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(一)添附制度若干问题探讨

（一）添附制度若干问题探讨

王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师

关键词: 添附/侵权责任/物权请求权/附合

内容提要:

添附是取得财产权的重要方法,我国物权法应规定添附制度。添附与侵权可能发生竞合,但二者具有不同的功能与价值,即使既发生侵权又构成添附,也不一定适用侵权责任的有关规则。添附制度与物权请求权、不当得利请求权以及违约请求权存在着密切的关系,在适用中应注意甄别。在动产和不动产附合的情况下,由不动产所有人取得添附物的所有权应有若干例外。以添附确定权利归属,应体现效率、诚信和公平原则。

所谓添附（Accessio）,是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物。（1）添附制度是大陆法系国家物权法中所规定的取得财产权的重要的方法和制度。物权法中的添附制度作为取得所有权的方法,是罗马法以来所公认的原则。它对于增进财富,提高效率,促进物尽其用,减少交易成本具有重要的作用。（2）但由于长期以来我国物权立法不完善,法律上一直未明确承认添附制度,所以在

实务中极少采取添附规则解决纠纷。在当前物权法的制订过程中,对设立添附制度的必要性以及该制度与侵权行为法之间的关系等问题存在不同的观点和认识。为此,作者将不揣浅陋,拟对添附制度中的若干基本问题进行一些探讨

一、添附制度设立的必要性

在添附的情况下,由于财产密切结合在一起,将添附的财产加以分离在事实上不可能或者很困难,对于这一事实在法律上如何解决,就涉及到是否需要设立添附制度的问题。在我国物权立法中,对于是否设立添附制度的问题,存在三种不同的看法:

1.否定说。此种观点认为,任何人利用他人财产进行添附,无论是基于善意还是恶意,都构成对他人财产所有权的侵害。因此,财产被添附的一方都有权主张物权请求权排除妨害,并要求对方赔偿损失。从这个意义上说,不存在所谓添附的问题,也不需要重新确权。添附制度可以被侵权行为制度所替代。在我国司法实践中,对于有关添附的纠纷并没有适用真正的添附规则,基本上都是适用侵权损害赔偿的规则来解决纠纷,因而没有必要在物权法中另外设立添附制度解决此种问题,因为无论是基于善意还是恶意,都未得到他人许可,或者利用他人财产事后未得到他人追认,所以都构成侵权,权

利人有权要求拆除添附物,恢复原状。

2.肯定说。此种观点认为,添附制度具有实际的必要性。为发挥物的利用价值,兼顾当事人的利益公平,在物权法中应根据添附的不同情形对添附物的所有权归属进行规定。所以,有必要通过添附制度确立产权的归属。（3）社会经济生活中大量的附合、混合及加工问题需要法院裁判,由于我国没有明确的添附制度的规定,法院往往借口法无规定而拒绝裁判,致使法律对社会关系的调整留下了相当大的空白地带,因此需要建立完整的添附制度。（4）

3.折衷说。此种观点认为,添附制度虽有其设立的必要性,但发生添附以后,首先应当确认是否构成侵。权,如果符合侵权的要件,就排除添附制度的适用,如果不构成侵权,或者被添附的一方没有提出侵权的情况,就需要通过双方协议确定产权的归属,或者根据添附的规则加以处理。

最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第86条规定:“非产权人在使用他人的财产上增添附属物,财产所有人同意增添,并就财产返还时附属物如何处理有约定的,按约定办理；没有约定又协商不成,能够拆除的,可以责令拆除；不能拆除的,也可以折

价归财产所有人；造成财产所有人损失的,应当负赔偿责任。”该解释实际上包含了三方面含义:首先,该解释将添附制度规定为任意法,即当事人通过约定可以排除添附规则的适用,在发生添附的情况下,一旦当事人已经事先作出约定,便不再适用添附规则,当事人的约定具有优先效力。第二,在当事人没有约定的情况下,首先考虑适用侵权规则,也就是说,法官要首先确定是否构成侵权,如果当事人同意则可以通过约定解决产权的归属和责任的承担,如果没有约定,则依照侵权处理。第三,如果对添附物无法拆除,可以适用添附规则,通过将财产折价归财产所有人,而造成财产所有人损失的,应当由添附另一方负赔偿责任。可见,添附制度在我国的适用范围非常狭窄。

据此可见,我国的司法实践实际上采纳了折衷说的观点。

我认为,我国物权法应当规定添附制度,主要有如下几个方面的理由:

第一,完善物权变动制度的需要。采纳添附制度是自罗马法以来各国通行的做法。物权法中的添附制度作为一种取得所有权的方法,为罗马法以来的各国物权法所公认。

尽管各国因为社会经济制度、历史文化差异等等原因而使添附制度的具体内容各不相同,其适用范围也有所差异,但是,从比较法的角度来看,大陆法系国家在民法典物权编中都规定了添附制度,英美法虽然没有民法典,但其财产法中也存在添附制度,这实际上表明,一部完善的物权法应当规定独立的添附制度。毫无疑问,添附制度作为一种物权变动的方法,其存在价值是无庸置疑的。作为取得所有权的基本方法之一,添附是一种基本的民事制度,故不应当由司法解释所创设,而应当在物权法中作出规定。

第二,确定产权归属的需要。添附制度有利于确定财产归属,维护社会秩序的稳定。添附制度是一物一权原则的具体体现。在添附的情况下,由于财产密切结合在一起,使附合的财产分离在事实上不可能或者很困难,因此有必要运用添附规则确认添附物的归属,使添附物在形态上继续存在,（5）而不能对添附物恢复原状或加以分离。因此有必要在法律上使因添附而结合的物成为一物,并以单一所有权的形式出现,而不允许当事人强行分离和请求恢复原状。添附本质上只是通过一定的规则确定添附物的归属,所以,它实际上是一种确认产权的规则,与物权法的基本价值相吻合。物权法的一个重要价值取向即在于减少权属复杂状态,明晰产权,这集中在一物一权原则中,添附制度体现了该基本原则。还有,在

破产的情况下,如果出现了添附的纠纷,更需要在法律上确认添附物的归属。如果将添附物的归属确认为某人享有,其便享有取回权,如果归属于债务人,该添附物就属于破产财产,由破产管理人依据破产规则在债权人之间平均分配。

第三,促进物尽其用、提高物的使用效率的需要。在添附的情况下,要恢复原状往往在事实上已不可能,因此,从增进财富、充分发挥物的效用的原则出发,须承认添附可以取得所有权,（6）以此维护经济价值,避免财产的损失浪费,并维护财产的秩序。现代各国民法规定添附制度,很大程度上是因为在产生添附物以后,由一人取得物的所有权,而不允许恢复原状,能够使添附物为社会经济利益而继续存在。（7）

第四,有效处理添附纠纷的需要。在现实生活中,往往发生大量涉及到附合、混合以及加工的问题,并不时诉请法院要求裁判,而法院往往借口法律没有具体规定而拒绝裁判。（8）如果没有添附制度,就有可能发生产权不明的情况,法官将难以找到合适的根据,从而无法解决不同所有人的物结合在一起时新物的归属问题。事实上,添附制度具有其独立存在的价值。违约请求权、侵权行为和不当得利请求权并不能解决添附情况下的财产归属问题,如果没有添附制度,就无

法对产权的归属进行确认,在归属不能确认的情况下,也不能适用物权请求权和不当得利请求权。确立添附制度也有利于解决实务中存在的一些产权纠纷。在实践中,因为没有添附制度,被迫通过侵权制度和不当得利制度来解决相关案件,但此种方法显然具有缺陷,往往不能够起到确认权属的目的。

否定说认为添附可以由侵权制度所替代。此种看法是不妥当的。添附行为并非都构成侵权。因为,一方面,从实践来看,添附是一种客观存在的现象,其发生的原因较为复杂,基于违约或侵权,甚至基于合法行为也可以发生添附,某些添附也可以基于客观事件而发生。如甲乙丙三方订立合同,约定对房屋进行装修,添附的结果完全是基于合法行为造成的,不存在所谓违约和侵权的问题。由于添附是基于各种原因引起的,未必与侵权行为必然联系在一起,所以需要法律制度对添附物的归属进行重新确认。再如,一方向另一方基于合同交付标的物,另一方对标的物进行了改进,但在合同被宣告无效之后,标的物所有权不发生移转,即发生添附问题,或者在所有权保留中买受人对出卖人保留所有权的标的物进行改良,这些行为都未必构成违约和侵权。所以,添附是基于各种原因引起的,未必与侵权行为必然联系在一起,所以需要法律制度对添附物的归属进行重新确认。另一方面,违约请求权、侵权行为和不当得利请求权并不能解决所有添附情况下的财产

归属问题,如果没有添附制度,就无法对产权的归属进行确认,在归属不能确认的情况下,也不能适用物权请求权和不当得利请求权。

折衷说虽有一定道理,但是也存在明显的缺陷,主要理由在于:第一,添附制度在性质上不能理解成一种任意性的规范,此种观点认为在发生添附以后首先看是否构成侵权,以及必须在双方协议的情况下才能适用添附。事实上,绝大多数情况下当事人事先很难对添附物的归属作出约定,在发生添附之后,必须要对添附物的产权归属在法律上作出安排。通过制度化的安排可以节省当事人进行协商的成本,正是因为这一原因,通说认为有关添附的规则具有强制性质,属于强行性规定,（9）设立添附制度的目的就是不允许当事人要求恢复原状,使添附物能够为社会经济利益而继续存在。甚至有学者认为,如果当事人事先存在着恢复原状的特约可以被认为违反公序良俗而应该被宣告无效。?（10）当然这个尺度所说的强行性规范是指确定添附归属的规则,即禁止当事人在发生添附之后请求恢复原状和要求返还原物,因为添附是基于鼓励创造和维护财产使用效率而对社会财富进行的强制性的分配。?（11）第二,在发生添附并产生了添附物之后,也不能简单地适用侵权的规则。最高人民法院上述解释规定“没有约定又协商不成,能够拆除的,可以责令拆除”,这在

经济上并不一定合理,也是违背添附制度本意的。实际上,在添附的情况下,很多是可以拆除的,但法律从经济效益考虑和维护现有的秩序,并不允许当事人拆除,因为在可以利用的情况下,将添附的财产强行拆除,必然造成社会财产的损失和浪费,所以,法律为维护添附物所有权的单一化,使这种规则具有强行性的效力,甚至不允许当事人随意变更。?（12）例如,对装修的物并非不能拆除,但显然许多情况下简单地拆除在经济上是极不合理的。如果依照最高人民法院的上述解释而进行拆除,显然是不合理的。因为拆除已装修的材料将会造成巨大的浪费,所以在添附的情况下,应考虑的是,如果添附物不容易拆开,就应保持其结合状态,而不应强行拆除。?（13）更何况在其他添附情形下,如混合和加工等,并不存在责令拆除适用的可能。第三,添附规则因事后没有达成协议而不适用。根据最高人民法院上述解释,添附规则是在事后不能达成协议的情况下才有适用余地。应当承认,在发生添附之后,如果当事人能够通过约定作出安排,这的确是一种有效率的产权安排,但并不能因为当事人对添附物的归属进行约定而否定添附制度。如果双方同时愿意或者都不愿意获得添附物的所有权,则双方很难达成协议,因此,在法律上规定了添附制度之后,即使在当事人协商未果的情况下,该制度也可以作为一种裁判规范确定添附物的权利归属。

总之,我认为添附制度的设置有其必要性和合理性,此类纠纷在实践中大量存在,需要物权法确认添附制度来解决产权纠纷和利益归属的问题。与物权请求权、侵权、不当得利等其他制度不同,添附并不完全考虑如何恢复物权人对财产的圆满支配,而主要考虑如何确定物的归属。当然,在例外的情况下,如果发生了添附以后,产权关系不受到影响,而双方没有提出确权的问题,也可以不适用添附的规则。但在一般情况下,如果没有添附制度,就无法对产权的归属进行确认,也就无法对纠纷进行准确的处理。在归属不能确认的情况下,适用物权请求权和不当得利请求权都会发生一定的困难。因此添附制度不能为侵权请求权、物权请求权和不当得利返还请求权制度所替代,而必须在物权法中建立独立的添附制度。

注释:

（1）谢在全:《民法物权论》（上册）,台湾三民书局,2003年修订2版,第505页。

（2）前引（1）,谢在全书,第505页。

（3）参见中国政法大学物权法立法课题组:《关于〈民法草案物权法编〉制订》,载《政法论坛》2003第1期。

（4）参见梁慧星主编:《中国物权法研究》（上）,法律出版社1998年版,第533页。

（5）参见温世扬等:《物权法通论》,人民法院出版社2005年版,第329页。

（6）前引（1）,谢在全书,第505页。

（7）参见陈华彬:《物权法研究》,国家行政学院出版社1998年版,第455页。

（8）参见陈华彬:《物权法研究》,国家行政

学院出版社1998年版,第455页。

（9）前引（1）,谢在全书,第507页注（1）。

?（10）参见姚瑞光:《民法物权论》,台湾大中国图书公司1988年版,第114页。台湾学者苏永钦则认为此种规则主要在于奖励创造经济价值,但我认为添附的归属主要是一个效率的问题,当事人约定恢复原状是不利于效率,似乎与公共利益本身无关。

（11）前引（1）,谢在全书,第507页。

（12）前引（1）,谢在全书,第294页。

（13）参见吕玉宝:《论对装修他人房屋形成附合物的处理》,载万鄂湘主编:《物权法理论与适用》,人民法院出版社2005年版,第79页。

出处:<法学评论

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贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第86条中只有财产所有人同意附合的情况下产生争议的处理办法，如果财产所有人不同意附合，其添附物怎样处理没有规定。而《合同法》和《城市房屋租赁管理办法》对添附物的处理并未涉及。添附属于物权法的范畴，物权法以规范财产归属关系和保障财产归属秩序为内容，其注意保护的是经济生活静的安全，以实现其财产归属之功能。添附理论的目的，一是为了解决一物分属不同所有人不利于所有权稳定的情况，其次是为了充分地实现物的使用价值和经济价值，而我国物权法对添附制度未作规定，不能不说是一种遗憾。四、司法实践中对房屋租赁合同终止后处理添附物应把握的原则由于我国《物权法》对添附制度未作规定，《民法通则》对增添物的处理也没有直接规定，我国《合同法》第223条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第86条、《城市房屋租赁管理办法》第23条规定又过于笼统，而司法实践中具体案件的情况千差万别，所以上述有关动产与不动产附合的理论应成为处理房屋租赁纠纷中此类问题的重要依据。笔者认为，在处理房屋租赁纠纷案件涉及承租人的添附物及其补偿时，应坚持下列原则：1、当事人约定原则。适用于承租人在取得房屋所有

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财务集中核算的探讨论文财务集中核算的探讨全文如下：摘要：近年来，我国加大了财政体系的改革，财务集中核算是其中一项重大举措。本文就财务集中核算的特点和财务集中核算完善性发展进行了研究。关键词：财务集中核算;特点;建议一、财务集中核算制的特点集中式财务核算是将省市、区县财政单位的会计核算作为工作重心，充分利用相关单位的资金持有权、运用权和自主权，取消来自银行单位的出纳、会计与账户，只设置单位报账号码;利用会计代理委托记账，集中核算行政单位的各种业务模式，并且生成集会计监督、核算、服务为一体的委派模式。就当前的集中核算运作方式来看：它最主要的特征是“一公开，三分离”的创新体制。一会计业务的执行者与决策者相分离从传统之所以发生会计作假的原因来看：大部分是单位管理人员让干会计人员决策问题，会计人员受自身利益以及行政领导关系而操作。如果对会计人员进行统派统管，虽然在人员调配上无需单位管理，但是长时间和背监管的部门相处，很容易形成顶得住站不住或者顶不住站得住的居民。与此同时，集中式财务管理模式会让会计业务从内部处理变成集中核算，工作人员的属性和单位相分离，此时单位领导根本没有机会指示会计人员在集中核算中弄虚作假，从而形成想作假而无从作假的局面。二会计监督与财务审批分离传统的财务机构大部分是会计核算与财务管理于一体，财务负责人也就是主管财务大权的会计主管，对于会计事项的处理，必须有相关负责人的原始凭据签字，表示满足财务制度审批，符合财务会计审批和监管。这种将双重职能集中在一起的形式，由于会计与财政缺乏制约，让会计舞弊在单位内部成了可能。将财务集中制贯穿到管理中，单位掌管各种财务审批，会计核算部门行使监管职能，在责任人审批与实际操作中相分离，在双重制约的基础上，让想作假的人员无处作假。三会计凭证存放与单位管理形成分离在传统的会计业务处理中，通常是在相关业务处理结束后，再由本单位保存，大部分单位由财务部门主管，一旦会计作假，其他人员很难掌握事实。进行集中式财务核算，一般由会计核算部门掌管会计凭证，根据会计考核要求与制度，考核人员将可疑的凭证或者出示凭证的单位进行考核，随着这种监管方式的出现，让很多作假开始暴露。在这期间，会计核算中心的运营流程，即：被内部财政、预算单位的监管，同时它也受来自纪检审计

浅析刑诉中关于证据的若干问题

浅析刑诉中关于证据的若干问题发表时间：2019-06-10T15:04:10.360Z 来源：《知识-力量》2019年8月27期作者：吴美玲[导读] 证据制度一直是刑事诉讼法中的重要部分，在刑事诉讼过程中，证据对于案件的推进和结论有着非常重要的影响。刑诉中的证据有诸多问题值得我们探讨，伴随着刑事诉讼法的不断修改（浙江师范大学行知学院）摘要：证据制度一直是刑事诉讼法中的重要部分，在刑事诉讼过程中，证据对于案件的推进和结论有着非常重要的影响。刑诉中的证据有诸多问题值得我们探讨，伴随着刑事诉讼法的不断修改，证据制度也在不断的完善，学术界对于刑诉中证据相关内容的探讨愈来愈多，可见规范刑诉中证据制度是当今社会发展的必然趋势，这也必然是提升我国刑事诉讼的效率和正确性的关键性因素之一。我将通过对刑诉中证据的内涵、性质，刑诉证据制度的完善，非法证据排除规则的运用，以及随着互联网技术飞速发展出现的电子证据在刑诉中的审查运用问题等多方面进行探析，了解我国刑诉证据运用的现状以及证据制度的发展方向，发现证据制度存在的不足之处，提出相关的改进措施。关键词：刑事诉讼法；证据；证据制度；规范一、我国刑事诉讼法中证据的内涵及性质证据是在诉讼过程中诉讼参与各方主体收集并提出的用来证明自己对如何认识案件事实及其他相关事实的主张的各种信息，有时为了表述方便，也会把这些信息的载体也称为证据。在证据的划分中，关于直接证据与间接证据划分标准的话题也是学术界一直不乏讨论的领域之一，经过学者们多年的讨论已经基本形成了相对稳定的划分标准。划分标准有两大出发点，一是从其三个组成要素出发，探讨该标准所存在的逻辑和适用问题；二是从该证据分类所针对的对象出发，探讨其是查证属实之前的证据还是查证属实之后的证据。根据《证据法学》相关表述，可以将直接证据与间接证据的分类标准归纳为三个要素即单独、直接和案件主要事实。二、刑事诉讼法证据制度的修改、完善进一步完善证据制度，深化落实证据制度，是我国刑事诉讼程序更好地实现价值、有效惩罚犯罪、保障人权的必然要求，更是我国当前司法工作开展的必要选择，通过完善刑事诉讼中的证据制度，可以有效提升诉讼程序的正确率，降低冤假错案出现的几率，提升刑事诉讼的运行质量，从而为保障当事人合法权益提供更加有利的支持。特别是在我国当前司法改革不断推进的背景下，我国需要不断提升我国司法制度的有效性，而新刑诉法对证据制度的完善无疑是我国当前司法改革的必然要求，具有非常重要的现实意义。刑诉法中对非法证据排除规则的修改主要体现在2012年新《刑事诉讼法》中。首先是第54条对非法证据进行了分类，即非法实物证据和非法言词证据，这对我国刑事立法具有非常重要的意义；对于证明标准，54条也规定的以非法方法收集的证据情形不能证明其来源的合法性时，对该证据就应当进行排除；此外第 56 条也明确规定了法院在审理的过程中可以依职权主动采取非法证据排除程序，这一规定便完善了非法证据排除的程序；在举证责任的分配问题上，57 条规定在法庭对涉案的证据的合法性的来源有疑问时，检察院应该派员出庭说明证据来源的合法性，这种情况下对证据的合法性进行证明，举证责任便应由控方承担。新刑诉法对证据制度的法理也进行了相应的完善，将“尊重和保障人权”这一理念明确列入法条之中，作为我国刑事诉讼活动开展必须遵循的原则，第171条第4款明确规定: “在审查、起诉阶段，证据不足，不符合起诉条件的应当做出不起诉的决定。”第195条第3项也规定: “在审判阶段，证据不足，不能认定被告人有罪，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。” 体现其进一步遵循“疑罪从无”的原则。此外，刑诉对与证据制度的效力、使用也进行了强化，明确规定了定罪量刑的事实，强化了法定程序对于证据的查证；加强了对口供和实物证据的管理力度，也相应地排除了非法证据范围，有效完善了非法证据的排除制度；并且还强化了非法证据排除制度，更加有效的保障了人权，让实体正义和程序正义更为有效地结合在一起。三、刑事诉讼法中的非法证据排除规则刑事诉讼法确立了我国的非法证据排除制度，包括排除非法证据的范围、程序以及证据合法性的证明等，这是对我国刑事诉讼制度的一次重大改革。在实体性规则方面，新刑诉法明确了排除非法证据的范围，并科学界定了非法言词证据的内涵及外延；在程序性规则方面，新刑诉法明确规定了排除非法证据的诉讼阶段，并比较详细具体地规定了排除非法证据的程序，这两方面的完善可从54条规定中看出。 12年刑事诉讼法的出台，让非法证据排除规则正式在刑诉法中确立。非法证据排除规则在许多层面上来说意义都十分重大，它有利于推动司法机关规范执法，维护司法权威，彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案，切实保障诉讼参与人的权利，保障社会整体利益，还促进了公众认同。新刑事诉讼法对非法证据排除规则的完善也对检察工作带来更多的挑战，检察机关需要采取有效措施合理应对非法证据排除新规定，首先需要检察机关转变理念，树立非法证据排除观，其次，规范取证行为，增强执法办案风险意识也十分关键，检察机关还需强化言辞证据，防止犯罪嫌疑人翻供。四、刑诉法下电子证据的审查和运用当代科技发展迅速，电子证据是社会信息化的一种新生产物，但它有着自身的特殊性，在当今社会下，如何审查、运用电子证据也会直接地关系到审查起诉工作的进行，刑诉法在证据一章中将电子数据增列为一项证据，并赋予了电子证据独立的地位。对电子证据的审查是确认该电子证据能否进入刑事诉讼程序，用于认定法律事实和作为定案依据，运用则是指让电子证据在证明法律事实的证据体系中起到应有的证明作用。在审查电子证据时，也和普通证据一样，需要考量其与案件的关联性、合法性以及客观性；运用电子证据则需要通过核对、关联、综合分析，使其与案件其他证据形成有效的能够证明案件事实的体系。我国电子证据在审查运用中也存在许多问题。例如，由于办案人员提取电子证据的意识不强、提取人员技术不高、专业设备不规范等原因，导致我国目前电子证据提取不够全面；此外，电子证据除了直观的内容可以直接进行判断和运用，很多专业的数据要进行分析才能进行判断和运用，但我国的技术分析并不完备；并且在立法方面，目前关于电子证据提取的规范还不多，涉及相应法律文书的内容过少，也导致了实践中存在办案人员法律文书制定不够规范的问题。针对存在的问题，我认为当前最重要的是加强和规范电子证据的提取，可以通过加强对电子证据取证设备的研发和规范、电子证据取证人员专业化、取证过程规范化、加强鉴定机构认证力度等多方面进行完善。但让电子证据的运用更好走上正规化道路最为关键的是需要加强制度的建立。

浅析法定证据制度

浅析法定证据制度证据制度是诉讼制度的灵魂，是法制建设的重要环节之一。其基本涵义是指关于证据概念，种类及运用证据之规则的总和。证据制度具体体现在各类诉讼法典和其他法律之中，包括证据的分类制度，证据的收集、查证、认证及证据保全等制度。证据制度作为一国诉讼制度的重要内容之一，其重要性是显而易见的。首先，证据制度决定着实体公正的实现程度。通过证据制度的各项规则，明确应受追诉者，保护无辜者。因此，完善证据制度对于实现法律的最终目的，即实体正义与程序正义，具有极其重要的意义。其次，证据制度决定着一国司法制度先进与否。司法制度先进与否关键在于其程序制度能否有效地保证实体公正的实现。证据制度作为一国诉讼制度的核心必然决定着实体公正的实现程度。因此，要较大程度地实现实体公正，即诉讼最终结果必须以先进的证据制度为保障。由此可见，一国司法制度先进与否，最终决定于该国证据制度的发展状况。在国外，证据制度作为诉讼法的一项基础制度，广受关注。相较而言，我国的证据立法尚不完善，证据理论研究也还处于初步阶段。我国实行实事求是的证据制度。其主要内容是司法人员办理刑事、民事、行政诉讼案件，必须坚持从实际出发，采取调查研究的方法，以充分，可靠的证据为根据，准确地查明案件的真实情况。具体情况具体分析，实事求是，是我国证据制度的基本精神 .我国现行的证据制度对于维护我国的社会秩序起过非常重要的作用。但是随着我国社会、经济、政治条件的逐步转变，公民的权利观念日趋增强，尤其是我国庭审方式逐渐由职权主义向当事人主义转换，我国现行证据制度已不适目前司法实践的需要。首先，随着社会主义市场经济有序地发展。市场观念、个人本位已深入人心。在此情况下，人们对行为的判断更为理性，从而对诉讼结果的可预测性要求更高。因此，司法实践迫切需要以科学、完备的证据规范排除诉讼过程中的意外因素。我国原则的证据立法根本无法适应这种新情况。其次，现行证据制度的滞后已经在很大程度上阻碍了我国诉讼制度的进一步发展。改革开放以后，我国的诉讼制度有了较大的改善，形成了较为完备的诉讼法体系。它以各诉讼法典为基础，辅以大量的司法解释及个案批复，各诉讼法律制度大多处于良性发展之中。但我国现行证据制度的滞后，明显阻碍了我国诉讼制度的进一步发展。要想使我国诉讼制度改革取得进一步推进，必须对作为诉讼制度核心的证据制度进行改革。证据制度的改革迫在眉睫。为此，我们必须搞清楚我国现行证据制度存在的问题，通过分析其存在的问题进而谋求解决问题的途径。一、我国现行证据制度存在的问题分析（一）首先从宏观上加以分析第一，我国证据制度的立法过于原则。

监视居住二十问

监视居住二十问 2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》对监视居住制度做出了重大修改，增加了指定居所监视居住。指定居所监视居住自然有其积极的一面，但实践中被滥用也是不争的事实，尤其是在贿赂犯罪的侦查中： 1、随意定性“特别重大贿赂案件”。“50万元”的数额标准是举报人举报的数额、嫌疑人供述数额、侦查人员认为可能涉嫌贿赂的数额、还是最终侦查界定的数额，不清晰，以侦查机关的说法为准。侦查终结后认定的受贿数额甚至刚及可以立案的数额。 2、为了达到“嫌疑人在当地无固定住所”的条件，市级检察机关刻意采取“指定管辖”的方式，促成异地办案，进而适用“指定居所监视居住”措施。 3、设立各种形式的办案中心，作为指定居所，变相羁押。这种情况下，嫌疑人的合法权利保障甚至还不如拘留、逮捕：律师不能像在看守所随时会见；侦查机关的讯问方式、讯问时间不像在看守所有所限制；侦查机关会方便的以各种方式变相讯问犯罪嫌疑人，胁迫、疲劳审讯等不受限制。监察委成立及《中华人民共和国监察法》颁布后，职务犯罪侦查由监察委负责。虽然《监察法》规定监察委在调查职务违法和职务犯罪的过程中有留置的权利，但留置的条件和地点还需要相关配套规定，能否适用原检察院侦查机关可以使用的监视居住等强制措施还需要刑事诉讼法做出相关的规定。为方便迅速、简洁的了解有关监视居住的规定，依据现行《中华人民共和国刑事诉讼法》，试着将监视居住的有关规定用问答的形式归纳如下：一、监视居住有几种类型？按是否由办案机关指定居所可分为非指定居所监视居住和指定居所监视居住（非权威分类哦）。二、什么情况下适用监视居住？根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十二条，人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住： (一)患有严重疾病、生活不能自理的； (二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女； (三)系生活不能自理的人的唯一扶养人；

暂缓逮捕制度：监视居住制度改革新思路.doc

暂缓逮捕制度：监视居住制度改革新思路- 目前刑事诉讼法学界普遍认为，在现行刑事诉讼法所规定的五种强制措施中，监视居住的实用性最差，很多执法部门没有或者很少使用监视居住措施；同时，监视居住现存的弊端也很多，如无法落到实处，容易演变为变相羁押等等。基于此，学者们普遍主张，监视居住没有继续存在的价值和意义，应当予以取消。 [1]笔者赞同改革监视居住制度的观点，但是反对完全取消，而是主张用暂缓逮捕制度予以替代。赞同改革，是因为现行的监视居住在制度设计上确实存在着定位不清、功能模糊的问题；反对取消，则是考虑到一项法律制度的设置必定是一定社会需求的产物，96年刑事诉讼法设立监视居住并非立法者随意甚至恣意立法的结果，而是符合刑事诉讼规律的，因为，在取保候审和逮捕这两项强制措施之间客观上确实需要一种缓冲机制，而监视居住正好充任了这一角色，承担起了逮捕配套机制的功能，因此，监视居住是不能完全予以取消的，而只能用暂缓逮捕制度予以置换，以实现功能替代。一、监视居住在制度设计上的主要问题：定位不清、功能模糊监视居住是一项具有我国特色的刑事强制措施。但是，关于监视居住一直存在着定位不清、功能模糊以及由此造成的制度设计上的可操作性不足等问题。第一，监视居住的目的究竟是什么，立法上定位不清。现行刑事诉讼法关于监视居住的一个最主要问题是，始终没有廓清设立监视居住的目的究竟是作为逮捕的替代机制还是作为取保候审的补充措施。从刑事诉讼法将监视居住与取保候审放在同一

个条文中加以规定、并且适用的条件也相同（根据法条规定，监视居住的适用对象、范围与取保候审完全相同）这一点来看，立法的初衷似乎是将监视居住作为取保候审的补充措施。对符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人，公、检、法机关既可以取保候审，也可以监视居住，具体由公、检、法机关根据案件情况决定。实践中，多在犯罪嫌疑人找不到保证人或者不能交纳保证金，无法对其取保候审时才对其适用监视居住。但问题在于，根据刑事诉讼法的规定，监视居住对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制程度明显较取保候审严厉，对比《刑事诉讼法》第56条关于被取保候审人的义务的规定与第57条关于被监视居住人的义务的规定，可以发现，法律要求被监视居住人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；未经执行机关批准不得会见他人。这些义务都是被取保候审人所没有的，其严厉程度明显强于取保候审。而且，对于违反法定义务的情形，两者在处理上也有轻重的不同：被取保候审人，如果违反法定义务，已交纳保证金的，没收保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人具结悔过，重新交纳保证金或者监视居住、予以逮捕；而被监视居住人如果违反法定义务，情节严重的，予以逮捕。显然，监视居住与取保候审这两种强制措施在强制程度上的区别是明显的，立法上将这两种强制程度不同的强制措施硬性规定在一起，且适用相同的条件，显然是不合理的；而将强制程度较高的监视居住作为取保候审的补充措施，更是难谓科学。第二，由于立法上对监视居住的定位不清，直接导致该制度设计在可操作性上的不足。监视居住的特点是对犯罪嫌疑人的行动自由进行一定限制，但是对被监视居住者的人身自由究竟应该限制到什么程度？被监视居住者到底有多大的活动范围？范

添附制度若干问题

遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.wendangku.net/doc/457851538.html, 添附制度若干问题添附是取得财产权的重要方法，我国物权法应规定添附制度。添附与侵权可能发生竞合，但二者具有不同的功能与价值，即使既发生侵权又构成添附，也不一定适用侵权责任的有关规则。添附制度与物权请求权、不当得利请求权以及违约请求权存在着密切的关系，在适用中应注意甄别。在动产和不动产附合的情况下，由不动产所有人取得添附物的所有权应有若干例外。以添附确定权利归属，应体现效率、诚信和公平原则。二、添附与侵权责任的相互关系添附制度属于物权法的组成部分，与侵权行为法一样都是民法的组成部分，且都具有保护财产权的作用。民法对财产权的保护是一个完整的体系，其中物权法以确认物权以及物权的特有保护方法来保护物权，而添附制度作为确认权利的重要规则，是保护财产权的前提。侵权行为法是制裁侵权行为并对受害人予以补救的法律，它是通过损害赔偿的方法来保护权利的，它以所有权人权利状态的明确为适用前提。正是因为二者都具有保护财产权的功能，因此添附与侵权的关系

非常密切，在实践中，凡是未经他人同意而利用他人的财产，进行加工，或因利用发生物的混合、附合等情况时，如果因此形成了新的物，则既构成了添附，同时往往也构成对他人财产权的侵害。在一方未经他人同意而利用他人财产时，则既要确认财产权的归属，又要保护被侵害的权利，因此就导致了添附与侵权之间错综复杂的关系。就二者的关系来说，大致有三种情形： 1.仅构成侵权责任而不存在添附的情形。因为构成添附必须要有新的物的产生，添附包括附合、混合和加工三种形态，这三种情况都会发生不同的所有人的财产相互结合的状态。所以如果未经他人同意利用他人财产，只是导致了对财产权的侵害或者财产本身的损害(甚至也可能没有导致财产的损害)，而并没有产生新的物，此时仅构成侵权而不存在添附。 2.既构成添附又构成侵权的情形。添附与侵权的关系非常密切，未经他人同意而利用他人的财产，进行加工，或因利用发生物的混合、附合等，都有可能构成对他人财产权的侵害。许多添附的情况同时也可能构成侵权行为。可以说，只要不是出于被添附人意愿的添附，都有发生侵权的可能。即如学者所言，因添附而丧失权利，受有损害者，除不当得利请求权外，尚有损害赔偿请求权。(14)由于未经他人同意而利用财产，可能同时构成添附和侵权。

关于证据新规定中举证时限适用若干问题的研究.

关于证据新规定中举证时限适用若干问题的研究 WORD文档使用说明：关于证据新规定中举证时限适用若干问题的研究来源于https://www.wendangku.net/doc/457851538.html, 本WOED文件是采用在线转换功能下载而来，因此在排版和显示效果方面可能不能满足您的应用需求。如果需要查看原版WOED文件，请访问这里关于证据新规定中举证时限适用若干问题的研究文件原版地址:https://www.wendangku.net/doc/457851538.html,/da47a0dfbb5d3ce97c403a97.pdf 关于证据新规定中举证时限适用若干问题的研究|PDF转换成WROD_PDF阅读器下载关于证据新规定中举证时限适用若干问题的研究昌晖 2002 年 4 月 1 日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“《规定》”) 是我国第一部比较系统地针对民事诉讼证据问题作出的司法解释，大大完善了我国民事诉讼证据制度。《规定》通过总结审判实践经验，吸收证据理论研究成果，确定了许多新的证据规则，为当事人举证确定举证期限就是其中之一。《规定》颁布以后，笔者通过所在单位对《规定》的学习和讨论发现，审判人员对《规定》中有关举证期限的条款在认识上比较混乱，对如何在审判实践中具体适用举证期限争论较大，形不成统一意见。这种状况如不尽快加以解决，将会使审判人员不敢放手使用这一证据新规则，从而对《规定》的适用效果产生

消极影响。在此，笔者就对举证期限在审判实践适用中的几个问题作一初步探讨。一、开庭审理日期如何确定在适用举证期限的情况下如何确定开庭审理日期，由于《规定》并没有明确，因此在实践中存在不同理解。一种意见认为，在被告答辩期届满后就可以开庭，如果此时举证期限尚未届满，当事人在开庭后还可以举证;另一种意见认为，应在当事人的举证期限届满后开庭，对于开庭后当事人提交的证据人民法院将不予接受。笔者同意第二种意见。虽然《规定》对开庭日期没有作出明确规定，但综合分析《规定》第三十三条、第四十一条和民事诉讼法第一百二十五条第一款之规定可以看出，举证期限和开庭日期存在时间上的先后顺序，即开庭审理之日应在举证期限届满之后。这是因为：民事诉讼法第一百二十五条第一款规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。《规定》第四十一条则对“新的证据”作出了具体解释，即一审程序中的新证据指的是一审举证期限届满后新发现的证据和举证期限内因客观原因无法提供且在延长的期限内仍无法提供的证据。由此可以看出，既然开庭时提交的证据只能是新证据，而新证据又是在举证期限内没有向人民法院提交的证据，那开庭日期只能在举证期限届满后。如果在被告答辩期届满后就开庭，而此时举证期限尚未届满，那当事人在开庭时提出的证据究竟属于何种证据?按照民事诉讼法规定应当属

关于监视居住的几个问题

黄保轩（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠 233000）摘要：监视居住强制措施在本次刑诉法修改过程中引起了较大争议，本文就本次修改监视居住法律定位、适用范围等问题和指定监视居住修改的重大意义做些解读，以期能够为准确把握刑诉法修正案关于调整监视居住措施的立法精神。关键词：监视居住；指定居所；羁押中图分类号：DF73 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2012）11-0023-03 监视居住制度是我国刑事诉讼制度较早确立的一项制度。早在1963年《中华人民共和国刑事诉讼法草案（初稿）》中即已规定了监视居住，1979年刑事诉讼法继承了之前几稿中关于监视居住的规定，但其中关于监视居住的规定过于笼统，而且将监视居住与取保候审作同质化适用。1996年修改刑事诉讼法时，增加了被监视居住人的义务及违反义务的法律后果、监视居住期限以及变更等内容，但并未改变监视居住与取保候审同质化的问题。针对监视居住适用中存在的诸多问题，此次刑事诉讼法修改将监视居住作为强制措施的重中之重，基本上是重塑了监视居住制度。一、本次修改的主要内容 1.明确指定监视居住主要作为逮捕的替代措施的法律定位、适用范围和执行机关。由于监视手段的匮乏以及监视手段的落后，在实践中，监视居住主要是采用派人看管、监视的方式。如要对在自己的住处被监视居住的嫌疑人实施有效监控，执行机关需24小时派人在其家里或者其家的附近对其予以监视，这需要有人轮班，甚至需要两人同时进行监视。但由于这种监视所能发挥的效果一般，而且耗费大量的人力资源，因此，如果没有特殊的原因，侦查机关是不会采取这种监视居住方式的，在实践中不经常使用。一般在此种情况下的监视居住往往是无奈之举。在许多情况下此种监视只是一种形式，有时执行机关就根本就不会派人监视。监视居住在实行过程中存在的问题，法学界、司法界对监视居住的“去留”存在两种对立的观点，即“废除论”和“改造论。”“废除论”认为，既然监视居住存在那么多的问题，适用成本高昂，适用率不高，又容易变相羁押嫌疑人从而侵犯人权，已成为“食之无味、弃之可惜”的“鸡肋”，不如干脆将监视居住制度予以废除。“改造论”则认为，目前我国的羁押性强制性措施太多，本身就需要非羁押性的强制性措施，如果去掉监视居住，则取保候审就成为唯一的非羁押性强制性措施，不利于减少审前羁押率。况且，监视居住的上述问题可以通过进一步对其进行改造来解决，通过进一步的立法修改是可以提高其适用率的。另外，有些情况适用取保候审和逮捕等强制措施均不合适，监视居住恰好可以弥补这两种强制措施之不足，有其独立的适用空间。因此，可将监视居住制度予以改造来适应我国司法实践的需要。《刑诉法修正案》采纳了“改造论”的观点。修改后的刑事诉讼法第七十二条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”“监视居住由公安机关执行。” 考虑到监视居住的特点和实际执行情况，修改后的刑事诉讼法将监视居住定位为逮捕的替代措施，并规定了与取保候审不同的适用条件。本条规定前五类监视居住对象主要是针对符合逮捕条件，但由于犯罪嫌疑人、被告人和案件的特殊情况或者办理案件的需要，对其不逮捕羁押而采取监视居住措施的情形。只有第六类是个例外，“符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住”。这种例外情况，如果与

论我国的添附制度

论我国添附制度杨珊珊添附制度是我国物权法中的一项确认产权的重要规则，也是物权变动的一种重要规则。添附制度不能为侵权请求权、物权请求权和不当得利返还请求权制度浅论我国的添附制度所替代，确认添附制度并完善添附规则，应当是我国《物权法》制订过程中的一项重要课题一：定义及构成所谓添附，是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物①。添附制度是大陆法系国家物权法中所规定的取得财产权的重要的方法和制。但由于我国物权立法长期不完善，法律上一直未明确承认添附制度，在实务中极少采取添附规则解决纠纷。立法上相关条文极为粗疏,学术上亦未有系统深入的研究,司法实践中“无法可依”、“法官造法”现象严重。建构科学的添附制度已成为完善我国民法特别是物权法所面临的一项重要课题。添附制度存在的基础在于作为物权客体的有体物的整体性原理以及物权法的一物一权原则。添附制度所要解决的问题,乃是在不同所有人的物紧密结合,不可恢复原状或恢复原状在经济上不合理的情况下如何重新确定添附物的所有权归属,以确保物尽其用,同时兼顾当事人各方的利益平衡。添附制度应当根据添附形成物即混合物、附合物及加工物的特性分别规定合理的产权归属规则。此外,添附制度应当遵循经济效益与社会伦理的相统一. 二添附的方式添附主要有混合、附合、加工三种方式。混合是指不同所有人的不同财产互相渗合，难以分开并形成新财产。混合发生在动产之间，它与附合的不同之处在于：附和（指动产的附和）的数个动产在形体上可以识别、分割，只是分离后要损害附合物的价值，出于社会利益考虑不许分割；而混合则是数个动产混合于一起，在事实上不能也不易区别。但二者的法律效果却无区别规定的理由。附合是指不同所有人的财产紧密结合在一起而形成的新的财产，虽未达到混合程度但非经拆毁不能达到原来的状态。（1）动产与动产的附和[②。这是指不同所有人的动产互相结合，非毁损不能分离或者分离的费用较大。从我国的司法实践分析，动产与动产的附和应当由原所有人按照其动产的价值，共有合成物。如果可以区别主物或从物，或者一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或价值较高的物的原所有人取得合成物的所有权，并给对方以补偿。（2）动产与不动产的附和。这是指动产符合于不动产，成为不动产的组成部分。罗马法中，这种附和主要是因建筑或者种植而产生。一般的原则是建筑物或者种植物归土地所有人所有，至于双方的权利和义务，则视行为人是出于善意还是恶意而定。在我国司法实践中，动产与不动产的附和，由不动产所有人取得合成物的所有权，但应当给原动产所有人以补偿。（3）不动产与不动产的附和。民间常见的情形主要为：承租人、借用人在租借来的楼房平台上加盖一层楼房或者兴建一间房屋等。对此，关于物权部分的司法政策是：如增建房屋与原不动产价值悬殊时，附和物的所有权归原不动产所有人；如价值相当，应为双方当事人共有附和物的所有权。加工是指一方使用他人财产加工改造为具有更高价值的新的财产。对于加工物所有权的归属，以加工物属于材料所有人为原则，而在加工所增加的价值远远超过材料的价值时，加

对会计集中核算模式的利弊分析研究

对会计集中核算模式的利弊分析研究对会计集中核算模式的利弊分析研究内容简介：会计集中核算制度作为完善我国公共财政体系的一项新制度，对于提高资金使用效率、强化会计监督、防治贪污腐败有着突出的实践作用。论文网为您编辑了对会计集中核算模式的利弊分析研究对会计集中核算模式的利弊分析研究一、对论文格式论文范文毕业论文会计集中核算制度作为完善我国公共财政体系的一项新制度，对于提高资金使用效率、强化会计监督、防治贪污腐败有着突出的实践作用。论文网为您编辑了“对会计集中核算模式的利弊分析研究”对会计集中核算模式的利弊分析研究一、对会计集中核算的优点分析实施会计集中核算，在规范会计核算行为、促进会计队伍的专业化建设、规范会计基础工作、提高会计信息质量、提高资金使用效益等方面发挥了积极作用。在单位实行会计集中核算的具体过程中，在规范会计的基础工作，强化资金管理，加强会计监督，合理提高资金的使用效益方面取得了如下一些成效。（一）减少了会计信息失真，提高了会计工作效率会计信息是指按照会计制度、会计法规以及会计程序将企业在经营过程中价值运动所产生的会计数据进行处理、加工，形成有助于决策的财务信息以及其他相关的经济信息。因此会计信息中真实性是其最基本的要求，只

有保证会计信息的真实性，才能保证社会经济的有效运行。而会计集中核算制度“三分离一公开”的基本做法，有效的减少了会计信息失真，提高了会计信息质量。同时由于这一核算方法减少了核算的中间环节，因此大大的提高了会计的工作效率。（二）强化了财政监管力度，提高了财政资金使用效益会计集中核算的实行，加强了会计监管力度。会计业务处理过程的公开化，彻底打破了过去分散核算形式。取消单位自设的银行账户，单位财政资金的支出都通过会计中心的单一账户进行，统一核算，会计中心有权对各单位、各部门的每笔支出和凭证进行合法性、合理性审查，这在一定程度上增强了各单位遵守财经法律法规的意识，解决了财政监督和管理缺位的问题。由于对单位资金支出和凭证的全方位、全过程的监督，就使得每笔资金可以按预算、按项目使用，因此大大的提高了财政资金的使用效益。（三）有利于内部控制制度的严格执行财务集中后实现了资金全过程监督，做到了事前预防、事中控制和事后问效。比如在处理报销、结算等业务时，核算中心对报账人员持有的原始凭证如有效票据等进行层层审核；在审核的过程之中，有效避免了原单位领导的人为干预，所批款项也是直接到达单位。通过计算机网络和会计一级核算系统，将有效的实现对原始凭证的真伪、资金的支付去向和资金的使用效果等的全过程监督，真正防患于未然。（四）便于财务报表及时准确上报单位实施会计集中核算后，财务报表统一由核算中心出具、上报，减少了许多中间环节，节省了之前财务报表上报的时间周期，从而提高了上报的及时性以及准确性。由于报表的及时和准确，有利于决策者和经营者及时全面了解单位整