刑事诉讼中的“软法”现象及解读

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刑事诉讼中的“软法”现象及解读

作者：施鹏鹏周婧

来源：《社会科学研究》2013年第04期

〔摘要〕“软法”系在国家制订法层面虽设有法律意义上的规范但却不具效力强制性的规则总称。在法律结构意义上，“软法”可分为三类，模糊的“软法”、法律后果缺失的“软法”以及缺乏强制力的“软法”。此三种软法在中国的刑事诉讼法中大量存在，但应作区别对待：有些“软法”现象合乎立法的基本特点，具有合理性，应予以保留；但更多的“软法”已对刑事诉讼机制的顺利运行产生极大的障碍，系时下刑事司法诸多怪相的重要原因。故立法者须通过法典的技艺、界定模糊的言辞表述、完善法律规则的逻辑结构以及全面清理“潜规则”以实现中国刑事诉讼的现代化。

〔关键词〕“软法”；模糊的“软法”；法律后果缺失的“软法”；缺乏强制力的“软法”

〔中图分类号〕DF73〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2013）04-0074-07

周婧，西南政法大学诉讼法与司法研究中心研究人员，博士研究生，重庆401120。“软法”即英文“soft law”，最早出现于国际公法领域，主要用来指称“无严格约束力”的协议。〔1〕时下学界对“软法”的界定尚有争议。如《布莱克法律词典》便将“软法”定义为：“1、普通法领域，指既无严格约束力也未完全缺乏法律意义的规则；2、国际法领域，指设置行为标准但却未具法律约束力的规则、政策宣言或者行为准则。”〔2〕而著名学者斯奈德教授（Snyder）则认为，“原则上，…soft law?是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。”〔3〕尽管

各种表述差异较大，但“软法”的两个基本特征几乎为所有主流学者所提及：其一，规则的设立；其二，规则效力的非强制性。而本文所指的“软法”便是在国家制订法层面虽设有法律意义上的规范但却不具效力强制性的规则总称。

从既有的学术成果看，学术界对“软法”现象的研究主要集中于国际法、欧盟法、行政法、商法、公司法以及环境法等领域，尚未扩及刑事诉讼法。而一个不争的事实却是：刑事诉讼现行的法律法规中存在大量的“软法”且已对司法实践产生重大影响，故以“软法”为研究范式解读时下的中国刑事诉讼实属必要。由此引发了我们的进一步追问：我国刑事诉讼中究竟存在怎样的“软法”现象？这些“软法”现象有无存在必要？如有必要，其正当性依据何在？如无必要，其矫正路径如何设计？质言之，唯有直面刑事诉讼中的各种“软法”现象，方可更深刻解读时下刑事司法实践中的诸多现象，并分清利弊，去伪存真，建构层级型、立体化的刑事程序法律规范体系。

一、“软法”范式及类型

（一）软法范式及传统法理念的颠覆