简论转型社会视野下刑法谦抑性与进取性的辩证关系

简论转型社会视野下刑法谦抑性与进取性的辩证关系[论文摘要]和谐社会语境下在注重刑法谦抑的同时，不能忽视刑法进取性，

特别是在转型社会期刑法谦抑性与进取性对立统一的辩证关系在指导刑法实践有着极其重要的价值。

[论文关键词]转型社会刑法谦抑性进取性对立统一

一、社会转型的含义、特征及方向

（一）社会转型的含义

社会转型是指人类社会由一种存在类型向另一种存在类型的转变。包括体制转型、社会结构变动和社会形态变迁。体制转型即从计划经济体制向市场经济体制的转变；社会结构变动是指结构转换、机制转轨、利益调整和价值观念的转变；社会形态变迁即“指中国社会从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会、从封闭性社会向开放性社会的社会变迁和发展。”

（二）社会转型的特征

社会转型重点考虑的是政治因素。处于转型期的一些社会矛盾会出现越来越尖锐化的趋势，如劳资纠纷、征地补偿、劳动就业、拆迁安置、社会安全、群体冲突、公共安全、环境污染、教育不公、反腐倡廉、房价过高、社会保障、收入分配等等。党的十八大报告明确指出这个时期存在的主要问题是发展中不平衡、不协调、不可持续，科技创新能力差，产业结构不合理，农业基础薄弱，资源环境容量有限，城乡区域发展差距和居民收入分配差距依然较大，民生问题较多，诚信缺失一些领域消极腐败现象易发多发，反腐败斗争形势依然严峻，这些都是社会转型所具有的特征。

二、刑法的谦抑性

（一）刑法谦抑之本质属性及理论基础

刑法谦抑性的本质属性可归纳为：（1）刑法的补充性和最后性；（2）刑法的不完整性和有限性；（3）刑法的紧缩性；（4）刑法的宽容性；（5）刑法的经济性。即刑法的节俭性。

上述观点的理论基础在于：第一，刑法作为对社会关系的法律调整手段不是唯一的，还存在着其他的法律调整手段。刑法是人们在其他调整手段力所不及时不得已作出的最后选择；第二，我国学者陈兴良在通过对法的历史考察后指出，尽管中西法律文化类型有所不同，法律发达的道路存在区别，但从历史演变过程来看，可以看到一个共同的趋势，就是刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低，表现为刑法的紧缩性；[1]第三，刑法的“谦抑”含有谦虚、抑制之意，强调刑法自身向内的收敛和紧缩，而刑法的这种“内敛”本身恰恰又体现为其外在的“宽容”，故“宽容性”实乃刑法谦抑性应有价值蕴含。民主政治和“宽严相济”刑事政策要求刑法宽容；第四，刑法不可能对其应予以调整的社会关系面面俱到，刑法在抑制犯罪方面的有限性以及刑罚自身的局限性决定了刑法的不完整性。刑法的

“不完整”也就是刑法自身的“不足”，而这种“不足”必然决定了刑法在调控范围和刑罚效果上的“有限性”。

（二）刑法谦抑的指导作用和价值体现

1.刑法谦抑性理论体现了刑法的指导思想、性质和基本精神。我国刑事立法明确规定惩罚犯罪与保障人权并重的指导思想，“坚持惩罚犯罪与保障人权并重”贯穿于修订后的刑事诉讼法的始终。实现惩罚犯罪和保障人权的平衡已成为刑事诉讼法的核心价值。既然对人权进行保障，必然要求慎重发动刑罚功能。刑法保护社会秩序，同时注重对公民个人权益的保护，体现刑法兼顾个人法益与社会秩序的原则。

2.刑法谦抑性对整个刑法立法、司法具有全方位指导功能。在刑事立法过程中，刑法谦抑性体现为犯罪圈的合理控制。刑法谦抑必然要求制刑权要紧缩，以人为本，为社会之和谐，求刑法之宽和；正视刑法不完整性和有限性，摒弃“刑法万能主义”观；正视犯罪作为一种社会现象存在的客观性和必然性；权衡刑事资源的投入与产出之比，体现刑法经济性。其次，刑法谦抑性与刑法基本原则之间在限制国家权力，保障人权机能，排除残酷刑罚，进行法益保护，明确刑法处罚范围和合理缩小犯罪成立范围等方面具有契合性。

3.非刑罚化是与非犯罪化并驾齐驱的现代刑法改革的两大主题之一，非刑罚化是刑法谦抑思想指导下，要求严格收缩刑罚，广泛适用刑罚的替代措施。而“轻刑化”强调刑罚的宽和与轻缓，实际上是“刑罚与其严厉不如缓和”的刑法格言的简说。它表述了刑罚程度的谦抑性思想。在文明社会发展的进程中，在人权保障全球化的压力下，倡导刑罚轻缓化势在必行。而作为理念或价值的刑罚轻缓化，是刑事法律制度与时俱进的表现。

三、刑法谦抑性与进取性的对立性比较

刑法进取性是相对于刑法谦抑性而提出来的。从特征和形式上看，刑法谦抑性和进取性有着明显的对立性：（1）运动方向相反；（2）前者在结构上强调法网的收敛和紧缩，后者注重法网的扩展和延伸；（30前者讲究立法技术上的规范性以及同其他法律法规范的协调性，后者突出刑法的政策性和对环境的适应性；（4）前者的价值侧重于公民自由的保护和公正价值体现，而后者侧重于社会安全和效益价值。这些特征综合反映出刑法本质上的差异：刑法谦抑性既倾向于公民权利的保护，体现保障人权的基本目的，又要限制国家的刑罚权，而刑法进取性则倾向于国家安全和社会利益的保护，强调刑罚在社会管理中的制裁功能。

四、刑法谦抑与进取性的协调统一性

刑法谦抑性与进取性是刑法自身内在的一对矛盾，但二者具有协调统一性。二者协调统一的法理依据是刑法的本质属性即刑法不得已性，即只有在民法、行政法等前置法或者其它规范的制裁力量缺位、无效或者低效的情况下才能动用刑法。刑法不得已性的基本要求是刑法要具有正当性。社会转型期必然会伴随着很复杂的社会关系，这就必然要求法律制度的细密化，因而要求刑法必须具有进取性。在社会转型的环境下，只注重刑法进取性或者只重视刑法谦抑性都是不可取的，谦抑性与进取性的协调统一于刑法的不得已性，这样保证刑罚权的合理运行

和有效制约得以实现。比如“轻刑化”的刑法谦抑思想必然要结合当时的国情、社会环境以及公众价值观念等综合衡量，不能忽视刑罚的威慑和惩罚作用。

（一）宽严相济的刑事政策体现了刑法谦抑性与进取性的统一

宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。其含义就是该轻而轻，该重而轻。主要表现为非犯罪化、非监禁化和非司法化。宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。也就是指法网严密，有罪必罚，刑罚苛厉，从重惩处，循法而治，不徇私情。对于在社会转型期出现的人民群众感受激愤的严重犯罪仍然应当坚持“严打”，也就是该重而重，发挥刑罚的威慑力。其宽和严与刑法的谦抑性和进取性有重叠之处，宽严相济的刑事政策不能片面地被认为是轻罪刑事政策，“宽”只适用于较轻的犯罪以及青少年犯罪。特殊时期的“严打”也是纳入到宽严相济刑事政策的框架中确立其地位，“严打”是包含在宽严相济刑事政策之中的体现严厉性的内容，也只有在宽严相济的框架中坚持“严打”方针，才能避免片面追求从严惩处，从而做到严中有宽，更好地在“严打”中体现宽严相济的刑事政策。无论是在刑事立法、刑事司法政策上，还是在刑事策略思想与刑事科学思想上，都统一体现宽严相济的刑事政策，表现在刑罚的谦抑性与人道性。

（二）犯罪规律决定了刑事政策是刑法谦抑性与进取性的统一

犯罪与社会结构形态是紧密相联的。德国刑法学家法兰兹·骑士·封·李斯特（Franz Ritter von Liszt）认为，一个具体的犯罪是由两方面的因素使然，一是犯罪人的个人因素，一个是犯罪人外界的环境因素。我国当前处于社会转型时期，社会转型过程中贫富悬殊，利益主体多元化，因而各种社会矛盾与冲突十分激烈，犯罪也呈现出高发的态势。但如果一味地强调严刑峻法是解决不了当前存在的犯罪问题的，要顺应犯罪自身的发生规律，对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度之内。

（三）刑罚功能决定刑事政策是刑法谦抑性与进取性的统一

“专政工具”曾被视为刑罚的功能。但刑罚只是社会治理的措施之一。更进一步地说，刑罚是其他社会管理方式无效时的最后选择，不得已而用之。实践证明，刑罚的正当性、合理性贵在轻重有别，刑罚的威慑力并不会随着刑罚的加重而无限地增加。在罪刑相适应的的原则下，刑罚威慑力与刑罚轻重是成正比的，但如果刑罚超出公正的限度，刑罚威慑力就呈现出递减的趋势，就会使刑罚效力贬值。所以要科学地看待刑罚的功能，辩证地对待刑法谦抑性和进取性，以求最好的法律效果与社会效果。

（四）刑法谦抑性与进取性的辨证关系正逐渐得到重视

1.刑罚结构正得到合理调整。我国刑罚长期存在死刑过重，生刑过轻的结构性缺陷。所谓死刑过重，一是指立法上死刑罪名过多，二是司法上死刑适用过多。刑罚的轻缓化是一个过程，刑罚由重到轻，不可一蹴而就，应当实现平稳过渡。刑法修正案正往少用慎用死刑方向发展。而扩大缓刑、管制、罚金、财产刑适用范围，也体现了二者之间的弥合。

2.修订的刑事诉讼法体现了二者的较好融合。如社区矫正的制度化、法律化已为立法所确定。刑诉法专章规定未成年人司犯罪的程序，其中非刑罚化内容既符合世界的潮流，也符合“教育、感化、挽救” 政策方针；既减轻了监狱的压力，减少了国家司法的负担，也有利于未成年人犯顺利回归社会。修订后的刑事诉讼法对未成年人司法制度顺应这一潮流，对未成年人附条件不起诉，规定社区矫正。另外，公诉案件刑事和解制度也为刑事诉讼法专章所明确，充分体现刑事政策的

轻缓化。而且刑事诉讼法也专章规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，体现刑事法律的谦抑和进取的协调统一。

3.刑法修正案及有关司法解释体现了刑法谦抑和进取的协调统一性。从刑法谦抑和进取的对立统一角度看，现行刑法修正案中犯罪变化的最大特征是犯罪圈的扩大，增设新罪40余个，2006年最高人民检察院对渎职侵权犯罪立案标准进行修订，完善了渎职侵权犯罪42个罪名的立案标准，将执行判决、裁定失职案和执行判决、裁定滥用职权案补充进来，共规定220余项立案情形，比1999年的“立案标准（试行）”增加60余项。根据形势修改犯罪构成要件而扩大犯罪圈。《刑法（修正案八）》直接将“重大环境污染事故罪”的犯罪形态从“结果犯”改为“危险犯”，拓宽入罪范围，降低入罪门槛，并将罪名由原来的“重大环境污染事故罪”调整为“污染环境罪”。而最近出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2013〕12号）》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2013〕15号）》等都进一步明确了定罪量刑标准，规范了证据制度，加大了打击力度，严密了刑事法网，体现了刑法进取性。

转型社会刑法谦抑还是进取的依据是转型社会犯罪特点、犯罪数量变化、犯罪率变化、犯罪类型新现象、犯罪特点、犯罪诱因、犯罪趋势等要素，但刑法的谦抑和进取的对立统一关系体现了在社会转型的过程中适应了社会发展和司法实践的需求，保障了执法的平衡性和协调性。

刑法谦抑性是如何被搁浅的_基于定罪实践的反思性观察_石聚航

法制与社会发展（双月刊）2014年第1期（总第115期） 刑法谦抑性是如何被搁浅的？ ———基于定罪实践的反思性观察 石聚航 （南京师范大学法学院，江苏南京210023） 摘要：定罪牵动着刑法体系并直接触及刑法谦抑性。从定罪实践看，刑法立法对于诸多新罪的增设采取强拉硬拽式的犯罪化做法，刑法司法呈现出自我扩权的张扬态势。实践中种种迹象表明，刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅。上述法治乱象隐喻了当代中国刑法实践中的若干基本偏颇：过度追求刑法体系“外在善”造成刑法立法的内心燥热；基于“被历史捆绑”的事实而盲目仿效现代性的心理极为突出；刑法制度供给不均衡诱致公众对刑法预期出现严重偏差。应当建构刑法规范与普通国民之间的交互认同，以避免刑法过度追求秩序管控的偏执。重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守。 关键词：刑法谦抑性；定罪模式；交互认同 中图分类号：DF6文献标识码：A文章编号：1006－6128（2014）01－0181－12 一、问题的提出与分析的理路 在当代法治国家，刑法谦抑性及其所宣扬的理念与精神已成共识。但要紧的问题是，如何将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中，而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计。泛而论之，任何制度的设计，都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。恰恰引人深思的是，凡是精心设想的理念演绎，多半会在实践中搁浅与夭折。就刑法实践观之，当下尤为引人关注的是刑法谦抑性日渐被立法与司法搁浅这一令人忧虑的事实，但对于刑法谦抑性是如何被搁浅的这一问题的分析与展示以及对其背后隐藏的深层次问题的解释，并没有引起刑法学界的充分关注。 本文旨在，在首肯谦抑性及其蕴含精神的合理性的前提下，关切这一宏大叙事的理论是如何在实践中被搁浅的。在论述上采取过程式的解构与分析，并在此过程中试图近距离观察当代中国刑法立法和司法对刑法谦抑性明火执杖或暗度陈仓的反叛性践履。犯罪与刑罚是刑法的实体内容，刑法圈是犯罪圈和刑罚圈的组合。关于刑法圈的设定问题，刑法学界形成的共识是，我国刑法中的犯罪与国外刑法中的犯罪分属两种不同模式。即国外刑法采取的是立法定性和司法定量的评价模式，我国刑法则是在立法上采取“定性+定量”的评价模式。在我国刑法分则规定的多数犯罪中，罪量因素成为一个与《刑法》第13条犯罪的概念相互辉映的评价要素。此外，在评价模式中，还涉及到诸多兜底条款的合理性问题。兜底条款的设置，在很大程度上冲击着刑法的明确性———但在多数情况下，实则系立法为应对变动社会而迫不得已为之的做法。由此引发关于定罪模式的选择问题，即应选择什么样的罪量要素以及在设置定罪要素时，如何考量定罪模式的合理性，尤其是定罪模式是否违背了刑法谦抑性。 收稿日期：2013－09－12 基金项目：国家社科基金项目“刑法社会化”（11BFX109） 作者简介：石聚航（1980－），男，河北邯郸人，南京师范大学法学院博士生。 181

刑法的谦抑性原则

刑法的谦抑性原则 2013级物理学系201311141069 冉国华【摘要】随着世界文明化的进程不断发展，刑法正在朝着宽容化的大方向逐渐发展，但是由于我国传统刑罚思想的影响，严刑峻法的陈旧思想仍然占据着很多人的思想。随着我国社会的现代化发展不断深入，对刑法也提出了新的要求，刑法需要保持自身的谦抑和宽容已经被越来越多的人所接受。目前而言，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。 【关键词】刑法谦抑性宽容化非犯罪化非刑罚化 关于刑法谦抑性，著名刑法学专家陈兴良认为，“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”[1]日本学者平野龙一认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分时，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[ 2 ]台湾的林山田也说过，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的；而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法，而以最简单有效的手段达到所想要的结果，就不需要刑罚。 综合以上看法，所谓刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。 一．刑法谦抑性的含义 关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。 [3]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 [4]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。 [5] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社

刑法谦抑性

【摘要】目前，我国理论界对刑法谦抑性原则的研究较为薄弱。实际上，刑法的谦抑性原则应贯穿刑法的始终。本文分析了刑法谦抑性的涵义及理论基础，概括了刑法谦抑性的实现途径，并提出了改革的建议。 【关键词】刑法谦抑性非犯罪化非刑罚化 刑法谦抑性（The principal of compress and modesty）是刑事政策的基础，同时伴随着“刑法的刑事政策化”，谦抑性原则日益成为刑法的一项基本原则。“刑法的谦抑性”用语最早见于日本大正年代主观主义大师宫本英修博士所著《刑法纲要》的论述，随后在《刑法学粹》一书中他又表达了同样的思想。它作为刑法价值理念之一种，既为众多学者所呼吁和倡导，也在现代刑法制度中逐步得到体现。 作为一个舶来品，刑法谦抑原则在我国理论界目前的研究还较为薄弱。实际上，刑法的谦抑精神应贯穿刑法的始终。从立法上来讲，刑法的谦抑性原则制约着刑法调控范围的大小，何种行为应该被规定为犯罪，何种行为不应该被规定为犯罪，刑法的谦抑性原则就是重要的参照物。其实，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则本身就是刑法谦抑性原则的载体。犯罪论部分规定的未成年人刑事责任的范围、共同犯罪人的刑事责任认定、犯罪的未完成形态、一罪与数罪问题以及正当防卫、紧急避险等犯罪性阻却事由也充分体现了刑法的谦抑性原则。刑罚论部分涉及的死刑的适用问题、长期自由型的范围等也无不与刑法的谦抑性原则休戚相关。刑法分则的罪名更是离不开刑法谦抑性原则的指导。总之，刑法的谦抑性原则具有重大的理论价值，树立系统的刑法谦抑性原则，无疑对刑法理论的发展会有所裨益。 一、刑法谦抑性的含义 关于刑法谦抑性的含义，代表性的观点主要有以下三种：平野龙认为，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其它社会统治的手段才是理想的，可以说，只有其它社会统治手段不充分行使，或者其它社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性”。可见刑法谦抑性包含三方面的含义：其一，刑法的补充性。即使有关市民安全的事项，只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法；其二，刑法的不完整性；其三，刑法的宽容性，或称为自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有发挥效果，刑法也没有必要无遗漏的加以处罚。1[1]张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。1[2]陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。1[3] 以上种种说法，虽有各有差异，但其共同点是主要的，即严格控制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的纬度内。笔者认为刑法的谦抑性就是尽量少用刑法，提高刑法效率。只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度。刑法的谦抑性使“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”。过分地依赖刑法只能反映社会管理水平低下；同时过度使用刑法会产生贬值效应，不仅起不到有效预防犯罪的作用，还有可能诱使犯罪，将更多的人推到社会的对立面；再者刑法解决社会矛盾和纠纷是治标而非治本的方法，因此具有限制机能的刑法谦抑原则是极为必要的，故成为现代刑法终极价值之一。

论刑法适用中的正义理念

论刑法适用中的正义理念 赖修桂赵学军 2012-02-19 19:28:02 来源：《法律适用》2010年第6期 一、刑法适用中正义理念的思想内涵 刑法适用，就是在准确理解刑法条文含义的基础上，将刑法规范应用于具体案件事实，从而得出案件结论的过程。通过刑法的适用，犯罪行为得到应有惩罚，合法权益得到依法保障，最终使蕴含于刑法之中的正义得到了伸张。所以，刑法的适用过程也是彰显刑法正义的过程。正义是刑法适用的终极目标，但同时也是衡量刑法适用效果的重要标准，当刑法适用过程中出现各种复杂问题时，可以按照正义理念的要求进行合理的解决。 然而，正如博登海默所言，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”{1}正因为如此，不同的历史阶段，不同的社会，不同的阶级乃至不同的人，对正义都会有不同的理解，从而产生了形形色色的正义观。尽管各种不同正义观存在着一些差异，但由于正义的本质根源于人的本性，具有符合人性要求的属性，因而在某种程度上都同人类的共同需要具有紧密关系。事实上刑法适用中的正义理念就是对人类安全、平等、自由、人道的需要所提出的基本要求，反过来，这些要求又成为反映正义理念的思想内涵。具体来说，刑法适用中正义理念的思想内涵包括如下内容。 （一）促进安全 刑法是以刑罚手段保护社会基本生存条件的法律规范，直接体现了“促进安全”的正义价值。刑法对安全的保障包括两个方面：一是对生命安全的保护；二是对维系生命需要的保障。刑法禁止侵犯人的生命、人身以及生存、发展条件的行为，这表现了刑法对安全价值的追求。随着人类社会的发展和进步，人们对安

全的需要不再仅仅局限于对生命及维系生命存续的追求上，而是不断扩大到保障个人更自由地发展和人类社会共同体存在所需要的安全上。所以现代刑法所体现的安全价值具有更广泛的内容。为了促进安全的正义实现，在刑法适用中必须对个人、社会的各种利益进行有效保护，对危害安全利益的犯罪行为进行刑罚制裁；同时还需约束刑罚权的不当扩张可能造成的对安全价值的威胁，禁止在刑法适用中侵害到人的生命、健康等安全利益。 （二）维护平等 刑法适用中的平等主要体现为两种形式，一是待遇平等，二是罪刑均衡。待遇平等就是同样情况同样对待。“在亚里士多德看来，在平等按照被认为相关的标准界定的场合，正义意味着同等地对待同等物，不同等地对待不同等物”。{2}首先，待遇平等要求刑法适用主体的一律平等，这是法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现。正如斯宾诺莎所言，“正义在于习惯性地使每人都有其法律上之所应得，不义是借合法之名剥夺一个人在法律上之所应得。此二者也叫做公平与不公平，因为执行法律的人必须不顾到一些个人，而是把所有的人都看做平等，对每个人的权利都一样地加以护卫，不羡慕富人，也不藐视穷人”。{3}其次，待遇平等还要求对于所有符合同一法律规范的案件事实，应当作出相同的法律评价。这体现的是同罪同罚、异罪异罚的思想。罪刑均衡的正义理念其实是社会心理中“罪有应得”这种道德观念的理性反映。康德主张均衡的正义理念，提出：“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么？这只能是平等原则。”{4}在犯罪行为发生后，要求犯罪人付出与被害人所付出的大体相当的利益代价，可以在受损害的意义上恢复被害人与犯罪人之间的平等。只有在惩罚犯罪行为时贯彻这种平等原则，从而使罪刑相适应时，才被人们视为是正义的。 （三）保障自由 自由在刑法适用中的正义性体现为自由的保护和自由的保障两方面。即刑法一方面通过制裁犯罪限制、防范着来自其他个人的恣意、任性，保护每个人的正

论刑法情节犯之概念

（6）论刑法情节犯之概念 情节几乎遍布整个刑法内容，情节犯约占刑法罪名的20％以上，深刻理解情节犯的定义是正确把握情节犯的关键，也是学好刑法用来定罪量刑的环节。目前全世界各国都非常重视对情节犯的研究，现简单论述刑法中情节犯的基本概念和其他类型犯罪的主要差别。 一、“情节犯”的概念 “情”和“节”是事物存在的时空概念，基本能描述出事件发生、发展和变化的情状与环节，也是刑事犯罪所研究课题的主要元素。高铭暄教授称之为犯罪情节，一般泛指动机、手段、结果等。 情节犯的概念在学术上争议最大，至今没有定论，主要存在两种观点：犯罪构成要件论和定罪综合要件论。 陈兴良教授认为情节犯是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪。既然把情节犯作为一种犯罪形式，相对于结果犯、数额犯、行为犯、危险犯等，应该有自身的特殊性。我理解“严重或者恶劣之情节”为犯罪构成要件，和犯罪四要件理论不冲突，更不是所谓的第五要件，只是把此定罪元素置于四个构成要件之中去考量，无须独立出来。从这个角度研究刑法罪名，最突出的理论贡献是抽化规律性的东西，达到立法清晰明了，量刑客观科学。 定罪综合要件论中各种学说均有一定的局限性，主要弊端把情节犯的范围宽泛化了，导致分出情节犯类别研究刑法失去实质意义了。就以“情节严重”或者“情节恶劣”为犯罪既遂条件的犯罪形态为例，关于犯罪是否完成存在犯罪构成四要件齐备说、犯罪目的实现说、犯罪结果达到说等，不属于一种分类标准。此外，数额犯是情节犯的一种特殊情形，主要根据“数额较大”、“数额巨大”的规定来定罪量刑，是情节犯中情节严重的一种特殊情况，被情节犯包含其中。 二、情节犯与其他类型犯罪的区别 情节犯和行为犯、结果犯和危险犯同属于犯罪形态的四种类别，它们之间存在密切联系，只有找出它们的区别，才能能好的理解情节犯的真正含义。 行为犯是犯罪行为的实施或实施完成作为犯罪既遂状态的犯罪，如强奸罪、伪证罪、诬告陷害罪、偷越国境罪等。从所列罪名不难看出，情节犯和行为犯既对立又统一，比如伪证罪和诬告陷害罪均要求情节严重的构成犯罪。 危险犯指以危害行为造成一定后果的客观危险状态作为犯罪构成要件的犯罪，也可以称之为制造危险的行为犯。刑法第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具罪就是危险犯，此罪也是情节犯，属于两者的竞合。 结果犯指法定的危害结果作为犯罪构成要件的犯罪。结果犯在刑法中占的罪名较多，因此和情节犯联系最多。结果犯且多属过失犯罪，情节犯无一例外全属于故意犯罪，两者区别还是比较明显的。常见的刑法把情节严重与结果分开规定，比如刑法第273条挪用特定款物罪把情节严重、造成严重后果的或情节特别严重、造成特别严重后果的就是分开规定的，情节和后果没有交叉；相对的一种是有交叉关系的，比如刑法第293条寻衅滋事罪虽然属于结果犯，除了在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的外，结果因素往往隐含在情节程度中，无论随意殴打他人，情节恶劣的还是强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的，情节严重的均为一例；还有就是如刑法第243条诬告陷害罪，情节严重是构成犯罪的要件，造成严重后果的则作为加重犯构成要件，只是判刑的幅度加重了。 刑法情节犯的概念符合谦抑性原则，体现社会道德评价价值观念，缺点是在执法层面难于把度分寸，似有口袋罪之嫌。 1

论刑法的谦抑性文献综述

论刑法的谦抑性文献综述 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 刑法的谦抑性，指刑法的最后性和不可替代性，在现今轻刑化趋势的指导下，刑法的谦抑性日益成为倡导的主趋势，这在最新修改的刑法修正案九中也较为明显的体现出来。但是，不容忽视的是，刑法谦抑不等同于完全的摒弃，应当保障报应与预防、人权保障与惩罚犯罪两者的平衡，所以说如何根据我国的国情和实际情况界定刑法谦抑的范围便成为亟待解决的问题。 一、刑法谦抑性的理论诠释 (一)刑法谦抑性的含义 最早的刑法谦抑性的提出者是甘雨沛、何鹏中认为“谦抑就是意味着缩减。”①并采用列举的方式阐释了谦抑思想在司法实践中的体现，并以此来为谦抑的理论化奠定了一定的基础。在这里面，有一些学者觉得，要定义刑法的谦抑性应该以最后手段为着重点。例如著名教授陈兴良认为，相关的立法者应当通过最

小的支出，甚至是不需要刑罚，来换取社会效益的最大化，并以此来对其他的犯罪进行有效的控制与预防。而张明楷教授则主张，刑法所具有的谦抑性，其实指的就是，刑法在实际的运用过程中，应当依据一定的规则，来对处罚范围与处罚程度进行严格的控制，也就是说，所有的通过运用其他法律就能够得到有效抑制的行为，并且能够对合法权益进行充分保护时，就不要把它规定成犯罪。②与上两名学者相似思想的梁根林教授则主张，所谓的刑法谦抑性，指的就是应当将刑法当做社会抗制违法行为的最终防线，对于那些可以通过使用其他手段来进行调整的，应当尽量避免运用刑法的手段来对其进行调整，也就是说，可以运用较轻手段的时候，就尽可能的避免运用较重手段。 ③还有一部分学者是以国家的权力为着重点。例如林山田认为刑罚虽然也体现了最后手段，但是却明示了主体即为国家职权的行为。王明星认为，刑法的谦抑性是指贯穿整个的刑事领域当中，国家需要根据相关的规则，来对刑法的调控程度与范围等进行严格的控制。④对于抑制性含义的论述，许道敏博士主张，刑法的抑制性主要包含了以下两个层面的含义：一方面，国家在运用刑罚的过程中，必须要根据刑法来进行自我压抑，两一方面，就针对于人民而言，其有权通过

论刑法的谦抑性

论刑法的谦抑性 摘要：罪刑圈的设定也会随着我国社会政治、经济、文化的不断变化而变化，我们的思想观念也会不断随着社会的流变趋于理性。对丰富多彩的社会现象也会表现出宽容的态度，罪行圈的宽或窄，要结合本国社会现实。我国贯彻宽严相济的刑事政策后在限定刑法处罚范围方面已经较好的体现谦抑性原则。在国外，实现非犯罪化、非刑罚化是刑法处罚程度和处罚范围实现谦抑性的做法，但在我国刑法处罚范围和处罚程度完全实现非犯罪化、非刑罚化有点操之过急，我国正处于社会转型期，各种矛盾问题突出，无论是法网的紧缩和收敛还是法网的扩展和延伸都是不可取的。 关键词：谦抑性非犯罪化犯罪圈非刑罚化 刑法的谦抑性，简单来说，就是要求现代社会的每一个国家都尽量少用刑法，即用运刑法要节俭、谨慎。像中世纪鼓吹的刑法万能主义工具论已经不适应时代发展了，严刑峻法、“天网恢恢，疏而不漏”的陈旧思想已经在启蒙思想家提倡的人权、民主、平等、博爱的强势文化思想的冲击下逐渐淡出人们得意识领域了。对于“太昂贵”“可替代”“无效果”式的罪行圈的设定与刑法圈得配置必须予以“去犯罪化”、“去刑罚化”，因为刑法是一种不得已的“恶”。刑法是公法，具有最强的威慑性，是保障其他法律规范能够顺利实施的屏障，是第二性规范。 对刑法谦抑性性质的不同认定，学者对刑法谦抑性概念也是众说纷纭，但概括起来大概都包含（1）刑法的宽容性（2）刑法的经济性（3）刑法的紧缩性（4）刑法调整手段的最后性（5）刑法的人道性（6）刑法的补充性（7）刑法的不完整性七个方面的要素。究其实质，这七个方面便是刑法谦抑性内涵和价值理念所在。 （一）刑法谦抑性的内涵 1、刑法谦抑性体现人文关怀主义精神 刑法因其刑罚轻则可以剥夺人的自由、财产，重则剥夺人的生命而最具威

刑法不同学术观点大总结

刑法不同学术观点大总结 (根据蔡雅琪版本整理) 目录 一、死者的占有归属问题 (2) 二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象 (3) 三、窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象 (4) 四、绑架后杀人但未能造成死亡结果的（绑架杀害未遂）该如何处理 (5) 五、事前的故意的不同理论学说 (6) 六、犯罪构成的提前实现的不同理论学说 (9) 七、偶然防卫的不同理论学说 (10) 八、防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理 (11) 九、关于着手的不同理论学说 (12) 十、共犯的正犯化的不同类型 (15)

一、死者的占有归属问题 死者的占有主要包括三种情况：（1）行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物；（2）行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；（3）无关的第三者从死者身上取得此物。对于第一种情况，应认定为抢劫罪，当无疑问。有争议的是后两种情况。 死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪。死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪。此外，还有不同的折中看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪，或者主张根据死亡时间的长短来决定死者是否继续占有。应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。 所以，解决的方法有两种：（1）肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。另一方面，盗窃行为必须是违反被害人意志的行为，既然对方已经死亡，就不存在违反其意志的问题。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。（2）对“遗忘物”作规范意义的解释。换言之，

浅述刑法谦抑性原则

浅述刑法谦抑性原则 内容提要：刑法的谦抑性原则是现代刑法的三大理念之一，本文简要分析了刑法的谦抑主义的思想渊源、思想内涵、法理基础和渗透体现，进而阐述了刑法的谦抑性原则的现实意义。 关键词：刑法的谦抑性、法理基础、惩罚 刑法的谦抑性（也叫刑法的谦抑原则）是由日本学者首先提出的，也是目的刑主义刑法思想与报应刑刑法思想论战的产物。平野龙一从刑法的调整对象、保护手段和自由尊重性方面阐述其含义，认为刑法的谦抑性包含刑法的补充性、宽容性和不完整性。[1] 谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。或者理解为立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。无论从功利还是从正义的角度来看，“刑法是一种拘束自由的重大痛苦，其自身并非理想，而是不得已的统治手段。”刑罚非制裁方式的至上性，决定了刑法的谦抑性。[2]英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。 由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。“刑法只能以最重要的社会利益为保护对象”。[3]例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是“重法优于轻法”原则而非“谦抑性”原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。 作为刑法哲学的基本价值之一，刑法谦抑不仅是刑事立法的谦抑，同样也是刑事司法的谦抑。由于自由裁量权的存在，刑事司法对于定罪量刑的运作仍然有着相当大的选择余地。这一过程仅仅体现在适用“刑法”这同一部门法过程之中。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处遇之；可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑。从刑事被害人的角度来看，刑法谦抑就是要为犯罪人与刑事被害人通过其他成本更为低廉、收效更为显著的方式解决彼此之间因犯罪带来的侵害提供更为广阔的空间，为刑事被害人与犯罪人直接进行对话腾出新的机会。我认为，刑法谦抑既是国家对犯罪人的谦抑，同样也是国家对刑事被害人的谦抑，刑事被害人这一独立的价值主体的加入，将更有利于体现刑法的谦抑性。然而，诸如此类的处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法，有着本质上的不同：前者是有法必依、违法必究、依罪刑法定原则行事的表现；而后者对犯罪行为只作行政处理的司法、执法法，实属有职不守的渎职行为。 英国哲学家边沁有一句名言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。在日益倡导自由民主的氛围中，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者的角色。它只有在以法律规制某种行为大有必要时才走上前台。刑罚作为法律中最严厉的处罚方式，更是奉行这种理念。当今刑法讲究谦抑性的原则，就是说立法机关对待一种违反法律的行为，只有在除了以刑法加以规定为犯罪行为以外没有其他可供选择的途径时才选择动用刑法加以规定。这种谦抑的谨慎原则实质上已经成为现代刑法所追求的一项价值目标。

刑法谦抑性原则的正确解读及其适用

刑法谦抑性原则的正确解读及其适用 谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。一般而言，下列情况没有设置刑事立法的必要：第一，刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。其二，可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重”。这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。其三，无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更甭说将其设定为刑事犯罪行为了。 由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的“谦抑性原则”直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。例如，曾有来自刑事实务部门的人士谈及，称现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置；其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑罚。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，既然效果都一样。 我们认为，此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述，谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，显然，此时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了

从立法角度浅论刑法的一般预防和特殊预防

从立法角度浅论刑法的一般预防和特殊预防 企法121班※※※ 摘要：刑法的预防功能分为一般预防和特殊预防，刑法预防功能的实现是刑罚运用的出发点和落脚点，它首先需要通过立法来构建一套科学合理的刑事法律体系。立法需要尊重人权，需要贯彻“人非工具”的法律精神，犯罪人的人权同样不能忽视；从立法的角度来讲，对构成要件的类型化、对法律用语的规范化、对原则适用的突出性、实体法与程序法的结合性和对刑罚措施适用的科学性是一套科学的刑事法律规范应该具备的基本条件，与这些条件对比，我国的刑事立法技术虽然已渐趋成熟但仍存在不合理之处。 关键词：预防功能否定评价人权 一、刑法预防功能概述 作为三大部门法之一，刑法是规定犯罪与刑罚的法律。保护法益是刑罚的根本目的。根据我国刑法典第二条的规定，利用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保护人民的人身财产权利、保障国家建设事业的顺利进行是我国刑法的根本任务。具体来讲，如何保护公民和国家的利益，既需要我们对既有的犯罪行为给予刑罚上的制裁，使其充分认识到犯罪后果的严重性从而减少再次犯罪的几率；又要通过对犯罪的惩罚向社会传达一种正确的价值导向，从而预防未犯罪的人实施犯罪行为。这就是我们所说的刑罚的特殊预防和一般预防。由此可见，刑法预防功能是刑事立法的出发点和落脚点，这一功能的实现与否是衡量既有刑事法律规范是否科学的重要标准。 （一）刑法预防与人权保护 从某种意义上讲，刑法具有保障人权的功能；因为刑法是通过刑罚来惩罚犯罪行为以达到其目的，而刑罚则是以限制人身自由、剥脱财产、政治权利等方法为内容的处罚手段，因此如果使用不当，也很容易造成侵害人权的事件发生。基于此，在何种情况下才可以适用刑罚、以一种什么样的动机适用刑罚、对具体的值得刑罚科处的犯罪行为施以何种程度的刑罚是我们理解刑罚预防功能与人权

浅论税法的谦抑性

浅论税法的谦抑性 一、“谦抑性”的法学理念分析 日本刑法学者最先将谦抑一词应用在刑法理论中,在日语中,“谦抑”代表的是个人的性格和处事,指的是个体能够养成谦逊的态度,进而很好的控制自己的情感。大意是一个人如果看到比自己身份低微的人,不应当说出过分的话,作出过分的行为。同时,从刑法中引入“谦抑”词汇,侧重的则是国家在法律运作过程中,对个人应当采取节制的态度。随着谦抑理论的发展,“谦抑原则”逐渐作为刑事定罪的基本原则,还有另一个名称即必要性原则。大致意思是,立法者在立法过程中,应当尽量减少刑罚的使用,或者通过其他方式代替刑罚,即在惩罚方面付出最小,但是能够获得最大的社会效益,即目的在于犯罪的预防和控制。按照谦抑原则,如果刑罚规范中的禁止性内容,可以通过民事、商事以及经济等其他手段,对一些行为进行控制和方法时,就不应当使用刑事处罚。 在税法中,采用刑法“谦抑原则”,其主要是在税法中的利用,指的是税法由于其自身具有的特质,在国家刑事税收权力的过程中,应当对税收权力有所收敛,同时对私权有所敬畏。税法的物质制约性,从本质上而言,具有谦抑性基因,税法均衡纳税主体存在两个相互对立的纳税主体,税法制定和实施的过程中,应当保证谦抑性。 二、“税法谦抑性”的概念分析 税收和税法经过了三个发展阶段,分别为古代、近代和现代。根据历史经验证明,税收是形成税法的基础,税法是形成税权的基础。市场经济形成之前,并不存在严格意义上的国家。即此时,有税收,但税收的主体并不是国家。在古代和近代的阶级社会,法律对立性十分明显,因此税法仅规定纳税人义务是税法的重心。 “税法谦抑性”的程度,很大程度上依赖于统治意识。从真正意义上而言,随着市场经济的不断形成和发展,国家和君主相互分离,税收作为一种较为重要的手段,是国家财政收入的重要保障。如果不能够依赖税收,那么政府也就不存在核心机构。此时国家职能无法履行,也无法支持国家的发展。市场经济和民主政治的发展,阶级矛盾和阶级对立的逐渐变小时,各个不同利益集团之间对一些利益做出了妥协和让步,反应在了整个税法。比如有些条款具有比较强的阶级性,随着这种变化,体现了越来越多的民主和公正。虽然此种目的是为了考虑统治

刑法论文选题小结

刑法论文选题小结 1. 论犯罪的基本特征和本质特征 2. 我国犯罪成立理论的体系性特点及其缺陷 3.论犯罪成立要件与犯罪构成要件的异同 4. 犯罪本质特征新说 5.“犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察 6. 关于犯罪客体的若干问题思考 7. 论法益侵害说与规范违反说之争 8. 社会危害性与刑事违法性的关系的新解读 9.论刑法中的人身危险性 10. 试论不法侵害的认定 11. 现代刑法中报复主义残迹的清算 12. 我国法治视野下刑罚目的的理性选择 13. 报应主义与目的主义之对峙及调和 14. 论刑法中危害结果的概念 15.论刑法中的行为对象 16. 试析刑法中行为对象与犯罪对象 17. 刑法中的因果关系和客观归责论 18. 论犯罪构成的情节要求 19. 关于刑法情节显著轻微规定的思考 20. 我国刑法中犯罪概念的定量因素 21. 我国刑法第13条但书研究 22. 论定罪情节与情节犯 23. 刑事政策视野中的情节犯研究 24.量刑情节适用的若干问题研究 25.论刑法适用中的隐性不平等：以刘海洋案为视角的考察 26. 罪刑法定原则与刑事司法 27. 罪行法定原则下的刑法解释及其发展趋势 28. 罪刑法定原则在实践中的得与失 29. 罪刑法定原则与社会危害性的冲突 30. 善待罪刑法定原则 31. 罪刑法定与自由裁量权 32. 犯罪“故意”的学理分析 33.从主观要件中对“明知”的认定问题的探讨 34.明知必然发生能否放任? 35. 违法性认识在我国犯罪成立中的地位 36. 违法性认识在故意犯罪中的地位 37. 复合罪过形式理论之合理性质疑 38. 判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素 39. 论刑法适用解释 40. 司法解释之刑法谦抑性的背离 41. 狭义刑法解释若干问题探析 42. 刑事政策在刑法有权解释中的功能

论刑法中的相当性理论

*论刑法中的相当性理论 2007-03-15 08:51 博士生学术沙龙”发言材料之二 *论刑法中的相当性理论 赵慧 相当性理论是指，一个符合历史所形成的社会伦理秩序的行为就是不脱离社会生活常规的行为，该行为就具有合法性而不受非法价值评价。也就是说，对于某些具有危险的行为，在通常的情况下本属于违法行为，但只要该行为符合时代社会的伦理秩序而与社会生活相当，就应该否定该行为的违法性。 关于相当性理论的发展渊源，在我们所见到的有关文献中存在一定的争议，有学者认为，相当性理论是由德国著名的目的行为论大师WELZEL在展开其新的刑法体系中所提出的概念，其目的在于限制构成要件的扩张。 KRIES提出，并为一般的德国教科书奉为相当理论的创始人。?BAR，但作为一个概念是由德国的生理学家兼逻辑学家V?但也有学者认为，虽然相当性理论可以追溯到刑法学家V 因此，有必要对相当性理论进行历史的考察。从有关文献上可以得知，1871年BAR 在有关因果关系研究的论文中为了区分条件与原因，从一些物理上的因果流程出发，说明有所谓人类生活现象的通常流程的存在，并提出，只有对结果的发生具有通常流程的条件才是原因，即所谓的“规律性”。在此基础上，KRIES于1889年正式提出了相当性理论并进行了深入的分析，而WELZEL直到1939年才在其专著《刑法体系研究》中对于相当性理论进行了具体论述。从时间上来，WELZEL 的相当性理论不能不受到KRIES等理论的影响，把KRIES作为相当性理论的创始人应该是合理的。在此基础上，值得追问的是，为什么学界关于相当性理论缘起存在上述的争议呢？合理的解释可能为：1、KRIES的相当性理论处于初创时期，理论本身存在的缺陷使其不能逻辑自足，从而影响了该理论了的传播。2、KRIES 本来是一个生理学家和逻辑学家，不是专业的法学家，加之其论文是从数学的概率原理加以发展出来的，因此，其论文对于法学的影响范围有限。3、KRIES提出相当性理论主要是为了解决因果关系问题，也就是说，只有侵害的结果是由一个违法而有责的行为相当地造成了，才能归责到行为人。由于该行为仅限于因果关系领域，因此在一定程度上影响了该理论的发展与传播。而WELZE是目的行为论的代表人物，他在论述相当性理论是在构成要件的范围内进行的，从而使得相当性理论得以成为刑法理论上的一个无法回避的问题，随着目的行为论的展开以及构成要件论的传播，WELZEL所论述的相当性理论当然影响日益扩大，与此导致了学人误读相当性理论也是正常的。因此，考察相当性理论的变迁，可以得出如下结论：BAR为相当性理论提供了一定的思想基础，相当性理论由KRIES所首创，但WELZEL教授在弘扬该理论方面功不可没。 一、相当性理论的缘起及其发展 1871年，BAR在论述因果关系时提出为了区分条件与原因提出了“规律性”这个概念。他认为，只要对结果的发生具有规律性的条件才是结果发生的原因，何为规律性，就是指行为有造成结果的一般倾向，即所谓的“通常的流程”。对于“通

由一则司法案例看实务中刑法谦抑性的法律适用

由一则司法案例看实务中刑法谦抑性的法律适用 【摘要】随着依法治国呼声不断高涨，中央到地方对于法治程序的要求愈发严谨。然而由于受国内历史文化传承及传统思维之影响，办案机关往往会出于义愤或者受当事人单方提供严罚坏人之影响，加之办案民警特别容易受行政思维、“听领带话”之政策左右，办案往往易出现粗糙的状况，轻则办案瑕疵，重则办案错误，置当事人冤枉，造成沉重的社会代价，这与依法治国显然相悖。 【关键词】依法治国，民事纠纷，刑法谦抑性，法律意见书 一、基本案情 2014年1月至10月间，新闻工作者出身的邓某应聘于某市一家民营医院工作。但因医院成立不久，管理模方存在着诸多问题。遗患双方、医疗工作人员之间常会出现一些摩擦、纠纷等。后来邓某本人之岳父因生病，为照顾方便，亦住进了该家民营医院。但治疗效果并不明显，邓某认为医院一方有延误病情之嫌疑。后来，邓某与医院一方不断互生不满，双方之摩擦、矛盾不断升级。后邓某遭到医院一方打骂并致身体受伤住院。但医院一方迟迟没有支付邓某相关的医疗费用，亦并未出面与邓某商谈解决事宜。由于邓某本身为

管理人员，故对该医院管理模式及操作内情掌握较多，故对医院的一些管理及操作内情不断暴露并不断照相取证，采取反映问题到上级，并在一定程度上以揭发的方式进行网络散播。医院为防止邓某不断造就新的“是非”，遂以与邓某进行商谈之方式，要求邓某提赔偿条件，在邓某经过计算得出要求赔偿100多万元，医院则马上以邓某敲诈勒索为由向该市某区公安局控告。后邓某被该市某区公安局以涉嫌敲诈勒索罪将期刑事拘留，并向检察院申请批捕。 二、律师法律意见书 对于该案，该市某律师事务所在接受犯罪嫌疑人邓某家属委托，并经邓某本人同意，指派该所刘律师就该市某区公安局办理的该案出具了法律意见书。在委托前后，刘律师详细查阅了本案的相关法律条文，并两次会见犯罪嫌疑人，多方调查相关人员，对于本案的脉络都有了比较深入的了解。依据有关法律，现就犯罪嫌疑人邓某所涉嫌的罪名定性问题提出以下法律意见，敬请采纳： 纵观本案发生之前前后后，其实只是发生于邓某与其原来上班的单位“某医院”之间的一起普通的基于劳资关系的民事纠纷而已！达川区公安局，是不应该轻易动用刑罚手段、启动刑事程序来平息民事之争的。理由详述如下：第一，在邓某被达县公安局拘留之前，其本人就多次通过电话，或者多次来本律师办公室同本律师进行沟通交流，

刑法谦抑性与和谐社会建设

刑法谦抑性与和谐社会建设 [摘要]如何树立与时俱进的刑法观念，真正把刑法的谦抑性理论运用到现代立法司法制度中，对于和谐社会的构建具有重要的意义。和谐社会视角下看刑法的谦抑性，以刑法的谦抑性为原则来指导和促进和谐社会的构建，并如何实现两者的融合，正是文章要论述的重点所在。 [关键词]刑法谦抑性；和谐社会；价值 和谐社会与法治社会具有某种质的联系性。和谐社会的本质在于人权保障和社会秩序保护的统一，要构建和谐社会必须高度关注法治精神的弘扬和法治理念的培育。刑法作为法治中最重要的一环，必须要合理适度地介入社会生活，才能更好地促进和谐社会的构建。 一、浅析刑法的谦抑性 刑法的理念作为刑法的基本立场，同刑法的基本原则一样，对整个刑法都具有很深远的指导意义。而刑法的谦抑性作为其中一个重要的理念，一直是学者们研究的重点所在。 （一）刑法谦抑性的内涵 谦抑，顾名思义，谦意味着谦和，抑意味着抑制，谦抑就是抑制、限制的意思。而刑法的谦抑性，尤指对刑罚处罚范围和程度加以限制，以防止其肆意扩张。对于谦抑的定义有以下几种： 第一种观点：陈兴良教授认为，“刑法的谦抑性，是指立法者应该力求以最小的支出——少用或者不用刑罚（而用其他的刑罚替代措施）获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”①第二种观点：张明楷教授认为，“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围和程度，即凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”②第三种观点：日本学者平野龙一指出，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他的社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分，或者其他社会统治手段过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”③笔者认为，作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑性思想，本质上体现了一种“慎刑”思想，即通过限制刑法介入社会生活的深度和广度来避免刑法的过度介入导致的对公民人权的侵犯。刑法的谦抑性实质上是国家作为一种暴力工具，其暴力性的退让和内敛，根本原因在于国家与公民权力和权利之间的对应关系及观念的改变，是传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义的转变。因此，刑法的谦抑性是当代刑法发展的的有效传承和必然趋势。