产权的概念
“产权”概念的法学辨析
——兼大陆法系与英美法系财产法律制度之比较
赵海怡李斌*
（西北大学法律系北京大学中国经济研究中心）
摘要：本文从对企业产权的分析入手，探讨现代产权概念的发展，并对产权与所有权、物权、债权、财产权之间关系其进行法学和经济学角度的辩析。在对产权的经济学含义进行分析和对大陆法系与英美法系的财产法律制度进行比较研究之后，文章指出笼统地将产权归结财产权的观点是不科学的，现代经济学中的产权概念应与英美法系中的财产权思想相符合。文章认为，法学界和经济学界在这一点上统一认识有利于产权经济学研究和中国的经济与企业改革实践。
关键词：产权所有权物权债权财产权大陆法系英美法系法经济学
Abstract: In Chinese academic circles, there are evident disagreements with the relationship among the conceptions of Property Rights、Ownership、Real right、Claim and Proprietary right. In our opinion, Property Rights is the right of property in the Anglo-American Law System, and is not the Proprietary Right in the Civil Law System. If Chinese Economics Circle and Chinese Jurisprudential Circle could reach agreement at this point, the Chinese Property Rights Research and Reform of Chinese Company would be benefited.
Key words: Property Rights Ownership Real right Claim Proprietary Right The Anglo-American Law System The Civil Law System
*赵海怡，法学硕士，任教于西北大学法律系；李斌，经济学博士，北京大学中国经济研究中心博士后研究员。通信作者及地址：李斌，北京大学中国经济研究中心，100871；电话：139********； E-mail:libin1998@https://www.wendangku.net/doc/4e12513860.html,。
“产权”概念的法学辨析
——兼大陆法系与英美法系财产法律制度之比较
摘要：本文从对企业产权的分析入手，探讨现代产权概念的发展，并对产权与所有权、物权、债权、财产权之间关系其进行法学和经济学角度的辩析。在对产权的经济学含义进行分析和对大陆法系与英美法系的财产法律制度进行比较研究之后，文章指出笼统地将产权归结财产权的观点是不科学的，现代经济学中的产权概念应与英美法系中的财产权思想相符合。文章认为，法学界和经济学界在这一点上统一认识有利于产权经济学研究和中国的经济与企业改革实践。关键词：产权所有权物权债权财产权大陆法系英美法系法经济学
一．引论
产权研究是我国经济学界和法学界共同关注的问题，“产权”一词频繁出现在国内经济学和法学文献中，但“产权”、“企业产权”这些概念的确切含义是什么？产权与所有权、物权、债权、财产权这些原有法学概念之间的关系又如何？对于这些产权研究的基本问题，理论界却没有统一的认识。
“产权”概念最早诞生在经济学理论中，但作为一种权利或者说与权利有关的概念却不可能脱离法律制度和法学研究而存在。因此，法学和经济学两个领域从没有停止过对产权与传统法学概念之间的对比研究，并形成了几种有代表性的观点。第一种观点认为产权就是财产所有权，产权是关于财产的权利，产权可以等同于所有权，因为所有权可以从广义上来理解，即所有权是指人对资产的占有和隶属关系，持此观点的大多是一些经济学学者（如程恩富，1997；吴宣恭，1995；张维迎，1995；黄少安，1997）;第二种观点认为产权接近于物权，周林彬（2000）认为“尽管所有权的范畴在不断发展，仍不会最终取代产权，倒是不断扩展的物权观念，日益接近于我们表述的产权。因此产权观念可以作为发展的物权的目标参照”；第三种观点认为产权是债权，刘伟和平新乔（1998）认为，“从广义上讲，产权包含两层含义，一是所有权，二是债权。……从狭义上讲，产权实际上就是债权，……是所有权在市场运动中的一种动态的体现”；第四种观点认为产权即财产权，产权是一种包含物权、债权以及由此衍生出的各种具体权利的复合财产权利。例如王利明（1998）在其《物权法论》中说：“法律上的产权概念并不复杂。所谓产权，就是指财产权”，这种观点在我国一些法律法规中也有体现①，在法学界也普遍流行。
法律是一个社会中最重要的正式制度安排，产权安排则是制度安排的基础和核心。对产权的界定与保护是法律制度的核心内容之一，也就是说，产权安排是否有效很大程度上取决于法律制度的有效性与合理性。经济学与法学界对产权概念存在不同理解与认识，在理论上这是一个值得研究的题目，对经济改革特别是企业改革和发展实践也有意义，而我们发现，当“产权”发展到“企业产权”层面时，对这一题目进行研究就尤其必要。本文旨在客观地分析产权与所有权、物权、债权、财产权这些传统法学概念之间的关系，对这一问题进行比较深入地探讨。
①如《国有企业财产监督管理条例》和国有资产管理局《关于印发〈国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法〉的通知》等。
二．产权概念的经济学含义
现代产权经济学始于科斯，在《企业的性质》和《社会成本问题》两文中，科斯阐述了其以“科斯定理”①为核心的产权理论，但他并未直接解释或论述过“产权”概念的具体含义。德姆塞茨认为，“产权是界定人们如何受益及如何受损，因而谁必须向谁提供补偿以使他修正人们所采取的行动。”Ａ．阿尔钦则认为“产权是一个社会强制实施的选择一种经济品的使用的权利”，产权是由人们对物的使用引起的相互认可的行为关系。产权这种行为关系不像所有权那样具有完整性和充分的排他性，相反，所有者在实施这种行为权利时，还可能请人染指（使用）自己的财产。这样，所有者的财产便成为别人可与他分享的“共同财产”。在共同染指“共同财产”的过程中，就会形成权利的界区即“交易界区”，同时也就产生“相互认可的行为关系”。
我们的研究则从企业产权入手。企业是产权经济学研究的重要领域，也是新制度经济学在解释现实经济问题时大获全胜的一块领地，探讨产权问题不可能不关注企业产权。但我们发现，在众多研究产权以及企业产权和产权改革的文献中很少涉及到对“企业产权”本身性质的研究，即：究竟什么是企业的产权？它和一般产权概念有什么根本性的不同？如何理解企业产权的构成和内容？而在这个问题上，当前理论界存在着一定的混乱与内在矛盾。
现代企业理论的核心思想是强调企业的契约性，因此也被称为“企业的契约理论”。这一理论认为企业是通过市场由投入企业的各生产要素的所有者“同意”设立的一系列契约组合。与此相联的一个问题是：企业契约与产品市场契约有什么不同？在这个问题上，Grossman-Hart-Moor提出了著名的“不完全合同理论”，认为企业契约与产品市场契约的区别就在于，前者是不完备的，而后者是完备的。企业契约是各生产要素投入者之间进行权利或权能交易的基础，企业契约对各要素投入者出让和得到的权利或权能进行统一的界定和分配。但由于未来的不确定性、契约的复杂性、人类理性的有限性以及机会主义行为（由人力资本产权的特点所决定）和由此导致的交易成本，在各要素投入者进行权利或权能安排时，有些权利或权能没有得到界定。换句话说，企业契约对各种权利或权能的统一分配是不完全的，有些权利或权能或者说利益和风险的界定被剩余下来了，他们没有被包含在企业契约内。经济学将上述得到界定的权利或权能称为合同性权利，将没有得到界定的权利或权能称为剩余权利。遵循上述思路，费方域（1998）曾将西方产权理论划分为传统和现代两个阶段，划分的主要标志就是看是否涉及到“对合同的区分”问题，即完全合同和不完全合同的区别。从另一个角度，周其仁（1996）认为，企业可以被理解为一个人力资本与非人力资本的特别合约，并且结合人力资本的产权特点论证了上述观点，他认为企业合约不同于一般市场交易的关键首先是在企业合约中包含了劳务的利用。企业契约性理论、不完全合同理论的提出以及周其仁对企业合约构成的认识，加深了我们对企业性质的理解，也为本文对企业产权的分析提供了重要方法。②企业的契约性和契约的不完备性导致的结果是所有权的重要性，也就是剩余权利的重要性（张维迎，1996）。由此可见剩余权利来自于合同的不完备性。而当剩余权利开始进入“产权”
①1937年科斯发表了《企业的性质》一文，在“出现‘外部不经济’状态时，市场机制便会失灵”这一结论的基础上，提出市场运行之所以存在缺陷，根源在于产权界定不清，以及由此造成的交易过程的摩擦和障碍。1960年科斯在《社会成本问题》一文中将上述思想理论化和系统化，提出了被后人归纳为“科斯定理”的观点，即若交易费用为零，无论权利初始界定如何，都可以通过市场交易达到资源的最优配置。
②虽然我们并不赞同周其仁（1996）对“资本雇佣劳动”的理解，而且，“人力资本和非人力资本的共同合约”只是企业形成的必要条件而非充分条件，一些涉及到劳务买卖的交易并不一定形成企业，如家雇佣的钟点工等等。其实，企业形成的要件之一就是生产出产品后必须向市场出售（杨小凯，1998；Yang,2001）。
范畴中的时候，也就进入了费方域所提到的“现代产权理论”时期，正如肖耿（1997）所说：“产权通常不以全部的用途来定义，而是以剩余的用途来定义”。①
在对产权权利束（或产权内容）的划分上中西方学者表现出了不同模式。②西方学者通常对产权划分为索取权（收益权）和控制权两大类，与此相应，将剩余权利划分为剩余索取权和剩余控制权，③并以此定义所有权。④因此企业所有权就是指对企业的剩余索取权和剩余控制权，而这两种权利的分配就被称为企业所有权安排。相对西方的流行观点，国内理论界对企业产权的理解更显得莫衷一是。一种代表性的观点认为“企业产权”是企业作为法人所拥有的产权（黄少安，1995）。而这种权力主要是对非人力资本的一系列经济权力。
我们这里讨论企业产权问题的意义在于，经济学的剩余权利或称企业产权理论对传统产权概念提出了挑战⑤。现有理论对“企业产权”的理解已经为问题的提出和分析奠定了一些基础，如果再加上对“产权”定义的剖析，我们会发现现有理论之间的冲突和存在的内部矛盾。传统理论把产权定义为主体对其拥有财产的一种行为性权利（李会明，1995）。如E.富鲁布顿和S.佩杰维奇（1972）对产权的解释为：“产权不是人与物之间的关系，而是指由于物的存在和使用引起的人们之间一些被认可的行为性关系”。因此在产权的形成中，“物”或称“财产”成为不可或缺的前提。财产是产权的客体，是与主体相分离或相对分离、能够被人们拥有、对人们有用的、稀缺的对象，是人们建立产权关系的客观基础（黄少安，1995）。比如说一所房屋的产权，房屋就是一种财产，它作为产权的客体或者说对象同房屋所有者相分离；在人力资本产权中，人力资本可以看作一种相对独立于其承载者意志之外的财产，虽然人力资本与其所有者天然合为一体，但这并不影响人力资本本身与其主体意志的相对分离。⑥当我们用同样视角去观察“企业的产权”时，相应的问题就是：在企业产权中作为前提性因素的“物”是否存在，表现为什么东西，“企业产权”的客体或对象是什么？如果“企业产权”这一概念成立，那么它的客体当然应是企业，但前文已谈到，企业只是一个人力资本与非人力资本的契约组合，它在本质上是一种客观存在的契约关系，而不是客观存在的“物”或财产；反过来，即便我们把“企业”本身看作一种物质资本和人力资本混合为一体的“综合财产”，那么对一种财产本身的产权来讲又何来剩余的权利呢？又怎能将企业产权直接定义为剩余索取和剩余控制权呢？可见，现有理论在对“企业产权”的理解和认识上存在着混乱和内在矛盾。⑦
在这一问题上经济学面临难题，或者坚持传统产权概念，否认“企业产权”是一种产权；
①引自《产权与中国的经济改革》第28页，中国社会科学出版社1997年版。
②详细论述参见刘宝明等（1999）的论文。
③详细的定义参见张维迎（1996）。阿尔钦和德姆塞茨强调剩余索取权，而格罗斯曼和哈特强调剩余控制权，以后的学者则更注重两种权利的对应。
④如费方域（1998）所说，现代产权理论是建立在不完全合同的基础上，所有权就是在合同对决策权没有规定的时间和地方实施剩余控制权的权利，和在合同履行之后取得剩余收益的权利。
⑤严格地说，所谓挑战，只是对受大陆法系财产权概念影响的学者而言的，受英美法系财产权概念影响的学者，在理解这个问题时并不会碰到什么困惑，因为他们没有必须给某种经济利益找到客体的习惯。关于这个问题，将在本文后边的内容中详细论述。
⑥正因此，我们将人力资本产权的基本特征概括为人力资本同其所有者主体既相对独立又不可分离，既是一种独立的财产又天然地蕴含在人们身体之中，并将此视为人力资本产权作为一种经济关系内在的“基本矛盾”。
⑦可能会有人认为，前文谈到的菲吕博腾和配杰威杰关于产权的定义是传统的产权定义，用这种传统定义去理解现代产权经济理论中的“产权”是否有关妥当？我们认为恰恰相反。脱离了传统的产权定义框架，会使剩余权利概念成为无源之水、无本之木，同时同样无法回答从产权理论的角度看为什么剩余权利会成为企业的所有权，进而这种界定的合理性是什么这一问题。
或者承认“企业产权”的存在，拓展传统产权概念。事实上这一问题曾引起过引起经济学界的注意。张维迎（1996）就曾指出，“严格地讲，企业作为一种契约，其本身是没有‘所有者’的”，他对这一问题的处理方法是用“委托权”代替“所有权”，并且在“尊重科学的传统”的原则下，将企业所有权区别于财产所有权（即产权），将其理解为“企业剩余索取权和控制权”的一个简化说法，从而否认“企业产权”的成立。张维迎的这种处理方法体现出他理论研究贯有的严密性，但也存在一些值得商榷的地方。首先，这造成了“剩余权利”与“财产所有权”的分离，将剩余权力置于了产权范畴之外，而这同现代产权经济学的基本思想相悖；第二，缺少对“为什么‘剩余权利’就能成为‘企业的所有权’，其形成和作用机理是什么”这一问题的说明，这一问题不是直接把“剩余权利”界定为“企业所有权”本身所能解决的。
上面的分析给出的一个事实是：在对“企业的产权”概念的认识上，要么把剩余权与产权相分离，认为企业内存在的对不同具体财产的产权，但不存在“企业”的产权；要么对产权概念进行再认识，把“企业”同样纳入到产权分析的框架中去。在这个问题上本文选择后一种思路。我们认为对后一种思路的努力更有利于产权经济学方法的完善和发展及其在企业理论上的应用，同时也利于对剩余权利的说明。
我们先从企业的形成入手。前文已谈到，企业是由若干不同要素所有者通过契约的方式，将不同生产要素组合起来形成的生产性组织。从这一点上说企业是各自不同、分散的产权所有者之间进行产权交易的结果，这种交易按照达成的企业契约来进行，交易的结果是不同要素所有者产权结果的变化和被企业契约所界定的一个新的权利束组合的形成。可见，在企业组织内部不同生产要素都有其相对应的所有者，但他们并不拥有对契约形成的“企业”的所有权，这是因契约界定的“权利束”正是由他们在产权交易中所转让出去的一部分权利组成的，我们可以将此称之为“契约权利束”。“契约权利束”的形成是企业成为一个盈利性生产组织的前提条件。
如果我们把“财产”这一概念的外延扩大，企业的“契约权利束”同样可以被看作一种财产，它符合作为财产必须具备的四个条件（黄少安，1995），即与主体相分离或相对分离，能够被人们所拥有，对人具有使用价值，具有稀缺性。从这一角度讲，企业的“契约权利束”完全可以被当作一种特殊财产看待，这种“财产”的基本组成要素是不同的权利束，它的形成与结构则由企业的契约来决定。
企业契约的一个重要特点是它的不完备性，这决定了除了合同性权利外存在着剩余权利。如果我们把合同性权利形成的“契约权利束”看作是一种财产的话，剩余权利即剩余控制权和收益权自然就成为了对这种“财产”的控制权和收益权，也即产权。可以这样理解，在合同性权利中所有行为必须按照合同规定进行，因此所有者主体不可能拥有对这部分的实际控制权（他不可能按自己的决策来行事）①，而剩余索取权和剩余控制权则赋予了他对企业的实际控制权和风险承担角色，使其成为一个真正的企业所有权的拥有者。因此，西方学者把企业所有权（产权）界定为剩余控制权和索取权无疑是正确的，这是对企业“契约权利束”这种特殊财产的所有权（产权），是一种对财产权利的权利，是产权概念的延伸和扩展。
现代产权理论将剩余权利引入产权分析，加强了产权这一理论工具的分析能力，但这必须建立在对产权概念重新加深认识的基础上。一个显见的事实是：某种单一“物”的产权中不可能存在剩余权力。剩余权利产生的前提是不同产权主体之间的契约性交易，并且这种契约是不完备的，因此包含剩余权利的产权不可能是对某种单一“物”的权利束，而只能是对特定契约规定下形成的“权利束”的产权。肖耿（1997）曾将产权分割为四个部分：合同性控制权、
①由人力资本的产权特征决定，在企业契约中人力资本所有者可以拥有对其人力资本的部分控制权，但他并不能拥有对不同生产要素交易形成的整体契约关系的控制权。
剩余控制权、合同性收益权和剩余收益权，并提出了他的“瑞典国旗”的产权分析框架。但从上文的分析可以看出，这四项权利事实上并不是一个层面上的东西，合同性权利是基础，而剩余权利在此基础上产生，成为一种对“合同性权利束”的“新产权”。德姆塞茨所曾说，“产权是个不断变动着的概念，随着社会技术的发展，组织结构、制度创新，社会就赋予产权以新的内涵”，经济学的产权概念不是一成不变的，而是随着社会经济实践发展和产权经济学研究的深入而不断变化的。产权理论发展到现阶段，产权概念的经济学含义应当概括为下述三个方面：第一，可交易性是产权的本质特点，它是以产权交易契约的灵活性为前提和基础的。产权的可交易性要求赋予产权主体充分的决策自由，包括选择交易或不交易的自由、整体转让还是部分转让自由、是单独占有财产还是“共同染指”财产的自由，在共同染指的过程中如何划分彼此的权责利的自由等等，而这一切自由都可以直接通过订立契约的方式来实现。
第二，充分的排他性是产权的另一本质特征，而且这种排他性不仅针对一个主体单独享有某项财产的情况，而且更加强调数个主体“共同染指”某项“共同财产”时，在该共同财产上设定的不同性质的产权彼此之间的排他性，也即强调产权交易主体之间“交易界区”的界定。
第三，产权客体具有广泛性。如企业产权是以“契约性权利束”为客体的产权，该“契约性权利束”不但是一种无形物，而且是一种集合物。这一产权观认为企业产权是一种以权利为客体的权利。
三、大陆法系和英美法系财产法律制度之比较
经济学产权概念的发展特别是产权客体具有的广泛性引起我们对法学中相关概念的关注，我们从这里进入产权概念的法学世界。认识任何一个法学概念的确切内涵离不开其赖以生存和发展的法律制度本身，对所有权、物权、债权、财产权这些传统法学概念的理解，离不开对大陆法系和英美法系的财产法律制度的分析。
（一）古罗马法与古日耳曼法的财产法律制度
大陆法系渊源于古罗马法。在古罗马社会，奴隶不享有人格而只是奴隶主“财产”的一部分，奴隶主依靠对其个人财产——自然资源和劳动力的绝对控制即可完成生产的全过程，彼此之间没有相互合作生产的需要。私有制在当时发展充分，奴隶主几乎没有共有财产的可能，他们唯一的需要是：通过与其他奴隶主之间的交换来调整彼此之间某方面生产资料的余缺。于是，古罗马社会的经济基础对财产法律制度的要求主要表现为两个方面，即保证主体对财产的绝对控制权和财产的充分的可交易性。①此外，古希腊斯多葛学派的自然法思想经西塞罗传给罗马法学家，西塞罗倡导的保护自由公民的权利、建立合乎自然精神的法律秩序等思想，奠定了古罗马法抽象的财产权制度的理论基础（马俊驹、梅夏英，1999）。
在上述经济和文化两大背景作用下，古罗马法中诞生了强调所有者“绝对支配权”的抽象的法学概念——所有权（dominium②）。罗马法学者将所有权定义为“对物③的一般的实际主
①从现代产权经济学的角度来看，这两方面要求本身就是相辅相成的，对财产的绝对控制权统归一人，必然会产生交易成本降低的结果，因而必然有利于财产的自由交易。反过来，财产的自由交易要求交易成本的降低，要求参与谈判的主体越少越好，要求财产主体对财产的绝对控制权。
②Dominium一词出现在罗马共和国晚期，他的出现意味着从有限的家父权转化为对物的完全控制权，但在公元前２～３世纪以前它主要指“奴隶的所有人、主人”的概念，直到公元前１世纪，一些法学家多次将这一概念作为“所有人”使用，它才逐渐成为“所有权”一词。参见Gyorgy Diosdi, Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law , P. 132-135。
③古罗马学者在当时已经提出了“无体物”和“有体物”的划分，盖尤斯就曾对此作过专门的论述，但笔者认为，当时社会条件下，财产绝大多数都表现为有体物，虽然法学家已经认识到了“无体物”的存在，但由于其只是财产的特殊形式，因此罗马法学家在定义所有权概念时，所使用的“物”的概念主要是指“有体物”，但也并没有特意与“无体物”相区别。
宰或潜在主宰”，实质上就是对物的完全的、绝对的支配权(P.Birks,1986)。
生活资料的交换容易实现所有权各项权能的整体转移，但交换生产资料时，尤其是当交换涉及土地时，所有者保留抽象支配权而出让部分权能的交易开始出现并日益频繁。正如F.H.劳森所言，“从他人手中分离出一些所有权的内容而将其分配给不同的人，总是需要的。这对土地而言，尤为必要。”于是罗马法进一步完善了财产法律制度，创造了以抽象所有权（proprietas①）为核心，所有权权能分离为基础的物权制度。其内容包括：首先，所有权是对物的抽象的支配权，所有者可以对物行使所有可能行使的权利，包括已经发现的用途和尚未发现的潜在用途，因此所有权具有两大特征，即一物一权和“集合物不能成为抽象支配权的客体”（王利明，1998）②；其次，所有权的各项权能可以依所有人的意志分离，脱离所有权人由他人行使的权能称“他物权”。他物权由所有权派生，是对所有权设定的暂时限制，他物权到期后，对所有权的限制即随之解除，所有权恢复圆满，即所有权有弹性力或称归一力。最后，若因为继承或其他原因出现数个人共有某物，各共有人在量上只享有n%(n<100)的所有权，其可自由处分这n%并可随时请求共有物的分割，从质上看，各共有人的n%部分均包括占有、使用、收益和处分，内容完全相同，故也称所有权的量的分割。
与大陆法系不同，英美法系的财产法更多地受到古日耳曼法的影响。古日耳曼人在北欧的部落集团——盎格鲁撒克逊人在公元５世纪左右侵入英国，与古罗马社会相比，当时的英国有两点因素决定了其财产法律制度迥异于古罗马法的特点。第一，当时的英国已处于原始社会解体和封建制度逐步形成时期，社会的主要生产方式农耕需要大量的劳动力协作，劳动力虽然受到封建义务的种种限制，但已取得了法律人格，劳动力主体与生产资料所有者之间必须“合作”；第二，当时的社会刚刚脱离原始状态，私有制尚没有充分发展，集体共同占有生产资料的原始习惯仍有延续，日耳曼法中的总有制度形成③。随着私有制和封建土地分封制的形成和发展，古日耳曼财产法律制度在原始总有制度的基础上发展形成了下述几个特点：首先，进行权利的分配时，没有抽象支配的观念，而是根据对物的不同利用形态，分别认可对物的各种权利，同一物上设定的不同利用形态的数个权利之间是平等关系，没有派生关系；其次，正是基于前一点，日耳曼法并未形成一物一权的规则，而形成了不动产之上的多重所有关系。典型的形式是在同一土地上并存着上级所有权和下级所有权④。同时，“集合物和集合财产可以作为支配的客体”（王利明，1998）。最后，日耳曼法将管理、处分、使用、收益等各项权能进行分割，由不同的主体分享，分割后各部分相互独立，而各部分的权利内容和价值并不是完全统一的，因此也称所有权的质的分割。
可以看出，两大法系的财产法律制度在形成之初，即表现出了各自鲜明的特点。古罗马法基于简单商品经济的需要，建立在私有制充分发展的基础上，以个人为本位，给予权利归属更多的关注，强调主体对财产的绝对排它控制。古日耳曼法“是农业社会的法律规定，反应前资
①Proprietas一词产生在罗马帝国第一世纪末期，该词已具有了非常明确的概念，即所有权是在法律许可范围内，对于物的占有、使用和滥用权。许多学者也称这一词是后世的所有权概念（英文的property、法文的propretie）的起源。
②因为，若同一物上设定多个所有权，每个所有者对该物的所有用途都享有支配权，那么不同所有者之间势必会发生冲突，此时否认任何一个所有者的权利都意味着对所有权概念本身的否定；同理，若认可集合物为所有权客体，那么集合物组成部分的所有者势必也会与集合物整体的所有者发生类似的冲突，因而也是有违于所有权概念的。
③所谓总有，是指将所有权的内容依据团体内部的规定加以分割，其管理、处分等支配的权能属于团体，而使用、收益等利用的权能则分属于其成员。团体成员总体上的权利与各个成员具体的权利构成了一个完整的总有关系。
④所谓上级所有权，指领主和地主享有的管理权、处分土地权及收取佃租、地租或接受其他代偿义务的权利；所谓下级所有权，指耕作人对领主或地主负有支付佃租、地租或履行其他代偿的义务，但同时享有使用收益其土地之权利。
本主义的精神”，又建立在原始共有的基础之上，富于团体本位的思想，更多地关注财产的利用。
（二）大陆法系与英美法系的财产法律制度
古罗马法简单商品经济条件下的财产法律制度不能适应中世纪封建土地制度的需要，日耳曼人在征服西罗马帝国以后，建立了以封建土地双重所有权为核心的财产法律制度，基本沿袭了古日耳曼财产法律制度的主要特点。直到中世纪末期，商品经济逐渐发展，土地的买卖日益频繁，设定在土地之上的各种公法和私法权利逐渐成为附加在土地所有权之上的负担，产生了“解放”所有权、赋予所有者完全自由的需要。古罗马法强调绝对、独立、完全的所有权观念，及与此相应的一物一权主义引起了11世纪注释法学家的关注，并随着此后西欧大陆对罗马法的接受，在大陆法系的财产法律制度中得到了再现。英美法系的财产法律制度，则是在古日耳曼法和中世纪封建习惯法的基础上，围绕着12世纪形成的普通法和16世纪形成的衡平法，逐渐发展起来的。尽管英国的财产法也曾受到古罗马绝对所有权观念的影响①，但由于历史的原因②，英国法并没有像欧洲大陆国家那样“接受”罗马法，而是离开罗马法独立发展的。
在继受各自传统的同时，发展中的两大法系面对共同的“课题”——债权的财产化，并在对这一问题的解决上作出了迥异的选择。
债是一个古老的概念，古罗马的《民法大全》对债就有明确的界定，但按照当时的社会制度，不论债务人是否存在故意或过失，只要其不履行债务，债务人的整个人身就被置于债权人的权力之下，“债权纯粹体现债权人与债务人的人身关系，一般的经济关系的性质甚微”③。债权的这种人身权性质，尽管在封建社会有所减弱，但直到近代资本主义社会，合同之债逐渐与侵权之债相分离；法律禁止在合同中约定以处置人身的方式惩罚债务人；合同的执行以满足经济要求为目的，而不是以债务人单方面精神赎罪为目的等得到社会的承认和法律的保护，债权才逐渐实现了其“从主观的人身关系到客观的经济关系的推移”④，实现了债权的财产化。但债权体现的经济关系中，仍然带有一定的人身性，债权人权利只是针对债务人而言的，对债务人以外的其他人并无拘束力。
因此，大陆法系将财产权利严格的划分为对人权和对世权两大部分，形成了其财产法律制度最基本的框架——物债二元结构，认为物权包括自物权（即所有权）和他物权，是对物的支配权，一种对世权，具有对抗不特定第三人的效力和对于债权的优先效力。债权则是一种对人权，只具有对抗特定义务人的效力。
随着契约自由的发展，契约逐渐成为物权与债权之间沟通的桥梁，某些债权通过契约逐渐取得物权的效力，如租赁权的物权化⑤，特定当事人之间订立的契约，有可能具有对抗第三人的效力。这方便了权利主体之间的交易，但却忽视了第三人的利益，进而容易造成纠纷，不利于交易的安全。大陆法系在交易的便捷与交易的安全之间选择了后者，财产法律制度的一项重
①如“普通法之父”布莱克斯通曾宣称“财产权是一个人能够在完全排斥任何其他人的权利的情况下，对世间的外部事物所主张并行使的那种专有的和独立的支配权。”财产权是“某人凭借着一种完全排他的、对外在的物的请求或行使的权利。”不难看出，布莱克斯通的财产权概念已深受罗马法绝对所有权观念的影响。参见Blackstone, Commentaris on the Law of England, p. 2, London 1985，转引自王利明著《物权法论》1998年版第21页。
②英国法之所以能独立发展，是由多方面的因素造成的，北京大学的沈宗灵教授将其概括为三方面：第一，英国法律与欧洲大陆国家的传统不同；第二，由于历史背景的重大区别；第三，英国法院管辖权也阻碍了对罗马法的接受。参见沈宗灵著《比较法研究》，第213页。
③见我妻荣（1999），第20页。
④关于债权是如何完成上述过程的，柯拉在《莎斯比亚论》中有详细的论述，参见Josef kohler, Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz. 2. Aufl.1919, s. 50 ff，转引自我妻荣著《债权在近代法中的优越地位》，第20页。
⑤指租赁合同持续期间，即便租赁物的所有权发生转移，承租人依据租赁合同所享有租赁权仍可对抗新的所
要的原则——物权法定原则①诞生了②。该原则成为物权和债权之间的一道鸿沟，严格控制着一个国家一定时期内物权的种类和产生方式。
英美法系财产法律制度也不得不在交易的便捷和交易的安全之间谋求调和，然而其调和方式是独特的。由于没有继受古罗马法的理论，英美法系并不存在如同大陆法系上所有权这样的明确概念，更没有采纳物权一词，相关权利以财产法进行调整。普通法中也未有债权概念，相关权利以合同法进行调整。这样，英美法系财产法律制度一方面借助普通法以财产法和合同法相互独立调整对物权和对人权的方式，实现了大陆法系物债分离的功能；另一方面，通过衡平法实现了二者的沟通。正如英国的 F.H.劳森和 B.拉登所言，“如果合同所创设的权利可以转让，法律就将其作为一种财产来对待”③，衡平法“最有趣的作用就是它减弱了对人权与对物权之间的区别，而这种区别正是罗马法及深受罗马法影响的其他法的绝对基”④。
债权作为人们对预期利益、对未来财产的请求权，逐渐产生了转让的需要，为了保证债权的流通，使债权与人身彻底脱离，各种形式的债权凭证应运而生，以债券为表征，以债权为客体的各种财产权利出现了。“这种变化，与近代社会中拥有财产并非拥有物，而是拥有对他人的请求权，即拥有信用这一现象是相通的”⑤。
“以权利为客体的权利”给大陆法系的财产法律制度带来了新的问题。即，若承认无体物，尤其是债权可以作为物权的客体，则对人权与对物权的划分便名存实亡，也会造成权利与权利的客体的混乱；若不承认无体物权，那么现实中大量存在的无形财产权便无法定性，无法保护。大陆法系内部不同的国家对此作出了不同的规定：一种以德国法为代表排斥无体物的概念，如《德国民法典》第90条规定：“本法所称的物，仅指有体物。”另一种以法国为代表，将物分为有体物和无体物，认为有体物与无体物均可以作为权利客体。但严格限制可以成为权利客体的无体物的范围。我国尚没有物权法，有学者认为无体物不能成为所有权的客体，可以考虑成为他物权的客体，但作为物权客体的权利应该是债权以外的权利⑥。客观地说，债权物权化的问题，以及由此给大陆法系财产法律制度物债二元结构带来的冲击，至今仍困扰着大陆法系的学者⑦。
英美法系因为没有大陆法系抽象系统理论的限制，在债权转让的问题上表现出极大的灵活性，将债权作为一个抽象物来看待，对物和财产不作严格区分，认为财产既可以是有体物，也可以是无体物，甚至无形财产也可以成为所有权的客体。随着无形财产如知识产权、商业信誉的发展，无形财产权的价值逐渐超过有形财产，19世纪以后，普通法的财产概念已明显具有了无体性，任何具有潜在利益价值的物和权利，都可以作为财产权的客体（王利明，1998）。英国的《财产法》（Law of property）教科书把财产分为五大类：⑴土地；⑵货物，即金钱以外的有体动产；⑶无体财产，包括债权和其他诉体财产、商业证券、作为财产的合同权⑧、商
有权人，合同权利取得了对抗合同外第三人的效力，因此称作租赁权的物权化。
①物权法定原则，又称物权法定主义，是指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。
②物权法定原则产生的原因并不仅仅是保护第三人的利益，王利明（1998）在其专著中还详细论述了其他原因，包括清理封建时代旧物权及防止封建物权复活；从法律上确认和巩固社会经济关系并维护正常的
③见F.H.劳森、B.拉登著《财产法》，第3页。
④同上，第60页。
⑤见我妻荣《债券在近代法中的优越地位》，第17页。
⑥参见王利明（1998），第29页。
⑦例如台湾学者谢哲胜认为“事实上区分某种权利为债权或无权恐怕也无太大实意”，而王利明则认为该种观点值得商榷。详见王利明著《物权法论》，第12-17页。
⑧即在合同不受他人干涉的情况下而享有合同所代表的财产利益，例如剧院经理与一流行歌手约定演出三个月，但作为竞争对手的另一经理设法贿赂了该艺人，使其违反合同（并负赔偿责任）而在别处演出。前一个经理可以申请禁令，以防止表演行业的竞争对手的不正当干涉。在这个意义上，它可以享有对抗不特定多数人的财产利益。详见（英）F.H. 劳森、B.拉登著《财产法》，第30-31页。
誉、知识产权及债券和股票；⑷货币；⑸基金。
四、结论性分析
在分析了产权概念的经济学含义和所有权、物权、债权、财产权这些传统法学概念产生的历史背景及各自的内涵外延之后，我们再来观察前文介绍的四种观点。
首先，产权显然不等于所有权。在英美法系，虽然存在“所有权”（Ownership）这个词，但其仅是一种抽象的存在，并不代表任何特别的意义。因此作为一种法学概念的“所有权”当属大陆法系专有。大陆法系所有权有着明确的含义，所谓“广义所有权”的含义无从确定，并不是规范的法学概念。因此，只有大陆法系所有权与产权具有可比性。从大陆法系所有权概念的内涵看，所有权是主体对客体的绝对控制权、最终支配权，这决定了一物之上只能有一个所有权；而产权则不同，产权是对物的行为权，同一物上可以设定数个性质不同的产权。从外延看，所有权仅仅是对物权的一种，其客体仅限于独立的有体物，无体物和集合物不能成为所有权客体；但产权的客体具有广泛性，有体物、无体物甚至权利都可以作为产权的客体。因此，所有权的出发点是物的归属，而产权的出发点是物的利用，并且所有权的外延远小于产权，也许这正是许多经济学家所谓“广义所有权”概念的由来。
其次，产权不等于物权。与所有权相比，物权和债权就更加是纯粹意义上的大陆法系概念。物权包括自物权和他物权，自物权就是所有权，因此这里着重比较产权与他物权。客观地讲，他物权与产权具有很多的相似之处。从某种意义上说，他物权与产权一样，也是从财产的具体用途的角度来定义的，并不直接强调财产的归属。不同的他物权人实质也是共同“染指”同一财产的权利人，“一物一权”原则并不适用于他物权。从客体上看，他物权的客体相对于所有权也显灵活，虽然德国至今不承认无体物概念，但以法国为代表的许多国家都认可无体物作为他物权的客体①。但他物权毕竟不能等同于产权，理由如下：第一，他物权虽不直接强调财产的归属，但他物权被认为是所有权派生的，是对所有权的暂时的限制，因而他物权仍然是围绕着绝对所有权概念的，从根基上讲仍然间接体现着归属观，而这与产权的利用观是不同的；第二，虽然他物权的客体较之于所有权灵活，但大陆法系国家普遍不认可债权作为他物权的客体，这与产权客体的广泛性相比仍是有限的；第三，也是最重要的，物权法定原则与产权依据契约的创设的自由性是根本不相容的。自物权和他物权从内在规定性上都有与产权根本相悖之处，所以从内涵上看物权与产权根本不同，况且尽管物权的外延已比较宽泛了，但债权和知识产权仍被排斥在外，因此物权的外延仍小于产权。
再次，大陆法系的债权尽管可以依据契约自由创设，但债权的可交易性在大陆法系受到严格的限制。并且债权被认为是一种纯粹的对人权，不具有对抗第三人的效力，因此债权的排他性是极其有限的。此外，债权的外延显然远小于产权。
最后，产权是否等于财产权，不能一概而论。财产权是法律对人类财产利益的最高度地概括，其外延之广，内涵之丰富，再无其他私法概念可比，因此，表面上看将既涵盖广泛又极具灵活性的产权概念在法学上理解为无所不包的财产权概念是最保险的观点了。但是，这种表面上看来最保险的观点对于学术研究尤其是中国的产权研究来说恰恰是不准确的观点。因为它无形中掩盖了大陆法系财产法律制度不利于现代产权研究的现实。与英美法系松散灵活的财产法
①周林彬和李胜兰（2000）将产权与物权的相同之处归纳为：1）从权利的属性看，物权与产权同为财产权利，同为对财产的支配权；2）从权利的客体看，物权与产权的客体都是一定的财产；3）从权利的范围看，完备的产权与不完备的产权的范围大致相类与物权中的对应概念。我们认为，物权与产权同属财产权确实是两者的相同之处，但这种相同是两个概念具有可比性的基础，因此强调这种相同似乎意义不大。此外，同属财产权利与客体是财产其实表达的是一个意思，关键要看作为两者客体的“财产”分别是如何界定的。
律制度相反，大陆法系将对人权与对物权的差别绝对化，强调绝对所有权观念和所有权的中心地位，较多关注财产的归属而较少地关注财产的利用，用抽象的有体物、无体物概念来限制财产权利形式的多样化，用物权法定原则来过多地干预契约自由、限制契约自由，在保障交易安全的同时牺牲了交易的便捷等等，这些都是与诞生在美国的现代产权研究不相符合的。
正是产权即财产权的观点，使中国经济学的产权研究总是和法学的产权研究难以沟通，进而走入了“经济学产权”与“法学产权”有所不同的误区。这也正是我国学者向科斯请教经济学意义上的“产权”与法学意义上的“产权”有何区别时，科斯表示“这一点难以理解”的原因。科斯的疑问表明，在英美法系国家（至少在美国），产权（property rights）与财产权（the right of property）应当是一回事，即产权概念与英美法系的财产权思想相符合，而非大陆法系的财产权概念。
如果中国经济学界和法学界早在这一点上达成共识，法学界不会因为经济学界提出“债转股”这种在法学上无法解释的改革思路而感到难以理解，经济学者也不会再以“企业产权”无“财产”客体为由而否认“企业产权”的这一概念。在这一点上统一认识，有助于改变大陆法系财产法律制度与现代产权经济学研究格格不入的现实，推进我国的产权研究和企业改革实践。
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Understanding and Comparison of “Property Rights” Concept
in Economics and Law
Haiyi Zhao
(Northwest University)
Bin Li
(Peking University)
Abstract: In Chinese academic circles, there are evident disagreements with the relationship among the conceptions of Property Rights、Ownership、Real right、Claim and Proprietary right. In our opinion, Property Rights is the right of property in the Anglo-American Law System, and is not the Proprietary Right in the Civil Law System. If Chinese Economics Circle and Chinese Jurisprudential Circle could reach agreement at this point, the Chinese Property Rights Research and Reform of Chinese Company would be benefited.