比较法视野下的国际私法渊源_兼论一般国际惯例不是国际私法的渊源

2009年4月第7卷第2期

时代法学

Presentday La w Science

Ap r.　2009

Vol.7No.2比较法视野下的国际私法渊源

———兼论一般国际惯例不是国际私法的渊源3

陈卫佐

(清华大学法学院,北京　100084)

摘　要:本文以比较法的视角探讨了国际私法的国内渊源和国际渊源。国内渊源包括国内制定法、国内判例法和国内习惯法,国际渊源主要是双边和多边的国际条约。关于国际习惯是否是国际私法的渊源,本文在对国际习惯和国际惯例加以辨析后指出:只有国际习惯法规则才具有法律约束力,才有可能成为法的渊源;

一般国际惯例因不具有法律约束力而绝不可能成为法的渊源,遑论国际私法的渊源。

关键词:国际私法;比较法;国内渊源;国际渊源

中图分类号:D997 文献标识码:A 文章编号:16722769X(2009)022*******

Sources of Private International Law from a Comparative Law Perspective

—A Concurrent D iscussi on on the Pr opositi on that

General I nternati onal U sages are not Sources of P IL

CHEN W ei2zuo

(School of L aw,Tsinghua U niversity,B eijing100084,China)

Abstract:This article exp l ores domestic and internati onal s ources of p rivate internati onal la w fr om a comparative la w pers pective.Domestic s ources include nati onal statut ory la w,case la w and cust omary la w;whereas internati onal s ources are mainly bilateral and multilateral treaties.To ad2 dress the questi on of whether internati onal cust om s are s ources of p rivate internati onal la w,the p res2 ent article differentiates and analyzes internati onal cust o m s and internati onal usages,and points out that on this basis only internati onal cust omary la w rules have the binding force of la w,which makes it possible f or the m t o be s ources of la w.Due t o a lack of the binding force of la w,it is i m possible

f or general internati onal usages t o be s ources of la w,let al one s ources of p rivate internati onal la w.

Key words:p rivate internati onal la w;comparative la w;domestic s ources;internati onal s ources

法的渊源(英文s ources of la w,法文s ources du dr oit,德文Rechtsquellen),又叫法源,是指法律规范的表现形式。国际私法的渊源就是国际私法规范的表现形式。

作为一国法律体系的组成部分的国际私法,是在各国法律体系的实体私法相互不一致的情况下,对于含有涉外因素的民商事案件,指定涉外民商事法律关系应适用何国法律体系〔1〕的那部分法律规范的总和。从本质上说,国际私法是空间上的法律冲突法、法律适用法、法律选择法。一国的国际私法是其

3〔1〕收稿日期　2009-01-16

作者简介　陈卫佐(1967—),男,广西南宁人,清华大学法学院副教授,武汉大学法学博士,德国萨尔大学法学博士,主要研究方向:比较国际私法、德国民法。

国际私法上所说的“法律体系”,也叫“法律秩序”,是指一个国家现行有效的全部法律规范的总和,包括实体法、程序法和冲突法。

国内法的组成部分,而由于各国国际私法各不相同,作为其规范的表现形式的渊源也就不一样。世界上有多少个国家,就至少有多少个国际私法体系。之所以说“至少”,是因为除了各国的国际私法体系外,还存在欧洲共同体国际私法等其他国际私法体系。例如,虽然英格兰和苏格兰同属大不列颠及北爱尔兰联合王国,但英格兰的国际私法体系不同于苏格兰的国际私法体系。在英格兰国际私法看来,苏格兰法(与海峡群岛的法、北爱尔兰法一样)也是外国法,即使英格兰国际私法原则与苏格兰国际私法原则有许多相似之处亦然〔2〕。因此,在讨论国际私法的渊源时,不宜泛泛而论,而必须具体到某一国家,如德国国际私法的渊源、奥地利国际私法的渊源、瑞士国际私法的渊源、法国国际私法的渊源、意大利国际私法的渊源、比利时国际私法的渊源、日本国际私法的渊源、韩国国际私法的渊源、中国国际私法的渊源

……〔3〕。但另一方面,各国国际私法又都毫无例外地既有国内渊源,又有国际渊源,其中国内制定法、国内判例法和国内习惯法属于国内渊源,国际条约属于国际渊源。

本文以比较法的视角探讨了国际私法的国内渊源和国际渊源〔4〕,并在得出关于国际私法渊源的一般性结论的同时,论证了一般国际惯例不是国际私法的渊源。

一、国内制定法

(一)外国国际私法

1.以制定法为主要法源的国家的国际私法

在以制定法为主要法源的国家,其国际私法大多表现为立法机关依照立法程序制定的国际私法规则。(1)欧洲国家的国际私法

a )德国国际私法

以德国国际私法为例,最重要的渊源是1896年公布、自1900年1月1日起与德国《民法典》同时施

行的《民法典施行法》〔5〕。1986年9月1日以前,德国国际私法的国内渊源主要是《民法典施行法》旧

文本的第7条至第31条。但是,该法仅就国际私法的部分领域做出了规定,且最初主要包含单边冲突规范。所谓单边冲突规范,是指单方面地指定适用法院地国家的内国法的那部分冲突规范〔6〕。例如,该法旧文本第18条规定〔7〕:“子女,如出生时其母之夫为德国人者或出生前其母之夫已死亡,而死亡时为德国人者,该子女的身份,依德国法。”这就是一条单边冲突规范。除此之外,德国冲突规范还散见于其他制定法,如《船舶权利法》第1条第2款、《航空器权利法》第1条第2款、第103条至第105条。

1986年7月25日通过、自1986年9月1日起施行的《关于重新规定国际私法的法律》〔8〕对《民法典施

行法》进行了修改,重新规定了国际身份法、国际亲属法、国际继承法以及国际债权契约法,尤其是在国际私法上彻底实现了男女平等。此后,《民法典施行法》的冲突规范就压倒性地变成双边冲突规范了。

1999年5月21日通过、自1999年6月1日起施行的《关于非合同之债及物权的国际私法的法律》〔9〕是

一部将德国国际私法在非合同之债和物权领域的习惯法规则加以编纂的制定法。此外,晚近涉及德国〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕See Cheshire and North πs Private I nternati onal La w,Thirteenth Editi on (by Peter North and J.J.Fa wcett ),1999,pp.7-10.Voir Audit,D r oit internati onal p riv é,4e éditi on,2006,p.19.

陈卫佐.比较国际私法[M ].北京:清华大学出版社,2008.55-79.

《民法典施行法》(Einf ührungsgesetz zum B ürgerlichen Gesetzbuch,简称EG BG B ),自1900年1月1日生效以来历经多次修正,至今仍是

德国国际私法最重要的渊源。关于该法,有两个误解需要纠正。其一,我国法学界一般称之为“德国民法施行法”,盖受日本和台湾

地区学者的影响所致,因为日本学者多有称德国《民法典》为“德国民法”

(日文“ ≤民法”)者,台湾地区的学者也是如此。但我认为,该法是专为德国《民法典》而制定的一部施行法,应根据德文名称还其本来面目,称为《民法典施行法》更为合宜。其二,我国国际私法学界有不少人认为该法就是德国国际私法。其实,该法固然是德国国际私法最重要的渊源,但它不仅规定了私法领域的法律冲突规则(第3条至第46条),而且规定了与德国《民法典》的施行有关的其他方面的规则,如时际法规则、关于联邦法律与州法律之间的关系的规则等。参见陈卫佐.德国民法总论[M ].北京:法律出版社,2007.41.

See V ischer,Connecting Fact ors,in:I ECL,Vol .III,P I L ,Chap ter 4,1999,p.4

马汉宝.国际私法:总论?各论[M ].台北:自印,2004.63.

德文名称Gesetz zur Neuregelung des I PR (I PRNG )vom 25.7.1986。载[德]《联邦法律公报》,1986年,第1部分,第1142页[(BG 2B l .1986I 1142)]。

德语原文见[德]《联邦法律公报》1999年,第1部分,第1026页[BG B l .1999I 1026]。中文译文见陈卫佐译:《德国〈关于非契约之债及物权的国际私法的法律(1999年5月21日)〉》,载梁慧星主编:《民商法论丛》2001年第2号(总第19卷),第696-700页。

国际私法在若干领域的法律修正主要有两次。其一是1997年12月16日《亲子关系法改革法》

(自1998年7月1日起施行),废除了在姓名、血统及亲子关系方面的冲突规范中婚生子女和非婚生子女的

区别。其二是1998年5月4日的《结婚权利法》

(自1998年7月1日起施行),修正了有关结婚的规则。总之,经过1986年、1999年两次重大的国际私法改革后,德国现行国际私法的主要制定法渊源是《民法典施行法》第3条至第46条。

应指出的是,有些中文国际私法文献在讲到德国国际私法时,常出现“1986年《联邦德国国际私法》”的表述。这是一种误解。实际上,1986年7月25日通过、自1986年9月1日起施行的《关于重新规定国际私法的法律》只是一部主要目的在于修改《民法典施行法》的法律。经它修改以后的德国国际私法制定法规定主要表现为《民法典施行法》新文本的形式,所以应引用《民法典施行法》新文本的条文,而不是1986年的这部法律。所谓“1986年《联邦德国国际私法》”是根本不存在的。

b )其他欧洲国家的国际私法

除德国外,奥地利国际私法的主要渊源是1978年6月15日《关于国际私法的联邦法律》

(自1979年1月1日起施行);比利时国际私法的主要渊源是2004年10月1日生效的比利时《国际私法法典》;

瑞士国际私法的主要渊源是1987年12月18日《关于国际私法的联邦法律》

(自1989年1月1日起施行);罗马尼亚国际私法和国际民事诉讼法的主要渊源是1992年的第105号法律———《国际私法法》和2003年5月13日的189号法律———《关于民事和商事司法协助的法律》;意大利国际私法的主要渊源

是自1995年9月1日起施行的1995年5月31日《关于改革意大利国际私法制度的第218号法律》

〔10〕(在1995年意大利国际私法改革以前,意大利的国际私法规则主要见于1942年的意大利《民法典》序文条款之第16条至第31条);希腊国际私法的主要渊源是1940年的希腊《民法典》;西班牙国际私法

的主要渊源是1889年的西班牙《民法典》

(1974年修订);葡萄牙国际私法的主要渊源是1966年11月25日的《民法典》;今天的捷克和斯洛伐克这两个国家仍旧适用1963年12月4日前捷克斯洛伐克《关

于国际私法和国际民事诉讼法的法律》

(自1964年4月1日起施行);波兰国际私法的主要渊源是1965年11月12日《关于国际私法的法律》

(自1966年7月1日起施行);匈牙利国际私法的主要渊源是1979年5月31日公布的《关于国际私法的第13/1979号法令》

(自1979年7月1日起施行);保加利亚国际私法的主要渊源是2005年5月4日通过、自2005年5月21日起施行的《关于国际私法和国际民事诉讼法的法律》。

前南斯拉夫1982年7月15日《关于解决在某些关系方面与他国规定的法律冲突的法律》

(自1983年1月1日起施行)自2003年1月1日起继续适用于塞尔维亚和蒙特内哥罗。此外,它还继续适用于今天已获得独立的波斯尼亚-黑塞哥维纳共和国、克罗地亚共和国和马其顿共和国。

土耳其于1982年5月20日通过了《关于国际私法和国际民事程序法的第2675号法律》

(自1982年11月22日起施行)。2007年11月27日,土耳其议会通过了新的《关于国际私法和国际民事程序法的第5718号法律》,2007年12月12日公布于第26728号《法律公报》。新法已自公布之日起施行〔11〕。

法国在第二次世界大战以后曾数度做出国际私法法典编纂的努力。先是由尼布瓦耶(J.2P .N iboy 2et )于1950年提出了一个草案,但未被法国立法者采纳。后来又相继出现了受著名国际私法学家巴蒂福尔(Henri Batiff ol,1905—1990)影响的1959年草案和1967年草案,亦未被采纳。因此,今天法国制定法中的冲突规范为数甚少。

(2)美洲国家的国际私法

在北美洲,美国的路易斯安那州于1991年通过了一部法律,其中含有国际私法的内容。加拿大的魁北克省于1991年12月18日通过了关于国际私法的制定法,并将其纳入1994年的民法典。

在拉丁美洲各国,民法典通常包含国际私法的规定(阿根廷、玻利维亚、巴西、智利、哥伦比亚)。秘鲁在制定1984年新民法典的同时,修改了其国际私法规定。墨西哥通过1987年的一部法令,委内瑞拉〔10〕〔11〕意大利文名称LEGGE 31maggi o 1995,n .218R if or ma del siste ma italiano di diritt o internazi onale p rivat o .

参见[德]《国际私法与国际程序法实践》,2008年,第281-290页(I PRax 2008,281-290.)。

通过1998年8月6日的《关于国际私法的法律》

(1999年2月6日生效)各自修改了其国际私法规定。(3)阿拉伯伊斯兰教国家的国际私法

在阿拉伯伊斯兰教国家也存在国际私法的制定法规则。1949年的埃及民法典有一章是专门关于冲突法的。它还影响了叙利亚、伊拉克、科威特〔12〕、利比亚等一些国家。摩洛哥1913年8月12日的国王诏书、几内亚1962年4月14日的法律、中非共和国1965年6月3日的法律,加蓬1972年7月29日关于采纳民法典第一编的法律、1975年的阿尔及利亚民法典、毛里塔尼亚1989年10月25日公布的债及合同法典、也门1992年3月29日关于颁布新民法典的法律、突尼斯1998年11月27日关于国际私法法典的法律。

(4)亚洲国家的国际私法

在亚洲,泰国1938年3月10日《关于法律冲突的法律》(1938年3月20日公布并生效)〔13〕、1995

年的越南民法典第7编、朝鲜人民民主主义共和国1995年9月6日《对外民事关系法》、大韩民国2001

年4月7日《国际私法》(第6465号法律,自2001年7月1日起施行)〔14〕、日本2006年6月15日《关于

法律适用的通则法》〔15〕(自2007年1月1日起施行)〔16〕均含有冲突规范〔17〕。

2.以判例法为主要法源的普通法国家的国际私法

即便是在以判例法为主要法源的普通法国家(如英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、马耳他、塞浦路斯等),也将国际私法规则部分地编纂于单行的制定法中,如英国1882年《汇票法》、1963年《遗嘱法》、1968年和1976年《收养法》、1990年《合同(准据法)法》;1995年的《国际私法(杂项规定)法》也编纂了关于诸多事项尤其是关于侵权行为准据法的司法判例规则。

传统上以判例法为主要法源的英国之所以制定了关于国际私法的制定法规则,是因为:第一,国际私法的制定法更能满足法的安定性的需要。第二,在新的时代背景下,英国必须顺应其所参加的包括欧

洲联盟在内的国际组织的趋势〔18〕,在其国内制定法上采取相应措施。例如,通过国内制定法,20世纪

60年代订立的一些海牙国际私法公约(如1961年10月5日《关于遗嘱处分形式方面的法律冲突的公

约》)的规定被引入了英国国内法(如1963年《遗嘱法》

)。(二)中国大陆的现行国际私法

中国大陆迄今尚无一部国际私法法典,现行国际私法主要表现为不同的制定法文件中的冲突规范(冲突规则),主要是1985年4月10日通过并公布的《中华人民共和国继承法》

(自1985年10月1日起施行)、1986年4月12日通过并公布的《中华人民共和国民法通则》

(自1987年1月1日起施行)第8章“涉外民事关系的法律适用”(第142条至第150条)、1990年12日12日原对外经济贸易部发布并施

行的《中华人民共和国外资企业法实施细则》(2001年4月12日修订,第18条、第48条至第49条、第

52条、第64条、第81条)、1991年12月29日通过的《中华人民共和国收养法》

(自1992年4月1日起〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕科威特第5/1961号法律是现行有效的一部关于国际私法的法律。参见[德]《国际私法与国际程序法实践》,2007年第5期[Vgl .

I PRax 2007,Heft 5,S .II .]。

关于泰国1938年3月10日《关于法律冲突的法律》

(1938年3月20日公布并生效),有一个错误应予以纠正。目前中国的国际私法教科书大多称之为1939年《泰国国际私法》,这是不准确的。根据泰国学者向本文作者提供的该法的泰语和英语对照文本,该法签署于佛历2481年(1938年)3月10日,公布于佛历2481年(1938年)3月20日的《政府公报》第55卷,第85号(Government Gazette,Vol .55,No .85,March 20,B.E .2481)。佛历2481年,英文作the 2481th year of the Buddhist Era (=B.E .),相当于公元1938年。所以该法的签署日期是1938年3月10日,公布日期是1938年3月20日,而断不可能是目前大多数中文国际私法教科书所说的1939年。此外,该法第1条规定:“本法应称为《佛历2481年关于法律冲突的法律》。”其第2条规定:“本法自公布于《政府公报》之日起施行。”可见其生效日期也是1938年3月20日。为此,本文作者得到了在北京大学法学院攻读法学硕士学位的泰国留学生余德明先生(M r .Kittikun Sinhirunvi w at )的宝贵帮助,谨致谢忱。

在此之前是1962年1月15日的韩国《涉外私法》。

中译本见陈卫佐译:《关于法律适用的通则法》。陈卫佐.比较国际私法[M ].北京:清华大学出版社,2008.447-459.

在此之前是1898年6月21日的《法例》(1898年7月16日至2006年12月31日施行),其最新中译本见陈卫佐译:《日本法例》,载

《中国国际私法与比较法年刊》第8卷(2005),法律出版社2006年版,第607-613页。

Voir Audit,D r oit internati onal p riv é,4e éditi on,2006,pp.25-28.

例如,英国对欧洲共同体的加入使之成为1980年6月19日《关于合同之债准据法的(欧洲共同体)罗马公约》的缔约国(该公约已于1991年4月1日对英国生效)。

施行、1998年11月4日修正,第21条)、1992年11月7日通过并公布的《中华人民共和国海商法》

(自1993年7月1日起施行)第14章“涉外关系的法律适用”(第268条至第276条)、1995年10月30日通

过并公布的《中华人民共和国民用航空法》(自1996年3月1日起施行)第14章“涉外关系的法律适

用”(第184条至第190条)、1995年5月10日通过、自1996年1月1日起施行的《中华人民共和国票据法》(2004年8月28日修正)第5章“涉外票据的法律适用”(第94条至第101条)、1999年3月15

日通过并公布的《中华人民共和国合同法》(自1999年10月1日起施行)、1999年5月25日由中华人

民共和国民政部发布施行的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》(第2条、第3条)、2005年

10月27日修订通过的《中华人民共和国公司法》(自2006年1月1日起施行,第218条)〔19〕等法律、法

规中的冲突规范〔20〕。

在中国,对于人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,最高人民法院根据中国法律和有关立法精神,结合审判工作需要制定了大量司法解释。为此,2006年12月11日最高人民法院审判委员会通

过了《最高人民法院关于司法解释工作的规定》〔21〕,自2007年4月1日起施行。根据该《规定》第6条

第1款,司法解释分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”4种形式。尤为重要的是,其第5条明确规定:“最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力。”因此,最高人民法院制定的包含冲突规范的司法解释也是中国国际私法的渊源,如1985年9月11日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》、1988年1月26日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》、2007年6月11日最高人民法院审判委员会通

过的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》

(自2007年8月8日起施行)。

二、国内判例法

(一)外国国际私法

1.以判例法为主要法源的国家的国际私法

在以判例法为法的主要渊源的国家,尤其是在普通法国家(如英国、美国〔22〕、加拿大〔23〕、澳大利亚、

新西兰、爱尔兰、马耳他、塞浦路斯等),判例法规则与制定法规则并行,其地位和重要性并不亚于后者。在这样的国家,权威的法院判例不再是一般的先例,而是由法官根据立法者通过相关法律所做的授权而确立的、可作为同级或下级法院日后裁判同类案件的依据的法律规则。确立判例法规则的法官实际上扮演补充立法者的角色,担当填补法律缺漏的职能。在这些国家,作为国际私法渊源的,与其说是司法判例,毋宁说是判例法规则,因为它们也是有法律约束力的规则。

在上述普通法国家中,英国国际私法的情况比较特殊,需略加说明。英国国际私法固然在传统上以判例法为主要法源,但如上所述,英国在最近几十年里也出台了一些关于国际私法的国内制定法。不仅如此,作为欧洲联盟的成员国,英国的国际私法将越来越多地表现为欧洲共同体关于国际私法的“规则”,而欧洲共同体的这些“规则”可以直接适用于英国。可以预见,判例法在英国国际私法的比例将越来越少,而欧共体法的成分将不断增加。

2.法国国际私法:冲突规范主要表现为判例法规则

法国虽然是大陆法国家,1804年的法国《民法典》也较早制定了少量冲突规范(如对其他国家的国际私法影响颇大的法国《民法典》第3条〔24〕),但其国内制定法很少有冲突规范。除了法国批准或加入〔19〕〔20〕〔21〕〔22〕〔23〕〔24〕《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第7号,第548-570页。

黄进.中国国际私法[M ].香港:三联书店(香港)有限公司,1997.14-16;黄进.国际私法[M ].北京:法律出版社,2005.44-45;齐湘泉.涉外民事关系法律适用法[M ].北京:人民出版社,2003.42;张潇剑.国际私法论[M ].北京:北京大学出版社,2008.573-584.《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第5期(总第127期),第25-27页。

美国的路易斯安那州是一个例外。与其他各州不同,该州进行了国际私法的法典编纂,其国际私法主要表现为成文的制定法规则,即自1992年起施行的路易斯安那民法典第3515条至第3549条。

加拿大魁北克省的国际私法体系与其他各省的国际私法体系有所不同。

法国《民法典》第3条规定:“警察和治安的法律,对一切居住于领域内的人有约束力。不动产,即使属于外国人所有,也适用法国法律。有关人的身份和能力的法律,适用于法国人,即使其居住于外国亦同。”

的、已生效的国际条约(如大量的海牙国际私法公约)的冲突规范外,法国国际私法主要以判例法的形式存在。

当然,这只是就冲突规范而言的。实际上,法国国际私法的外延不仅包括冲突规范,而且包括有关国籍、外国人地位以及管辖权冲突的规范。在冲突规范以外的其他领域,还是有一些国内制定法规则的,如法国《民法典》第14条、第15条关于法国法院管辖权的规定,第2123条关于外国判决的规定,第7条、第9条、第10条、第12条、第17条至第19条、第21条关于国籍的取得与丧失的规定,第11条关于外国人地位的规定。此外,2004年关于外国人和庇护权的一部法律也规定了外国人地位问题〔25〕。

(二)中国国际私法

1.中国大陆

迄今为止,中国大陆的立法实践和司法实践不承认判例的法律约束力,因而不承认判例是法的渊源。虽然最高人民法院公布了一些经过汇编、整理的典型案例,对各级法院的审判工作具有一定的指导意义,但这些案例并没有创制新的法律规则或变更、废止旧的法律规则,因而不能作为裁判涉外民商事案件的依据〔26〕。既然判例不是中国大陆的法源,它们也就不可能成为中国大陆国际私法的渊源。

2.香港:判例法规则

应注意的是,1997年7月1日香港回归以后,一方面,香港特别行政区实行“一国两制,港人治港”,并依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》享有高度的自治权和司法上的终审权,成为一个不同于中国大陆的、有着独特法律体系的法域,其冲突法体系不同于中国大陆、澳门和台湾的冲突法体系。另一方面,由于没有全国统一的冲突法,且香港仍保持普通法系的法律传统,所以香港法院在审理与外国法律体系有联系的国际性民商事案件时,除已对香港生效的国际条约(如海牙国际私法公约)的冲突规范外,仍主要适用判例法的冲突规范。

三、国内习惯法

所谓习惯法(英文cust omary la w,法文dr oit coutu m ier 或la coutume,德文Ge wohnheitsrecht ),是指在反复实践中形成的、经国家认可的不成文的法律规则的总和。国内习惯法可以通过司法判例的方式形成,也可以通过法律学说或其他方式形成。

(一)通过司法判例的方式形成的国内习惯法

在司法判例不是法的渊源的国家,如德国、奥地利,司法判例往往只具有辅助意义,因为它们只有通过形成国内习惯法规则的方式才具有法律约束力,从而成为国际私法的渊源。

以德国国际私法为例,就《民法典施行法》所未规定的部分而言,德国国际私法表现为在司法判例及法律学说中发展起来的习惯法规则。例如,权利能力、法人、代理、消灭时效、债法(除2002年1月1日前的《一般交易条款法》旧文本第10条第8项、第12条、第24条及《民法典施行法》旧文本第12条以外)、物权法(除《船舶权利法》第1条第2款、《航空器权利法》第1条第2款、第103条至第105条以外)即是如此〔27〕。在1986年《关于重新规定国际私法的法律》对国际私法未予编纂的其他领域,尤其是非合同之债及物权法领域,德国国际私法规则仍旧是习惯法规则。直至德国联邦议会于1999年5月21日颁布的《关于非合同之债及物权的国际私法的法律》自1999年6月1日起施行,这种状况才有所改变。但仍有一些领域,尤其是国际法人法及国际代理法,德国国际私法并没有被编纂成制定法规则,

至今仍然表现为习惯法规则〔28〕。

(二)关于法律学说是否是国际私法的渊源的问题

法律学说是否是国际私法的渊源?对于这个问题,各国国际私法学者并没有统一的看法。在一些国家,权威国际私法学者的学说对国际私法的发展具有很大影响,是国际私法的实质渊源〔29〕,例如英国〔25〕〔26〕〔27〕〔28〕〔29〕Voir Audit,D r oit internati onal p riv é,4e éditi on,2006,pp.19-20.

赵相林.国际私法[M ].北京:中国政法大学出版社,2007.14.

Vgl .Kegel/Schurig,I PR (8.Aufl .2000),S .182-183.

Vgl .von Hoff mann /Thorn,I PR (8.Aufl .2005),§1Rn .134-138.

中国大百科全书?法学[M ].北京:中国大百科全书出版社,1984.231-232.

的戴西和莫里斯的《法律冲突法》〔30〕就经常被英国法院作为裁判的依据。美国法学会(American La w

I nstitute )所编纂的、由比尔任报告员的1934年《冲突法重述》和由里斯任报告员的1971年《冲突法重

述》

(第二次)虽非官方的法典汇编,亦非有法律约束力的立法文件,却对于美国各州法院裁判涉及州际和国际法律冲突的案件具有相当的权威性。既然如此,有必要通过比较研究来回答这个问题,不宜一刀切地做出“是”或“否”的回答。但无论如何,法律学说可以是形成国内习惯法规则的一种方式。

以法国为例,权威国际私法学者的学说,如已故著名国际私法学家、原巴黎第二大学教授巴蒂福尔的学说,对法国的司法判例有很大影响;1935年成立的、其成员包括对国际私法感兴趣的实务家(法官、律师等)和大学教授的“国际私法委员会”及其所公布的资料也具有权威性。

至于法律学说是否是中国大陆国际私法的渊源的问题,中国国际私法学界比较一致地做出了否定

的回答,即:法律学说不是中国大陆国际私法的渊源〔31〕,即便是权威国际私法学者的学说也不例外。

四、国际条约

(一)概说

本文所称“国际条约”,是由至少两个国际法主体缔结的、旨在规定它们相互间的权利义务的书面

国际协议〔32〕。需要特别强调的是国际条约的书面性。换句话说,不使用书面形式的国际协议不是本文

所称“国际条约”。

国际条约之所以是国际私法的渊源,是因为有些国际条约含有国际私法规则。这主要是指统一冲突法条约而言的,它们是专门规定冲突规范的条约,如1961年10月5日《关于遗嘱处分形式方面的法

律冲突的(海牙)公约》、1989年8月1日《关于死者遗产继承准据法的(海牙)公约》

(迄今尚未生效)。有些国际条约虽然只是部分地涉及国际私法和规定冲突规范,但也是国际私法的渊源,如1902年6月12日《关于解决离婚和分居领域的法律冲突和管辖权冲突的(海牙)公约》、1961年10月5日《关于未成年人保护方面的机关管辖权和准据法的(海牙)公约》。从条约类型上说,作为国际私法渊源的国际条约,既可以是双边条约,也可以是多边条约〔33〕。

(二)双边条约———以德国国际私法为例

以德国国际私法为例,双边条约是其渊源。例如,1929年2月17日的《德国和伊朗营业所协定》第8条第3款就有关于以国籍作为国际民事身份法、亲属法和继承法上的连结点的规定;在1958年4月25日德国与前苏联所签订的双边领事条约中,也含有继承法方面的规定,该条约至今仍在德国与俄罗斯联邦之间的关系中有效。此外,德国还于1952年与前苏联、1927年与奥地利、1929年与土耳其签订了特别遗产继承协定;1924年与波兰、1927年与奥地利签订了特别监护协定〔34〕。然而,作为德国国际私法的渊源,双边条约无论从数量上说,还是从其对国内国际私法的影响上说,均不能与多边条约同日而语。

(三)多边条约

《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

在多边条约中,海牙国际私法会议制定的统一冲突法公约和其他含有冲突规范的海牙公约占有最重要的地位。迄今为止,适用于中华人民共和国的领土单位的含有冲突规范的海牙公约〔35〕有:(1)1961

年10月5日《关于未成年人保护方面的机关管辖权和准据法的(海牙)公约》

(自1999年12月20日起〔30〕〔31〕〔32〕〔33〕〔34〕〔35〕D icey and Morris,Conflict of La ws,Vol .I and II,12th editi on,2000.

沈涓.国际私法[M ].北京:社会科学文献出版社,2006.17-18.

已故著名国际法学家李浩培教授(1906—1997)在其传世之作《条约法概论》一书的开头给条约所下的定义是:“条约是至少两个国

际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。”见李浩培.条约法概论[M ].北京:法律出版社,2003.3.

沈涓.国际私法[M ].北京:社会科学文献出版社,2006.15;韩德培.国际私法新论[M ].武汉:武汉大学出版社,1997.38.

Vgl .Kegel/Schurig,I PR (8.Aufl .2000),S .195.

中华人民共和国加入了1965年11月15日《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书的(海牙)公约》

(于1992年1月1日对中国生效)、1970年3月18日《关于在外国调取民事或商事证据的(海牙)公约》

(于1998年2月6日对中国生效),并且是1993年5月29日《关于国际收养方面的儿童保护及合作的(海牙)公约》的签字国(该公约已于2006年1月1日对中国生效)。但这些海牙公约均不包含冲突规范。

继续适用于澳门特别行政区);(2)1961年10月5日《关于遗嘱处分形式方面的法律冲突的(海牙)公

约》(自1997年7月1日起继续适用于香港特别行政区);(3)1985年7月1日《关于信托准据法及其承

认的(海牙)公约》

(1992年1月1日对英国生效,自1997年7月1日起继续适用于香港特别行政区)。此外,中华人民共和国缔结或者参加的其他若干国际公约也含有冲突规范,如1951年《关于难民地位的

公约》第12条〔36〕。

五、国际习惯是否是国际私法的渊源

(一)国际习惯、国际惯例辨析

在讨论国际习惯是否是国际私法的渊源之前,有必要将国际习惯和国际惯例加以区分,因为只有国际习惯法规则才具有法律约束力,才能成为法的渊源。

《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结

或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”

(着重号为本文作者所加)《中华人民共和国民法通则》第142条第3款的这一规定被许多中国国际私法学者援引,作为国际

惯例是中国国际私法渊源的证据〔37〕。本文作者认为,上述规定只是说明在中国法律和中国所批准的、

已对中国生效的国际条约没有规定的情况下,国际惯例可以成为有国际管辖权的我国司法机关(人民法院)或涉外仲裁机构(如中国国际经济贸易仲裁委员会)等法律适用者的适用对象,并不意味着这些惯例对于法律适用者(如我国司法机关或涉外仲裁机构)具有当然的法律约束力。事实上,上述规定使用“可以”而不是“必须”或“应当”的措辞,明白无误地传达了这样的信息:国际惯例并不当然具有法律上的约束力,因而也不一定具有与国内法规则(制定法规则及习惯法规则)、国际条约规则同等的地位。换句话说,有些国际惯例连法律规则都不是,又如何称得上是法(包括国际私法)的渊源呢?

因此,甚有必要将国际惯例跟国际习惯区别开来。那么,国际习惯和国际惯例到底有哪些区别呢?中文里的“习惯”和“惯例”的语词含义是不同的。“习惯”通常是指“在长时期里逐渐养成的、一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚”;在法律上,习惯(英文cust om ,法文la coutume,德文die Ge 2wohnheit )也叫习惯法(英文cust omary la w,法文dr oit coutum ier,德文Ge wohnheitsrecht ),是“指经国家承

认,具有法律效力的社会习惯”。不但国内习惯如此,国际习惯也是如此。“惯例”

(英文usage,法文us 2age,德文Βbung )则指“一向的做法、常规”〔38〕,并不具有法律的效力〔39〕。

国际法学者一般依据《国际法院规约》第38条这一极具权威性的规定说明什么是国际习惯。该条第1款〔40〕规定了联合国国际法院在“裁判时应适用”的国际法,其子项为国际条约,丑项为“国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者”。《国际法院规约》中文本第38条的措辞如下:

“一、法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:

(子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。

(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。

(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。

(卯)在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。

二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。”

这表明,国际习惯包含两个主要因素:一个是“通例”

(general p ractice ),它是在长期的实践中因重〔36〕〔37〕〔38〕〔39〕〔40〕黄进.中国国际私法[M ].香港:三联书店(香港)有限公司,1997.48.注释22.

韩德培.国际私法(修订本)[M ].武汉:武汉大学出版社,1989.27-28;韩德培.国际私法新论[M ].武汉:武汉大学出版社,1997.46

-49;黄进.中国国际私法[M ].香港:三联书店(香港)有限公司,1997.23.24.

现代汉语词典[M ].北京:商务印书馆,2005.506.1458.

已故著名国际法学家王铁崖教授(1913—2003)在其遗著《国际法引论》一书中十分正确地指出,在中文里“习惯”和“惯例”的使用比较纷乱,二者的区别常常是不明确的;我国外交文件和国内法规中几乎见不到“国际习惯”这个词语,常见的是“国际惯例”。参见王铁崖.国际法引论[M ].北京:北京大学出版社,1998.68.

《国际法院规约》中文本作“第一项”。这里依照中国现行法律的用语习惯称“第1款”。同样,中文本第2款所说的“前项”相当于我们所说的“前款”。

复类似行为而形成的,是国际习惯的“物质因素”。另一个是“法律确念”〔41〕(op ini o iuris )或“必要的确

念”(op ini o necessitatis ),意思是“通例”被各国接受为法律,这是国际习惯的“心理因素”。

〔42〕国际惯例只不过是国家间的“通例”而已,并不以“法律确念”为必要。只有已被接受为法的那部分国际惯例才是国际习惯,才具有法律约束力。可见,国际惯例与国际习惯是属概念与种概念、上位概念与下位概念的关系:国际惯例包括国际习惯和尚未被接受为法的国家间的“通例”。只有国际习惯才具有法律约束力,才有可能成为国际私法的渊源。那种认为国际惯例统统是国际私法的渊源的看法其实混淆了二者的区别,模糊了其中的界限〔43〕。例如,涉外民事或商事合同的双方当事人选择某些国际商业惯例(如国际商会的I ncoter m s ),并不等于选择了合同所适用的法律体系(合同准据法)。在此情况下,所选择的国际商业惯例可理解成合同内容(条款)的一部分,从而对当事人有约束力。

(二)迄今为止,尚难谓有任何一条冲突规范表现为国际习惯法规则

如果我们理解的国际私法就是法律适用法(法律冲突法),则法律适用规范(冲突规范)既可能表现为国内法规则,也可能表现为国际条约规则甚至国际习惯法规则(注意:只是可能)。由上文可知,一条冲突规范要成为国际习惯法规则,也同样必须具备“物质因素”和“心理因素”这两个要件。实际上,要想成为一条获得世界上绝大多数国家普遍认可的、不成文的冲突规范绝非易事。此种表现为国际习惯法规则的冲突规范即使有,也为数不多。可供考虑的例子或许有以下冲突规范:“不动产物权,适用不

动产所在地法”、“法律行为的方式,适用行为地法”(“场所支配行为”原则)、国际性民事或商事合同的

双方当事人原则上有合意选择合同所适用的法律体系的权能(“当事人意思自治”原则)等〔44〕,因为它们几乎已为当今世界各国所普遍采用。它们到底是不是国际习惯法规则?这是值得思考和探究的。但从国际习惯的“心理因素”这一要件看,尚难断定它们已成为国际习惯法规则,因为很难证明各国均不偏离此种冲突规范且意识到自己有这样做的(国际法上的)义务〔45〕。换言之,它们可能欠缺国际习惯的“心理因素”———法律确念。台湾地区国际私法学者马汉宝教授指出:早在意大利法则区别说产生的时代,这些冲突规范中的一部分就作为意大利半岛各城邦之间不成文的共同法律原则而存在。后来意大利实现了统一,制定了统一的法典,此种原先不成文的法律原则也已被包括意大利在内的各国立法者采用,成为各国国内制定法的一部分。但各国采纳这些原则的程度和细节均有出入,并不完全一致。因此,至今尚难谓有任何一条冲突规范,是已获得绝大多数国家普遍认可的、不成文的法律规范———国际习惯法规则〔46〕。

由此可见,关于国际习惯是否是国际私法的渊源这一问题的讨论仅具有理论探讨的、边缘化的意义。至于现实中哪些国际私法规则属于国际习惯法规则是存在疑问的。事实上,几乎所有的涉外民商事案件都是由一国有国际管辖权的国内法院审理并裁判的,它们在考虑适用国内法的冲突规范之前,固然会优先适用已对法院地国家生效的国际条约的冲突规范,却很少会考虑是否存在以国际习惯法为表现形式的冲突规范。在这一问题上,裁判涉外民商事案件的国内法院不同于裁判国家之间的争端的联合国国际法院。因此,就一国的国际私法而言,真正重要的国际渊源是国际条约。

六、结论

综上所述,任何一个国家的国际私法都既有国内渊源,又有国际渊源。国内渊源除国内制定法和习惯法外,在英美普通法国家和若干大陆法国家(如法国)尚有判例法。国际渊源主要是双边和多边的国际条约。至于国际习惯是否是国际私法的渊源,是一个需加以证明的问题。但无论如何,有必要将国际习惯与国际惯例区别开来:只有国际习惯才有可能成为国际私法的渊源;一般国际惯例因不具有法律约束力而绝不可能成为法的渊源,遑论国际私法的渊源。目前中国许多国际私法教科书所称的“国际惯例是国际私法的渊源”是一个值得商榷的命题。

〔41〕〔42〕〔43〕〔44〕〔45〕〔46〕或作“法的确念”、“法的确信”、“法律确信”。

周鲠生.国际法[M ].北京:商务印书馆,1976.11;王铁崖.国际法引论[M ].北京:北京大学出版社,1998.70;于飞.中国国际私法理

论与立法[M ].北京:中国法制出版社,2004.85.

关于国际习惯与国际惯例的区别,参见杜涛,陈力.国际私法[M ].上海:复旦大学出版社,2004.60-67.

唐表明.比较国际私法[M ].广州:中山大学出版社,1987.26.

Vgl .Kr opholler,I PR (6.Aufl .2006),§8I .

马汉宝.国际私法:总论?各论[M ].台北:自印,2004.59.