司法考试论述题参考答案图文稿
司法考试论述题参考答
案
文件管理序列号：[K8UY-K9IO69-O6M243-OL889-F88688]
论述题参考答案
一、参考答案
债权可以转让，但判决书不宜买卖。判决书确定了双方当事人的权利义务，当事人有权处置自己的债权，但是买卖判决书则是违背法理的。理由如下：
1．判决书中确立的债权转让，法理上可行，也符合法律的规定
(1)民事判决书对当事人之间的纠纷进行处理后，在双方当事人之间建立了债权债务关系。债权一旦确立后，依据法律的规定，债权人可以将债权予以转让，除非是双方约定或根据法律规定或合同性质确定不能转让的债权。因此民事判决书中所确立的债权是可以转让的。
(2)在申请执行的主体中，我国法律明文规定，申请人不但可以包括债权人，还可以包括继承人、权利承受人，这意味着经过转让取得判决书所确定的债权的主体可以以权利承受人的名义申请人民法院强制执行。
2．判决书的买卖，违背了诉讼原理
(1)判决书是国家审判权的最终体现，是人民法院适用法律对当事人之间的纠纷以公权力解决的结果，只有人民法院才能对判决书进行变更或处置，当事人无权处置(特别是转让或买卖)判决书。
(2)法院的判决是对特定当事人之间的纠纷的解决，一般并不涉及与案外人的争议，虽然判决书所确定的债权可以转让，但是当事人转让的仅仅是判决书所确定的债权，而不是判决书本身。即使该判决书所确定的债权转让了，该判决书所解决的纠纷仍然是原当事人之间的纠纷，如果启动再审程序，也应当是原审的当事人参加诉讼，而不是债权的受让人参加诉讼。
因此，买卖判决书的说法是违背基本的诉讼原理的。当然，出现这一现象是由诸多原因造成的：一方面，我们应当着力完善民事诉讼执行程序，加大依法执行的力度，以避免当事人对法院的执行失去信心的现象发生，遏制社会中出现的叫卖判决书的行为。另一方面，我们要通过各种方式增强依法办事的自觉性；同时，也应使权利人明白，任何经济行为都是有风险的，在债务人确实无力履行债务的情况下，债权是不可能通过国家强制力实现的。
二、参考答案
此事主要反映了两个法律问题：一是人体器官捐献中存在的问题；二是社会保障制度的健全问题。具体而言，它包括以下几个方面：人体器官能否成为买卖的标的何种机构可以成为器官捐献的执行机构如何健全社会保障措施，让贫困人口能够获取必要的住房保障
1．人体活体器官捐献中存在的问题
(1)人体器官不仅是个人的人格组成部分，还承载着社会价值，原则上不能成为赠与的标的。对于一般的器官例如毛发等，在一定程度上可以成为交易的标的。
但人体器官一般不能作为民法上的物：民法上的可交易的物应当是流通物，人体器官属于禁止流通物；人体器官交易降低了人格的价值，属于违反社会公共利益和公共道德的违法行为，应为无效，有关机关还可对行为人进行相应制裁；以各种合法名目出售器官，属于规避法律的行为：构成犯罪的，还应当追究刑事责任。
(2)现代社会为了发扬救死扶伤的人道主义精神，同时解决正常的人体器官医疗需求，允许并鼓励活体器官的捐赠；但必须有二个前提：第一，不损害自身身体健康；第二，按照规定的程序、由法定的机构办理。目前我国在这方面存在法律漏洞，应当加以完善。
(3)医生的做法是正确的，但更要唤醒人们的法律意识和社会道德意识，不要为一时之利而去损伤自己的身体，更不去为一时之利而违法。从长远利益来说，出卖自己器官是得不偿失的。
2．社会保障制度的健全问题
(1)社会发展带来了两极分化问题，需要健全社会保障体系来防止社会秩序混乱和人格扭曲。民法不能有效地解决社会公正问题，因此社会保障法的完善很有必要。(2)住房是基本的生活保障，必须通过公积金、经济适用房、低价廉租房等配套制度来解决贫困人口的住房问题。
三、参考答案
标题一：法院的判决是错误的
写作要点：
第一段：指出法院判决是错误的，混淆了在具体办案过程中适用法律原则与法律规范的界限。
第二段：法律原则的概念与法律规范的概念。法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的、价值准则，是法律规范的基础；法律规则是采取一定的结构形式，具体规范人们的法律权利、义务和相应后果的行为规范。前者体现法律的实质正义，后者体现的是法律的形式正义。本案中法官为追求实质正义而牺牲了形式
正义。继承法明确规定，公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。
第三段：从个案来看，本案黄某对蒋某的遗赠并不违反公序良俗，因为黄某遗赠的目的不是为了继续保持不正当的两性关系，而是对蒋某的感激照顾的赠与。如果法官不顾具体规则的正义而盲目适用法律原则办案，有可能引起人们对法律规范的规避，比如，生前以隐蔽的形式转移财产。
第四段：怎么办？摆正法律原则与具体规则的关系，当具体案件有可供适用的法律规则时，应适用具体规则。
第五段：总结。总结上述观点，指明方向，应当将法律调整与道德调整区别开来，道德是较高的调整规范，法律是道德调整的底线。
标题二：法院的判决是正确的
写作要点：
第一段：指出法院判决是正确的，指出遗嘱违反了法律的基本原则。
第二段：法律原则的概念。阐明人们不能因为自己的过错获利。黄某和蒋某的行为违反了一夫一妻制的原则，而且他们在主观上存在着过错，其过错是导致其间赠与行为不能成立的根本原因。
第三段：适用具体规则时应考虑立法目的。在遵从具体法律规则的同时，更要看到具体规则背后的法律原则和立法目的。
第四段：怎么办？法官要依法办事，严格按法律规则办事，但是更要注重法律的原理、目的和法律修养的提高。
第五段：总结上述观点，追求法律的实质正义永远是我们追求的目标。要不断提高自身的法律修养和理论水平。
四、参考答案
标题：法院的判决是现代的株连
五、参考答案
标题：物权应当法定
六、参考答案
标题一：公私财产权应当平等保护
标题二：“钉子户”应当得到及时的完全的补偿
七、参考答案
标题：宅基地使用权应限制流转
八、参考答案
标题：土地承包经营权应限制流转
九、参考答案
标题：户籍制度应当放开