2012海天实体法先行班钟秀勇民法总论讲义

民法总则

第一讲民事法律关系

民法的内容有二：①利益（人格利益、身份利益、财产利益）归谁支配。②调整支配利益的变动，又分为二：（a）支配利益的不正当变动应如何矫正。（a）支配利益的正当变动应如何保障。前者是民法的中心内容，是民法制度的目的。后者是服务前者的工具和手段。

内容决定形式，形式反作用于内容。为了完成调整利益支配与利益变动的使命，民法采用了两种技术手段：①绝对民事法律关系。②相对民事法律关系。所以，民法就是六个字：民法法律关系。

绝对民事法律关系的规范功能是：决定利益归谁支配，并排斥他人的干涉。其采用的技术就是赋予支配者以支配权。以支配权为内容建构的法律关系就是绝对民事法律关系，其要素有三：①权利主体（享有物权、人格权、身份权、知识产权的人）和义务主体（支配权人以外的任何不特定第三人）。②权利客体（支配权支配的对象：物、人格利益、身份利益、创造性智力成果和工商业标记）③内容：支配权（支配权人直接支配并享有特定的利益，并排斥他人干涉）与对应的义务（义务人负有不侵害支配权的不作为义务）。

相对民事法律关系的规范功能有二：①对支配利益的不正当变动予以矫正。②对支配利益的正当变动予以保障。其采用的技术就是赋予特定当事人以请求权，通过请求特定的对方当事人作出一定行为，实现对支配利益不正当变动的矫正和正当变动的保障。以请求权为内容构建的法律关系就是相对民事法律关系，其要素有三：①权利主体（享有债权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权的人）和义务主体（应对方的请求应当为一定行为或者不为一定行为的人）。②权利客体（请求权作用的对象：义务人的特定行为）。③内容：请求权（请求特定人作为一定行为或者不作出一定行为）与对应的义务。

【例一】甲对A房屋享有所有权。则在民法上，A房屋的占有、使用、收益、处分的利益归属于甲。

①甲对A房屋享有所有权，该所有权在性质上属于：财产权、支配权、绝对权、既得权。②甲与甲以外的其他人（包括国家、企业）形成财产所有权法律关系，该民事法律关系在性质上属于：财产法律关系、绝对民事法律关系、单一民事法律关系、调整性民事法律关系。

【例二】甲对A房屋享有所有权。①乙侵夺该房屋。甲对A房屋的所有权不因此消灭，但在甲、乙间成立返还原物请求权关系（请求权基础为《物权法》第34条），该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。②乙的行为或者物件对A房屋构成妨害或者具有妨害的现实危险，在甲、乙间成立排除妨害请求权、消除危险请求权法律关系（请求权基础为《物权法》第35条），该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。③上述法律关系不适用诉讼时效，其成立不以当事人的故意（过失）以及甲遭受损失为构成要件。

【例三】甲对A房屋享有所有权。（1）邻居乙在家卧床抽烟，引发大火，大火蔓延，烧毁A房屋。在甲、乙之间成立侵权之债法律关系（请求权基础为《侵权责任法》第6条第一款），该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系，该法律关系的成立建立在四个事实层面上：①所有权遭受损害及经济利益上的损失；②乙实施了加害行为；③乙具有过错；④加害行为与损害间具有因果关系。（2）邻居乙饲养的数只野牛因不明原因发狂，将A房屋墙面抵破数处。在甲、乙之间成立侵权之债法律关系（请求权基础为《侵权责任法》第78条），该法律关系的成立建立在三个事实层面上：①所有权遭受损害及经济利益上的损失；②乙实施了加害行为；③加害行为与损害间具有因果关系。（3）乙在梦

游中将A房屋点燃，A房屋毁坏严重。在甲、乙间成立法定补偿之债的法律关系（请求权基础为《侵权责任法》第33条第一款后段），该法律关系的成立建立在三个事实层面上：①完全民事行为能力人乙陷入无意识状态且致人损害；②乙对陷入无意识状态无过错；③衡诸甲、乙的经济状况，由乙对甲适当补偿尚属公平。

【例四】甲对A房屋享有所有权。甲在维修A房屋时，施工人员误取乙所有的木材作为A房屋的屋梁。①乙对木材的所有权因附合而消灭，甲取得附合物的所有权。②甲取得所有权具有法律上的原因，但取得木材的利益不具有法律上的原因，甲、乙间成立不当得利之债法律关系（请求权基础为《民法通则》第92条）。该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。

【例五】甲对A房屋享有所有权。甲因出国留学一年，将房屋钥匙交给邻居乙保管。乙将自己的房屋出卖后，暂时没有住处，搬入A房屋中居住10个月，甲回国后始知其事。①乙取得对A房屋的占有、使用利益欠缺法律上的依据，甲、乙间成立不当得利之债法律关系，甲是否具有出租A房屋的打算，在所不问。②如果乙的使用造成A房屋的损害，甲、乙间成立侵权损害赔偿之债法律关系。

【例六】甲对A房屋享有所有权。甲外出打工期间，台风来袭，乙担心A房屋倒塌伤及己屋，向丙借钱5000元，对A房屋予以加固。①在甲、乙间成立无因管理之债法律关系（请求权基础为《民法通则》第93条），乙的行为具有违法阻却事由，不构成侵权。②作为债权人，乙有权请求甲补偿因无因管理支出的必要费用、负担的必要债务、遭受的人身或财产损害。③根据合同的相对性，丙无权请求甲返还5000元，旨在维持乙、丙之间的抗辩。

【例七】甲与乙结婚，生子丙。（1）甲对自己的生命、身体、健康、姓名、名誉、肖像、隐私（乃至抽象人格平等、人格独立、人格尊严、人格自由）等人格利益享有人格权，该权利在性质上属于：人身权、支配权、绝对权、既得权。（2）甲对和乙同居、乙对自己忠实、乙扶养自己、继承乙的遗产等身份利益享有身份权，该权利在性质上属于：人身权、支配权、绝对权、既得权。（3）甲对和未成年的丙同居、对丙照看的利益、对（在自己老无所依时）丙赡养自己等身份利益享有身份权。（4）甲和甲以外的人形成人身权法律关系，该民事法律关系在性质上属于：人身法律关系、绝对民事法律关系、调整性民事法律关系。

【例八】甲与乙结婚，生子丙。①丁打伤甲，侵害了甲的健康权和财产权，甲、丁间形成侵权之债法律关系，该法律关系在性质上属于：财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。②丁擅自使用甲的肖像做广告，甲、丁间成立侵权之债或者不当得利之债法律关系。③丁打伤甲，致甲失去劳动能力，致乙和未成年的丙无生活来源，乙、丁以及丙、丁间成立侵权之债法律关系，丁应赔偿抚养费、精神损害。④丁拐卖丙，侵害了甲、乙的身份权，在甲、丁以及乙、丁之间成立侵权之债法律关系。⑤丁和乙同居，乙和丁侵害了甲的身份权，无过错的甲有权在离婚时请求乙承担损害赔偿，但根据现行法，甲无权对丁主张损害赔偿。

【例九】甲将自己的旧电脑扔到垃圾堆，乙拾得后找人修好，交给自己的儿子使用。①甲将电脑扔到垃圾堆时，甲对电脑的所有权消灭，电脑成为无主动产。②抛弃动产所有权属于基于单方法律行为产生的物权变动，法律效果之产生须具备两个事实：（a）抛弃的意思有效；（b）放弃对动产的占有。③乙自捡到电脑并决定保有时，取得电脑所有权。④乙属于基于先占取得无主动产所有权，法律效果之发生依赖于须具备三个事实（事实构成）：（a）对象为无主动产；（b）须以所有的意思占有；（c）不违反法律禁止性规定，且不与他人依法享有的先占权相冲突。

【例十】甲、乙约定，甲以A房屋与乙的B首饰互易。（1）甲、乙的约定系双务合同，属于双方民事法律行为，如果甲、乙的约定成立且生效，甲、乙间成立合同之债法律关系，该法律关系在性质上属于：

财产法律关系、相对法律关系、复合法律关系、调整性法律关系。（2）如果甲、乙的约定成立且生效：①甲对乙享有债权请求权，其作用为请求乙交付B首饰并移转所有权，其客体为乙的给付行为；②在乙交付之前，乙依然对B首饰享有所有权，甲对B首饰不享有支配权，如果乙复将B首饰出卖于丙并交付，属于有权处分，丙取得B首饰的所有权，甲只能对乙主张违约损害赔偿（此时甲、乙间成立保护性法律关系）。

③乙交付B首饰于甲，则发生物权变动，乙对B首饰的所有权消灭，甲继受取得B首饰的所有权。（3）如果甲、乙的约定成立且生效：①乙对甲享有债权请求权，有权请求甲交付房屋并移转所有权。②自甲给乙办理A房屋的过户登记，甲丧失对A房屋的所有权，乙继受取得A房屋的所有权。

作为规范体系，民法服务于以下任务：①为了确定支配利益的归属，民法赋予利益的支配主体以支配权，并以支配权为核心形成绝对民事法律关系。②当支配利益出现正当变动时，民法赋予利益的支配主体以请求权（物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、缔约过失损害赔偿请求权），并以请求权为核心形成相对民事法律关系，对支配利益的不正当变动予以矫正。③当利益的支配者基于真实的意思表示希望放弃或者移转支配利益时，民法主要赋予当事人以合同债权请求权，并以请求权为核心形成相对民事法律关系，保证支配利益的正当变动。

更简略地说，民法采用的技术就是区分支配权与请求权（或者，狭义一些表述，就是区分物权与债权），并以支配权与请求权为中心构建不同的民事法律关系，赋予不同的法律效果，实现对利益的静态调整与动态调整。这就是民法的体系，民法大厦就是建立在支配权与请求权二分的基础之上，它们是民法的基石。

民法总则采用提取公因式的方法，对诸多民事法律关系中具有共性的事项（共通的部分）进行抽取，作出概括抽象的规定，主要目的有二：①节约立法成本。民法总则关于法律关系共通的规定具有普遍适用性，无需在分则中重复规定。②增强民法的形式理性与逻辑性，有利于形成体系，提高民法制度的能见度。

民法的全部内容就是六个字：民事法律关系。民法总则就是九个字：民事法律关系的要素。

一、民事法律关系的分类（★★）

民事法律关系可按不同标准分类如下：①财产法律关系和人身法律关系（分类标准：是否直接具有财产内容）。②绝对民事法律关系和相对民事法律关系（分类标准：义务主体是否特定）。③单一民事法律关系和复合民事法律关系（分类标准：是否只有一组权利义务关系）。④调整性民事法律关系和保护性民事法律关系（分类标准：是否因违法行为而成立）。⑤主民事法律关系和从民事法律关系（分类标准：能否独立存在）。

二、民事法律关系的要素（★★）

1．主体。指享有民事权利、承担民事义务的人。包括四类：①自然人。包括中国公民、外国人、无国籍人。②法人。③其他组织。如个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司等。④国家。

2．内容。民事法律关系的内容保护权利、义务、风险、权能、法律约束等，但以权利、义务为核心内容。

3．客体。指权利、义务指向的对象。不同的民事法律关系具有不同的客体：①物权法律关系的客体是物和权利。②人格权法律关系的客体是人格利益（生命、健康、肖像、姓名等）③身份权法律关系的客体是身份利益（同居、忠实、抚养、赡养、扶养）。④知识产权法律关系的客体是创造性智力成果与工商业标记（作品、技术方案、标记）。⑤债权法律关系的客体是给付（债务人的作为或不作为）。

【例一】甲学校与乙教师签订独家授课合同。①该双务合同的客体是甲的给付与乙的给付。②甲的给付为作为：支付课酬。③乙的给付包括作为（授课）和不作为（不得在其他机构讲授类似课程）。④这一法律关系只有客体（标的），却没有标的物。

【例二】甲、乙约定，甲向乙出售汽车一辆，价格30万元。①该合同的客体是甲交付汽车并移转所有权的行为，以及乙支付价款并移转所有权的行为。②汽车不是合同的客体（标的），汽车是标的物。

【例三】甲创作一幅国画《冰冰出浴图》，这幅画本身是物，为所有权法律关系的客体。其构图、色彩，笔法等要素所形成的“表达”（expression）是“作品”（work），作品才是著作权法律关系的客体。因

此，甲将该画出卖给乙并交付后，发生如下法律效果：①乙取得该画（作品载体）的所有权；②乙取得该作品原件（不包括复制件）的展览权；③这一作品的发表权、修改权、复制权、发行权、复制件的展览权、获得报酬权等多项著作权依然由甲享有。

【例四】辉瑞公司获得药品“伟哥”的专利权。①专利法律关系的客体是这一发明的技术方案（scheme），即权利要求书（claim）描述的全部必要技术特征所构成的完整技术方案（发明专利patent）。②辉瑞公司生产的一颗颗药丸是物，为所有权法律关系的客体。

（2008－3－1）关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？

A．民事法律关系只能由当事人自主设立

B．民事法律关系的主体即自然人和法人

C．民事法律关系的客体包括不作为

D．民事法律关系的内容均由法律规定

【答案】C

三、民事法律事实（★★）

1．概念与类型。民事法律事实，指依照法律规定，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。

2．下列事实不属于民事法律事实

（1）好意施惠关系。又称情谊关系，泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或承诺。下列“无偿”约定或者承诺为好意施惠关系：①搭乘便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件；

④参加宴会、舞会、旅游、看电影；⑤指路。

好意施惠关系的法律效果：①不产生合同关系（不产生违约责任或者缔约过失责任）。②不排除侵权之债的成立（好意施惠关系中，另有符合构成要件的侵权发生时，仍可成立之债）。

（2005－3－22）甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？

A.由乙承担违约责任

B.由乙承担侵权责任

C.由乙承担缔约过失责任

D.由甲自己承担损失

【答案】D

（2）法外空间。①日出、日落、刮风、下雨等自然现象（假设未构成不可抗力）；散步、读报、起床、睡觉等人的活动均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。②引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，亦不属于法律事实。

（3）婚约。我国民法认为婚约（订婚）不具有法律效力，婚约不是合同，不属于民事法律事实。需要稍作注意的是：支付“彩礼”属于法律事实，为附条件的赠与合同。赠与人原则上不得请求返还已经支付的彩礼。不过，根据《婚姻法解释（二）》第10条规定了三种例外：①双方未办理结婚登记手续的；②双方办理结婚登记手续后又离婚，确未共同生活的；③婚前给付彩礼，离婚后，给付一方因为给付彩礼而生活困难的。

（4）合同界域之外的约定。有些约定貌似合同，但是按其性质不宜采用合同法调整或者采用合同法调整将产生不公正结果的，则属于“合同界域之外”的约定，不属于法律事实，不产生合同法上的法律效果。

【例一】甲男与乙女非婚同居期间约定，乙女应按时服用避孕药。乙女想生个小孩，借以“拴住”甲男，便暗中停服药物。乙女生下小孩后，甲男与乙女分手。乙女代小孩起诉，法院判决甲男支付小孩抚养

费。甲男则以乙女违反约定给自己带来损失为由，诉请乙女赔偿自己所支付的抚养费。①法院认为，甲男与乙女的约定涉及到“最为隐秘的个人自由领域”，该领域不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同关系。②甲、乙的约定属于“合同界域之外的约定”，不构成合同，甲男不得诉请乙女承担违约责任。③此为德国著名判例，具有考查可能性。

（2006－3－1）下列哪种情形成立民事法律关系？

A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

B．甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你

C．甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗

D．甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡

【答案】C

（2010－3－1）下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？

A．甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失

B．甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失

C．甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿

D．甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任

【答案】C

四、民事权利的分类（★★★）

（一）形成权、抗辩权、支配权、请求权（区分标准：权利的作用）

1．形成权

（1）形成权的概念。指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。

（2）形成权的类型。第一大类是财产法上的形成权，分为两小类：①债法上的形成权：（效力待定合同中的）追认权（《合同法》第47、48条）、（可撤销合同中的）撤销权（《合同法第54条》）、（选择之债中债务人享有的）选择权、法定抵销权（《合同法第99条》）、债务免除权、合同解除权（《合同法第94条》及其他法定解除权与约定解除权）、（试用买卖合同中）买受人的认可权（《合同法第171条》）、（间接代理中第三人的）选择权（《合同法第403条》）。②物权法上的形成权：典物回赎权、共有物分割请求权（（《物权法》第99条），名为请求权，实为形成权）、按份共有人的优先购买权（《物权法》第101条）。第二大类是身份法上的形成权，分为两小类：①继承法上的形成权：遗嘱撤销权（《继承法》第20条）、继承权抛弃（《继承法》第25条）、受遗赠权抛弃（《继承法》第25条）、遗产分割请求权。②婚姻法上的形成权：（可撤销婚姻中受胁迫人的）撤销权（《婚姻法》第11条）、离婚请求权（《婚姻法》第32条）、收养关系解除权。

需要注意的是：形成权还有另一种分类：①单纯形成权。指无需通过诉讼即可行使的形成权。②形成诉权，又称间接形成权，指须通过法院或者仲裁机关行使的形成权。例如：（可撤销合同中的）撤销权、（可撤销婚姻中）的撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权（《合同法解释（二）》第26条）。

（3）形成权的特点：①形成权无对应的义务。②形成权具有从属性。形成权须依附于一定的基础权利之上，不能与所依附的权利分离而单独转让。例如，合同撤销权、解除权不得与合同相分离而转让。③行使形成权的行为属于有相对人的单方民事法律行为（形成权属于一方说了算的权利，无需经对方同意即可生效，但须向对方作出）。

（4）形成权的行使：①形成权必须在除斥期间内行使，除斥期间届满，形成权消灭。需要注意：个别形成权不适用除斥期间，例如：离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权。②形成权的行使原则上不得附条件或期限。作为例外，如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权

的行使可以附有条件或者期限。例如，解除权人甲向乙表示：“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除”甲行使解除权时所附的期限明确，不至于导致法律关系不确定的后果，有效。③形成权的行使方式包括明示（书面通知或者口头通知）和默示（推定或者单纯沉默）两种。

（5）下面两种权利不是形成权：①债权人撤销权（《合同法》第74条），出题人采用折衷说，认为债权人撤销权为综合性权利（包括请求权能与形成权能），故不属于形成权。②效力待定合同中相对人的催告权（《合同法》第47、48条），因为催告不会直接引起权利的变动。

（2003－3－34）在行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？

A.被代理人对越权代理进行追认

B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认

C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示

D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示

【答案】ACD

（2005－3－58）下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？

A.形成权只能通过明示方式行使

B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权

C.债权人撤销权属形成权

D.形成权不受诉讼时效期间的限制

【答案】BD

2．抗辩权

（1）抗辩权的概念与特征。指虽承认他方请求权的存在，但得拒绝履行，亦即对于他方请求权的行使，可以拒绝其请求之权能。抗辩权具以下特征：①抗辩权限于法律明确规定。约定的抗辩事由，仅产生合同上的抗辩，不属于抗辩权。②抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使。通俗地说，行使抗辩权的功能在于：“我承认你对我有请求权，但你的请求权暂时或者永远对我不起作用”。③抗辩权的行使以请求权的行使为前提。抗辩权的作用在于防御，，请求权和抗辩权是矛和盾的关系（不安抗辩权属于例外，不以请求权的行使为前提条件）。

（2）抗辩权的类型。分为两类：①一时性的抗辩权，主要有五种：一般保证人的先诉抗辩权；同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权；债务人以自己财产提供物保时，提供担保的第三人的先诉抗辩权（《物权法》第176条）。②永久性的抗辩权。我国仅有时效经过的抗辩权。有些国家规定，对通过侵权行为取得的债权可以行使永久抗辩权；债务人对赌债可以行使永久抗辩权。

（3）抗辩权与狭义的抗辩之区别。

“抗辩权”不同于“狭义的抗辩”。“狭义的抗辩”又称为“否认权”，其特点在于，抗辩人不承认对方享有有效的请求权，而是主张对方的请求权全部或者部分不成立（或者已经消灭）。“狭义的抗辩”包括：①权利未发生的抗辩。例如，主张合同未成立，因而对方不享有合同债权的抗辩；主张自己未侵权，因而对方不享有侵权损害赔偿请求权的抗辩。②权利消灭的抗辩。例如，主张债权已经（因为清偿、提存、抵销、免除、混同）消灭的抗辩。

“狭义的抗辩”与抗辩权的区别有二：①功能不同。抗辩权的功能在于（虽认可对方的请求权存在）阻碍请求权的行使；“狭义的抗辩”之功能则在于否认对方的请求权。②在诉讼中，法院可以不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩”；但抗辩权必须由抗辩权人主张，法院不得依职权主动适用。

（2009－3－1）甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？

A．甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系

B．甲请求乙赔偿的权利属于绝对权

C．甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效

D．乙拒绝赔偿是行使抗辩权

【答案】C

3．支配权

（1）支配权的概念与范围。支配权，指权利主体直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。物权、知识产权、人格权、身份权均为支配权。

（2）支配权的特征：①客体特定（至迟于支配权行使时客体须特定）。②权利主体特定，义务主体不特定。支配权的义务主体为权利人以外的任何“不特定的第三人”，义务人负有不侵害支配权的“不作为”义务。③支配权的行使和实现具有直接性，通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入，不需要义务人的协力。④支配权原则上均具有排他性。

4．请求权

（1）请求权的概念与特征。指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。请求权具有以下特征：①权利主体特定、义务主体特定。②请求权原则上不具有排他性。③请求权具有非公示性。请求权的变动不以公示为生效要件。④请求权即可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容（权能）。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也可以只是某项权利的内容，比如，请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权的内容以外，还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。

（2）请求权的范围。请求权包括：债权请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权。

须注意：①人格权请求权，指人格权遭受侵害时，权利人请求“停止侵害、消除影响、恢复名誉”的权利。人格权请求权不适用诉讼时效。②人格权遭受侵害时，权利人请求赔偿损失的权利，属于债权请求权。该债权请求权适用诉讼时效。

（二）绝对权、相对权（区分标准：义务主体是否特定）

1．绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利。绝对权的权利主体特定，义务主体是不特定的。物权、人身权、知识产权都是绝对权。

2．相对权，又称对人权，指仅得对特定人主张的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。请求权均为相对权

（三）既得权、期待权（区分标准：权利的实现要件是否齐备）

1．既得权，指成立要件全部齐备，由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。

2．期待权，尚未具备全部成立要件，仅将来有实现可能性的权利。公认的期待权有：①约定条件成就前，保留所有权买卖合同中买受人对标的物所有权的期待利益；②条件成就或者期限届至前，附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。

（四）主权利、从权利（区分标准：能否独立存在）

1．主权利，指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利就可以独立存在的权利。

2．从权利，指在相互关联的几项民事权利中，不能独立存在而从属于主权利的权利。例如：需役地所有权人的所有权为主权利；地役权为从权利。再比如：主债权为主权利；担保物权、保证债权为从权利。

（五）财产权、人身权、综合性权利（区分标准：权利标的属性）

1．财产权，指以财产利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性，可以转让、抛弃和继承。

2．人身权，指以人格利益或者身份利益为标的，与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性，不可转让和继承。

3．综合性的权利，指兼具财产权和人身权属性的权利。包括：①知识产权（商标权除外）；②继承权；

③社员权（如股权、合作社的社员权）。

（2004－3－1）下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？

A．抵销权是一种形成权B．知识产权是一种支配权

C．债权请求权不具有排他性D．支配权不存在对应义务

【答案】D

（2008－3－51）关于民事权利，下列哪些选项是正确的？

A．甲公司与乙银行签订借款合同，乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性

B．丙公司与丁公司协议，丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑，丁对丙享有的此项权利具有支配性

C．债权人要求保证人履行，保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行，保证人的此项权利是抗辩权

D．债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制

【答案】ABCD

（2008四川－3－1）关于民事权利，下列哪一选项是正确的？

A．抵销权属抗辩权B．权利的行使不都是事实行为

C．支配权的客体只能是物D．请求权基于基础权利受侵害而发生

【答案】B

五、民事权利的自力救济（★★）

（一）自助

1．构成要件：①须为保护自己的请求权。包括债权请求权和物权请求权，抗辩权、形成权依其性质不得以自助行为实施救济。对诉讼时效期间经过的请求权或者依其性质不得强制执行的请求权（如提供劳务请求权）也不能实施自助。保护他人的权利，不成立自助行为，符合条件的可构成正当防卫或者紧急避险。②情事紧迫，来不及请求公力救济，并且如果不实施自助势必导致请求权难以实现或者无从实现。例如，债务人在国内没有财产而欲逃往国外，于其行将出国之时被债权人发现，债权人自可对其携带的财产予以扣押或者对其人身予以拘束。再比如，自选商场发现某人夹带未付款商品即将离去，附近又无警察可资求助，即属于来不及请求公力救济，商场有权限制该人离去并从其身上搜出、取回未付款商品。③不超过必要的限度。具体而言，如果扣押其财物即可达到目的，则不得对财物加以毁损；如毁损其财物即可达到目的，则不得拘束其人身。无论如何，均不得伤害其身体。自助行为超过必要限度的，构成侵权行为。

④事后必须及时请求公力救济。自助后，如不及时请求公力救济，不发生自助的效力，行为人将承担侵权责任。

2．自助的法律效果。自助具有违法阻却性，不构成侵权，其所加于债务人之财产、人身自由上的损害，自助行为人不承担责任。

（2002－3－16）一住店客人拒付房钱一早离开旅馆去车站，旅馆服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。客人说“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿”。旅馆这样做的性质应如何认定？

A．属于侵权，系侵害人身自由权

B．属于侵权，系积极侵害债权

C．不属于侵权，是行使抗辩权之行为

D．不属于侵权，是自助行为

【答案】D

（二）紧急避险

1．构成要件：①本人或者他人的生命、身体、自由、财产或者社会公共财产遭受正在发生的“急迫危险”。②具有“避险目的”。即避险人主观上是为了避免自己或他人的生命、身体、自由、财产或公共财产上之急迫危险而采取避险行动。③避险行为具有“必要性”。④避险行为具有“相当性”。紧急避险行为不应超过必要的限度。一般指所加于他人的实际损害，不超过所避免的危险可能造成的损害程度。

2．紧急避险的法律效果：（1）因采取措施不当或者超过必要限度，构成“避险不当”。由紧急避险人承担“适当”的民事责任。（2）避险适当的，因避险造成的损害按照以下规则承担：①由引起险情发生的人承担赔偿责任。引起险情的人是否具有过错，在所不问。②如果危险是由自然原因引起的，可以适用公平责任，又受益人适当补偿。

（2007－3－18）甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的？

A．应由乙承担赔偿责任

B．应由甲和乙共同承担赔偿责任

C．应由乙和丙共同承担赔偿责任

D．应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任

【答案】A

第二讲自然人

一、自然人的民事权利能力（★★）

1．自然人民事权利能力概念与意义

自然人的民事权利能力，指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。没有民事权利能力，就不能享有相应的民事权利，不能承担相应的民事义务，被排除在民法之外。

2．自然人民事权利能力的开始

（1）自然人的民事权利能力始于出生。出生，指胎儿脱离母体并生存的法律事实。须具备两个条件：①“出”，即脱离母体；②“生”，即脱离母体离后保有生命（无论存活时间之久暂）。

根据《民通意见》第1条，应“依次”按照下列顺序确定出生时间：①户籍证明；②医院出具的出生证明；③其他有关证明（如接生婆的证言）。

（2）自然人的特殊民事权利能力

自然人的特殊权利能力，指自然人充当特定民事主体的资格，法律只将其赋予符合特定条件的自然人，而不赋予所有的自然人。授予特殊权利能力的标准主要有：①国籍。例如，外国人在我国不得以律师身份执业；外国人在我国不得充当引水员。②年龄。例如，男性满22周岁之前、女性满20周岁之前，均不具有结婚的权利能力。③性别。例如，在我国，同性间不得结婚。

（3）胎儿不具有民事权利能力。但法律对胎儿的利益提供一定的保护，根据《继承法》第28条和《继承法意见》第45条：①继承时，应当为胎儿（被继承人的遗腹子）保留应继份。此时，胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。②为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其（胎儿）继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。

3．自然人民事权利能力的终止。自然人民事权利能力于生理死亡或者宣告死亡时终止。

（1）生理死亡：又称自然死亡，指自然人生命的自然终结。学理上判断生理死亡的标准是心脏停止跳动，自主呼吸消失，血压为零。

（2）生理死亡的推定：根据《继承法意见》第2条，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承

【例一】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、丙均已死亡，乙奄奄一息。乙在送往医院的途中死亡。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。①可以证明甲、丙先于乙死亡，仅甲、丙死亡的先后顺序不能确定。②由于甲、丙在死亡时都有第一顺序的继承人乙还活着，故应推定长辈甲先死亡，丙后死亡。③结果是：甲最先死亡，其遗产由第一顺序继承人乙、丙继承（A为第二顺序继承人，不能继承甲的遗产）；然后丙死亡，其遗产由第一顺序的继承人乙继承；最后乙死亡，其遗产由第二顺序的继承人B继承。④《继承法意见》第二条的适用前提是“不能确定死亡的先后时间”。

【例二】丈夫甲与妻子乙带领3岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸，救援人员赶到时，发现甲、乙、丙均已死亡，不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的亲人为哥哥A，乙唯一的亲人为姐姐B。①《继承法意见》第2条中所谓的“没有继承人的人”是指除了在同一事件中死亡的人之外，该人没有“其他的继承人”。

②丙除了甲、乙之外，没有其他的继承人；而甲还有继承人A、乙尚有继承人B。因此，应推定丙先死亡，丙的遗产由甲、乙继承。③甲、乙均有继承人，且辈分相同，应当推定为同时死亡，甲、乙互不继承，甲的全部遗产由A继承，乙的全部遗产由B继承。④此例彰显了“法律事实”的重要性。

（2008－3－60）王某与李某系夫妻，二人带女儿外出旅游，发生车祸全部遇难，但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的？

A．推定王某和李某先于女儿死亡

B．推定王某和李某同时死亡

C．王某和李某互不继承

D．女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产

【答案】官方答案为ABCD（本题具有题意不明的严重缺陷，属于典型的错题）

（3）宣告死亡：①被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。②被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。③但被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

【例三】甲下落不明，妻子乙申请宣告甲死亡，法院于2009年9月1日作出死亡宣告的判决。事实上，甲隐没在稻香市生活。①2009年9月1日为甲死亡的日期。自该日起，甲、乙之间的婚姻关系消灭，甲的遗产由甲的第一顺序继承人继承。②假设，甲于2010年9月1日订立遗嘱，遗嘱确定自己在老家的遗产由其母亲丙一人继承，甲于2010年10月10日自然死亡。此时，应依照甲的遗嘱分配其在老家的遗产，取得遗产的人应当将分配的遗产返还给丙，不能返还的，应适当补偿。

（4）死者利益的特殊保护

在法定情形，对死者的名誉、隐私、姓名、肖像、遗体、遗骨、著作人身权等利益依然提供保护，这些法益受到侵害的，死者的近亲属有权以自己的名义起诉，寻求救济。但是，死者的近亲属请求精神损害赔偿的，有顺序限制：①原则上，仅配偶、父母、子女有权作为原告起诉。②没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属（祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）作为原告起诉。

二、自然人的民事行为能力（★★）

（一）概念与意义

自然人的民事行为能力，指自然人能够以自己的行为独立行使民事权利和承担民事义务，并且能够对自己的违法行为独立承担民事责任的资格。自然人的民事行为能力的法律意义有二：①行为能力对自然人独立实施的法律行为的效力或产生影响。②根据《侵权责任法》第32条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，构成侵权的，由监护人承担无过错的替代责任。

根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，《民法通则》将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。

（二）完全民事行为能力

1．类型。①成年无精神病人。18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。②具有固定劳动收入的未成年人。16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

2．效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为，其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。

（三）限制民事行为能力

1．类型。①10周岁以上不满18周岁的未成年人。②不能完全辨认自己行为的精神病人。

2．效果。①限制民事行为能力人可以独立实施法律上纯获利益的法律行为，即不负担法律义务的法律行为（如接受奖励、赠与、报酬）。②限制民事行为能力人可以独立实施与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为。③未经其法定代理人同意，限制民事行为能力人签订的与其行为能力不相适应又不属于纯获利益的合同，属于效力待定的合同。④未经其法定代理人同意，限制民事行为能力人实施的超出其民事行为能力范围的单方民事法律行为无效。例如，限制民事行为能力人抛弃价值较大的动产所有权的行为应当认定为无效。再比如：《继承法》第22条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。”

（四）无民事行为能力

1．类型。①10周岁以下的未成年人。②完全不能辨认自己行为的精神病人。

2．效果。①无民事行为能力人可以独立实施法律上纯获利益的法律行为，即不负担法律义务的法律行为（如接受奖励、赠与、报酬）。在这一点上，我国民法与德国、台湾民法不同，他们的法律规定，无民事行为能力人实施的法律行为一律无效。②无民事行为能力人可以独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为。例如以零花钱购买零食的行为。③无民事行为能力人实施其不能独立实施的民事法律行为（合同与单方法律行为），一律无效，不存在效力待定的问题。

（2008四川－3－10）完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的？

A．甲丧失手表所有权B．乙依先占取得手表所有权

C．乙应将手表返还权利人D．乙的行为构成无因管理

【答案】C

（2009－3－14）小刘从小就显示出很高的文学天赋，九岁时写了小说《隐形翅膀》，并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的？

A．小刘父母享有该小说的著作权，因为小刘是无民事行为能力人

B．小刘及其父母均不享有著作权，因为该小说未发表

C．小刘对该小说享有著作权，但网络传播权转让合同无效

D．小刘对该小说享有著作权，网络传播权转让合同有效

【答案】C

（2010－3－2）甲十七岁，以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？

A．买卖显失公平，甲有权要求撤销

B．买卖存在重大误解，甲有权要求撤销

C．买卖无效，甲为限制行为能力人

D．买卖有效

【答案】D

三、监护（★）

（一）法定监护

1．未成年人的监护人。未成年人（包括未成年的精神病人）的监护人按照下列顺序确定：①父母；

②祖父母、外祖父母；③成年兄、姐；④经有关单位同意的其他亲属、朋友。⑤未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。

须注意：父母离婚，不影响法定监护关系，父母均为未成年人的法定监护人。《民通意见》第158条规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”未与该子女共同生活的一方承担的是补充责任，即仅在与该子女共同生活的一方无力承担时，由其承担剩余的部分。

2．成年精神病人的监护人。成年精神病人的监护人按照下列顺序确定：①配偶；②父母；③成年子女；④其他近亲属；⑤经有关单位同意的其他亲属、朋友；⑥精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。

（2010－3－3）甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？

A．监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友

B．监护人可是同一顺序中的数人

C．对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决

D．为甲设定监护人，适用关于精神病人监护的规定

【答案】B

（二）指定监护

指定监护，指在有法定监护资格的人对担任监护人“有争议”（包括争当监护人和推脱监护职责），又不能协商确定监护人时，由有权机关指定监护人的制度。指定监护属于法定监护之变种。

1．指定的程序

（1）首先，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，或者由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。这是“必经程序”，未经前述有关单位指定，直接起诉请求人民法院指定的，人民法院“不予受理”。

须注意两点：①有权指定的部门不包括民政部门；②只能在近亲属中指定。

（2）对指定不服的，应当自接到指定通知之日起的30日内起诉，由人民法院按照特别程序裁决，指定监护人。

2．指定监护的效力

《民通意见》第18条规定：“监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。”

（三）委托监护

委托监护，指法定监护人依合同的方式将自己的监护职责部分或者全部委托给他人承担而形成的监护。接受监护的人应是本无监护资格的人。需要注意两点：

1．委托监护人不论将监护职责全部还是部分委托给第三人，委托人仍应对被监护人的侵权行为承担民事责任，被委托人只有在确有“过错”时，才负“连带”责任。《民通意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。”

2．未成年人在学校、幼儿园等教育机构学习、生活期间，监护关系并未移转，学校、幼儿园等教育机构对未成年人仅负有“教育、管理、保护”的义务，不负有监护的义务。因此，未成年人在校期间致人损害的，法定监护人仍应承担无过错的替代责任；学校有过错的，仅承担与其过错相应的按份责任（学校与家长之间的责任为按份责任）。

（四）监护人的职责

监护人的职责包括：①保护被监护人的身体健康、生命安全；照顾被监护人的生活；对被监护人进行

管理和教育。②代理被监护人实施民事法律行为；代理被监护人进行诉讼。③管理和保护被监护人的财产。“非为被监护人的利益”，不得处理被监护人的财产。

四、宣告死亡（★★）

（一）宣告死亡的条件

（1）下落不明达法定期间。①一般情形下下落不明明的，自下落不明之日起满4年；因战争下落不明的，须从战争结束之日起满4年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始起算）。②因意外事故下落不明的，自下落不明的之日起满2年（需要注意：开始的当天不算入，均从次日开始起算）。③因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，无期间的限制，可以直接申请宣告死亡。

（2）利害关系人申请。利害关系人的顺序为：①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；④其他有民事权利义务关系的人。

顺序的意义在于：①前一顺序的利害关系人不同意宣告死亡的，后一顺序的利害关系人无权申请宣告死亡；②同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡的，应当宣告死亡。此外：宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。利害关系人可以不经宣告失踪程序，直接申请宣告死亡。

（3）法院依法宣告。管辖法院为失踪人住所地或最后居住地的基层法院。法院作出死亡宣告前应当进行公告：①因意外事故下落不明，并经有关机关证明不可能生存的，公告期为3个月；②其他情形，公告期为1年。

（二）宣告死亡的法律效果

1．被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，发生死亡的法律后果，遗产依法继承，婚姻关系消灭。

2．被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

（2000－2－6）1995年6月17日余某所乘的客轮触礁沉没，生死不明。余某的利害关系人若申请宣告余某死亡，最早应是哪一天才能向法院提出申请？

A．1997年6月17日B．1997年6月18日

C．1999年6月17日D．1999年6月18日

【答案】B（原来的答案为A。司考名题！）

（三）死亡宣告撤销的要件

死亡宣告撤销的要件：①被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡。②本人或者利害关系人提出申请。利害关系人申请撤销死亡宣告的，不受顺序的限制。③人民法院依法撤销死亡宣告。

（四）死亡宣告被撤销的法律效果

1．身份关系上的效果

（1）婚姻关系上的效果：①配偶尚未再婚的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起“自行恢复”。②如果其配偶已再婚，新的婚姻关系受法律保护。③其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶死亡的，夫妻关系并不自行恢复。

（2）其他身份关系上的效果：被宣告死亡人的子女被他人依法收养的，该收养关系继续有效。但收养人和被收养人同意解除收养关系，其与子女的身份关系自行恢复。

2．财产关系上的效果

（1）依照继承法取得遗产的人应当返还继承的财产：①原物存在的，应返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。②原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还，由依继承法取得原物的人适当补偿。

（2）赔偿责任：利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

（2009－3－51）关于宣告死亡，下列哪些选项是正确的？

A．宣告死亡的申请人有顺序先后的限制

B．有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效

C．被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复

D．被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿

【答案】AD

第三讲人格权

一、一般人格权（★）

1．概念与内容。一般人格权，指自然人对人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严的一般人格利益予以支配，并排斥他人干涉的权利。仅自然人享有一般人格权，法人或其他组织不享有一般人格权。

2．一般人格权的功能。《精神损害赔偿解释》第1条第一款第（三）项规定一般人格权的意义在于：即使加害人并未侵犯自然人的具体人格权，只要侵害了自然人的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严，情节严重，受害人即可以一般人格权受侵害为由，请求加害人停止侵害并承担精神损害赔偿。侵害一般人格权的构成要件是：①侵害了自然人的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严。②加害人的行为不构成对具体人格权的侵害。③受害人实际遭受了精神损害，并造成严重后果。

【例一】甲商场因怀疑乙偷拿商品，强行将乙带到办公室搜身，最终发现乙没有偷拿商品。搜身时，除工作人员外没有第三人在场，商场工作人员也未对外透露。①甲的行为没有侵害乙的名誉权、自由权等具体人格权。②甲侵害了乙的人格尊严、人格自由，造成严重后果。③乙有权以一般人格权遭受损害为由，请求甲承担精神损害赔偿。

【例二】甲小时候面部被火烧伤，一日，甲随同朋友欲到三里屯一酒吧聚会，酒吧的保安拒绝让甲进入，并悄悄对甲说：“你长得太难看，比讲司法考试的老钟还吓人，进去会把其他顾客赶走的！”①酒吧并未侵害甲的名誉权等具体人格权。②酒吧侵害了甲的人格平等、人格尊严，情节严重，构成对一般人格权的侵犯。③甲有权请求酒吧赔礼道歉，并赔偿精神损失。

二、生命权、健康权、身体权（★）

1．生命权

生命权，指自然人享有的以生命安全、生命维持为内容的人格权。生命权受到侵害，以死者的近亲属为救济对象。《人身损害赔偿解释》第1条规定，受害人因侵权行为死亡的，赔偿权利人包括死亡受害人的近亲属，以及依法由受害人承担抚养义务的被扶养人。

2．健康权

健康权，指自然人以其身体生理机能、心理机能的健全正常运作和功能正常发挥，进而维持人体生命活动为内容的人格权。健康权的内容：①健康维护权。②劳动能力保持权

2．身体权

身体权，指自然人维持其身体的完整性和完全性，并支配其肢体、器官和其他人体组织的人格权。身体权的内容：①身体完整性保持权。②身体组成部分的支配权。

（2010－3－69）张某因病住院，医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉，要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间，张某术后感染医治无效死亡。关于此案，下列哪些说法是正确的？

A．医院侵犯了张某的健康权和生命权

B．张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权

C．张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权

D．张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉，请求医院赔偿自己的精神损害

【答案】ABCD

三、姓名权、名称权（★★）

1．姓名权、名称权的内容。姓名权由自然人享有。名称权由法人或其他组织享有。（1）姓名权的内容：①姓名决定权。②姓名使用权。③姓名变更权。（2）名称权的内容：①命名权；②使用权；③变更权；

④转让权。

2．侵犯姓名权（名称权）的行为

（1）干涉。干涉，指妨害、阻碍他人行使姓名权的行为。例如：养父母强迫养子女更改姓名；班主任强迫学生更改姓名。

（2）盗用。盗用，指未经允许，为牟取不正当利益，擅自使用他人姓名。例如：擅自将歌星“腾格尔”的名字作为店名；慌称刘欢将参加演唱会，并擅自在宣传资料上使用刘欢的姓名；制作假身份证时，擅自使用他人的姓名；擅自以室友的名义，将哈佛大学发给室友的录取通知书回绝。

（3）假冒。假冒，即冒名顶替，冒充他人进行活动。例如：擅自在自己的作品上署上他人的姓名；冒充“田震”于全国巡回举办“田震演唱会”；冒充“唐伯虎”点“秋香”；冒充“齐玉苓”的名字，借用齐玉苓的考试成绩上大学，致使齐玉苓名落深山。

（2009－3－24）朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意，将其作为医院美容专家在医院网站上使用了朴某照片和简介，且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪一说法是正确的？

A．医院未侵犯朴某的姓名权B．医院未侵犯朴某的肖像权

C．医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权D．医院侵犯了朴某的荣誉权

【答案】C

（2010－3－68）女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注，一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”，在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息，并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为，下列哪些说法是正确的？

A．侵害牛某的姓名权

B．侵害牛某的肖像权

C．侵害牛某的隐私权

D．侵害牛某的名誉权

【答案】CD

四、肖像权（★★★）

《民法通则》

第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

《民通意见》

139.以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

（2004－3－62）某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。下列说法哪些是正确的？

A．某影楼侵害了甲的肖像权B．某影楼享有甲写真照片的版权

C．某影楼的行为构成违约D．制药公司的行为侵害了甲的隐私权

【答案】ABC

（2006－3－58）甲在某网站上传播其自拍的生活照，乙公司擅自下载这些生活照并配上文字说明后出版成书。丙书店购进该书销售。下列哪些说法是正确的？

A．乙公司侵犯了甲的发表权B．乙公司侵犯了甲的复制权

C．乙公司侵犯了甲的肖像权D．丙书店应当承担侵权责任

（2008－3－15）赵某系全国知名演员，张某经多次整容后外形酷似赵某，此后多次参加营利性模仿秀表演，承接并拍摄了一些商业广告。下列哪一选项是正确的？

A．张某故意整容成赵某外形的行为侵害了赵某的肖像权

B．张某整容后参加营利性模仿秀表演侵害了赵某的肖像权

C．张某整容后承接并拍摄商业广告的行为侵害了赵某的名誉权

D．张某的行为不构成对赵某人格权的侵害

【答案】D

（2010－3－22）某“二人转”明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？

A．照片的著作权属于该明星，但由摄影爱好者行使

B．广告商侵犯了该明星的肖像权

C．广告商侵犯了该明星的名誉权

D．摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权

【答案】B（注意此题与2004－3－62的相似性）

五、名誉权（★★★）

名誉权，指自然人或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不受侵犯的人格权。侵犯人格权的构成要件有四：（1）行为人故意（或过失）实施了侮辱、诽谤的行为。诽谤，即捏造并散布虚假事实。侮辱有三种：①暴力侮辱。例如：当众剥光他人衣服、当众打人耳光、向他人泼洒污秽之物、强令他人受胯下之辱。②口头侮辱和动作侮辱。例如：以猥亵、下流的语言辱骂他人、以下流的动作猥亵他人、当众焚烧他人的照片、用“老牛”拉“奔驰车”游街。③文字侮辱。（2）侮辱、诽谤指向特定人（一人或数人）。（3）侮辱、诽谤的行为为第三人所知悉。（4）受害人的社会评价因侵害人的行为而降低。

（2008－3－61）张某旅游时抱着当地一小女孩拍摄了一张照片，并将照片放在自己的博客中，后来发现该照片被用在某杂志的封面，并配以“母女情深”的文字说明。张某并未结婚，朋友看到杂志后纷纷询问张某，熟人对此也议论纷纷，张某深受困扰。下列哪些说法是正确的？

A．杂志社侵害了张某的肖像权B．杂志社侵害了张某的名誉权

C．杂志社侵害了张某的隐私权D．张某有权向杂志社要求精神损害赔偿

【答案】ABD

六、隐私权（★★★）

从正面看，隐私权的内容大致有四：①个人信息保密权。②个人生活安宁权。③个人通讯秘密权。④个人隐私支配权。从反面看，侵犯隐私权的行为大致包括以下类型：①擅自披露、公开他人隐私。须注意：如果隐私权人已经披露了隐私，他人进一步宣扬该信息不构成对隐私权的侵犯。换言之，隐私公开权属于一次性的权利。②窃取、刺探他人隐私。例如偷拍、偷录。③侵入、侵扰他人私生活空间。例如擅入民宅、侵入他人邮箱、发送垃圾邮件、拨打骚扰电话。④监视、监听、跟踪、窥视、干扰等侵害他人个人信息、生活安宁、通信秘密的行为。

（2008四川－3－66）李某与黄某未婚同居生子，取名黄小某。后李某和黄某分手，分别建立了家庭。黄小某长大后，进入演艺界，成为一名当红歌星。星星报社专职记者吴某（工作关系在报社）探知这一消息后，撰写文章将黄小某系私生子的事实公开报道，给黄小某造成极大痛苦。下列哪些选项是正确的？

A．该报道侵害了黄小某的隐私权B．该报道侵害了黄小某的荣誉权

C．吴某应对黄小某承担侵权责任D．星星报社应对黄小某承担侵权责任

七、精神损害赔偿（★★★）

1．精神损害赔偿的适用范围

精神损害赔偿采用法定主义，法无明文规定的，无权主张精神损害赔偿。下列人格利益和身份利益遭受侵害，情节严重的，受害人或者其近亲属可主张精神损害赔偿：①一般人格权；②六种具体人格权（生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权）；③隐私；④三种身份权：荣誉权、亲权（《精神损害赔偿解释》第2条）、配偶权（《婚姻法》第46条）；⑤死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等人格利益。

须注意：有观点认为，《侵权责任法》第22条修改了《精神损害赔偿解释》第4条的规定，从而，具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久毁损灭失的，所有权人不再能够主张精神损害赔偿。尽管对此存在争议，但这一观点为多数说，在司法考试中可以此说为准。

（2003－3－47）某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案应如何处理？

A.广告公司应恢复原状

B.广告公司应赔偿其精神损害

C.广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用

D.广告公司应为金某恢复名誉

【答案】AC

（2007－3－21）文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友，内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的？

A．文某应当赔偿冯某一部新车B．文某应向冯某支付精神损害抚慰金

C．文某应向冯某赔礼道歉D．法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求

【答案】D

2．精神损害的排除情形

下列情形，不能主张精神损害赔偿：①法人、其他组织的人格权受到侵害的。②在侵权之诉中未提出精神损害赔偿，诉讼终结后基于同一事实另行起诉请求精神损害赔偿的。③加害给付中，受害人提起违约之诉而非提起侵权之诉的，不能主张精神损害赔偿。④因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。

（2006－3－13）某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道，题为“市国土局成了贪污局”，内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某，要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的？

A．三原告的诉讼主张均能够成立

B．国土局的诉讼主张成立，副局长及前局长的诉讼主张不能成立

C．国土局及副局长的诉讼主张成立，前局长的诉讼主张不能成立

D．三原告的诉讼主张均不能成立

【答案】D

3．精神损害赔偿的其他边缘问题

（1）侵权致人死亡或者侵害死者利益，有权主张精神损害赔偿的近亲属具有顺序上的限制：①第一

顺序为配偶、父母、子女（可以作为共同原告）；②第二顺序为其他近亲属。仅在没有第一顺序的近亲属时，第二顺序的近亲属才有权主张精神损害赔偿。需要注意：如果不是主张精神损害赔偿，则所有的近亲属都可以作为原告起诉。

（2）精神损害赔偿具有专属性，原则上不得让与或继承。下列两种情况下，精神损害赔偿请求权可以转让或者继承：①赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿；②赔偿权利人已经向人民法院起诉的。

（2008四川－3－16）甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和，遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡，在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉，要求追究乙的侵权责任。下列哪一选项是正确的？

A．甲已经死亡，不再具有民事主体资格，因而乙的行为不构成侵权

B．乙的行为侵害了甲的名誉，依法应当承担侵权责任

C．只有甲的配偶有权代表甲对乙提起诉讼

D．只有甲的子女有权对乙提起诉讼

【答案】B

第四讲法人

法人制度的核心问题是区隔社团与社团成员的人格。若社团具有法人资格，则社团与其成员就是民法上各自独立的人。法人是享有民事权利能力和民事行为能力的人，具有三方面的独立性：①人格独立。②财产独立。③责任独立。法人以其全部财产对自己的债务承担无限责任，而法人成员出资额为限对法人的债务承担有限责任。

一、法人的分类（★★）

（一）学理上对法人的分类

1．公法人与私法人。（1）公法人。指以公共利益为目的，由国家依公法设立的行使或者分担国家权力或政府职能的法人。须注意：仅当这些组织参与民事活动或者依法承担民事责任时，才将它们视为公法人。当其以行政主体身份实施行政行为时，它是没有公法人这一人格的。例如：为建造办公楼而签订建设工程施工合同的发包人税务局为公法人；但对纳税人实施罚款的税务局就不是公法人。（2）私法人。依私法设立的法人为私法人。

2．社团法人与财团法人（这是对私法人的分类。区分标准：成立的基础）。（1）社团法人。指以人的集合为基础成立的私法人。公司、企业、合作社、各种协会、学会都是社团法人。（2）财团法人。指以一定目的财产为基础而成立的私法人。基金会组织、慈善组织、寺院为财团法人。

社团法人与财团法人的区别如下：①成立基础不同。社团法人以人的集合为成立基础，有自己的成员或社员；财团法人以捐助财产为成立基础，没有成员（社员）。②设立行为不同。设立社团法人的行为属于生前共同行为；而设立财团法人的行为属于单方法律行为，有的属于生前行为（盖茨捐助设立的基金会法人），有的属于死因行为（遗嘱设立诺贝尔基金会）。③设立人的地位不同。社团法人的设立人，在法人成立后成为法人的成员（社员），并享有成员权；财团法人的设立人在法人成立后与法人相脱离，并不成为法人的成员。④有无意思机关不同。社团法人有意思机关（股东会或股东大会），决定社团法人的大政方针，故社团法人属于“自律法人”。财团法人没有成员，也没有意思机关，通过聘请的董事会或者理事会进行管理，属于“他律法人”。⑤法人目的不同。社团法人既可为营利，也可为公益，故社团法人可以分为营利法人、公益法人和中间法人；而财团法人只能是公益法人。

3．营利法人、公益法人、中间法人（这是对社团法人的分类）

（1）营利法人。营利法人指以取得营利并将营利分配给其成员为设立目的的法人，如公司、企业。营利法人所谓的“营利”，重在强调设立法人的目的在于“为其成员营利”，有此目的即可，法人是否当真营利，在所不问。

（2）公益法人。公益法人指以公益为其设立目的的法人，如学校、医院、慈善机构、中国法学会等。公益法人并非不能从事营利活动，而是不能以将营利分配给成员为设立法人的目的。

（3）中间法人。中间法人指设立目的既非为了公益，亦非为了成员的经济利益的法人。如取得法人资格的社交俱乐部、校友会、同乡会。

（二）《民法通则》对法人的分类

《民法通则》将法人分为企业法人与非企业法人。非企业法人分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

1．企业法人。指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。企业法人一定是私法人、社团法人、营利法人。

2．机关法人。指依法享有国家赋予的公权力，并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。

机关法人具有以下特点：①机关法人因行使职权的需要而参与民事活动时，才属于以公法人的身份进行活动，并与相对的民事主体处于平等地位。②机关法人因属于公法人，不能进行社团法人与财团法人的划分。

3．事业单位法人。事业单位法人，指从事非营利性的社会公益事业的法人。包括从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的法人。

事业单位法人的属性各不相同：①有的属于公法人，如证监会、银监会。②大多数属于私法人、社团法人、公益法人，如北京大学、同仁医院、中央电视台。

4．社会团体法人。指由自然人或法人自愿组建，经批准从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。如工会、妇女联合会、工商业联合会、宋庆龄基金会。

社会团体法人的属性各不相同：①有的属于公法人，如共青团中央，妇联。②有的属于社团法人，如中国法学会。③有的属于财团法人，如宋庆龄基金会。

须注意：①社会团体法人与社团法人不是一回事。社会团体法人不可能是营利法人。而社团法人可分为营利法人、公益法人与中间法人。②社会团体法人与财团法人也不是一回事情。社会团体法人的范围远比财团法人广泛。社会团体法人中，仅基金会法人属于财团法人。

（2008－3－2）德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列哪一选项是正确的？

A．该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿

B．该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿

C．无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任

D．当德胜公司的全部财产不足清偿时，由凯旋公司承担补充责任

【答案】B

二、法人的成立（★★）

1．法人成立的实质条件有三：①依法成立。②有必要的财产或者经费。③有自己的名称、组织机构和场所。

2．法人成立取得法人资格的时点：（1）机关法人自批准成立之日起，取得法人资格，无须登记。（2）事业单位法人、社会团体法人：①依法不需要办理法人登记的，自批准成立之日起，取得法人资格；②依

法需要办理法人登记的，经批准成立后，尚须办理核准登记，方可取得法人资格。（3）企业法人。经批准成立后，尚须办理核准登记，方可取得法人资格。（4）公司法人：①有限责任公司原则上经核准登记，取得法人资格。②股份有限公司、商业银行、保险公司、证券公司等特许经营的营利法人，须经主管机关批准，并办理核准登记，方可取得法人资格。

（2007－3－52）关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？

A．所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款

B．具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格

C．国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权

D．事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿

【答案】ABCD（C选项涉及《物权法》第54条：国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。）

（2010－3－4）根据我国法律规定，关于法人，下列哪一表述是正确的？

A．成立社团法人均须登记B．银行均是企业法人

C．法人之间可形成合伙型联营D．一人公司均不是法人

【答案】C

三、法人的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力（★）

1．法人民事权利能力的特点：①受自身性质的限制，不能享有专属于自然人的权利，如法人不能享有生命权、健康权、身体权；法人的名誉权受到侵害，不得主张精神损害赔偿。②受法律、行政法规的限制。如非金融机构不得向其他企业借款。③受章程或目的范围的限制。（a）机关法人超越目的范围所从事的民事行为均属无效。（b）《合同法解释（一）》第10条规定：企业法人超越经营范围从事国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的民事活动时，其法律行为无效。

2．法人民事权利能力的产生与消灭：①法人自依法成立时，其民事权利能力产生。②法人被依法终止时，其民事权利能力消灭。③清算法人的民事权利能力并未消灭，而是受到严格限制，其民事权利能力仅限于从事清算范围内的民事活动动。

3．法人民事行为能力的特点：①法人的民事行为能力和民事权利能力一起发生和消灭。②法人的民事行为能力由法人机关予以实现。

4．法人民事行为能力的产生和消灭：①法人自依法成立时，其民事行为能力产生。②法人被依法终止时，其民事行为能力消灭。

5．法人的民事责任能力。记住三个法条：①《民通意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”②《侵权责任法》第34条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”③《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”

（2006－3－3）关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？

A．仅对其合法的经营行为承担民事责任

B．仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任

C．仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任

D．仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任

【答案】C

（2008四川－3－2）关于自然人和法人的权利能力，下列哪一选项是正确的？

A．自然人和法人都享有人格权

B．自然人和法人人格权受侵害时都可向法院请求精神损害赔偿

司考钟秀勇物权法讲义：担保物权总论

司考钟秀勇物权法讲义：担保物权总论 司考钟秀勇物权法讲义：担保物权总论。2014年司法考试复习已经开始，法律教育网为考生整理了担保物权总论的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 司考钟秀勇物权法讲义：地役权 司考钟秀勇物权法讲义：拾得遗失物 司考钟秀勇物权法讲义：善意取得 司考钟秀勇物权法讲义：共有 一、担保物权的特征 担保物权，指以担保债务的清偿为目的，以债务人或第三人的特定物或权利作为担保物，在债务人不清偿到期债务或者出现约定的情形，债权人就担保物的交换价值所享有的优先（优先于担保人之普通债权人）受偿的他物权。包括抵押权、质权和留置权。担保物权具有三个特征：①从属性；②物上代位性；③不可分性。 1．从属性。①成立上的从属性（担保物权以主债权债务的存在或者将来存在为前提，主债权不存在，担保物权无从成立）。②内容上的从属性。担保物权担保的范围以主债务的范围为限。③移转上的从属性。债权转让时，除非法律另有规定，或者债权人与物保人另有约定，担保物权随同债权转让。须注意：此时，不动产抵押权随债权转让，不以办理抵押权变更登记为要件；动产质权随债权转让，不以交付质物为要件（见【例1】）。④效力上的从属性。主债权无效，担保合同无效。担保人有过错的，承担缔约过失责任，而非担保责任（《物权法》第172条）。⑤消灭上的从属性。主债权债务全部消灭的，担保物权消灭（《物权法》第177条）。须注意：若主债权部分消灭，因担保物权具有不可分性，担保物权并不消灭。 【例1】甲欠乙100万元，丙以自己的房屋为乙设立抵押权，并办理了抵押登记，丁以自己的汽车为乙设立了质权。后乙将自己的债权转让给戊。①根据担保物权的从属性，除非当事人另有约定，乙将债权转让给戊时，戊同时取得对丙房屋的抵押权和对丁汽车的质权。②即使房屋抵押仍登记在乙名下，戊也已经取得房屋抵押权；即使乙尚未将汽车交付戊，戊也已经取得汽车质权。③当然，若欲取得对抗第三人的效力，戊应办理抵押权变更登记和取得质物的占有。

司考民法钟秀勇讲义：不当得利

司考民法钟秀勇讲义：不当得利 司考民法钟秀勇讲义：不当得利。2014年司法考试复习的大幕已经拉开，很多考生投入了新一年的复习之中。为了帮助广大考生更好地进行复习，法律教育网整理了不当得利的名师讲义，希望能够帮到大家。 精彩链接： 司考民法钟秀勇讲义：无因管理 司考民法钟秀勇讲义：债的分类 司考侵权责任法笔记：高度危险责任 司考侵权责任法笔记：网络侵权责任 《民法通则》 第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 《民通意见》 131. 返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。 不当得利要件及类型图 不当得利，指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得利益的事实。其中取得不当利益的人叫受益人，财产受到损失的人叫受害人。因不当得利没有合法根据，虽属既成事实亦不受法律保护，受益人取得的不当利益应当返还给受害人。 不当得利制度旨在调整欠缺法律依据的财货变动，使无法律上原因而受利益，致他人受损害者，负返还所受利益的义务。不当得利制度的规范目的重在去除不当得利，而非损害赔偿，故：得利少于损失时，返还的数额以得利为准；得利大于损失时，返还的数额以损失为准。此外，不当得利之债不以当事人的过错为构成要件，仅在确定返还范围时须考虑受益人主观上究为善意或恶意。

一、不当得利的构成要件 不当得利之债的构成要件有四：①一方获得利益（包括：财产积极增加与财产消极增加）；②他方受有损失（包括：财产积极减少与财产消极减少）；③获得利益与受到损失之间具有因果关系（在给付型不当得利中，以给付关系替代因果关系）； ④获得利益没有法律上的原因（采用非统一说：（a）给付型不当得利，指自始或嗣后欠缺给付目的；（b）非给付型不当得利，指欠缺保有利益的法律权利或法律原因）。 二、不当得利的排除情形 （一）给付型不当得利的排除情形 虽符合给付型不当得利的构成要件，但法律特别规定受害人不得请求返还，因而排除不当得利之债的效力。有四种情形：①给付系履行道德上的义务（如对亲属误以为有扶养义务而扶养；对救助自己生命的人支付报酬；对玉成其事的媒婆支付报酬；民间的礼尚往来）。②债务人为清偿未到期债务而给付。③因清偿债务而给付，于给付时明知无给付义务的。④因不法原因而给付（如支付赌债、行贿、支付毒资、支付嫖资、支付给二奶包费）。但不法原因仅在受领一方存在的除外（如对绑架者支付赎金；索贿）。 （2005－3－10）在下列何种情形中，乙构成不当得利？ A.甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还 B.甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值 C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务 D.甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田 【答案】D （二）其他排除情形 1.强迫得利。指受损人因其行为使受益人受有利益，但违反了受益的意思，不符合其经济计划的情形。此时，应就受益人的整个财产，依其经济上的计划认定其应当偿还返还的范围。例如：开垦（如种植果树）他人预定作为垃圾处理场的土地；油漆他人即将拆除的围墙；维修他人预定拆除的房屋等等。衡诸于受益人的经济计划，应认定受益人应偿还的价额“为零”，不必返还。 （2002－3－17）送奶人误将王某订的牛奶放入其邻居张某家的奶箱中，张不明所以，取而弃之。张某行为的性质应如何认定？

司考钟秀勇物权法讲义：占有状态的变更

司考钟秀勇物权法讲义：占有状态的变更 司考钟秀勇物权法讲义：占有状态的变更。2014年司法考试复习的大幕已经拉开，很多考生投入了新一年的复习之中。为了帮助广大考生更好地进行复习，法律教育网整理了占有状态的变更的名师讲义，希望能够帮到大家。 精彩链接： 司考钟秀勇物权法讲义：占有的分类 司考钟秀勇物权法讲义：占有的概念 司考物权法：共有的概念和特征 司考物权法：相邻关系 1．概论 一定民事事实的发生，会产生占有状态变更的效果：占有由A种状态变更为B 种状态。这种现象就是占有状态的变更。举三个例子：（1）甲将房屋出租给乙，租期一年，租期届满后，甲不同意续租。①在租赁期间，乙的占有为有权占有；②租赁期间届满后，乙的占有变更为无权占有。（2）甲将汽车出卖给乙，约定乙分期支付价款，在乙支付全部价款之前，甲保留所有权。①在乙支付全部价款之前，乙为有权占有，他主占有。②在乙按照约定支付全部价款之时，乙的占有变更为自主占有。③若乙违反约定，不按期支付价款，则乙的占有变更为无权占有，甲享有取回权。（3）甲将自己的一头牛出卖给乙，同时约定甲借用该牛3个月。①以占有改定方式交付之前，甲对牛系直接占有，自主占有；②以占有改定方式交付之后，甲对牛系间接占有，他主占有。 上述例子均容易理解，可以举一反三，全盘把握。稍有困难的是他主占有变更为自主占有，善意占有变更为恶意占有，具有一定的特殊性，须着重强调。下面分两点予以说明。 2．他主占有变更为自主占有 根据民法理论，他主占有人仅在内心将他主占有的意思变更为自主占有的意思，不能产生他主占有变更为自主占有的效果（见【例1】）。仅在下列三种情形下，才能使他主占有变更为自主占有：①他主占有人向使其占有之人作出将他主占有变更为自主占有的表示（见【例2】）；②使其占有人非所有人，且他主占有人知道

侵权责任法讲义(全)

侵权责任法讲义 今天根据司法局的要求，就对《侵权责任法》的学习情况我向大家作一个汇报，与大家一起学习讨论，如有不当之处，请大家谅解。 《侵权责任法》于去年12月通过，今年的7月1日开始施行，它的出台，可以说是我国法制建设的幸事，是我国民主法制建设的里程碑，对我国民法典的制订奠定了坚实的基础。 《侵权责任法》共92个条款，分12章，1—4章为总则，5—11章为分则，它规定了七种类型侵权。第12章为附则，在附则中没有规定原有的侵权责任的规律是否继续有效的问题，那么在司法实践中就有一个问题，《民法通则》中关于侵权责任的规定还能否适用？我认定不能一概而论是适用还是不适用，应当根据“特别法优于一般法，后法优于先法，上位法优于下位法”原则来分辨。 一、总则 1、学习《侵权责任法》我们首先要明白它的适用范围，在第二条中使用了“民事权益”的概念，它包括民事权利和民事利益，列举了十八种具体民事权益，在此后用了一个“等”字，这个“等”字是“后等”不是“前等”，它表示包括但不限于前面列举的18种具体民事权益，是一个开放式。比如说“性生活权”、“悼念权”、“配偶权”等，这充分体现了在民法当中“法无禁止的即为授权”。 2、第四条规定了“侵权责任优先”，第一款规定的是“责任独立性”，即因同一行为需承担行政责任、刑事责任、侵权责任的，相互之间不能替代。第二款“私权优先”，在以往的实践中，我们经常会在刑事附带民事诉

讼过程中碰见被告人没有钱给受害人赔偿，但他为了从轻处罚有钱给法院交罚款，那么现在不行了，必须先进行侵权赔偿。 3、第二章是关于“责任构成和责任方式”。第6、7条规定了过错责任原则和无过错责任原则，这里需要说明的是过错推定和无过错责任原则均规定根据“法律规定”，这里的法律规定应当作一个狭义理解，即由全国人大常委会制定的法律，不包括行政法规、部门规章和地方性法规，这是因为根据《立法》第7、8条的规定“民事基本制度”只能由全国人大及常委会制定法律。 4、第8条第9条规定的是共同侵权行为和共同危险行为，两者的区别在于：1、主观上是否有意思联络。2、行为是否具有独立性。 举例：甲乙二人在五楼阳台上喝啤酒，酒瓶子不能退，乙问瓶子怎么处理，甲就讲，楼下就是垃圾堆扔下去就行，二人就一人拿几个瓶子从阳台上就直接扔了下去，不巧当时正好有个扔垃圾的被击中，这个案件就是一个典型的共同危险行为，两者之间没有侵权的意思联络：如果将这个案例变为“甲乙两人看见丙从下面经过”甲就讲他与丙有仇，乙就讲我们拿瓶子凿他，丙在下面又不知道是谁搞，结果丙被凿伤，那么甲乙有共同侵权意思联络，是共同侵权。 5、赔偿项目 第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”。这一法条从字面上来看非常地简单，但是本条却是《侵权责任法》中最重要的规定之一，许多有关侵权的理念、原则、学术观点均与本条有关，我在这里只谈三个方面的问题：

物权法讲义(汇总)

仅供北京大学法学院2012-2013年度秋季物权法课程使用 物权法讲义 葛云松 北京大学法学院 目录 第一章物权概论 (2) 第一节导论 (2) 第二节物权的种类 (4) 第三节物权的效力 (6) 第二章物权的变动 (9) 第一节导论 (9) 第二节物权行为理论 (11) 第三节不动产物权的变动 (17) 第四节动产物权的变动 (19) 第三章物权的保护 (20) 第一节概述 (20) 第二节物上请求权 (24) 第四章所有权 (28) 第一节所有权概述 (28) 第二节不动产所有权 (29) 第三节动产所有权 (31) 第四节所有权的善意取得 (38) 第五节共有 (40) 第五章用益物权 (43) 第一节用益物权概述 (43) 第二节土地承包经营权 (44) 第三节国有建设用地使用权 (45) 第四节宅基地使用权 (46) 第四节地役权 (46) 第六章担保物权以及债的其他担保方式 (48) 第一节债的担保概述 (48) 第二节保证 (51) 第三节定金 (59) 第四节抵押权 (64) 第五节质权 (73)

第六节留置权 (79) 第七节非典型担保 (82) 第八节担保的并存 (90) 第七章信托概论 (93) 第八章占有................................................................................................... 错误！未定义书签。 第一节占有概述................................................................................... 错误！未定义书签。 第二节占有的取得、变更、消灭....................................................... 错误！未定义书签。 第三节占有的保护............................................................................... 错误！未定义书签。 第四节占有人与回复请求权人之间的关系....................................... 错误！未定义书签。 第五节准占有....................................................................................... 错误！未定义书签。 第一章物权概论 第一节导论 一、物权的概念 ??物权法?第2条第3款：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配 和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。” 二、物权法概述 （一）物权法：规范物权关系的法律。 ?形式意义的物权法：《中华人民共和国物权法》（2009年施行） ?实质意义的物权法：各法律中所包含的规范物权关系的法律规范。还包括《城市房地产 管理法》、《农村土地承包法》等法律中的物权规范。 （二）物权法的性质 1．物权法是私法（是民法的组成部分）。但是与许多公法规范有密切联系（应一并学习、了解） （1）物权法规范的是私人之间的关于物权归属、行使上的法律关系 （2）与物权有关的公法规范 ?物权登记：登记机关是行政机关；登记行为是行政行为；与登记机关的争议适用行政法 和行政诉讼法 ?物权的效力：受到公法的广泛限制。例如建筑许可、施工许可，“违章建筑”的管制等 ?征收征用：行政法上的制度 2.物权法上的强制性规定与任意性规定 （1）强制性规定： ?物权的种类和内容：物权法定原则。

侵权行为法讲义-孙鹏

侵权行为法讲义 导论 一、侵权行为法的概念 调整因侵权行为而产生的侵权责任关系的法律规范的总和。 侵权行为法本质上就是侵权责任关系法。 两个基本点： 1、侵权责任关系以既有法定民事权利义务关系（原则上为绝对权关系），但不是该权利义务关系的简单重复，而构成了一种新的民事关系（从绝对权关系引发的债权关系）作为侵权法律关系前提的原则上是法定的绝对权关系，但是侵权责任本身不是绝对权，而是债权关系。 2、侵权责任以损害赔偿为主要内容，但又不局限于此（还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等）1，其终极目标是回复权利被侵害前的状态，实现矫正正义。 二、侵权行为法的社会功能 （一）被害救济：以补偿为中心 1、侵权行为法并非被害救济的唯一方法2，且其有两大缺陷：一是被害人必须举证侵权行为的成立；二是侵害人必须有赔偿能力。 2、受害人保险3。（潜在的受害人负担损害4）损害保险中的代位、非损害保险中不存在保险代位权。保险代位制度防止了损害保险中对损害的双重填补，但使保险方获得了超越大数法则的利益，故纯为一政策上的考虑。 1见《民法通则》民事责任一章。 2除了侵权救济之外，还有很多其他的补偿途径。比如受害人保险、责任保险、社会保障。 3缺陷：我们都由侥幸心理，所以投保的动力不足，而没有投保就没有保障。所以，削弱了保险功能。

3、责任保险5。（潜在的加害人负担损害6）虽然侵害人不太抗辩责任的成立，但受害人仍须证明侵权行为存在。 4、社会保障。（以国家（广而言之是国民）一般财产弥补损害），救济损害已经与民事责任完全脱钩，根本不需要考虑侵权行为是否成立、受害人无需做侵权行为是否成立的举证，只需要做自己受到损害的举证；亦不存在投保动力的问题，因为不受是否加入保险的限制。如1980年日本的犯罪行为被害人补偿金支付法，而新西兰1974年施行的一项法律废止了侵害身体的民事侵权行为诉讼，代之以统一的事故补偿制度（十分极端，彻底废除了侵害身体的民事侵权行为诉讼。）但社会保障的给付额一般低于赔偿额，我国的社会保障体系还很不健全。在我国犯罪行为的补偿，一直没有解决，我国一直对于犯罪有着以刑代民的错误思想。 （二）合理平衡社会利益 一方面，应给予受害人必要的、充分的保护；另一方面也要考虑社会经济发展的实际状况以及加害人的承受能力。这种平衡在产品责任领域表现得至为明显。如赔偿低，不利于消费者保护和产品安全；如赔偿高，则生产者不堪重负以至于丧失市场竞争能力（1992年8月20日老布什接受共和党总统候选人提名时即很忧郁当时美国企业的赔偿重负）。 （三）抑制侵权行为 1、侵权行为法不具有惩罚和报复作用，但不排除人们对这方面功能的期待，因为受害人除了回复原状的追求外，还特别希望通过惩罚与报复获得心理上的满 5优点：责任险有着重要的社会意义，投保方往往抗辩的动力不足，对受害人比较有利。客观上使得受害人举证相对轻松。 缺点：在法律没有强制的强制下，加害人往往投保动力不足。（现在多数都是法律强制的，比如：第三者责任险、工伤保险） 同时，仍然没有完全的免除受害人的举证责任。

司考民法钟秀勇讲义：用人单位责任

司考民法钟秀勇讲义：用人单位责任 司考民法钟秀勇讲义：用人单位责任。用人单位责任是司法考试侵权责任法的重要考点，考生应当重点复习。法律教育网的小编整理了用人单位责任的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考民法钟秀勇讲义：共同侵权与分别侵权 司考民法钟秀勇讲义：侵权责任的构成要件 司考民法钟秀勇讲义：侵权责任的归责原则 司考民法钟秀勇讲义：责任形态 《侵权责任法》第34条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 《侵权责任法》第35条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 【例一】某律所接受甲的诉讼代理委托后，指派乙律师担任甲的代理人，由于乙严重不负责任，错过上诉期限，导致本应胜诉的案件败诉，给甲造成重大经济损失。此例中：①不管该律所属于合伙制还是个人制，律所应对甲遭受的损害承担无过错的替代责任。②乙不承担连带责任；③律所承担责任后，有权依照《律师法》第54条的规定对乙追偿。 【例二】甲商场要求派来的员工具有高级电工的资质，以负责检修商场的用电设施。由于一时找不到合适的人，乙劳务公司将稍懂电工知识的丙派遣至甲商场。结果由于丙的操作失误发生火灾，造成店内租户的商品受损。此例中：①店内租户的损失，首先由甲商场承担无过错替代责任。②甲商场无力全部赔偿的，由乙承担与其过错相应的补充责任。 【例三】甲请的保姆乙在买菜回家途中，骑车不慎将丙撞伤。此例中：①甲、乙之间形成了个人劳务关系；②乙因为提供个人劳务而致人损害，接受劳务的一方甲应当承担无过错的替代责任。

司考民法钟秀勇讲义：诉讼时效

司考民法钟秀勇讲义：诉讼时效 司考民法钟秀勇讲义：诉讼时效。诉讼时效是司法考试民法学的重要考点，考生应当重点复习。法律教育网的小编整理了诉讼时效的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考民法钟秀勇讲义：间接代理 司考民法钟秀勇讲义：意定代理权授予与终止 司考民法钟秀勇讲义：附期限的法律行为 司考民法钟秀勇讲义：法律行为的分类 一、诉讼时效的客体 《诉讼时效规定》 第一条当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持： （一）支付存款本金及利息请求权； （二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； （三）基于投资关系产生的缴付出资请求权； （四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。 此外，根据学理，下列权利不适用诉讼时效：①支配权、形成权、抗辩权。②物权请求权（返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权）③人格权受侵害产生的不作为请求权（请求停止侵害、排除妨害）；④纯粹的身份关系上的请求权（夫妻忠实请求权、夫妻同居请求权）；⑤占有保护请求权（包括占有回复请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权）；⑥未授权公民、法人经营管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。 二、诉讼时效制度的性质 《诉讼时效规定》 第二条当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

第三条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。 当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。 三、诉讼时效期间经过的法律效果 1.对债权人的效力：①债权虽不消灭，但失去国家强制力的保护，成为一种自然权利、道德权利。②从权利消灭或者从权利之义务人获得抗辩权。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。” 《诉讼时效规定》第21条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外” .③受领权依然存在。义务人（无论其是否知道期间经过）自愿履行的，不构成不当得利。《诉讼时效规定》第22条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”④起诉权依然存在。债权人起诉的，人民法院应予受理，不得“裁定不予受理”或者“裁定驳回起诉”。受理后，债务人提出诉讼时效抗辩，法院如查明无中止、中断、延长事由的，“判决驳回诉讼请求”。 2.对义务人的效力：①义务人获得抗辩权。②义务人有权抛弃时效利益。义务人虽不得预先放弃时效利益，却可以在诉讼时效期间经过后，以明示或默示抛弃已经取得的时效利益：（a）明示抛弃。指义务人明确作出“同意履行义务”的表示。比如，义务人与权利人达成还款协议、制订还款计划、签订债权确认书、另行提供担保。需要特别注意的是：债务人仅仅“承认债务”，而不是“同意履行义务”，不构成明示抛弃时效利益。明示抛弃的法律效果是，重新起算诉讼时效期间。分两种情况：第一，约定了履行期限的，自该期限届满之日起；第二，没有约定履行期限的，适用《诉讼时效规定》第6条确定重新起算的诉讼时效期间。（b）默示抛弃。指义务人自动履行义务，而不提出时效抗辩。默示抛弃的法律效果是：义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。 （2008－3－52）关于诉讼时效，下列哪些选项是正确的？ A.诉讼时效仅适用于请求权

2020年司考民法-物权法讲义：共同共有

2020年司考民法－物权法讲义：共同共有 一、共同共有的概念和特征 1、概念 共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部，不分份额地、平等地享有所有权。 2、特征 （1）共同共有是不分份额的共有。在共同共相关系存续期间，各共有人对共有物享受的权利与承担的义务没有份额之分。 （2）共同共有的发生以共有人之间存有共同关系为前提。如夫妻关系，共同劳动、共同生活的父母、女子关系等。 （3）共同共有人平等地享有权利和承担义务。 二、共同共有的内部关系 1、使用收益：共有人之间享有平等的权利和义务 2006-3-7 2、共有财产的处分和重大修缮 须经全体共有人一致同意。 3、共有物、共有财产的管理 保存行为和改良行为皆须全体共有人同意 4、共有物的管理费用负担 对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，由共同共有人共同负担。 三、共同共有的外部关系

因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。 【重点法条】：《物权法》第102条 四、共有物的分割 共同关系消灭时共同共有转变为按份共有，所以能够主张分割共有物，其分割方法与按份共有的完全相同。 五、共同共有的类型 1、夫妻共有财产 我国《婚姻法》第13条规定："夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 2、家庭共有财产 家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同劳动收入中作为家庭成员各自消费的财产和已在家庭成员间已分配了的财产，不属于家庭共有财产，而属于家庭成员的个人财产。 家庭共有财产的主体范围应如何界定，在我国学者间存有不同的理解。通说认为，家庭共有财产的主体只能是对家庭财产的形成做出过贡献的家庭成员 3、遗产分割前共同继承的财产 共同继承的财产是指在继承开始后，遗产分割前，两个以上继承人依法所继承的被继承人的遗产。人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第177条指出："继承开始

司考侵权责任法讲义：物件损害责任

司考侵权责任法讲义：物件损害责任 司考侵权责任法讲义：物件损害责任。物件损害责任是司法考试侵权责任法的重要考点，考生应当重点复习。法律教育网的小编整理了物件损害责任的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考侵权责任法讲义：饲养动物损害责任 司考侵权责任法讲义：高度危险责任 司考侵权责任法讲义：环境污染责任 司考侵权责任法讲义：机动车交通事故责任 1、物件损害侵权的归责原则：过错推定原则。 2、建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落的侵权责任：所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。（《侵权责任法》第85条） 举例：房屋所有人与广告公司承揽安装广告牌的案例：安装过程中，广告牌坠落侵权责任与安装一段时间后由于当初安装不牢固坠落侵权责任的差别。 【例题】甲、乙、丙按不同的比例共有一套房屋，约定轮流使用。在甲居住期间，房屋廊檐脱落砸伤行人丁。下列哪些选项是正确的？（2009年卷三第54题，多选） A 甲、乙、丙如不能证明自己没有过错，应对丁承担连带赔偿责任 B 丁有权请求甲承担侵权责任 C 如甲承担了侵权责任，则乙、丙应按各自份额分担损失 D 本案侵权责任适用过错责任原则 答案：ABCD 解析：本题考核按份共有的责任承担及其特殊侵权的规则原则。 《民法通则》第126条规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事

责任，但能够证明自己没有过错的除外。据此可知，对于建筑物发生脱落致人损害的，它的所有人或管理人承担过错推定责任。过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，它不是一项独立的归责原则，只是过错责任原则的一种特殊形式，因此，D 项正确。 另外，《物权法》第102条规定，因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。据此可知，按份共有对共有物产生的债务责任上，对外承担的是连带责任，对内才按份分担。本案中，甲乙丙虽然按份共有一套房屋，但是对该房屋对第三人造成的侵权，甲乙丙对外承担连带责任。受害人丁有权选择他们中任何一人承担责任，也有权同时选择他们三者一起承担责任。如果甲承担了侵权责任，则可以根据法律的规定向乙丙追偿，让他们按照各自的份额分担应有的损失。因此，ABC项也正确。 3、建筑物、构筑物或者其他设施倒塌的侵权责任：针对“豆腐渣”而设，“楼倒倒”、“楼脆脆”、“楼歪歪”（《侵权责任法》第86条） 建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。法律敎育网 因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。 4、高空抛物的侵权责任：除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。（《侵权责任法》第87条） 5、堆放物倒塌造的侵权责任：堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。（《侵权责任法》第88条） 6、在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品的侵权责任：有关单位或者个人应当承担侵权责任。堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品的行为人承担的是无过错责任；道路管理部门承担的是过错责任。（《侵权责任法》第89条） 7、因林木折断的侵权责任：林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。（《侵权责任法》第90条）

侵权(钟秀勇

侵权(钟秀勇

第十五讲侵权责任法 一、侵权责任的归责原则（★★★） （一）过错责任（★★★） 1.过错责任原则。指任何人因自身的过错（故意或过失）而侵害他人权益时，应就所造成的损害承担侵权责任。换言之，在法无明文规定的情况下，无过错，则无责任。以过错归责侵权案件，由受害人举证证明以下四个构成要件：①加害人实施了加害行为（作为或不作为）；②自己遭受了可救济的损害；③行为与损害具有因果关系；④加害人具有故意或者过失。 过错责任原则规定在《侵权责任法》第6条第一款。该款是侵权责任法的一般条款，作为一般条款，意味着：只要证明行为人的行为符合《侵权责任法》第6条第一款的要求，就足以令其承担过错侵权责任，除此以外，无须更多。 【例1】个体户甲晚上到办公室加班，从背包中掏钥匙开门时，不小心将放在包中的香蕉皮带出。香蕉皮掉在办公室门口的地面上。因光线

不好，甲未发觉其事。半个小时后，在隔壁办公的另一机构的员工乙路过甲办公室门口时，踩在香蕉皮上，滑倒受伤。①甲对乙遭受的损害具有过失，甲应对乙承担过错侵权责任。②法律依据是《侵权责任法》第6条第一款。 【例2】路过甲火车站（隶属于汴梁铁路局）的一列火车已经开动，车门尚未关闭，晚到的乘客乙跳上车门，向里挤（车内人太多），甲站的工作人员丙见状，急忙从后面把乙向车门里推（怕他跌落下来）。不料，乙背包的带子断裂，背包滚落站台上，背包中的一种稀有化学物质（车站入口的设备无法检测出，也无检测此种物质的要求）遭受撞击，发生爆炸，伤及来送客的丁。①丙对损害的发生无过失（不具有遇见可能性），汴梁铁路局无须对丁承担侵权责任。②乙是否需要承担责任，须另作考查，此处不赘。 2.过错推定。《侵权责任法》第6条第二款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”该款规定了过错推定的归责方式。

司考民法钟秀勇讲义：法律行为的成立与生效

司考民法钟秀勇讲义：法律行为的成立与生效 司考民法钟秀勇讲义：法律行为的成立与生效。为了让大家更好地迎接2014年司法考试，法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容，希望对大家的复习有所帮助，正所谓“良好的开端是成功的一半”，大家必须重视基础阶段的复习，务必夯实好基础知识点。 精彩链接： 司考民法钟秀勇讲义：法律行为的分类 司考民法钟秀勇讲义：法人的民事能力 司考民法钟秀勇讲义：精神损害赔偿 司考民法钟秀勇讲义：紧急避险 1.法律行为的成立 法律行为的成立，指法律行为在客观上已经存在。（1）法律行为的一般成立要件有三：①当事人；②标的；③意思表示（单方法律行为仅须一个意思表示；合同须要约与承诺合致）。法律有特殊要求时，法律行为的成立需要特殊成立要件：①实践行为（要物行为）须交付标的物。例如：定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同都是实践合同，自标的物交付时成立。②要式法律行为须作成法定形式。例如：遗嘱必须依照《继承法》的规定做成法定形式（五种），否则遗嘱未成立。 2.法律行为的生效 法律行为的生效，指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，产生行为人所意欲的法律效果。法律行为的成立属于事实判断，而法律行为的生效属于价值判断。原则上，法律行为自成立时起生效，但有下列例外：①附生效条件和附始期的合同，在条件成就或期限届至前，成立但未生效。②效力待定的合同，成立但未生效。 3.法律行为的一般生效要件有三： ①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律的强制性规定和公共利益。 4.行为人具有相应的行为能力

（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施的纯获利益的法律行为、与其年龄、智力和精神健康状况相适应的法律行为，有效。 （2）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同属于效力待定的合同；依法不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、抛弃贵重物品所有权）无效。无民事行为能力人依法不能独立订立的合同无效；依法不能独立实施单方法律行为无效。 （3）法人超越经营范围订立合同，原则上有效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的，无效。 5.意思表示真实 所谓意思表示真实，指表意人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。在表意人作出的意思表示不自由、不真实的情况下，如果仍然不加区分地维持其效力，要么会损害表意人的利益，要么会损害他人利益或者公共利益，均非正义。故不真实、不自由的意思表示，具有效力上的瑕疵。 （1）意思表示不自由：①因欺诈、胁迫订立的损害国家利益的合同无效。②因欺诈、胁迫订立的合同未损害国家利益的，为可撤销的合同。③因欺诈、胁迫订立的遗嘱，无效。④因乘人之危、显失公平订立的合同，为可撤销的合同。 【例一】乙对甲谎称自己的传家宝B首饰为宋代文物，甲对首饰颇有研究，认得这是明代文物。虽如此，甲、乙约定，甲以A房屋与乙的B首饰互易。（1）根据《民通意见》第68条的规定，欺诈的构成要件有四：①一方故意告知虚假事实或者故意隐瞒事实；②对方因此陷入错误认识（欺诈与错误具有因果关系）；③对方因此作出不真实的意思表示（认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）； ④欺诈具有不正当性。（2）乙的行为不构成欺诈，因甲没有陷入错误认识，甲、乙间的合同有效。法律敎育网 【例二】甲告诉乙，如果乙不同意用B首饰换自己的A房屋，就天天用针扎乙的相片。乙迷信，担心甲这样做，就同意用B首饰换A房屋。（1）根据《民通意见》第69条的规定，胁迫的构成要件有四：①故意预告实施危害；②对方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系）；③对方因恐惧作出不真实的意思表示（恐惧与不真实的意思表示具有因果关系）；④胁迫具有不正当性（目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当）。（2）甲的行为构成胁迫，甲、乙间的合同虽有效成立，但有效力瑕疵，乙享有撤销权，乙撤销合同后，合同自始无效。 【例三】乙家的房屋因故倒塌，全家无处居住，乙找到甲想购买甲的A房屋。甲不同意出售，要求乙用B首饰互换，乙视B首饰为镇宅之宝，极不情愿，但迫于形势还是答应了甲的要求。彼时，A房屋价值约35万元，B首饰价值约30万元。

司考钟秀勇物权法讲义：基于法律行为物权变动的区分原则

司考钟秀勇物权法讲义：基于法律行为物权变动的区分原则 司考钟秀勇物权法讲义：基于法律行为物权变动的区分原则。基于法律行为物权变动的区分原则是司法考试物权法的重要考点，考生应当重点复习。法律教育网的小编整理了基于法律行为物权变动的区分原则的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考钟秀勇物权法讲义：物权变动分类 司考钟秀勇物权法讲义：物权法定原则 司考钟秀勇物权法讲义：物与物的分类 司考钟秀勇物权法讲义：占有的推定 《物权法》 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。 1．区分原则的含义 区分原则要求，在基于法律行为的物权变动中，应在观念与制度上区分物权变动效果的发生与债权效果的发生。①法律行为是否生效，债权效果是否发生，应依照法律行为制度确定。②物权变动效果是否发生，应依照物权变动的规则确定。③因欠缺公示手段导致不能发生物权变动效果的，法律行为的效力不因此而受影响。 2．区分原则的具体内容 《物权法》第15条确立了基于法律行为的不动产物权变动中的区分原则，不仅如此，所有基于法律行为的动产物权变动也遵循区分原则。举其要者：①房屋买卖（赠与）中，若未办理过户登记，物权变动不能发生，买受人（受赠人）尚未取得房屋所有权，但登记不是房屋买卖（赠与）合同的生效要件，房屋买卖（赠与）合同是否生效依照《合同法》确定（《物权法》第15条）。②不动产抵押中，若未办理抵押登记，则抵押权未设立，但不因此影响抵押合同的生效，抵押合同是否生效依照《合同法》确定（《物权法》第187条）。③动产买卖（赠与）中，若未交付动产，不能发生动产所有权变动，买受人（受赠人）尚未取得动产所有权，但交付不是动产买卖（赠与）合同的生效要件，买卖（赠与）合同是否生效依照《合同法》

侵权责任法讲义(1)

侵权责任法 第一讲一般规定 一、民事责任形态 （一）直接责任与替代责任 1. 直接责任：指对自己的行为或者自己管理控制的物致人损害承担侵权责任。 ★ 2. 替代责任：指依照法律的明文规定，对他人的侵权行为承担责任。 《侵权责任法》明文规定的替代责任有： ①被监护人致人损害，由承担责任（F32） ②用人单位的工作人员因致人损害，由承担责任（F34） ③提供个人劳务一方因劳务致人损害，由承担责任（F35） ④因运输者、仓储者的过错造成产品缺陷，造成他人损害的，由承担责任。生产者、销售者承担责任后，有权追偿（F44） ⑤医务人员因过错给患者造成损害，由承担责任（F54） ⑥因勘查、设计、监理、监管单位过错导致建筑物倒塌致人损害，由承担责任。建设单位与施工单位承担责任后，有权追偿（F86）（二）单方责任与双方责任 1. 单方责任：指由加害人一方或者由受害人一方承担侵权责任。 2. 双方责任：指损害由加害人和受害人双方分担。包括两种： ★①混合过错（F26：被侵权人对损害的发生的，可以侵权人的责任。） ②公平责任（F24：受害人和行为人对损害的发生的，可以根据实际情况，由双方分担损失。） （三）单独责任与共同责任 1. 单独责任：指仅一个责任人单独对被害人承担侵权责任。 2. 共同责任：指由两个以上责任人依照法定方式共同对被害人承担责任。分为四种： （1）按份责任 【例1】甲、乙、丙分别排污给丁造成100万元的损失。法院依据《侵权责任法》第67条判决甲、乙、丙承担按份责任，甲承担50万元，乙承担30万元、丙承担20万元。 （2）连带责任 【例2】甲向乙出售拼装汽车，双方约定，如果发生交通事故，甲只承担10％的责任。后乙驾驶该车发生交通事故，给丙造成30万元的损失。法院依照《侵权责任法》第51条判决甲、乙承担连带责任。此例中：①甲、乙关于内部份额的约定，丙仍有权请求甲赔偿30万元；或者丙也有权请求甲、乙按照共同赔偿30万元（如甲10万元，乙20万元）。②甲、乙关于的约定，甲对丙赔偿30万元后，可向乙追偿27万元（90％的责任）；或者甲对丙赔偿10万元后，可向乙追偿7万元。 （3）不真正连带责任★★★★★ 《侵权责任法》规定了四种不真正连带责任： ①缺陷产品致人损害的，（F43） ②医疗机构因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，（F59） ③因第三人的过错污染环境，（F68） ④因第三人的过错导致饲养的动物致人损害，（F83）

司考钟秀勇物权法讲义：物权变动分类

司考钟秀勇物权法讲义：物权变动分类 司考钟秀勇物权法讲义：物权变动分类。2014年司法考试复习已经开始，法律教育网为考生整理了物权变动分类的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 司考钟秀勇物权法讲义：物权请求权 司考钟秀勇物权法讲义：物与物的分类 司考钟秀勇物权法讲义：占有的推定 司考钟秀勇物权法讲义：占有的概念 1.非基于法律行为的物权变动 （1）善意取得（《物权法》第106条） （2）生效法律文书（《物权法》第28条） （3）继承（遗嘱继承、受遗赠）（《物权法》第29条） （4）合法建造房屋、拆除房屋（《物权法》第30条） （5）征收、没收、强制执行（《物权法》第28条） （6）无主物的先占 （7）添附（加工、附合、混合） （8）取得孳息（《物权法》第116条） 基于法律行为的物权变动有两个重要特点：①法律行为（单方、双方、多方法律行为）必须有效。我国物权法不承认物权变动的无因性，基础关系（法律行为）不成立、无效或者被撤销的，即使动产已经交付或者不动产已经办理了登记手续，仍不能发生物权变动。②原则上必须公示。除非法律另有规定，基于法律行为的不动产物权变动必须完成登记，基于法律行为的动产物权变动必须完成交付。法律敎育网 2.基于法律行为的物权变动 （1）单方行为（抛弃物权、捐助） （2）双方行为（买卖、赠与、抵押、质押、承包合同等）

（3）多方行为（合伙、设立公司） 非基于法律行为的物权变动也有两个重要特点：①不以法律行为的生效为要件（如善意取得）（见【例1】），或者与法律行为无关（如先占、附合、合法建造房屋）。②物权变动不需要公示。非基于法律行为的物权变动一般不要求登记或交付的公示方法，即可发生物权变动。同时，根据《物权法》第31条的规定，通过非基于法律行为的物权变动方式取得不动产物权的，未经宣示登记，不得处分（登记是处分要件，不是变动要件）。 【例1】甲将相机交给乙保管，乙擅自将该相机以市场价格出卖给不丙，并交付。甲得知后，要求乙返还相机。①乙、丙间的买卖合同属于无权处分的合同，根据《买卖合同解释》第3条，乙、丙间的买卖合同有效，但乙、丙间所有权的变动则属效力未定。②设丙为恶意，若甲追认或者乙取得处分权，乙的无权处分得以补正，恶意的丙可取得相机的所有权。反之，若甲拒绝追认或乙亦未取得处分权，则恶意的丙不能取得相机的所有权。③设丙为善意，且符合《物权法》第106条规定的动产所有权善意取得的构成要件，则即使甲拒绝追认，乙亦未取得处分权，善意的丙仍能直接依照法律的规定善意取得相机的所有权。④由此可见，在中国大陆，善意取得的效力并非来源于有效的合同，而是来源于法律的直接规定。因此，善意取得仍被定性为非基于法律行为的物权变动，属于原始取得（而非继受取得）。 法律教育网编辑整理，转载请注明出处。

侵权责任法讲稿

《侵权责任法》讲稿 关于《侵权责任法》，我主要谈两个方面的问题，一是《侵权责任法》的功能，二是侵权责任法最核心的部分，也就是侵权责任的归责原则。 一、《侵权责任法》出台背景、意义及基本功能 “侵权责任法”第一次出现在人们的视野中是在2002年，当时它的名称是《中华人民共和国民法（草案）》中的“侵权责任法编”，经过全国人大常委会4次审议于2009年12月26日通过，2010年7月1日起正式实施。这部法律的出台，对于完善我国现有的社会主义法律体系、明确侵权责任承担与分配、化解社会矛盾、统一民事案件的裁判审理标准等方面，都具有非常重要的意义。 我们都知道，从古到今，危害事故从来都没有停止过，现代社会更是这样。社会经济发展越来越快速，科技越来越发达，人口越来越多，生活竞争更加激烈，在这种环境中生活，人们往往会面临着各种各样的危害。比如矿难、交通事故、环境污染、有毒食品、医疗事故等等。这些危害有可能造成身体上的伤害，也有可能造成财产上的损害，也有的仅仅是造成精神上的痛苦。根据最高人民法院2009年度工作报告中的数据显示，2009年全国各级法院审结各类权属及侵权案件1262051件，诉讼标的额达2483.69亿元，至于这些侵权行为造成的其他直接或间接损失和所耗费的社会资源，则更是天文数字。那么，如何填补这些损失？如何防止或者减少危害的产生？这就是《侵权责任法》的两大重要功能：

1、填补损害； 2、预防损害。 填补损害是《侵权责任法》的基本功能。侵权人就其侵权行为所产生的损害后果承担赔偿责任，这是基于社会公平正义的需要，目的是使被侵权人的损害能够获得实质、完整、迅速的弥补。另一方面，我国《侵权责任法》采取适当承认惩罚性赔偿的做法，对恶意侵权行为造成严重损害的，确定有限度的惩罚性赔偿金，以更好地发挥法律对侵权人的惩罚作用。 预防损害是《侵权责任法》的另一个重要机能。预防损害的发生往往比损害发生后再进行弥补更加重要。《侵权责任法》规定了若干种侵害他人权益的行为应受制裁，并确定行为人应遵守的规范，在预防侵权行为产生这一方面具有积极作用。这种预防作用类似《刑法》的一般预防，通过对侵权行为的制裁和对侵权人的财产惩罚，发挥《侵权责任法》的调整功能和警示作用，促进社会和谐稳定，保障人民安居乐业。 二、归责原则 任何国家的侵权法都面临着一个基本的问题：因为权益受到侵害而产生的损害应该依据何种原则由谁来承担赔偿责任？这是侵权责任法的核心问题，法学理论上称之为损害归责事由或者是归责原则。王利明教授对“归责”是这样解释的：归责，是指行为人因其行为和物件致使他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其承担责任，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。