能假定年龄限制构成了宪法平等原则所不容许的歧视。

最牛钉子户事件——什么是公共利益、合理补偿

“公共利益”与“合理补偿”的宪法解释

张千帆

1、既然征收问题在本质上是一个宪法问题，物权法的有关规定就必须符合宪法要求。

一般认为，“物权法”（Property Law）是属于私法领域。尽管其中也有和公法接轨的部分，也就是政府对私人财产的征收或征用（Eminent Domain），但是国外的物权法一般对这部分内容轻轻带过，因为他们认为征收前提与补偿标准主要是宪法问题，因而“正统”的物权法就无暇涉及了。然而，最近公布的物权法草案引起了笔者的兴趣，因为它直接触及政府作为公权力在征收过程中的权限：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”草案的这一规定可被认为是对1982年宪法的一种补充。虽然2004年宪法修正案要求对征收“给予补偿”，但此规定有失单薄和笼统。物权法草案明确要求补偿标准必须符合法律规定，且在没有相关规定的情况下必须“合理”。虽然草案的这些规定仍然“过于原则”，但毕竟对寥寥数语的宪法文本有所补充。不过，既然征收问题在本质上是一个宪法问题，物权法的有关规定就必须符合宪法要求。

根据美、德等国在这个领域的宪法实践，笔者主要持两点看法：第一，“公共利益”是一个不可能在法律上确定的概念，因而我们不要再在界定什么是“公共利益”这个问题上浪费时间，而应该借鉴国外经验，完善对征收决定的程序（而非实体）控制。第二，补偿标准直接涉及到公民（或国家）的财产权，因而应当符合宪法要求而不仅仅是“国家规定”，更不能在没有具体规定的情况下使用“合理”等模糊字样。各国经验表明，对征收补偿的宪法要求是相当明确的：必须是根据“公平市场价值”（fair market value）计算出来的“公正补偿”（just compensation）。因此，与其一会儿“国家规定”，一会儿“合理补偿”，不如就直截了当规定为“公正补偿”。

2、如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。

首先，作为一种强制性的公权力行为，征收确实必须符合“公共利益”，但“公共利益”究竟是什么？这可是一个见仁见智的问题。如果为了危房改造的征收显然是“公共利益”，城市的商业开发和经济发展难道就一定不是吗？如果为了退耕还林的征地是“公共利益”，为了工业建设的征地就一定不是吗？这无论在理论还是实践上都是讲不通的。笔者认为，问

题的根源在于对“公共利益”这个概念的理想化和绝对化理解。事实上，“公共利益”不是什么崇高的和私人利益截然有别的概念，而只不过是所有相关的私人利益之和而已。一个城区的公共利益是什么？无非就是这个城区的所有个人利益之和；因而如果拆迁征地有助于提高当地居民的福利，那么它就符合公共利益标准。无论是为了危房改造还是商业开发，也无论是为了退耕还林还是工业建设，任何征收都会以独特的方式影响不同人群的权利和义务，也都有可能符合或违反公共利益标准。这样，如何决定是否（或在许多情况下是在何处）征收？这要看哪一种征收方式给当地人民带来的利益更大。这样一来，我们所面临的问题发生了转化：原先的问题是征收是否构成“公共利益”，现在则是哪一种征收的公共利益最大；前面这个问题是不可能解决的，后面这个问题则至少在理论上是可以解决的。

然而，公共利益的最大化在实践中仍然是很难确定的。如果我们要坐下来思考一块地的最佳用途究竟是什么，那么最后往往可能仍然是见仁见智，谁也拿不出绝对的证据来证明自己的主张对于当地居民来说是最有利的。这是为什么西方国家不会将它当作一个学者或法官研究的法律或学术问题，而是将它当作一个留给议会决定的政治问题。和中国宪法的公益征收条款类似，美国联邦宪法第五修正案也有一条“公用征收条款”：“如未经公正补偿，私有财产不得为了公共用途而被征收。”在历史上，美国法院也曾试图赋予这项条款以实质性含义，但对于什么构成“公共用途”一直未能发展出令人满意的标准。虽然公用概念近年来在某些情况下对征收行为构成一定的限制，但美国法院一般将它作为完全由议会决定的问题：凡是议会决定的征收行为都符合公共用途之要求，因为议会被认为是公共利益最可靠的制度保障，议会便相当于一个“公益机器”：在通常情况下，其所产生的法律或决定被认为自动符合“公共利益”。因此，究竟谁最适合决定“公共利益”，这个问题的答案在一些国家没有半点悬念——它只能是民选产生的多数议会代表。

笔者建议，要保证政府的征收行为符合“公共利益”，我们应该在征收的程序控制上多下功夫。如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。城市拆迁和农村土地征用都牵涉到全社会的广大利益。人大代表是由选民选举产生的，他们必须代表广大人民的根本利益，因而如果由他们决定征收计划和补偿方案，那么我们可以期望被征收者的利益可以得到充分保护。笔者理解，完善代议制度绝非一日之功，而人大制度问题得到解决，“公共利益”的宪法要求才可能得到落实。但在人大制度完善之前，我们还是可以在征收的行政程序上有所作为，例如在征收前规定就征收地段和补偿标准举行听证等。这类措施将有助于提高征收决策的公开化，遏制暗箱操作和贪污腐败现象，并为政府决策提供必要信息，使政府及早了解特定征收方案的成本及其可能涉及的问题与阻力。

3、由于涉及到公民的基本财产权，宪政国家在政府征收的补偿问题上是毫不含糊的：补偿必须是“公正”的，也就是补偿数额必须是被征收或征用的财产的“公平市场价值”。

其次，政府的征收决定在很大程度上取决于补偿标准。和“公共利益”相比，这是一个更容易确定也更具有实质意义的问题。由于它涉及到公民的基本财产权，宪政国家在这个问题上是毫不含糊的：补偿必须是“公正”的，也就是补偿数额必须是被征收或征用的财产的“公平市场价值”。当然，公平市价究竟是什么——是征收前的市价还是征收后的预期市价，是征收者的收益还是被征收者的成本，如何在市场经济不发达的地区确定市场价值等等，这本身是一门本文不可能在此涉及的大学问。但是公平市价究竟是什么可以慢慢深究，补偿按照市价标准这个大原则必须先确定下来。之所以如此，不仅是因为这项宪法标准保护了被征收者的基本权利，而且更因为它有助于防止政府滥用征收权。中国各地之所以出现所谓的“圈地运动”，而“圈地”之后又有许多地被搁置荒废，正是因为征地无论如何使用，都是一件

利润巨大的事情，而巨大的利润从何而来？很大部分正是来自人为降低征收成本、压榨征地补偿，使之远低于公平市价。这样，通过低价征收，本来属于老百姓的利益被划到政府和开发商那里去了。且最后的结果不仅是老百姓的基本利益被剥夺，而且政府因利益驱动而盲目征收也导致经济上的巨大浪费。

征收补偿至少部分是为了强迫政府将征收的成本内部化，从而使社会资源配置达到经济学意义上的最佳点。显然，征收行为不仅具有管理成本，而且具有昂贵的机会成本（oppor tunity cost）：一旦财产被政府征收，它就不可能再被任何私人使用。如果政府不需要给予补偿——不需要花钱就可征收财产，那么政府可能会受到“财政错觉”（fiscal illusi on）之影响，也就是政府官员将误以为所征收的资源没有机会成本或机会成本很低，从而作出非理性决策。其结果必然导致政府过度征收，进而导致资源的错误配置和浪费。为了避免发生财政错觉，宪法要求政府给予完全补偿或赔偿，迫使政府比较征收的机会成本和征收后的财产价值。如果政府必须为征收的财产提供补偿，那么政府官员就必须比较社会资源在政府手中的价值和在私人手中的价值。只有在期望有关资源因公共工程而将产生比补偿更高价值的情况下，政府才会决定征收。在这个意义上，公正补偿条款将政府从一个权力机构转变为一个理性人：就和普通理性的个人一样，政府在决定过程中也必须平衡成本和收益，从而有助于保证征收行为符合社会利益。

4、宪法和物权法意义上的“公共利益”不是对滥用权力的授权，而正是对征收权的制约。要做到这一点，其实并不困难：我们只需要取消“公共利益”的特殊地位，要求所有的征收行为——不论是为了什么目的——都一视同仁按照市场原则给予公正补偿。笔者相信，这也是宪法和物权法的本意。

最后需要指出的是，在历史上，“公共利益”一直被当做是低价征收的依据：如果说赢利性的征收必须给予充分补偿，那么征收一旦有了“公共利益”为尚方宝剑，似乎就可以天经地义地“白拿”，譬如高速公路的建造通常只给予标准很低的补偿。这种论点的荒谬之处在今天已如此显然，以至不再需要花费笔墨。事实上，这样的“公共利益”早已成为侵犯权利、过度征收和腐败的保护伞。我们显然不愿意看到它在征收过程中发挥这样的作用。宪法和物权法意义上的“公共利益”不是对滥用权力的授权，而正是对征收权的制约。要做到这一点，其实并不困难：我们只需要取消“公共利益”的特殊地位，要求所有的征收行为——不论是为了什么目的——都一视同仁按照市场原则给予公正补偿。笔者相信，这也是宪法和物权法的本意。

这样，“公共利益”和补偿标准之间的关系就摆正了。公共利益是对征收权的事前限制，公正补偿则是对征收权的事后救济。两者缺一不可，只是公共利益的控制主要在于民主政治过程，而补偿标准则不仅有程序控制，而且也有实体控制——在法治国家，如果你对补偿不满，你还可以在法院挑战补偿标准，尽管你一般不能成功挑战征收的“公共利益”属性。两者又是相辅相成的，因为所谓“事前”“事后”都是辩证的，事后补偿其实为事前决定公共利益的最大化提供了判断依据；如果最后证明征收的成本是如此之高，以至超过了收益，那么征收行为本身就不符合公共利益标准。（事实上，这也是为什么法国宪法要求在征收前就给予补偿。）且和“公共利益”一样，补偿标准首先也应该由民主程序决定。如果补偿方案是由当地人大（至少是人大常委会）通过的，难道你不觉得捉摸不定的“合理补偿”多了一层保险吗？

归根结底，无论是宪法还是物权法，都是为了解决中国社会的实际问题而制定的。中国立法所面临的艰巨任务是在既定的宪法框架内合理界定不同政府部门的职能，使征收的“公共利益”和公正补偿都得到有效保障。不论“国家规定”如何，也不论“合理补偿”究竟是指什么，未来的物权法都应该在制度和程序设计上有所作为，至少明确“公共利益”与“合理补偿”在操作过程中由谁说了算。只有这样，公民的宪法权利才能落到实处。

不是弱势群体都该保护

《经济观察报》记者马国川北京报道

经济观察报：关于重庆“钉子户”问题，您接受《东方早报》采访后，社会上意见不一，尤其是网上炒得一塌糊涂。坦白地说，不同意、甚至骂您的声音特别多。一位以反对物权法草案著称的人士还对我们说，“江平的狐狸尾巴露出来了吧！”

江平：（笑）怎么说露出尾巴来了呢？是不是他认为我是在为政府说话呢？

经济观察报：对，他的意思就是说：你江平不是说要保护私人利益吗，不是说要保护私人产权吗？怎么现在不保护了呢？

江平：这话就是胡说，私人产权就是这么保护的啊？私人财产保护也不是民粹主义啊，中国现在不能搞民粹主义。我们是保护私人财产，不是保护民粹主义。这种说法跟我们的观点根本不一样。

感谢《经济观察报》给我机会，今天我全面谈谈所谓“重庆钉子户”的问题。我认为它涉及到四个方面的问题。

第一，他的产权是不是属于社会公共利益需要？依照他本人的说法，现在盖的是商业中心，是出于商业利益的需要，没有社会公共利益需要，因此不能征收我的财产、不能拆我的房子。这里恐怕首先要弄清，到底什么叫社会公共利益？

《物权法》规定，出于社会公共利益需要可以征收私人财产，但是并没有具体列举哪些叫社会公共利益需要，也没有对社会公共利益需要的判定规定明确的程序。为什么没有具体列举呢？道理应该说还是很清楚的。因为公共利益需要还是商业利益需要，很难以非常条文化的形式区分。比如说，学校可能是社会公共利益需要，那么小区有个电影院是不是社会公共利益需要啊？小区有个理发馆是不是社会公共利益需要？我们不能把社会公共利益需要解释得那么狭窄。盖个医院是社会公共利益需要，但现在医院也可能是营利性的医院啊，学校可能还有民办收费高的学校。市场经济条件下，哪个属于商业，哪个不属于商业，非常难以区分。现在对社会公共利益需要，一般是采取了比较宽泛的解释。

美国最近有一个案例。康提涅格州有个小镇，美国最大的制药厂辉瑞药厂要在那儿设一个药厂，当地居民反对。这样究竟是社会公共利益需要，还是商业利益需要？当地居民认为，这是商业需要。盖药厂肯定是商业利益需要，可是镇政府认为，这不仅是商业利益需要。这种问题发生争议，有时候最高法院就说话了。美国有九个大法官，其中一个叫奥康纳的大法官说，这个镇失业现象比较严重，财政困难，设立药厂可以使很多人就业，增加镇财政收入，这也是为了当地居民的利益，所以也可以说是社会公共利益需要。

我再举美国一个例子。上世纪20年代美国要修帝国大厦，需要拆迁二三百户当地商户，遭到强烈反对。我是小商小贩，是商业利益需要，帝国大厦是商业大楼，也是商业利益需要啊。可是最后确定纽约盖一个帝国大厦，这是因为政府要把它当成纽约标志性的建筑，有国际影响，有社会影响。

所以一个城市搞拆迁，原来的棚子、小房子要拆掉，也可以说这是美化城市、发展城市的要求。一个城市不能都是原来这种破房子，也要从商业利益考虑。当然把所有的商业利益都叫社会公共利益是不对的，但是把商业利益理解得很窄也不行。比如说北京三环以内要建一个超市，这是商业利益需要，超市已经很多了。可是现在六环新盖了一个居民区，那地方没有商业点，在那儿建一个超市，可能就是便民措施，也是社会公共利益的需要。所以我一再说这个问题非常复杂，不能够仅仅因为他盖了一个商业用处的楼，这个东西就是商业利益的需要，还要谨慎来对待。

是不是出于社会公共利益的需要，如何判定，需要一定的程序。三峡百万人要搬迁，要全国人大来讨论，一旦决定就只好搬。重庆的这个案例，是不是社会公共利益需要，肯定不是一个人自己决定的，它要符合法律的程序。假如已经经过了合法的程序，这个“钉子户”仍然坚持说这不是社会公共利益需要，继续拒绝搬迁，就不妥了。

经济观察报：那么，第二个问题是什么？

江平：第二个问题就是搬迁怎么给予补偿。

《物权法》规定，征收农民的土地，除了要给土地补偿费、安置费、地面青苗或者果树的赔偿外，还特别要加上被征收土地人的社会保障费用。这对保护老百姓利益是非常重要的。农民本来就是靠土地为生的。过去农民没有社会保障，就靠土地作为社会保障，最后什么也没有了，他有一块地还能够生活。你现在把土地征收了，就要给他社会保障费。

至于城市居民搬迁，《物权法》第42条规定，拆迁的房子一个要给予拆迁的补偿，一个要保障被征收人的居住条件。这个怎么来理解？第一，拆迁补偿当然是补偿费用，绝对不是实物的，过去我们拆迁还有实物。我把这儿的房子拆了，我给你那儿的房子。现在都没有了，现在是货币补偿了。法律并没有规定把房子拆了以后，一定在原地给你同样的房子，现在重庆的拆迁户说了，你把我拆走了可以，你要在原来的地方给我同样平米的房子，这就不合理了，因为并没有说必须在原地给你，而是说给你拆迁补偿。第二，补偿费用多少才合理呢？法律规定应当保障被征收人的居住条件，就是说原来有的面积要保障，原来的位置也应该大概差不多，这个保障的位置不是说在同一位置，而是说补偿的钱可以在相似的地方买套同样质量、同样面积的房子。这个费用不能使原来的居住条件降低，但也不是必须在原地给你，只是保障居住条件。所以任何人在补偿的时候，要求必须是在原来的地方、原来的朝向，再给同样的面积，这是不可能的。如果这个地方搞一个很高的现代建筑，派给你一层，这合理吗？

经济观察报：可拆迁户就是认为补偿太少了，怎么办？

江平：这就是我要说的第三个问题：如何救济。

对于被拆迁的人，权利需不需要救济？当然应该救济。如果补偿你的不足以买同样的居住条件，或者被拆迁人的权利确确实实受到了侵犯，当然应该获得救济。拆迁人可以到法院去提起诉讼。如果政府决定错误了，也可以要求撤销这个决定。但是我们现在的《物权法》并没有规定。原因这并不是《物权法》的内容，这是《行政诉讼法》的内容，其他法律的内容。

经济观察报：问题可能恰恰出在这里。

江平：对。现行《行政诉讼法》只允许老百姓对于政府的具体行政行为提起诉讼。如果按照重庆市政府补偿的办法，该补100万，只补了60万，你可以向法院提出来。但如果重庆市政府规定的补偿办法就是60万，你认为60万不合理，这就没法告了。因为这属于抽象行政行为，是针对所有人的，老百姓不能对于政府的抽象行政行为提起诉讼。这是最大的问题，这个“钉子户”的关键问题是怎么能够得到救济，现在的法律上还没有现实的救济渠道。

许多地方的开发商在拆迁时，依照的标准往往是政府制定的标准，当然开发商有自己的余地。既然有这样的余地，开发商为了解决尽快开发——否则损失更多——越到最后的“钉子户”就越多给钱，实践中就形成了“谁早搬，谁拿得少，谁后搬，谁拿得多”。这不是因为政府补偿标准不一样，而是开发商操作的时候造成的，这样的做法实际上是鼓励大家都不搬。按道理政府补偿多少就是多少。所以我们将来《行政诉讼法》可能还要修改。现在很多学者建议，《行政诉讼法》应该对这种抽象行政行为能够给予补偿，将来可用这种条款解决问题。

法理学案例分析题

法理学案例分析题 根据法律关系的理论对该案例进行分析； 甲有一套两室一厅的房屋。因住房宽裕，甲欲将该房出租。后经某房屋中介公司介绍，甲与乙签订了该套房屋的租赁合同。 最佳答案 法律关系就是运用法律来调整社会关系形成的权利义务关系。 法律关系的内容包括主体、客体、标的三个要素。 法律关系的主体是指有一定资格、能力来行使法律权利，承担法律义务的自然人、组织。 法律关系的内容是指法律权利、法律义务。 法律关系的客体是指法律权利、法律义务所指向的对象，具体表现为一定的社会关系。 本案中，甲方和乙方是房屋租赁合同法律关系的主体，房屋租赁关系是客体，出租房屋、支付房租是双方各自主要的权利/义务。 就中介而言，甲和房屋中介公司成立居间服务合同关系。甲、该公司是法律关系的主体，该公司提供居间信息服务，甲支付报酬，双方分别行使权利、承担义务，居间服务合同关系是客体。 一、法理学的基本特点 要搞好法理学的学习，关键是在掌握相应知识的前提下，提高自己的思维能力，具体讲是法理学所特有的思维能力。这首先要清楚法理学这门课程本身的属性特征，然后才能采取相应的学习方法。大家都应该听过老师讲课的笔记的核心问题：“法理学主要具有以下三个突出的基本属性：“法”性、“理”性和“学”性，也就是法律性、理论性、学术性。法理学是这三种基本属性的有机结合。这就要求同学们对何谓”法律思维“，何谓”理论思维“、何谓”学术思维“，以及它们的基本特点有一个清醒的认识。 （一）法理学的法律性 从课程分类上来讲，法理学首先是一门法学课程，具有法律性。这一属性使它与自然科学、现代汉语、计算机、政治学、伦理学等其他课程区别开来。这里的法律性，主要是指法律学习需要具有一种特殊的法律思维的方式，象西方国家通常所说的那样，法科学生要学会“thinking like a lawyer”，即象律师那样思维。大家训练自己法律思维的过程并不象在一张白纸上绘画一样，而在一定程度上是一个“清理”或“颠覆”自己已有的科学思维、道德思维以及 政治思维的过程。 1、法律思维不同于科学思维

2017司法考试法理学真题

2017 司法考试卷一法理学考试试题及答案解析 1［多选题］学者们认为，法律不是万能的，其作用是有限的。其理由在于：①法律重视程序， 不讲效率；②法律调整外在行为，不干预人的思想观念；③法律强调稳定性，避免灵活性；④ 法律反映客观规律不体现人的意志。下列哪些选项是正确的? A. ④③① B.①④② C.② D.③【答案】CD 【解析】见教材关于法 的局限性的叙述。 2［多选题］下列属于法律意识范畴的是： A.甲打赢官司后一直拿不到赔偿金，认为法院 没什么用 B.乙感到中国的法律越来越不管用了 C.丙以为偷书不算偷，不构成盗窃 罪 D. 丁不知道中国有《对外贸易法》【答案】ABCD 【解析】法律意识是一 种社会意识的一种，是人民关于法和法的现象的思想、观点、心理和知识的总称，主要包括：人们对法的产生、本质、作用、发展的看法，对现行法的理解、解释、态度的情绪，对自己喝他**** 利、义务的认识，对人民行为合法性的评价，以及人们关于法的知识修养等，故ABCD选项均应入选。 3［多选题］下列有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的? A .法的非正式渊源，是指不 能被国内法院适用的法的渊源，如正义、标准、理性原则、习惯等 B.在我国，宪法、 法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类 C.根据“条约必须遵守”原则，一切国际条约和国际惯例均成当代我国法的渊源之一 D.根据 有关法律规定，国家政策可能作为我国法院审理案件时的判决依据【答案】ABC 【解 析】法的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念：根据民法通则第142条第2款规 定，中国缔结或参加的国际条约同中国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但 中国声明保留的除外；形式上的法的渊源也就是法的效力渊源， 4［多选题］学生甲和学生乙就法、法律规范的概念展开讨论。学生甲的论点是：①法与法律规范的概念完全相同，因为法的构成要素等同于法律规范的构成要素；②所有的法和法律规 范都是通过法律条文来表述的；③表述法和法律规范的文件被称为“规范性法律文件” 。学生乙的论点是：①法的要素不能等由于法律规范的构成要素；②并不是所有的法律都表现为法 律条文形式，但所有的法律规范都是通过法律条文来表述的；③同一法律规范可以通过一个法律条文来表述，也可以通过若干个法律条文来表述。对上述观点进行分析，下列选项哪些是正确的? A. 学生甲的论点①和论点② B. 学生甲的论点③和学生乙的论点③ C?学生乙的论点① D.学生乙的论点②【答案】BCD 【解析】法的要素的构成 一般包括法的原则、法的概念、法的技术性规定、法律规范等方面，法律规范的构成要素是法律规范的结构，如“假定、指示、法律后果”或“行为模式、法律后果”，因此法的构成 要素不等于法律规范的构成要素。 5［单选题］魏明与桂敏到婚姻登记机关申请登记结婚，婚姻登记机关依法予以登记并发给结 婚证书。产生魏明与桂敏法律上的婚姻关系的事实在法学上被称作什么？A.法律事件 B. 法律事实 C.事实行为 D.事实关系【答案】B 【解析】法律事实就是 法律规范所规定的，能够引起法律事实分为法律事件和法律行为两类。法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更或消灭的客观事实。法律行为是意志行为，是法律关系主体的意志的表现。题中魏明与桂敏登记结婚的行为引起婚姻关系的产生，是一种法律行为。 6［单选题］“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又 应该本身是制订得良好的法律”。这段话是由谁阐述的？A.马克思B.恩格斯C. 列宁 D. 亚里士多德

法理学-主观题

案例分析题： （2003年） 案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200 元-300 元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。 问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见） 答题要求：1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3.答题文体不限，字数要求800 -1000字。 解题思路：这一题按照要求从合法性、合理性两方面进行认识。合法性问题可以从以下方面进行思考：（1）立法和执法的主体合法、内容合法、程序合法；（2）法律渊源、法律效力方面，下位法不能违反上位法；（3）委托社会组织、个人执法的合法性。从这些方面衡量，交通管理部门向市民发布的这一通告应当说有合法性依据。 合理性问题可以从以下角度进行思考：（1）法律价值。如秩序与自由，维持秩序与限制自由关系的处理，是否考虑了价值排序原则、比例原则；如正义与效率，提高行政效率与实现社会正义关系的处理，是否实现最大多数人的利益。（2）法律与道德。法律的道德基础，法律规定与社会常理的一致，善法与恶法的判断。（3）法治社会的权利保障。法治的目的、意义。从这些方面考虑，交通管理部门的这一做法缺乏合理性根据。 论述题 （2009年） 一、（本题20分） 材料：1840年鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后，中国的封建法律面临挑战。清朝统治者迫于内外压力，于20世纪初下诏修律，以收回领事裁判权为契机，法的现代化从制度层面上在中国正式启动。 新中国成立后60年来，伴随着社会主义革命和建设的伟大进程，中国法的现代化以社会主义的民主法制为建设目标，历经曲折考验，取得巨大成就。特别是改革开放30年来，社会主义的法治思想和观念在建设中国特色社会主义的伟大实践中总结凝练开拓创新，与时俱进地指引中国法治现代化建设不断发展并推向深入，形成了以“三个至上”重要观点为精神实质和根本原则的社会主义法治理念。 问题： 请结合中国法治现代化发展进程，简答对社会主义法治理念和“三个至上”重要观点的认识。 答题要求：

【原创】法理学案例分析

本文我就一则我所闻所见的劳动争议案例中的法理学问题进行阐述。 案例如下： 2012年6月1日，赵某签署某媒体公司的《员工登记表》后于6月14日起开始工作，主要从事人事管理工作。合同中约定，其每月基本工资为5000元，另有根据绩效支付的绩效工资。6月20日，公司法定代表人将劳动合同文本在邮件上传送给赵某，让其办理为新员工订立劳动合同的事项。2012年12月1日，劳动监察机构来公司核查用工资料，公司让赵某整理相关资料用于检查，发现资料中没有赵某自己的劳动合同。公司要求尽快与赵某订立劳动合同，否则将无法继续与其维持用工关系。同日，赵某离职。赵某诉至仲裁，请求判令公司按照其离职前的平均工资每月8000元，支付未签订书面劳动合同的双倍工资等。 分析： 本案属劳动合同纠纷。本案争议焦点是公司是否应当支付赵某二倍工资。但是归根结底，裁判的依据在于法理学上的分析。本案涉及到法律规则和法律规定的运用，合法性原则的运用，本案是一则利用法理学知识解决实际纠纷的典型表现， 首先，我们来看下《劳动合同法》相关规定。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不

满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。从以上法律规定我们可以看出，似乎，只要用工单位没有与劳动者订立书面劳动合同，用工单位就应当向劳动者每月支付二倍的工资。那本案也是这样处理吗？我们必须从法理学的角度，对案例中做出评价 我们看本案中，公司未与赵某签订劳动合同，但双方存在事实劳动关系。赵某进入工作，负责人力资源工作，其工作职责之一是代表公司一方与员工及时办理签订劳动合同，理应知道用人单位与劳动者不订立劳动合同的法律责任及国家关于劳动和保障方面的法律法规及相关政策。公司除赵某外均与劳动者签订了劳动合同，可见赵某既未向公司提出自己与用人单位签订劳动合同的身份冲突事宜，也未履行自己与用人单位签订劳动合同的职责，造成双方未签订劳动合同的客观事实，赵某有重大失职。 劳动合同法设置二倍工资的目的在于完善劳动合同制度，保护劳动者的合法权益。事实上，《劳动法》第一条就明确规定了其立法目的是“保护劳动者的合法权益”。《劳动法》第十八条规定：下列劳动合同无效：（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。所以，劳动者要取得上述法律条文规定的二倍工资首先必须具有合法性。如果采取欺诈手

法理学经典案例20

四川“见死不救案” 2004年12月8日凌晨，詹某与其称为师傅的柳某约定到崇州市南河大桥上游一家沙场附近的河堤钓鱼，不知何故，詹某跌进两米深的河沟，此时，站在河堤旁的柳某，眼看詹某在水中挣扎，却没有进行施救。闻声赶到的群众虽然跳入河中进行救助，但是詹某最终仍溺水死亡。詹某落水后，柳某虽然有不懂水性的客观情况，但在不施救的同时却也不呼救，事后又以去通知詹某家属为由离开现场，但因怕找麻烦也并未将此消息告知詹某的父亲。詹某父亲詹少林痛失儿子，遂于2005年3月14日以柳某没有对其儿子进行施救为由而将其告上法庭，要求被告赔偿各种经济损失3万元，四川省崇州市法院经多次开庭审理后认为，因詹某是成年人，溺水身亡是自身不慎落水导致的，柳某没有法定或约定的救助义务，也不是负有特定职责的人员，不存在过错，因此对詹某的死亡不承担赔偿责任。法庭驳回原告要求赔偿经济损失3万元的诉讼请求。但法院同时认为，“救人于危难”是中华民族的传统美德，见义勇为已成为现代文明社会的基本道德规范，柳某的淡漠之举和不作为应当受到社会的谴责。 《四川“见死不救案”宣判零赔偿》载《燕赵都市报》2005 09 02 杭州小保姆受百万遗赠案 杭州的叶老先生是裱画师，2000年去世后留下巨额遗产，包括一批珍贵字画，一套住房等，价值达百万元叶先生前后立有两份遗嘱，一份为自书遗嘱，将其全部财产包括一切动产与不动产一针一线全部给原家中的小保姆吴菊英，后一份公证遗嘱，将住房一套赠给吴菊英。叶先生的两个女儿对遗嘱有异议，在其父过世后，将其父留下的字画拿走。吴菊英索要不成，双方因此发生纠纷。吴菊英向法院起诉，要求确认叶先生的两份遗嘱有效，判决叶先生的全部遗产馈赠给自己，并有叶先生的两个女儿归还拿走的字画。再审法院皆判小保姆胜诉，老画师的遗嘱合法有效 参见《小保姆受百万遗赠案》 马加爵故意杀人案 马加爵，22岁，云南大学生命科学学院生物技术专业学生，2004年2月上旬，马加爵在昆明市云南大学鼎鑫学生公寓与其同学唐学李，邵瑞杰，杨开红等人在打牌过程中发生冲突，于是产生了杀害唐学李，邵瑞杰，杨开红，龚搏四人的念头。2004年2月13至15日，被告人马加爵采取“用铁锤打击头部致颅脑损伤死亡”的同一犯罪手段，将唐学李等4被害人逐一杀害，并把4被害人尸体藏匿于宿舍衣柜内。马加爵作案后与2004年2月15日晚乘坐昆明至广州的火车逃离昆明。3月15日晚，被告人马加爵被海南省三亚市公安机关抓获归案。4月24日，昆明市中级人民法院一审判处马加爵死刑，剥夺政治权利终身。6月17日，云南省昆明市中级人民法院宣告了云南省高级人民法院对马加爵的死刑复核裁定。经复核，云南省高级人民法院裁定核准昆明市中级人民法院以故意杀人罪判处马加爵死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。宣告结束后，马加爵即被押赴刑场执行死刑。 马德卖官案 马德受贿卖官案被称为新中国成立以来查处的最大卖官案，牵涉原国土资源部部长田凤山，黑龙江原政协主席韩桂芝等众多高官。整个黑龙江绥化市所辖的一区三市六县中，包括50多个单位的“一把手”共260多名干部涉案，现年55岁的马德历任黑龙江省海林县副县长，县长，县委书记，牡丹江市副市长，省电子工业局副局长，绥化行署专员，2000年2月任绥化市委书记，在马德那里，小到乡镇党委书记，乡镇长，大的县委书记，县长，以及各市，县，区内居委办各部门的一二把手，没个位置都有“价格”。法院一审认定马德受贿17起，

2020司法考试卷一法理学考试试题及答案解析

2020司法考试卷一法理学考试试题及答案解析 2017司法考试卷一法理学考试试题及答案解析 1[多选题]学者们认为，法律不是万能的，其作用是有限的。其理由在于：①法律重视程序，不讲效率;②法律调整外在行为，不干预人的思想观念;③法律强调稳定性，避免灵活性;④法律反映客观规律不体现人的意志。下列哪些选项是正确的? A.④③① B.①④② C.② D.③ 【答案】CD 【解析】见教材关于法的局限性的叙述。 2[多选题]下列属于法律意识范畴的是： A.甲打赢官司后一直拿不到赔偿金，认为法院没什么用 B.乙感到中国的法律越来越不管用了 C.丙以为偷书不算偷，不构成盗窃罪 D.丁不知道中国有《对外贸易法》 【答案】ABCD 3[多选题]下列有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的? A.法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义、标准、理性原则、习惯等 B.在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类

C.根据“条约必须遵守”原则，一切国际条约和国际惯例均成当代我国法的渊源之一 D.根据有关法律规定，国家政策可能作为我国法院审理案件时的判决依据 【答案】ABC 【解析】法的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念：根据民法通则第142条第2款规定，中国缔结或参加的国际条约同 中国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国声明 保留的除外;形式上的法的渊源也就是法的效力渊源， 4[多选题]学生甲和学生乙就法、法律规范的概念展开讨论。学 生甲的论点是：①法与法律规范的概念完全相同，因为法的构成要 素等同于法律规范的构成要素;②所有的法和法律规范都是通过法律 条文来表述的;③表述法和法律规范的文件被称为“规范性法律文件”。学生乙的论点是：①法的要素不能等由于法律规范的构成要素;②并不是所有的法律都表现为法律条文形式，但所有的法律规范 都是通过法律条文来表述的;③同一法律规范可以通过一个法律条文 来表述，也可以通过若干个法律条文来表述。对上述观点进行分析，下列选项哪些是正确的? A.学生甲的论点①和论点② B.学生甲的论点③和学生乙的论点③ C.学生乙的论点① D.学生乙的论点② 【答案】BCD 【解析】法的要素的构成一般包括法的原则、法的概念、法的技术性规定、法律规范等方面，法律规范的构成要素是法律规范的结构，如“假定、指示、法律后果”或“行为模式、法律后果”，因 此法的构成要素不等于法律规范的构成要素。

法理学经典案例--野生动物伤人案

野生动物伤人案.（2000）1 案情简介：2000年5月20日早上8时30分左右，一头野生羚牛闯入陕西省洋县四郎乡田岭村村民文宏明(化名)家，将文顶倒在地，其妻吉某亦被困屋中，当地有关部门闻讯展开营救。根据中华人民共和国野生动物保护法第十六条明文规定，禁止猎捕杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养、繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须由国务院野生动物行政主管部门批准。由于野生羚牛是国家一级保护动物，因此当地有关部门不敢擅自捕杀，只能逐级请示；当日下午1时20分才从陕西省林业厅传来指示，可以击毙羚牛；下午4时20分，羚牛终于被击毙，而此时文宏明已经死亡，其妻吉某亦因伤势过重抢救无效死亡。 分析参考：从这起案件本身来看，应当说当地相关部门是严格按照法律规定办事的。他们一面组织营救，一面向上级主管部门请求，这正是野生动物保护法所要求的。可以说当地相关部门的行动是无可指责的。但是，如果我们把本起案件中所有的具体情形都抽掉的话，那么，呈现在人们面前的确是一个古老的法治难题；在法律权威与社会正义二者发生冲突时，人们应当如何选择?这是法治理想中的一个两难命题：严格遵守法律权威(这是法治社会的基础和原则)就意味着放弃受害人夫妇的生命安全；要实现社会正义(这是法治价值的终极体现)就意味着放弃法律权威。 人类制定法律的目的，就是为了实现社会正义。然而，事物并不总是遂人所愿地发展，有时候严格实施法律，却收获的是非正义的恶果。因此，当信守法律会造成不正义的恶果时，是忍受这种不正义的恶果，而维护法律的尊严，还是以牺牲法律尊严为代价而实现社会正义呢?在回答这个问题上，引出了两大著名的法学流派：自然法学派和实证分析法学派。自然法学派认为一切法律，都必须符合人的理性，尊重和保障个人自由和人权，任何制定法如果与人的理性以及自由与人权这些基本的价值相抵触，就没有法律的效力，“恶法非法”是自然法理论自然而然的结论。这就意味着在法治实践中，如果执行法律规定所带来之结果与公平、正义、人权这些基本价值观相抵触，那么，这种法律规定就不应当被遵守和执行。但自然法理论也有其难以克服的缺陷，(1)它建立在“理性”、“自然权利”这些先验、抽象的命题之上，使其带上了逻辑上难以证明的硬伤；(2)由于“正义”、“理性”、“公平”、“权利”等一套抽象的价值体系对制定法“合法性”的评价见仁见智，很难统一，其极端化的表现就是人人都根据自己的标准来否定制定法的有效性拒绝遵守法律；(3)把某种政治权威的道德作为制定法的评价标准将会导致法律的专横。正是由于自然法的缺陷，所以实证分析法学应运而生。 实证分析法学认为，法是出自文明社会占统治地位的政治权威的规则；法的意思只能从实在法中引出，而不能从抽象的正义或者道德观念中引出。因此，要求法学研究应坚守“价值中立”，只承认实在法的存在而不承认“自然法”的存在，进一步不承认法与道德之间有必然联系，但也因此落下了“恶法亦法”的恶名。但是实证分析法学的法律观因为拒绝对实在法进行道德评价，强调实在法的最高效力，要求人们严格遵守出自一定权威，按照一定程序制定的实在法，这对一个进入正常秩序的社会，实证分析法学的法律观是树立法律权威，维护法律尊 1本案例资料摘自于：西北政法大学法理学精品课程网站。

幼儿心理学经典案例分析题及解析

《幼儿心理学经典案例分析题及解析》 【案例一】一个14个月大的孩子被成人抱着是，着急地往柜子的方向挣扎，嘴里叫“ta、ta （音）。成人先给他拿出奶糕粉，他有摇头又摆手，说：”xi、xi“。成人于是给他拿糖罐，问：”是这个吗？“他用力喊：”xi、xi“。成人拿一块糖放在他嘴里，他脸上露出了笑容。分析案例中的现象回答如下问题： （1）此案例反映出儿童言语发展中掌握语法的什么特点？ （2）老师和家长在教育过程中应注意什么？ 【答案】案例中的儿童言语发展处于单词句阶段，特点是表达不够清晰明确，语音不够清晰。必须辅以表情和动作。教师和家长不能笑话儿童，应教孩子正确的发音和完整的语句。 【案例二】幼儿教师在幼儿园教学中要使用大量直观形象教具，以帮助幼儿理解教学内容；在给孩子讲故事时，讲到“大象用鼻子把狼卷起来”，总是用手做出“扔”的样子。孩子们也会学着老师的样子做出相应的动作，脸上会露出会意的笑容。分析案例中现象回答如下问题：（1）此案例体现了儿童思维发展中的什么特点？ （3）根据该特点，教师应如何有针对性地教学？ 【答案】幼儿思维以具体形象思维为主要特点。教师应大量使用直观教具和丰富的体态语言组织教学活动，以帮助儿童理解教学内容。 【案例三】3岁左右的儿童常常表现出各种反抗行为或执拗现象，不再像以前那样听话了，一有机会便要采取独立的行为，比如：儿童往往要求自己穿衣、吃饭；爱说“不”或不让动手偏用手去摸；不知什么叫危险，什么叫不行，如果受到成人预先限制或强行制止，儿童就会表现出情绪烦躁或反抗。 这个案例说明此时儿童心理发展处于什么阶段？其主要的心理特点是什么？正确的做法是什么？ 【答案】案例中这个孩子正处于幼儿心理发展的转折期和危机期； 其主要的心理特点是（1）容易产生强烈的情绪表现；（2）出现对成人的反抗行为或各种不符合社会行为准则的表现，独立性和自我意识产生。 正确做法：成人不能够对儿童预先限制或强行制止。注意教育技巧，防止形成对立。否则儿童就会表现出情绪烦躁或反抗，容易使儿童形成执拗性格；要么形成懒惰、依赖、无独立愿望的人格。在确保安全的前提下，发展其独立性，并指导其学会正确的做法。 【幼儿心理学资料】 学前儿童心里发展是有阶段性的，这里涉及几个重要概念，即关键期、转折期、危机期、最近发展区等。 1.关键期（敏感期、最佳期） 儿童心理发展过程中某种特征的形成，或者某种能力的发展，在某一个时期容易出现，过了这个时期，就难以产生。这个容易形成某种心理特征的时期，称为儿童心理发展的关键期。例如，有人认为0~2岁时亲子依恋关键期；6个月是婴儿学习咀嚼的关键期；8个月是分别

2017司法考试 法理学真题

2017司法考试卷一法理学考试试题及答案解析 1[多选题]学者们认为，法律不是万能的，其作用是有限的。其理由在于：①法律重视程序，不讲效率;②法律调整外在行为，不干预人的思想观念;③法律强调稳定性，避免灵活性;④法律反映客观规律不体现人的意志。下列哪些选项是正确的? A.④③① B.①④② C.② D.③【答案】CD 【解析】见教材关于法的局限性的叙述。 2[多选题]下列属于法律意识范畴的是： A.甲打赢官司后一直拿不到赔偿金，认为法院没什么用 B.乙感到中国的法律越来越不管用了 C.丙以为偷书不算偷，不构成盗窃罪 D.丁不知道中国有《对外贸易法》【答案】ABCD 【解析】法律意识是一种社会意识的一种，是人民关于法和法的现象的思想、观点、心理和知识的总称，主要包括：人们对法的产生、本质、作用、发展的看法，对现行法的理解、解释、态度的情绪，对自己喝他****利、义务的认识，对人民行为合法性的评价，以及人们关于法的知识修养等，故ABCD选项均应入选。 3[多选题]下列有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的? A.法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义、标准、理性原则、习惯等 B.在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而作出的分类 C.根据“条约必须遵守”原则，一切国际条约和国际惯例均成当代我国法的渊源之一 D.根据有关法律规定，国家政策可能作为我国法院审理案件时的判决依据【答案】ABC 【解析】法的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念：根据民法通则第142条第2款规定，中国缔结或参加的国际条约同中国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国声明保留的除外;形式上的法的渊源也就是法的效力渊源， 4[多选题]学生甲和学生乙就法、法律规范的概念展开讨论。学生甲的论点是：①法与法律规范的概念完全相同，因为法的构成要素等同于法律规范的构成要素;②所有的法和法律规范都是通过法律条文来表述的;③表述法和法律规范的文件被称为“规范性法律文件”。学生乙的论点是：①法的要素不能等由于法律规范的构成要素;②并不是所有的法律都表现为法律条文形式，但所有的法律规范都是通过法律条文来表述的;③同一法律规范可以通过一个法律条文来表述，也可以通过若干个法律条文来表述。对上述观点进行分析，下列选项哪些是正确的? A.学生甲的论点①和论点② B.学生甲的论点③和学生乙的论点③C.学生乙的论点① D.学生乙的论点②【答案】BCD 【解析】法的要素的构成一般包括法的原则、法的概念、法的技术性规定、法律规范等方面，法律规范的构成要素是法律规范的结构，如“假定、指示、法律后果”或“行为模式、法律后果”，因此法的构成要素不等于法律规范的构成要素。 5[单选题]魏明与桂敏到婚姻登记机关申请登记结婚，婚姻登记机关依法予以登记并发给结婚证书。产生魏明与桂敏法律上的婚姻关系的事实在法学上被称作什么? A.法律事件B.法律事实 C.事实行为 D.事实关系【答案】B 【解析】法律事实就是法律规范所规定的，能够引起法律事实分为法律事件和法律行为两类。法律事件是法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更或消灭的客观事实。法律行为是意志行为，是法律关系主体的意志的表现。题中魏明与桂敏登记结婚的行为引起婚姻关系的产生，是一种法律行为。

宪法学经典案例--中国“乙肝歧视”张先著案

中国“乙肝歧视”第一案1 【事件概要】2003年6月，原告张先著在芜湖市人事局报名参加安徽省公务员考试,报考职位为芜湖县委办公室经济管理专业。经过笔试和面试，综合成绩在报考该职位的三十名考生中名列第一，按规定进入体检程序。同年9月17日，张先著在芜湖市人事局指定的铜陵市人民医院的体检报告显示，其乙肝两对半中的HBsAg、HBeAb、HBcAb均为阳性，主检医生依据《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》确定其体检不合格。张先著随后向芜湖市人事局提出复检要求，并递交书面报告。同年10月18日，张先著在接到该通知后，表示不服，向安徽省人事厅递交行政复议申请书。同年10月28日，安徽省人事厅作出《不予受理决定书》。同年11月10日，张先著以被告芜湖市人事局的行为剥夺其担任国家公务员的资格，侵犯其合法权利为由，向法院提起行政诉讼。请求依法判令被告的具体行政行为违法，撤销其不准许原告进入考核程序的具体行政行为，依法准许原告进入考核程序并被录用至相应的职位。此宗案件，被媒体称为“中国乙肝歧视第一案”。 法院审理后认为，国家行政机关招录公务员,由人事部门制定一定的标准是必要的,国家人事部作为国家公务员的综合管理部门,根据国务院《国家公务员暂行条例》,制定了《国家公务员录用暂行规定》这一部门规章,安徽省人事厅及卫生厅共同按照规章授权目的和范围行使权力,制定《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》,该规范性文件与上位法并不冲突,即未突破高阶位法设定的范围,也未突破高阶位法的禁止性规定。因此，依照《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款规定,《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》属合法有效的规范性文件,可以参考适用。 被告芜湖市人事局根据《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》的规定,委托解放军第八六医院对考生进行体检,应属于行政委托关系,被委托人所实施的行为后果应由委托人承担。因解放军第八六医院的体检不合格的结论违反《安徽省国家公务员录用体检实施细则(试行)》规定,芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关,仅依据解放军第八六医院的体检结论，认定原告张先著体格检查不合格,作出取消原告进入考核程序资格的行政行为主要证据不足,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第一、二目之规定，应予撤销，但鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已结束，且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位，故该被诉具体行政行为不具有可撤销内容,依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定,对原告其他诉讼请求应不予支持。 据此，法院依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第二项之规定，判决确认，被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为，主要证据不足。 **本案涉及到何种宪法行为? 【分析参考】 1本案例转引自韩大元主编：《中国宪法性事例研究》，法律出版社，2005年。

法理学案例分析

第一章 （一）据报道，自1996年我国法律硕士研究生开始招生以来，法律硕士（简称法硕）一直是每年硕士研究生入学考试中引人注目的报考热点。特别是该专业在2000年开始不再允许法律专业毕业生报考，只招收非法律专业毕业生以后，法硕报考行情持续走高。2000年全国报考法律硕士研究生只有8000人左右，2001年报考人数上升到1．8万人，到了2002年这个数字增加到2．7万人，2003年增加到3．1万人，2004年报考人数增加到3．9万人。 （二）中国政法大学目前在校的成人教育法学专业的学生达到11000人，远远超过同期在校的普通高等教育法学专业的本科生数量。成人教育学生中的4 000多名全日制学生中90%没有就业经历，而是从高中、中专、专科学校、职高等毕业后直接考入的。这部分学生入学的平均年龄不超过20周岁。在职（函授、夜大）学生中的大部分也是刚进入政法机关不久的年轻人。学生的低龄化和成人法学教育的“普通高校化”已经明显违背了开展成人教育进行职业培训（教育）的初衷。（《法制日报》2005年8月3日） 问题： 根据材料（一）简述我国的法律硕士制度。 根据材料（二）从形式上简述我国的法学教育及成人法学教育。 答：在我国的法学教育中，硕士研究生分为法学硕士研究生和法律专业硕士研究生两类，前者侧重法学理论的系统学习和深入研究，后者侧重法律专业理论和应用知识的学习和研究。我国法律硕士专业学位类似于美国法学院“法学职业博士”（Juris Doctor），是一种新兴的专业学位，以培养高层次、应用型和复合型的法律专门人才为目标。随着社会主义市场经济体系的建设和依法治国方针的确立，我国对于高层次应用型法律专门人才的需求大大增加，而现实法律人才储备又极为有限，因此1995年，经国务院学位委员会批准，设立了法律硕士学位。 该专业培养目标是：具有坚实和系统的法学基本理论素养，掌握较宽广的法律实务知识；具有宽口径、复合型、外向型的知识与能力结构；能够综合运用法律、经济、管理、科技、外语和计算机方面的专业知识，独立地从事法律实务工作和管理工作；胜任在法院、检察院、公安、司法等政法部门和工商、税务等行政执法部门以及律师事务所等法律服务部门中级以上专业技术职务和管理职务。可以看出，法律硕士教育主要培养应用型人才，正是在这一点上，它不同于传统法学硕士学位。 法律硕士专业报考人数连续几年以每年近1万人的速度递增，这是社会需求和发展趋势。自从中央明确提出建立法治国家后，一方面各种社会资源都将纳入法制轨道，各种问题都将归结到法律上来解决；另一方面任何法律问题的解决都不再是单纯的法律问题，而是多学科知识的汇集。这就需要大量高层次的应用型法律人才。法律是应用型学科，培养目标主要是应用型人才，法律硕士符合法律学科性质。 与法学硕士研究生相比，法律硕士专业学位研究生在校学习的特点是： （1）以课程学习研究为主，不分专业，开设民商法、刑法、经济法等各门法律课程和相关课程。课程讲授注重实务性、应用性，兼顾全面，突出重点。

十道经典案例分析题 (法规)

《2015财经法规与会计职业道德案例分析题(汇总)_ 2011年11月,A公司发生如下业务: (1)向B公司购买一批材料.A公司将一张汇票背书转让给B公司作为付款.背书是往明"货到后此汇票方生效";(2)向C公司发出一份支票,C公司在转让前发现该支票未记录个别事项;(3)向银行申请开立临时账户. 第一题。 2011年11月,A公司发生如下业务: (1)向B公司购买一批材料.A公司将一张汇票背书转让给B公司作为付款.背书是往明"货到后此汇票方生效"; (2)向C公司发出一份支票,C公司在转让前发现该支票未记录个别事项;(3)向银行申请开立临时账户. (1)对于转让给B公司的汇票.下列表示中正确的有( ) A.该背书所附的条件"货到后此汇票方生效"有效 B.该背书所附的条件"货到后此汇票方生效"无效 C.该背书仍然有效 D.被背书人即B公司可依背书取得票据权利 (2)在下列各项中.对基本存款账户与临时存款账户在管理上的区别,表述正确的是( ) A基本存款账户能支取现金而临时存款账户不能支取现金 B基本存款账户不能向银行借款而临时存款账户可以向银行借款 C基本存款账户没有开设数量的限制而临时存款账户受开设数量的限制 D基本存款账户没有时间限制而临时存款账户实行有效期管理 (3)根据《中华人民共和国票据法》的规定,下列各项中,支票的出票人可授权补记的有( ) A.支票金额 B.出票日期 C.付款人名称 D.收款人名称 (4)下面关于支票的表述中,正确的是( ) A支票结算用于同城支付结算 B支票可以支取现金也可以转账 C支票无金额起点 D支票的提示付款期限自出票日起10日 (5)《中华人民共和国票据法》所指的票据包括( ) A.支票 B.信用证 C.汇票 D.本票 解析:(1) BCD(2) D(3) AD(4) ABCD(5) ACD 第二题 2011年3月10日,企业会计科会同档案科对单位会计档案进行了清理,编制了会计档案销毁清册,将保管期已满的会计档案按规定程序全部销毁,其中包括一些保管期满但尚未结清债权债务的原始凭证. (2)3月21日,会计科在例行审核有关单据时,发现一张购买计算机的发票,其"金额栏""8000"元的数字有更改迹象.经查阅相关买卖合同、单据,确认更改后的金额数字是正确的.于是,会计科要求该发票的出具单位在发票"金额栏"更改之处加盖出具单位印章.之后,该企业予以受理

法考《法理学》复习题集(第2012篇)

2019年国家法考《法理学》职业资格考前练习 一、单选题 1.在现代的法治社会，人们总是要求法律决定具有高度的可预测性，同时具有高度的正当性。对此，下列哪一说法是错误的?( ) A、对于特定时期特定国家的法律人而言，法律的可预测性具有初始的优先性 B、法律的可预测性是实质法治的要求，正当性是形式法治的要求 C、法的可预测性意在实现法律的安定性、确定性 D、法的可预测性和可接受性存在紧张关系 >>>点击展开答案与解析 【知识点】：第3章>第3节>法适用的目标 【答案】：B 【解析】： 考查法律适用的目标。B选项错误，法律的可预测性是形式法治的要求，正当性是实质法治的要求。 2.关于法律责任，下列哪一说法是错误的?( ) A、被告人张某在刑事审理过程中突发心脏病死亡，对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪 B、主债权因清偿、提存、抵销、免除、混同等原因而消灭，保证之债赖以存在的基础消失，保证人的保证责任也自然归于消灭 C、李某持刀故意伤害王某，并致其重伤。王某如果以公开方式声称同意免除其责任的，李某的法律责任得以免除 D、徐某为军队高官，被控贪污罪、受贿罪等重大罪名。在审判开始前，徐某患病去世。此时，徐某的法律责任自然消灭 >>>点击展开答案与解析 【知识点】：第1章>第8节>规则与免责 【答案】：C 【解析】： 考查法律责任的消灭。王某可以免除李某的故意赔偿责任，但是司法机关依然需要追究其故意伤害的法律责任。因此，C项错误。 3.李某在某餐馆就餐时，被邻桌互殴的陌生人误伤。李某认为，依据《消费者权益保护法》第7条第1款中“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”的规定，餐馆应负赔偿责任，据此起诉。法官结合该法第7条第2款中“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”的规定来解释第7条第1款，

法学经典案例

法学经典案例 苏格拉底之死 不论你是什么专业的，你都会知道这个人，还记得中学历史课本那句发人深省的话KNOW YOURSELF 吗？ 苏氏述而不作，性格倔辈，尤其喜好运用“辩证法”将那些自以为学富五车的人驳得哑口无言。这辩证法与咱们现在知道的不同，它是一种很伤人的辩论技术，分为“讥讽”和“助产术”两部分。具体来说，辩论者首先向对方请教学问，好像自己什么都不懂似的，然后通过一问一答的方式，逐渐使对方出现前后矛盾的回答，以达到“讥讽”的目的。因为这种辩论术以及学术上的冲突，苏格拉底得罪了一些自以为是的“智者”。于是，这些“智者”便利用雅典荒诞不经的法律，控告苏格拉底传授对诸神不敬的学问，腐化及误导青年，并且还真的把他送进了监狱。在狱中，他被判饮毒而死刑。 死刑之前，苏格拉底的学生克力通来看他，告诉他朋友决定帮助他越狱，而且一切已安排妥当。可是苏格拉底却表示不越狱。克力通认为雅典法律是有问题的可以不需要遵守。苏格拉底还反问：“越狱就正当吗？对一个被判有罪的人来说，即使他确信对他的指控是不公正的，逃避法律制裁难道就正当了？有没有一种服从任何法律的义务？”经过与克力通的辩论，最后苏格拉底还是选择了饮毒酒结束生命。 这个故事可以说大致揭示了西方法律文化和中国代表的东方法律的某些信仰不同。在古代大多数中国人看来“留的青山在，不怕没柴烧”，只有自己的生命存在，为自己昭雪才有真正的意义，只要自己是真的被冤枉，往往不信赖法律，先逃狱，再找证据平反。而有些西方人似乎就不像中国人这么“坚决”。他们认为，对待自己认为不公正的法律，态度要慎重。法律就是秩序，没有什么理由可以逃避法律。 再者当某些人认为这个法律公正，而另一些人持相反看法时，能否一定会找到一个公认的标准来确定谁是谁非？当然不一定。而且，苏氏认为自己和徒弟们是正确的，但大多数雅典人不这么认为，价值判断本来就具有主观性，法律是理性而秩序的而不能为个人所左右。 该案例出现率百分之百- - 常出现课程法理学外国法制史 恶法非法之争 中国古代伟大的逻辑学家公孙龙提出的著名逻辑问题：白马非马。而从古至今，一直困扰人们的法律问题就是恶法是法吗。 1945 年，第二次世界大战眼看就要结束了。希特勒手下的一名盖世太保分子，仍然穷凶极恶地追杀犹太人以及保护犹太人的德国人。一天，经他人告密，他获悉一对德国夫妇在家里藏匿一名犹太人，便带领数名手下直扑过去，试图将这对夫妇和那名犹太人全部拿捕。当他赶到时，丈夫见状从后门逃出，盖世太保举枪射击，丈夫倒在了血泊中。妻子和犹太人则被押送到集中营。没过几天。德国宣布无条件投降这名妻子获得了自由，但是丈夫的死仍然使她悲痛欲绝。

《法理学》历年真题 主观题

2002-2013年司法考试法理学历年真题解析——主观题 案例分析题： （2003年） 案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200 元-300 元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。 问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见） 答题要求：1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确；3.答题文体不限，字数要求800 -1000字。 解题思路：这一题按照要求从合法性、合理性两方面进行认识。合法性问题可以从以下方面进行思考：（1）立法和执法的主体合法、内容合法、程序合法；（2）法律渊源、法律效力方面，下位法不能违反上位法；（3）委托社会组织、个人执法的合法性。从这些方面衡量，交通管理部门向市民发布的这一通告应当说有合法性依据。 合理性问题可以从以下角度进行思考：（1）法律价值。如秩序与自由，维持秩序与限制自由关系的处理，是否考虑了价值排序原则、比例原则；如正义与效率，提高行政效率与实现社会正义关系的处理，是否实现最大多数人的利益。（2）法律与道德。法律的道德基础，法律规定与社会常理的一致，善法与恶法的判断。（3）法治社会的权利保障。法治的目的、意义。从这些方面考虑，交通管理部门的这一做法缺乏合理性根据。 论述题 （2009年）

法理学案例分析

案例分析 1、张某与李某是某大学同班同学且为好友。一日李某主动请张某星期天到电影院看电影。到了星期天，张某首先乘车至电影院门口等候李某。但李某突然改变主意，直到电影散场也没有来电影院。张某为此愤愤不平，提出与李某“断交”。问：李某的行为具有法律意义吗？ 2、我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，在辅之以证人刘某的证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们能否通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图？ 3、在一个闭塞的小村庄，村民的法律意识普遍薄弱。村长的法律意识也很薄弱，所以村长对村民动辄进行处罚，对村民拳打脚踢。村民都以为村长的做法是合理的、合法的。有一次，村长踢一位村民时，用力过猛，导致村民受伤，后来村长被法院抓走，并被法院因故意伤害罪判处了有期徒刑。村民听说村长因为踢人而把人踢伤构成犯罪都恍然大悟。过去都不知道村长的这种做法是犯罪的。请以这个材料作为论述的对象，分析法有哪些规范作用。 4、王某与同村的张某因为琐事打架，王某不慎失手将张某打死。王某的父母向张某的父母求情，并表示愿意赔偿张家40万，希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交，关系一直很好，王家又愿意赔偿，在经过一番讨价还价之后，张某的家人答应接受赔偿，不向公安机关报案，两家“私了”。问此事能否私了？为什么？ 5、某基层人民法院在所辖区域内走访各重点企业，经过调查研究，选择其中经济效益与社会效益俱佳的企业为该法院“重点保护单位”并加牌匾。 请运用所学的法律知识和基本原理分析说明该法院的做法是否合适及其理由。 6、某地来一外商投资，在宾馆住的时候，碰到小偷偷了钱包，外商报了案，党委和政府知道了以后责令公安机关要限期抓到小偷，公安机关抓住小偷以后，党委和政府责令要严肃处理，严惩不贷，然后把钱包还给为外商，结果外商带着外资走了，没有在这投资，这个案例说明了什么问题？外商为什么走了？