张明楷：受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析

张明楷：受贿罪中收受财物后及时退交的问

题分析

●张明楷

【摘要】应当以受贿罪的犯罪构成为指导，理解《意见》第9条第1款所规定的?国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿?；索取贿赂后退还或者上交的，依然成立受贿罪，不应适用《意见》第9条第1款。?及时退还或者上交?不是一个单纯的时间概念，而是表明行为人没有受贿故意，故只能联系行为人是否具有受贿故意得出判断结论；《意见》第9条第2款与第1款不是对立关系，完全存在既不符合《意见》第9条第1款也不符合《意见》第9条第2款的情形；不构成受贿罪的退还行为可能成立帮助毁灭证据罪。

【关键词】受贿罪；收受财物；退交

刑法规定了受贿罪的定义与犯罪构成，最高人民法院与最高人民检察院对受贿罪的认定也颁布了不少司法解释。在司法实践中，经常出现国家工作人员收受他人财物后，基于某种原因退还或者上交财物的案件。如何妥当地区分其中罪与非罪的界限，是司法机关长期面临的问题。最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条（以下简称《意见》第9条）第1款与第2款分别规定：?国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。??国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。?如何理解司法解释的规定，是一个值得深入研究的问题。

一、分析的方法：以犯罪构成为指导理解司法解释

由于各种原因，下级的一些司法机关几乎形成了没有司法解释就不能办案的现象。许多司法工作人员没有将注意力集中于对刑法的理解，而是集中在对司法解释的理解上。下级司法人员在进行理论研究时，重点往往不是讨论刑法本身的概念，而是讨论司法解释所使用的概念。例如，《刑法》第388条之一规定了利用影响力受贿罪，此罪名为司法解释所确定，但法条中根本没有?影响力?的概念，可是司

法人员却研究何为?影响力?。[1]又如，最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：?单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。?做出这样的规定，显然是因为在当时就已经存在机动车辆所有人等指使、强令他人违章驾驶的生活事实。但生活事实不断变化，会出现司法解释不曾想到的案件。例如，2009年10月31日深夜，甲、乙喝酒后从某歌厅出来，甲乘坐在乙驾驶的轿车至某医院大门口时，对乙提出驾驶该轿车的要求，乙明知甲饮过酒，也未问甲是否取得机动车驾驶资格，便将车辆交给甲驾驶，并坐在副驾驶位。几分钟后，甲驾驶车辆将横穿马路的X、Y 撞倒，致1人死亡、1人重伤。经交警鉴定，甲负事故主要责任，被害人负次要责任。甲构成交通肇事罪没有疑问，问题是，乙的行为是否成立交通肇事罪？《道路交通安全法》第22条规定：?机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。??饮酒……的，不得驾驶机动车。??任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。?乙纵容甲酒后驾驶的行为无疑违反了该条规定，其纵容行为与死伤结果之间具有因果关系，且主观上具有监督过失，理当成立交通肇事罪。[2]但办案的司法机关却认为，《道路交通安全法》隶属于行政法体系，其对社会危害性的判断标准要低于隶属于刑法体系的《刑法》及相关刑事司法解释；司法解释仅规定了?指使?、?强令?，没有规定?纵容?。因此，虽然《刑法》第133条是空白罪状，但不宜直接适用《道路交通安全法》的规定将某种行为作为犯罪处理。这种观点的实质是，可以适用刑事司法解释认定交通肇事罪，而不能适用《道路交通安全法》认定交通肇事罪。然而，在上述司法解释做出第7条的规定时，当时的《道路交通管理条例》并没有类似上述第22条的规定，只有司法解释的规定，司法工作人员对司法解释规定的?指使、强令?违章驾驶行为构成交通肇事罪不持疑问；在《道路交通安全法》有了禁止?指使、强令、纵容?违章驾驶行为的明文规定后，司法工作人员反而认为纵容违章驾驶行为不成立交通肇事罪（因为没有司法解释）。这种观点实际上肯定了立法机关制定的《道路交通安全法》的地位低于司法解释，真是匪夷所思！

司法解释只是对刑法的解释，脱离刑法的规定理解司法解释是相当危险的。罪刑法定主义是刑法的基本原则，其中的?法?是指由国家立法机关制定的成文法，而不包括司法解释。换言之，司法解释虽然具有法律效力，但它只是对刑法的解释（而且不得类推解释），并非刑法的渊源。刑法没有规定为犯罪的行为，司法解释不可能将其解

释为犯罪；反之，刑法明文规定为犯罪的行为，司法解释也不能没有根据地将其解释为无罪。脱离刑法的规定理解司法解释，必然会导致如下情形：某种行为根据刑法的规定原本构成犯罪的，但通过对司法解释的理解，导致该行为无罪；或者相反。例如，最高人民法院、最高人民检察院2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：?违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。?下级司法机关不能想当然地认为，由于司法机关有规定，就可以直接将该解释所规定的行为认定为非法经营罪。因为该解释规定与《刑法》第225条规定有一个共同点，都要求?违反国家规定?，而?违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令?（《刑法》第96条）。一方面，司法解释本身不属于《刑法》第96条所称的国家规定，另一方面，国务院下属的各部委制定的部分规章也不属于《刑法》第96条所称的国家规定。所以，下级司法机关在适用上述解释第7条时，必须证明行为?违反了国家规定?。而且，司法机关在相关法律文书中，不能只是抽象地说明行为违反了国家规定，而必须具体指明行为违反了什么法律、法规的第多少条、多少款。但是，现在许多下级司法机关却直接根据上述司法解释认定非法经营罪。这是脱离刑法规定直接适用司法解释，进而违反罪刑法定原则的表现。[3]不难看出，不以刑法规定的犯罪构成为指导理解司法解释的规定，将司法解释当成了独立的法律渊源，必然出现违反罪刑法定原则的现象。

基于同样的理由，在理解上述《意见》第9条关于收受财物后退还或者上交的规定时，也必须以刑法关于受贿罪的犯罪构成为指导，而不是将《意见》第9条的规定，作为刑法条文予以适用。

二、索取贿赂后退还或者上交的不应适用《意见》第9条第1款

索取贿赂后退还或者上交的，依然成立受贿罪，不得适用《意见》第9条第1款。从形式上说，《意见》第9条的表述是，?收受?请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿，并没有将?索取?包含在内。从实质上说，是基于如下理由：

1．受贿罪的保护法益不是行贿人的财产，而是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。国家工作人员职务行为的宗旨是为国民服务，具体表现在

保护和促进各种法益；由于国家工作人员的职务行为已经取得了相应的报酬，故不能直接从公民或者其他单位那里收受职务行为的报酬，否则属于不正当的报酬。国家工作人员理所当然要合法、公正地实施职务行为。但权力总是会被滥用，没有权力的人也会期待掌握权力的人为自己滥用权力；一旦滥用权力，将权力与其他利益相交换，权力就会带来各种利益。因此，防止权力滥用、保障公正行使权力的最起码、最基本的措施，就是防止权力与其他利益的相互交换。古今中外的客观事实表明，职务行为的合法、公正性首先取决于职务行为的不可收买性，如果职务行为可以收买，可以与财物相互交换，那么，职务行为必然只是为提供财物的人服务，从而损害其他人的利益，进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖。因此，为了保证职务行为的合法、公正性，首先必须保证职务行为的不可收买性。不可收买性至少具有两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。具体到受贿罪而言，职务行为的不可收买性，是指职务行为与财物的不可交换性或者说是指职务行为的无不正当报酬性。如果国家工作人员因为其职务或职务行为获得了不正当报酬，便侵害了受贿罪的法益。公民对职务行为不可收买性的信赖，是一项重要的法益。因为这种信赖是国民公平正义观念的具体表现，它使得国民进一步信赖国家工作人员的职务行为，信赖国家机关（在我国还应包括国有企业、事业单位、人民团体，下同）本身，从而保证国家机关正常活动的开展，促进国家机关实现其活动宗旨。如果职务行为可以收买，或者国民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可以获得不正当报酬，则意味着国民不会信赖国家工作人员的职务行为，进而不信赖国家机关本身；这不仅会导致国家机关权威性降低，各项正常活动难以展开，也将导致政以贿成、官以利鬻、腐败成风、贿赂盛行。因此，国民对职务行为不可收买性的信赖是值得刑法保护的重要法益。行为人在他人有求于自己的职务行为时，索取财物的，就已经侵害了职务行为的不可收买性，已经构成犯罪。由于受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，所以，在索要贿赂的情况下，即使行为人没有现实取得贿赂，但其索要行为已经侵害了职务行为的不可收买性，因而构成犯罪。

2．索取型受贿罪并不以为他人谋取利益为要件，当他人有求于自己的职务行为时，行为人索取财物的，就已经满足了?利用职务上的便利索取他人财物?的客观构成要件。而且，应当认定为既遂。换言之，就索取贿赂而言，应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准，而不应在索要行为之后添加现实取得贿赂这一所谓实行行为。或许有人认为，我国《刑法》第385条所规定的?索取?就是指索要并取得，因此，只有收受了贿赂才能成立受贿罪既遂。但是，其一，这种观点

是离开受贿罪保护的法益得出的结论。对构成要件的解释必须以保护法益为指导，只要承认受贿罪保护的法益是职务行为的不可收买性或者是职务行为的公正性，就不可能在索要行为之外另要求现实取得贿赂的行为。其二，如果将?索取?解释为索要并取得，那么，?索取?行为就成为多余的规定。这是因为，单纯收受（取得）贿赂就成立受贿罪，既然如此，立法者就不可能在收受（取得）类型之前增加一种索要并收受的行为类型。换言之，既然A行为独立构成受贿罪，立法者就不可能增加一种?B + A?类型的受贿罪；如果B行为具有可罚性，就只能是在将A行为规定为受贿类型的同时，将B行为规定为另一种受贿类型。其三，如果说将?索取?解释为索要并取得，是因为对索取的处罚应重于对取得的处罚，那么，刑法就只需要将取得（收受）规定为受贿罪的唯一实行行为，将索取规定为从重处罚情节即可。但《刑法》第385条并非如此。

3．如后所述，《意见》第9条第1款的宗旨与精神是将客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外。可是，当他人有求于行为人的职务行为时，行为人索取财物的，明显具有受贿的故意，故不得适用《意见》第9条第1款。

三、没有受贿故意的?及时退还或者上交?才能适用《意见》第9条第1款

在德国、日本与我国的台湾地区，索取贿赂的，以行为人实施索要行为为既遂标准，[4]收受贿赂的，以行为人接收贿赂为既遂标准。我国刑法理论的通说认为，不管是索取贿赂还是收受贿赂，都以行为人收到贿赂为既遂标准。

既然如此，就应当认为，《意见》第9条第1款的规定只是为了说明，客观上虽然收受了他人财物，但主观上没有受贿故意的行为，不成立受贿罪。道理很简单，国家工作人员在客观上利用职务上的便利收受了他人财物，且符合?为他人谋取利益?要件的行为，只要主观上具有受贿故意，就一定是受贿罪的既遂。既然是受贿罪的既遂，就不可能以特别理由说该行为?不是受贿?。

姑且不从受贿罪的法益性质进行考虑，即使将受贿罪与盗窃、诈骗等财物罪相比较，也只能得出上述结论。例如，甲窃取了他人财物后，乙实施诈骗行为收取了受骗者交付的财物后，就分别成立盗窃既遂与诈骗既遂。即使甲、乙在既遂后立即将所盗、所骗财产退还给被害人，或者上交至司法机关，也不可能基于任何理由说他们?不是盗窃?、?不是诈骗?。受贿罪不是侵犯财产罪，按理说受贿罪的既遂时间应当早于财产罪。所以，一个完全符合受贿罪犯罪构成的行为，

不可能因为及时退还或者上交所收受的财物，而转化为?不是受贿?。而且，从《意见》第9条第1款?不是受贿?的表述来看，并不是说?收受财物后及时退还或者上交的?虽然构成犯罪，但不追究刑事责任，而是说该行为本身并不符合受贿罪的犯罪构成。在客观上收受了财物的前提下，又认定其行为不符合受贿罪的犯罪构成，显然是因为行为人缺乏受贿故意。

有学者对《意见》第9条第1款的规定持否定态度。理由是，?收受财物后，在为他人谋取利益的过程中或者之后，由于悔罪、害怕、亲人劝说等因素，主动将财物及时退还或者上交的?行为，?也是包含在‘两高’受贿罪司法解释第9条第l款的规定之中的，按照规定不是受贿。可细加分析，行为人的行为已经充分满足了刑法规定的受贿罪的必备要件，而且受贿的故意非常明显，应当构成受贿罪……因此，‘两高’受贿罪司法解释第9条第1款的规定与刑法规定相违背，有司法解释侵人立法领域之嫌，应加以修正?。[5]其实，论者之所以得出这样的结论，是因为对《意见》第9条第1款做出了不当解释，将完全符合受贿罪犯罪构成的行为，纳入到了《意见》第9条第1款规定的情形。显然，只要认为《意见》第9条第1款规定的情形是不具有受贿故意的情形，那么，就不存在论者所称的?与刑法规定相违背?的问题。在本文看来，论者所举之例，是具有受贿故意的情形，因而不能适用《意见》第9条第1款的规定。

还有学者指出，《意见》第9条第1款包含两种情形：一是收受他人财物并不具有受贿故意的情形；二是虽有受贿故意但基于刑事政策的理由而不以受贿罪论处的情形。持这种观点的学者指出：?司法解释对于收受财物后及时退还或上交的行为以非犯罪化论处，当然也适用于收受请托人财物的当时就有受贿故意，其行为已经构成受贿罪的情形。因为司法解释没有区分收受财物者在当时是否具有受贿故意的情形，应当认为无论当时是否就有受贿故意，收受后只要及时退还的，就不再认为是受贿。但司法解释如此规定并非对于故意收受财物行为的肯定性评价，也不是确认这类当时就有受贿的行为不具有受贿的性质，而是以非犯罪化处置来鼓励那些受贿的人及时改正错误。这是宽严相济刑事政策在这一问题上的具体贯彻，因为宽严相济政策的要点之一就是区别对待。?[6]还有人指出：?司法解释认为收受财物后及时退还或者上交不是受贿罪的根本理由，是根据《刑法》第13条规定的‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’而认为该行为不是犯罪。将这种行为不认为是受贿罪，有利于鼓励国家工作人员悬崖勒马，及时自行纠正错误，正所谓在犯罪的道路上‘架设一条后退的黄金桥’。?[7]但是，这种观点难以成立。

1．从文字表述上看。《意见》第9条第1款表述的是?不是受

贿?，而不是说构成受贿罪，但情节显著轻微不以犯罪论处，或者构成犯罪但免予刑罚处罚。正如上述观点所言，收受请托人财物时就具有受贿故意的，其行为已经构成受贿罪。既然如此，就不能说该行为?不是受贿?。不管基于何种刑事政策的理由，都不可能使已经构成受贿罪的行为变为?不是受贿?。

2．从与相关法条的比较来看。例如，《刑法》第390条针对行贿罪设立了特别自首制度：?行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。?这一规定既有法律根据，也有刑事政策的理由—有利于发现、查处贿赂犯罪。众所周知，行贿罪轻于受贿罪，既然对行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，也只是?可以减轻处罚或者免除处罚?，而不是宣告其?不是行贿?，对于已经构成受贿罪的受贿者及时退还或者上交的行为，更不可能宣告其?不是受贿?。

3．从刑法与刑事政策的关系来看。刑事政策对刑法的制定明显起着指导作用，但是，一旦刑法已经制定，刑事政策就只能在刑法规定的范围内起作用，而不能超出刑法的规定起作用。否则，就会造成两个方面的负面影响：一方面，如果刑事政策超出刑法规定所起的作用是认定行为有罪，就违反了罪刑法定原则，使刑法的人权保障机能受到损害；另一方面，即使刑事政策超出刑法所起的作用是宣告行为无罪，也会违反《刑法》第3条前段，使刑法的法益保护机能受到损害。诚然，在后一种情况下，做出了有利于被告人的处理，但是，不能认为凡是有利于被告人的处理都是正确的、妥当的。如所周知，我国刑事立法已经严格限制了处罚范围，换言之，由于我国《刑法》分则对犯罪构成进行了量的限制，国外刑法条文所能包含的微罪与部分轻罪，已被我国刑法排除在犯罪之外。在这种刑事立法例之下，我国的司法机关就不可能轻易将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。其道理不必详述。《刑法》第3条的前段，就是为了防止司法机关滥用自由裁量权，将符合刑法规定的犯罪构成不以犯罪论处所作的规定。[8]所以，过分运用所谓刑事政策将刑法明文规定的犯罪行为做无罪处理，并不合适。在受贿罪既普遍且严重的背景下，在司法解释原本旨为严厉惩罚受贿罪的情况下，将《意见》第9条第1款的规定扩大至已经构成受贿罪的情形，恐怕并不符合刑事政策。

4．从《刑法》第13条但书的作用来看。《刑法》第13条但书对犯罪构成的解释起着重要作用，突出地表现在，不能将不值得科处刑罚的行为解释为符合犯罪构成的行为。然而，一旦将值得科处刑罚的行为合理地解释为符合犯罪构成的行为之后，就不应当再以《刑法》第13条的但书为根据宣告无罪，否则，刑法就会成为一纸废文。退一步说，即使承认可以根据《刑法》第13条但书宣告行为无罪，但

书的作用也是有限的，并不是对任何犯罪都起作用。一方面，对于符合故意杀人、放火、绑架等严重犯罪的犯罪构成的行为，都不可能适用《刑法》第13条但书宣告无罪；另一方面，对于《刑法》分则明确定了量的起点的犯罪，一般也不可能根据第13条但书宣告无罪。例如，当刑法将数额较大规定为构成要件要素时，只要达到数额较大的标准，就不能再以《刑法》第13条但书为根据宣告无罪。受贿罪既是严重犯罪，实际上也是有数额较大要求的犯罪。所以，只要符合受贿罪的犯罪构成，就不应当以《刑法》第13条但书为根据宣告无罪。

5．从上述观点可能产生的消极后果来看。按照上述观点，即使故意收受他人价值1000万元的贿赂，但只要及时退还或者上交的，就不以受贿罪论处，这显然不合适。

综上所述，只能将《意见》第9条第1款规定的情形限定为行为人当时客观上收受了他人财物（或者财物已经由国家工作人员占有），但没有受贿故意的情形。在实践中主要表现为以下几种情形：第一，国家工作人员明确拒绝请托人给付的财物，但请托人强行将财物留下，国家工作人员事后及时退还或者上交。例如，请托人前往国家工作人员住宅，国家工作人员一开门，请托人将财物扔进室内后立即离开。次日，国家工作人员将财物退还或者上交。这种场合，国家工作人员客观上的拒绝行为与事后及时上交或退还的行为，足以表明其没有受贿故意。

第二，在请托人给付财物时，国家工作人员内心拒绝，但基于某种原因不能做出拒绝表示或者做出拒绝表示不合适，事后及时退还或者上交。例如，请托人趁国家工作人员躺在医院行动（说话）不便时，将金钱放在床边，国家工作人员出院后将金钱退还或者上交。再如，病人家属希望外科医生（假定为国家工作人员）做好手术，在手术前给外科医生1万元红包。外科医生当时并没有拒绝，担心当场拒绝造成家属的误会，在病人出院时退还红包。在这种场合，国家工作人员基于某种原因不能做出拒绝表示但事后及时退还或者上交的行为，足以表明其没有受贿故意。

第三，请托人在国家工作人员不知情的情况下，暗地里将财物置于国家工作人员支配的场所，国家工作人员发现后及时退还或者上交。例如，请托人进人国家工作人员住宅后，将价值10万元的购物卡放在沙发垫下，也没有告诉国家工作人员。[9]六个月后，国家工作人员清理沙发时发现了购物卡，并立即退还或者上交。在这种场合，国家工作人员不知道请托人交付财物以及后来及时退还或者上交的事实，足以表明其没有受贿故意。

第四，请托人将数额较大的财物伪装成价值微薄的小礼品送给国

家工作人员，国家工作人员以为是小额礼品便接收。国家工作人员事后发现自己所接收的并非小额礼品，而是数额较大的财物而退还或者上交。受贿罪的客观要件之一是收受的财物数额较大，对数额较大的认识是受贿罪故意的认识内容。国家工作人员以为是小额礼品而收受时，并无受贿罪的故意。发现真相后立即退还或者上交的，进一步表明国家工作人员没有受贿故意，不应当认定为受贿罪。

正因为《意见》第9条第1款所规定的情形仅限于国家工作人员没有受贿故意的情形，所以，只能从行为人是否具有受贿故意的角度判断?及时?与否，不可能有一个具体明确的期限或者期间。例如，不能认为，一个月之内退还或者上交的，就不是受贿；也不能认为，三个月之后退还或者上交，就肯定是受贿。只能认为，能够表明国家工作人员没有受贿故意的上交与退还，都属于《意见》第9条第1款的?及时?。而国家工作人员是否具有受贿故意，又不能仅凭退还或者上交的时间做出判断，国家工作人员在什么状态下客观地接受了请托人的财物，是重要的判断资料。而且，在不同的案件中，接受请托人财物的具体情况与退还或者上交的时间，对判断国家工作人员是否具有受贿故意所起的作用可能并不完全相同。

例如，请托人有求于国家工作人员甲，于某日在甲的办公室内将价值10万元的购物卡交给甲。甲当时完全可以拒绝，但并不拒绝。在此后的一周内，甲并没有繁忙的事务，但没有退还或者上交，一周后甲才将购物卡退还给请托人。本文认为，甲的行为成立受贿罪。因为一周后将购物卡退还给请托人，并不表明他没有受贿故意。在本案中，司法机关能够根据甲接受财物的情形，得出甲具有受贿故意的结论。所以，即使甲退还财物的时间也可谓?及时?，但不影响其行为成立受贿罪。

再如，请托人有求于国家工作人员乙，得知乙将于国外研修半年，陪同乙去机场。在乙进入安检口时将2万美元塞进乙的提包，然后迅速离去。乙半年后回国，一上班就将2万美元上交本单位纪委。单纯根据乙接受美元的情形，很难做出乙是否具有受贿故意的判断。但其回国后立即上交美元的事实，就足以表明其没有受贿故意。

由上可见，单纯根据退还或者上交的时间判断国家工作人员是否具有受贿故意是不合适的。故应认为，《意见》第9条第1款，是只是就部分判断资料做出的规定，而不是就没有受贿故意的全部情形做出的规定。所以，只要国家工作人员的客观行为符合受贿罪的客观构成要件，主观上具有受贿故意，即使及时退还或者上交的，也不影响受贿罪的成立。

综上所述，对退还或者上交是否及时的判断，实际上只是对国家工作人员是否具有受贿故意的判断。既然如此，?及时?就不是一个

单纯的时间概念。下级司法机关习惯于从形式上、文字含义上理解和执行刑法规定与司法解释，于是希望?及时?成为一个单纯的时间概念。例如，有的地方法院与检察院将退还或者上交的时间限定在三个月以内。这种绝对的规定，只是给司法工作人员不动脑筋创造了条件，给机械化的正义提供了标准，并不可取。有人认为，这样的规定?一来可以督促国家工作人员尽快退还或者上交收受的财物；二来也避免实践中处理案件的分歧。?[10]其实，这里的所谓避免分歧只是避免了时间上的不同，却完全可能导致没有受贿故意的也成立受贿罪，具有受贿故意的不成立受贿罪这样的不当情形发生。

还有人指出，?对是否属于及时退还或上交，应综合考虑主客观情况加以认定。只要在合理的期限内，退还或上交行为在客观上足以反映出该国家工作人员主观上没有受贿的故意，就可以认定为‘及时退还或上交’。《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》第9条规定，对接收的礼品必须在一个月内交出并上交国库；中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》规定，各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。借鉴以上规定，‘及时’应以一个月为期。?[11]这段话的前半段是可取的，后半段则不可取。其一，后半段与前半段有自相矛盾之嫌。既然应综合主客观情况加以判断，就不能仅凭是否在一个月之内上交或退还得出结论。其二，相关党政机关文件所规定的?必须在一个月内全部交出并上缴国库?，只是在党内或者行政范围内采取的一种措施，丝毫不意味着一个月内交出的就不成立受贿罪。

总之，司法机关不应简单地从时间上判断国家工作人员的行为是否属于?及时退还或者上交?，而应准确判断国家工作人员是否具有受贿的故意。?及时退还或者上交?只是判断国家工作人员有无受贿故意的一个判断资料。在判断国家工作人员是否具有受贿故意时，主要应考虑以下因素：(1)在客观上可以拒绝的情形下是否有拒绝行为，在可以表示拒绝的情形下是否有拒绝的表示；(2)从知道收受了请托人的财物到退还或者上交之间的时间间隔长短；(3)是否存在影响国家工作人员退还或者上交的客观原因；(4)是否存在影响国家工作人员退还或者上交的主观原因；如此等等。

至于上交给谁、退还给谁，都要以国家工作人员有没有受贿故意为核心来理解和判断。例如，及时上交给本单位纪检部门、上级纪检部门、本级或者上级人民检察院等，都不影响上交的认定。不仅如此，由于某种原因客观上不能将财物直接上交，但收受财物后及时向单位领导或者纪检部门说明收受了财物，在具备上交财物的条件下再上交

财物的，也应认定为及时上交。再如，退还给请托人或者请托人家属的，直接退还或者通过第三者退还的，都不影响退还的认定。

四、及时退还或者上交与《意见》第9条第2款的关系

一种观点认为，《意见》第9条规定及时退还受贿财物的不是受贿，是出于刑事政策的考虑，将一部分已经构成受贿犯罪的行为不作犯罪处理，这样有利于解脱一部分想悔改的国家工作人员。该条第2款规定的?国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪?，是从反面对第1款内容作的解释。只有符合该第2款规定的行为才属于?不及时退还或上交?，才可以认定为受贿罪。相反，只要行为人在被查处前主动退还的，都应认定为及时退还。[12]

本文不赞成这种将《意见》第9条的第1款与第2款理解为非此即彼关系的观点。其一，在受贿罪频发的形势下，不可能根据刑事政策将一部分已经构成受贿犯罪的行为不以犯罪论处，也没有这样的刑事政策。其二，犯过受贿罪的国家工作人员，只要不再索取、收受贿赂，就意味悔改，不存在需要为构成受贿罪的国家工作人员解脱的问题。其三，《意见》第9条第1款使用的是?及时?一词，而不是?主动?一语，不能以主动与否取代及时与否的认定。其四，《意见》第9条第2款只是意味着第1款的?及时?也必须建立在主动的基础上，而不意味着凡是主动的都是及时的。应当认为，《意见》第9条第1款与第2款所规定的并不是A与非A的关系，或者说不是完全的对立关系。属于《意见》第9条第2款规定的情形的，当然应当认定为受贿罪。但是，虽然不属于《意见》第9条第2款规定的情形，但并未及时退还或者上交的，也应当认定为受贿罪。换言之，完全存在既不符合《意见》第9条第1款也不符合《意见》第9条第2款的情形。对此，只能根据受贿罪的犯罪构成做出合理的判断结论。

还有一种观点指出：?《意见》第9条以国家工作人员有无受贿故意为核心判断收受财物后退还或上交的性质：(1)及时退还或者上交的，说明其主观上没有受贿故意，因此排除犯罪性。(2)收受财物后因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，说明行为时主观上具有受贿故意，应构成受贿罪。本条规定的不足之处在于忽略了介于上述两种情况之间的行为，即国家工作人员收受财物时具有受贿故意，在自身以及与该项有关联的人、事尚未被查处之前，经过一段时间的思想斗争，虽未及时但最终还是将财物予以退还或上交。此类行为在实践中颇为常见，亟需确定司法判断规则。?[13]

其实，《意见》第9条第1款只是为了说明客观上收受他人财物，但主观上没有受贿故意的，不成立犯罪；事实上也没有完全列举出客观上收受他人财物，主观上没有受贿故意的全部情形。例如，请托人到国家工作人员家里后，担心国家工作人员拒绝，偷偷将一张价值5万元的购物卡放在国家工作人员家中沙发坐垫下，但国家工作人员一直没有发现。对于这样的案件，不仅不能认定国家工作人员具有受贿的故意，甚至不能认定国家工作人员有收受请托人财物的行为，国家工作人员当然不成立受贿罪。但是，我们不能据此认为，《意见》第9条第1款也存在漏洞。概言之，《意见》第9条第1款只是列举了常见的不具有受贿故意的情形。同样，《意见》第9条第2款，只是对常见的行为人具有受贿故意应当以受贿罪论处的一种列举，因此，只要行为人客观上利用职务上的便利收受了他人财物，主观上具有受贿故意，即使不符合《意见》第2款的规定，也要直接根据《刑法》第385条的规定认定为受贿罪既遂。所以，上述观点所说的?国家工作人员收受财物时具有受贿故意，在自身以及与该项有关联的人、事尚未被查处之前，经过一段时间的思想斗争，虽未及时但最终还是将财物予以退还或上交?的情形，当然成立受贿罪。

不管是司法工作人员，还是刑法理论研究人员，都不应当片面追求司法解释的具体性、全面性、系统性。20世纪以来，法律的制定不再追求具体、详细，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。一方面，刑法是正义的文字表述，但正义是活生生的，为了对纷繁复杂的具体案件做出符合正义的结论，法律必须使用抽象性、一般性的概念。过于具体、死板的规定，只能实现机械化的?正义?。例如，如果盗窃罪的成立条件以数额达到1000元为绝对标准，那么，为了给亲人治病而盗窃1000元的就成立犯罪，而为了赌博盗窃999元的就不成立犯罪。这种结论似乎很?公平?，但这种?公平?不符合一般人的正义感，所实现的是机械化的?正义?，而不是刑法的正义。追求具体、全面、系统的司法解释的结局，只能是使刑法无法适应社会生活。[14]要求司法解释列举出一切不构成受贿罪和构成受贿罪的具体情形，显然不合适。

五、不构成受贿罪的退还行为可能成立帮助毁灭证据罪

如前所述，只有当及时退还财物的行为表明国家工作人员没有受贿故意时，才?不是受贿?。但是，?不是受贿?只是意味着不可能构成受贿罪，但不意味完全无罪。司法机关常常将受贿人退还贿赂的行为不以犯罪论处，这是误解了受贿罪的本质（将受贿罪视为经济犯罪、财产犯罪了），也不是对《意见》第9条第1款的全面解读。

笔者并不否认，在某些情况下，收受者确实无法拒绝而不得已收下对方的财物，但可以肯定的是，在贿赂罪中，行贿人并不是受害人，行贿人将财物交付给国家工作人员之后，便丧失了对该财物的追求权。所以，国家工作人员不应当将请托人给予的财物退还给请托人。

更为重要的是，行贿罪与受贿罪虽然是对向犯，但这并不意味着国家工作人员退还或者上交了请托人的贿赂财物后，请托者的行为就不成立行贿罪。《刑法》第389条第1款、第2款分别规定：?为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。??在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。?其中的?为谋取不正当利益?是主观的超过要素。只要请托人出于谋取不正当利益的意图，给予国家工作人员以财物（包括回扣、手续费等）且数额较大，即使客观上没有取得不正当利益，也成立行贿罪，而且属于犯罪既遂。其中的财物，从刑法的角度而言是行贿罪的行为构成之物；但从刑事诉讼法的角度而言，则是行贿罪的重要且关键的证据。显然，在国家工作人员客观上收受了请托人为谋取不正当利益而给予的财物后，将该财物退还给行贿人，意味着毁灭了请托人的行贿犯罪证据。

《刑法》第307条第2款规定的帮助毁灭证据罪，是指帮助当事人毁灭证据，情节严重的行为。作为法律用语，?毁灭?原本就是指使对象丧失或者减少应有的功能。如同财物没有受到物理上的毁坏，但事实上导致被害人不能利用的行为也属于毁坏财物一样，导致司法机关不能发现、利用证据的行为，都是毁灭证据的行为。正因为如此，隐匿证据的行为，也是毁灭证据的行为。因为使证据不能被司法机关发现的行为，与使证据从物理上灭失的行为，在性质上没有任何区别。

[15]显然，将行贿人给予的财物退还给行贿人，也是使司法机关不能发现犯罪证据的行为，妨害了司法，情节严重的，应认定为帮助毁灭证据罪。这一解释并不是类推解释，只是一种规范性的解释，因而不违反罪刑法定原则。

受贿罪频发的一个重要原因，是行贿人敢于行贿。行贿人之所以敢于行贿，主要是基于以下心理：其一，如果国家工作人员收受财物，构成受贿罪，国家工作人员就不会告发自己的行贿行为；另一方面，如果国家工作人员拒收财物，自己既不构成行贿罪，也不会遭受财产损失。显然，对于国家工作人员将收受的财物退还给行贿人的行为，在符合犯罪构成的前提下以帮助毁灭证据罪论处，意味着禁止国家工作人员将收受的财物退还给行贿人。这对于预防贿赂犯罪具有重要意义。

张明楷，清华大学法学院教授。

【注释】

[1]参见邹山中：《何为利用影响力受贿罪中的?影响力?》，《检察日报》2010年10月18日第3版；董滨：《正确理解利用影响力受贿罪中的?影响力?》，《检察日报》2011年8月31日第3版。

[2]本案发生在《刑法修正案（八）》颁行之前，故不可能认定乙的行为成立危险驾驶罪的共犯。

[3]虽然中国人民银行、中国银行业监督管理委员会颁发的相关文件（如中国人民银行、中国银行业监督管理委员会2006年3月8日发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》，中国银监会办公厅2007年2月26日发布的《关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》）明确规定利用POS机进行信用卡套现行为是应受打击的信用卡欺诈行为，但全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中，并没有相关规定。

[4]参见Weber, Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefahrdungs - und UntemehmensdeIikte, ZStW Beiheft 1987, S. 9ff；[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年版，第483页；林山田：《刑法各罪论》，作者发行1999年增订2版，第60页。

[5]王玉杰：《收受财物后退还或者上交与受贿罪的认定》，《中州大学学报》2009年第6期。

[6]李建明：《收受他人财物后退还或者上交对受贿罪构成的影响》，《人民检察》2007年第16期。

[7]何显兵：《论收受财物后退还或者上交的认定》,https://www.wendangku.net/doc/4c15069740.html,/detail. php? id=3346,2011年2月18日访问。

[8]参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期

[9]在这种情形下，或许难以认定国家工作人员?收受?了财物。

[10]同前注[7]，何显兵文。

[11]刘飞、刘顺昌：《收受财物后及时上交的刑事司法认定》，《检察日报》2011年1月10日第3版。另参见游伟：《?两高?〈意见〉的法律适用及问题思考》，《华东政法学院学报》2007年第5期。

[12]参见罗猛、程乐：《如何认定受贿案件中?及时退还或者上交?行为》，《人民检察》2007年第19期。

[13]薛进展、谢杰：《对?两高?最新受贿罪司法解释的反思》，《法学》2007年第10期。

[14]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第8页。

[15]参见[日]山ロ厚：《刑法各论》，有斐阁2010年版，第586页。

文章来源：《法学》2012年第4期

张明楷刑法观点60条

张明楷刑法观点60条 张明楷刑法观点60条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。 9、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。 在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。 10、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。 甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下qz，甲的行为成立犯罪未遂。

刑法学教学案例《刑法分论》

《刑法分论》教学辅导案例 编者：张明楷※ 一、侵犯人身权利、民主权利罪案例 1．2002年2月2日晚9时，犯罪嫌疑人费某、刘某等4人酒后由费驾驶面包车在某村公路上行驶，骑自行车的贾某被他们的面包车迎面撞倒后当场昏迷，4人将贾某抬到面包车上准备送往医院。费、刘二人在开车去往医院的途中，因发现没带钱，就把昏迷中的贾放到一间废弃的小屋中，并往贾上衣内放了10块钱，尔后二人开车离去。当晚，刘回家后怕贾在小屋内冻死，又从家里拿了旧被子和旧褥子，送到小屋并盖在贾的身上。2月3日上午，满身灰尘和血迹的贾某苏醒后，自己回到家。事后，经法医鉴定，贾某受了轻伤。费、刘的行为是否构成故意杀人罪。 2．甲因家庭琐事与丈夫争吵，随后甲跑到楼顶，想跳楼自杀但又没有下定决定。丈夫报警救助后，民警迅速到场。后来出现许多围观人员。A与B在楼下大声喊：“跳啊！快跳啊！我没有时间等，我还要上班！快跳啊！……”最后，甲跳楼身亡。A与B的行为是否构成杀人罪？ 3．王某为民警，某日晨3时许在歌舞厅唱歌时与老板发生争吵；王从歌舞厅出来后，发现自己所骑的摩托车的高压火花塞被人拔掉，便怀疑是老板干的，遂产生报复心理。王回到单位后，从自己管理的枪柜中取出一支56式冲锋枪，返回歌舞厅，在歌舞厅外面向该歌厅二楼（黑灯）射击五枪，但未造成人员伤亡。是以危险方法危害公共安全罪，还是故意杀人罪？ 4．2003年10月的一天晚上，李某酒后驾驶一辆货车在某县由北向南行驶途中在超越其同方向行驶的一辆公交车后，又向右打方向盘，当两辆车行至一十字路口遇红灯停车时，公交车司机王某下车到李某的汽车驾驶室左侧，抓住车门欲与李某理论，李某见状即发动汽车，王某便抓住李某汽车的左侧门，李某不顾王某的安全，闯红灯加大油门向前驶出200多米时，从右超越同方向行驶的一辆货车，王某被该车车箱伸出的钢筋挂下来，李某驾车逃逸。王某因伤势过重，于次日8时死亡。经法医鉴定，王某系头部受到强大外力的撞击致颅脑损伤而死亡。李某的行为构成何罪？ 5．谢某（15）岁，伙同张、米、孙（均未成年）于某日12时许，在某大街附过预谋对沙某（19）进行殴打，谢在预谋时曾说“今天要活埋了他”。谢指使孙将沙骗到孙家门口，谢、张、米等候并拦截沙，沙见状跑到某路口时，被张抓住，谢与张对沙进行拳打脚踢，后又将沙带到一楼房四层平台上，谢持木棍继续对沙进行殴打，沙两次向谢求饶，并一次骑坐在平台上，表示如果继续被打将跳楼，谢仍不住手，并说：“你跳，我不信你会跳，你今天不跳都不行了。”沙被迫从四层楼跳下，当场死亡。沙跳楼后，谢不仅未救，反而表示：“自己跳下去的，省得埋了。”伤害、伤害致死？抑或故意杀人？ 6．周某与宋某有仇。因宋某人高马大，周某估计自己不是对手，就邀黄某同去寻仇，同黄某商量好“别打出人命来，不能用刀。弄个轻点儿的，吓唬吓唬他就行”。次日傍晚，周某同黄某找到宋某后，周某即冲上前去，死死抱住宋某，并示意黄某上前打宋某。黄某即拿出事先准备的匕首，连续朝宋某胸部猛刺3刀。宋某当即倒地死亡。如何认定本案？ 7．X为了与又朋友A分手，便对A说：“周围的人都不同意我们结婚，我们分手吧。”A说：“与其分手，不如一起死算了。”X假装同意一起自杀而决意杀害A。X提出将车开到海里溺死，A同意。A开着车，X坐在副驾驶位上。在A加速冲入大海一瞬间，X从车里 ※清华大学法学院教授、博士生导师。

利用影响力受贿罪若干问题研究

利用影响力受贿罪若干问题研究 一、利用影响力受贿罪的内涵及其本质 随着我国反腐倡廉纪检工作的开展和深入，一些贪腐案件逐渐浮出水面并且得到了有力的惩处，但是一些新问题也随之出现，如与国家工作人员近亲属及其关系密切的人，为请托人谋取不正当的利益，索取或者收受请托人财物的案件不断出现，另外，一些离职后的国家工作人员依然会有利用在职时形成的人脉关系、社会资源、为请托人谋取不正当利益，索取或是收受请托人财物也层出不穷。这些案件这些行为严重玷污了国家工作职务的廉洁性，败坏了党风、政风和社会风气，应作为犯罪追究。另外，我国已批准了《联合国反腐败公约》，其中第18条对影响力交易犯罪也作了明确规定，要求各缔约国将“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机构获得任何不正当好处的条件”的行为规定为犯罪。其中的“公职人员或者其他任何人”就包括国家工作人员、离职的国家工作人员及其配偶、子女、亲朋好友等非国家工作人员。一些部门提出，为适应反腐败的需要，刑法的有关条文规定应当修改完善，与公约衔接，以有利于我国履行承担的国际公约义务。 2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，其中第13条在《刑法》第388条下又增加了一款，即国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。此外，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。随后最高人民法院、最高人民检察院公布了关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（四）将其确定为利用影响力受贿罪这个新罪名。 利用影响力受贿罪中的影响力，即是指“一个人在与他人交往中，影响或改变他人心理和行为的能力。①有的学者将影响力划分为权力性影响力和非权力性影响力。权力性影响力是权力因素在组织和社会的作用下而产生的强制性影响,以外推力的形式发生作用,具有不可抗拒性、强迫性和外在性的特点。而非权力性影响力是领导者自身的非权力因素所产生的自然影响力。它是由领导者的人格因素引起的,为被领导者认可,以内驱力的形式影响和改变被领导者心理与行为的一种力量。与权力性影响力相比,非权力性影响力产生的基础十分广泛,它是建立在被领导者对领导者的尊敬、依赖、钦佩、崇拜的基础上,为被领导者自觉自愿、心悦诚服地接受,不具有任何强制色彩和驱使感。有的学者主张本罪的行为人的影响力只能是非权力性影响力。笔者认为，本罪的行为人的影响力存在权力性影响力。例如，行为人利用与自己有密切关系的国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。职权是国家工作人员基于所掌握的职务范围内的职权，对其他国家工作人员能够形成意志上的作用力，这种作用力会左右其他国家工作人员在进行职务活动时的选择，后者在进行职务活动时会考虑违背前者意志带来的不利后果与顺应前者意志所能获得的收益。“地位”是指基于国家工作人员所担任的职位层级与利用职务所掌握的资源而由社会的评价所产生的价值，对其他国家工作人员会产生潜在的、可能的影响，如其他国家工作人员不依其要求实施职务行为，对以后的工作、利益和资源的获取可能 ①[美]约翰.P.科特：《权力与影响》，华夏出版社1997年版，第38-39页。

涉案财物管理浅析

所谓涉案财物，是指公安机关在办理行政、刑事案件和履行行政职能过程中依法扣押、调取、抽样取证、追缴、收缴等方式提取的与案件有关联的财物。主要包括：取保候审保证金，扣押或查缴的现金和其他财物，提取、查扣的作案工具或违禁品，行政案件预交款，行政复议保证金，抽样取证的财物，以及执法实践中依法保存的与案件有关的其他财物。非涉案财物，又称代为保管财物，是指公安机关日常工作中除涉案财物外，出于维护当事人合法权益、安全等因素考虑，由公安机关代为保管的与案件事实无关联的财物。包括在接处警、案件调查过程中现场弃置的财物，群众拾遗的财物，无主财物以及违法犯罪嫌疑人随身携带的合法财物。公安机关的执法行为规范与否直接关系到公民的合法权益和公安机关的形象，加强对执法环节财物的管理，是保障刑事、行政执法活动的顺利进行和推进公安队伍建设的需要，为此，公安机关审计部门联合纪检、督察、法制等部门应加强对执法环节财物的专项审查监督力度。从历年审计调查情况看，多数一线执法单位能遵守国家财政法规和省厅涉案财物管理规定，严格执行“收支两条线”规定，但也存在一些漏洞和薄弱环节。现就公安机关在执法环节财物管理方面存在的问题、原因及对策进行探讨，以寻求共同解决途径。

一、存在的问题 1、收取涉案财物的程序不规范。多数发生在治安行政案件中，对于暂扣标的较大，违法者又是外地人员的情况下，为了保证随后的行政处罚能顺利执行，往往采用未裁先收手段；有的属于超范围收取预交（暂扣）款，根据有关规定，《浙江省行政执法预收（暂扣）款票据》的使用范围：一是治安调解解决医疗费和损害赔偿需侵害人预交部分款项的；二是违反治安行政管理的行为人因客观原因需要在案件处 理期间离开案发地，愿意预交部分款项听候公安机关处理的；三是办理刑事、行政案件中的各类保证金。但在实际执法工作中，对于赌博、卖淫嫖娼等案件一般都对违法嫌疑人要求预交款项；有些暂扣款项由于证据单一，明知无法按法定程序处理，但为了种种原因，还是责令当事人先交预交款；有的扣押款项只有一份笔录，无完整案卷，有的单位甚至连笔录都没有，缺乏扣押合法性，属于违规扣押。 2、涉案款项处理不及时，造成长期挂账。主要是：1 ）、对暂扣预交款项、暂扣物品处理不及时，如有的办案单位对十多年前扣押的款项未得到处理，二至三年扣押款未及时处理的情况较普遍。该退还的未及时退还当事人，根据《证据登记保存和行政没收的程序规定》，对预交款应在收到之日起一个月内作出处理结果，不作出处理决定的，公安机关应当将被扣押财物退还当事人，否则就是违规扣押。由于各种

浅析受贿罪中的职务行为与职业行为的区别

浅析受贿罪中的职务行为与职业行为的区别[摘要]在我国现行刑法中，受贿罪的犯罪构成将“利用职务便利”作为客观 方面的必备要件。如何认定行为人是否利用了职务上的便利，它与利用职业形成的便利条件如何区别，成为准确适用罪名、区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键，也成为司法实践中最具争议的一个疑难问题。 [关键词]受贿罪；职务；职业 在我国现行刑法中，受贿罪的犯罪构成将“利用职务便利”作为客观方面的必备要件。如何认定行为人是否利用了职务上的便利，它与利用职业形成的便利条件如何区别，成为准确适用罪名、区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键，也成为司法实践中最具争议的一个疑难问题。 职务与职业既有联系又有区别。职务与职权、职业的含义紧密联系又有区别，有职务者首先要有一定职业为前提，没有职业就谈不上有职务，有职务就有一定的职权，承担对国家、社会某方面的管理责任。而有职业者并不一定都有职权或者职务。因此，职业是职务的前提条件，但职业并不一定派生出职务，两者不能划等号。就职务而言，受贿罪中的利用职务上的便利，其职务是管理国家、社会公共事务的职务，其本质特征是从事公务，与集体经济、私营企业中享有的职务性质不同。因此，“职务”与“职业”的区别是：（1）职务者具有国家工作人员身份，或者虽然没有国家工作人员身份，但因受委托从事公务而使其拥有某种“职务”，职业只是人们谋生的一种手段，没有身份之要求；（2）职务必然带来相应的职权，职业并不必然带来相应的管理职责。 一、职务行为 受贿罪中利用职便的职务行为便是一种从事管理国家、社会公共事务，是国家公务行为。什么叫“国家公务”？所谓国家公务，是指国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。 一般来说，这类公务活动具有以下特征： （一）权力性或职能性 公务总是和一定的权力、职务相联系，是一种行使国家权力或者公共权力的活动。没有公权性的活动就不是公务。公务是具有一定职务的人员进行的职能活动，而职能活动是通过具体的行为人受国家委托而代行国家权力来实现的。 （二）管理性 即公务行为必须表现为领导、组织、监管、主管等管理性质的活动。也就是说，行为人具有权力管理国家某一方面的事务，如行政管理、经济管理、社会管理等。 （三）隶属性 即公务行为是国家机关或国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位的工作人员所进行的管理活动。具体的行为人只是代表上述部门来实现管理活动。非国有单位的工作人员从事《刑法》第93条所规定的公务活动，必须要受国家机关或国有单位的委派。 在具体司法实践中，最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指出：“利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”具体可将其分为两种情况： 1.行为人对财物在一定范围内具有审查、批准、调配、处置、使用、决策等

张明楷刑法观点59条

张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。

刑法案例分析

刑法案例分析 一、案情 甲将存折及印章交给好友乙，请乙到银行代取存款中的5万元，结果当乙发现甲的存折中有50万元存款即将其中的45万元提出据为己有后逃逸。不久，甲获知乙的住所后，在某日夜里与另一友人丙一同前往找乙要钱。由于乙正巧外出，于是两人用螺丝起子撬开乙住处大门后进入，搜寻值钱的财物。此时乙正好返回住处，甲丙未能取得财物。 二、对甲、丙行为的定性 1、甲在获知乙住所后携丙要钱的行为是一种私力救济。在乙将甲的45万元存款非法占有以后，甲获知乙的住所，此时甲完全可以报警，告知警察乙的地址以寻求公力救济。而甲选择了自己携好有前往要钱，所以这是一种私力救济行为。 2、得知乙外出，甲、丙撬门而入，搜寻财物的行为分别成立盗窃罪（未遂），且甲、丙两人成立盗窃罪的共同犯罪。 认定一个行为是犯罪有两个条件，第一是发生了违法事实，也即行为具有违法性；第二，该违法事实具有非难可能性。刑法第264条规定盗窃罪要求行为人具有非法占有的目的，行为包括窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃。甲、丙的行为主观上具有非法占有的目的，客观上实施了盗窃的行为，所以甲、丙两人的行为均符合盗窃罪的构成要件，成立盗窃罪。 甲、丙成立盗窃未遂是因为两人入户以后开始搜寻财物，这时甲、丙的行为已使乙的财物受到紧迫的危险，两人已经开始着手实施盗窃罪的实行行为，但是因为乙回来了这一两人意志以外的原因而未能获取财物，所以甲、丙成立盗窃罪未遂。 甲、丙两人一起撬门搜财，这表明甲和丙客观上实施了共同盗窃的行为，主观上两人具有相同的犯罪故意，所以甲、丙成立盗窃罪的共同犯罪。 三、案例延伸 本案中甲由于被乙非法提走存款45万元而携丙一同前往找乙要钱，引发一个可探讨的空间就是，当自己所有的财物被他人非法占有时，被害人采取自行取回的行为是定性。也即取回他人非法占有之本人财物的行为的定性。 首先，得强调他人的占有是一种非法占有。如果财物被国家机关依法没收、收缴，或者占有人基于合法原因占有财物的，则不存在行为人采取取回行为不违法的问题，因为此类情况下无论是针对第三人还是原所有人，刑法都保护这种占有。 其次，我认为这种取回行为区别于刑法上违法阻却事由中的自救行为。自救行为是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为的一个成立条件是通过法律程序，依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益，也即如果通过公力救济得以恢复法益时，不成立刑法上的自救。而上述取得行为是被他人盗窃、诈骗、抢劫等等之后，可以通过法律程序和国家机关恢复财产法益但行为人自行取回的情形。 最后，这种取回行为是否构成犯罪呢？我认为不可一概而论，应该分取回手

员工管理关于非国家工作人员受贿罪若干问题的剖析

（员工管理）关于非国家工作人员受贿罪若干问题的 剖析

关于非国家工作人员受贿罪若干问题的剖析 摘要：最高人民法院、最高人民检察院对《刑法修正案(六)》第7条对刑法163条的修正，将该条罪名易为“非国家工作人员受贿罪”，反映出了该罪于市场经济条件下喜爱壹些新特征;淡化刑法对法益保护中的公权性质，扩大职务行为的非管理化;充实“以个人占有的”的主观要件。深入剖析这些问题，有利于准确把握立法旨意。 最近，最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“俩高”)联合下发了《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定(三)》的司法解释，将《(中华人民共和国刑法)修正案(六)》(以下简称《刑法修正案(六)》)第7条中对刑法163条修正后的罪名确定为“非国家工作人员受贿罪”，取代了原“公司、企业人员受贿罪”罪名。《刑法修正案(六)》出台后，就第7条的罪名认定，学界是众说纷纭，莫衷壹是，有的认为应定“商业受贿罪”，但大多数学者所持的观点是以“公司、企业、其他单位人员受贿罪”加以认定。同壹法条的内容，以不同视觉切入，得出相左结论，颇耐人寻味。但无可置疑的是，“俩高”对该罪罪名的确立，将会对我们于今后的执法和司法中理解和把握该条的立法旨意大有裨益。正如有的学者所说：“较之于原刑法条文，《刑法修正案(六)》(对于163条)的修订，似乎只及于犯罪主体范围的扩大，但由于犯罪构成是由法定主、客观要件构成的壹个有机联系的整体，其中壹个要件的变化，必然会影响乃至于改变犯罪成立的界域及其相应的刑事责任。”按照刑法学通说认为：“罪名是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。”

“俩高”确定的这壹司法罪名，将会给我们理解和把握修正后的该罪的犯罪构成要件传递出哪些重要信息，这是值得我们思考的，据笔者意见，“俩高”这壹罪名的命题，正是于贿赂犯罪的界域中明确划分了利用公共权利的受贿和利用非公共权利的受贿俩种类型。这壹划分也正契合了《联合国反腐败公约》关于反受贿犯罪的定罪机制，该《公约》恪守腐败犯罪源于职务的特质，将实施腐败犯罪的行为主体明确定位于二级多元的犯罪主体体例：壹级的受贿主体是公职人员，包括国际公职人员、外国公职人员、国际公共组织官员;另壹级的受贿主体是私营部门的领导或任何人员。受贿罪的实质就是权利寻租，实行权钱交易。由于公权力和私权力的性质不同，于受贿犯罪中利用权力受贿起到的作用其效果各异。因而犯罪的构成要件于内容上也不尽相同，鉴于此，对修正后的有关本罪的定义及犯罪构成要件，于原来的基础上有必要做壹重新审视。 壹、关于本罪的概念及侵犯的法益 (壹)本罪的概念 根据《刑法修正案(六)》对刑法163条的修正内容和“俩高”针对其内容所确立的罪名，本罪是指非国家工作人员利用职务(包括于单位的从业身份)之便，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋利益，且收受贿赂数额较大，致使其单位利益遭受损失的行为，其概念具有以下特征。其壹，淡化了于本条语境下“单位”壹词的公共属性，仍其法人化的本色，使其回归于市民社会。于以往我们传统的观念中，把这种“单位”作为于公权力的支配下的集合体，赋予浓郁的公有特色。而于市场经济条件下，它更多的是作为经济实体脱离于公权力的控制和支配，生存于市民社会之中;其二，本条所称的“单位”是具有独立经济实力，依法

关于收受财物后退还或者上交的定性问题的思考

13条 “但书”之规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 第三种意见认为“不是受贿”应当理解为本质上不属于受贿行为。

２０１０年１１月（中） 属等。如果上述情况下行为人知道真相后，能及时将财物及时退还或上交，就不认为其存在受贿故意，当然不能作受贿罪处理。 （三）“不是受贿”与“情节显著轻微不认为是犯罪”是不同的概念 虽然两者在处理结果上均不构成犯罪，但是不构成犯罪的理由和依据却有着本质的差异，“不是受贿”是对受贿行为性质的否定；而“情节显著轻微不认为是犯罪”则是该行为性质认定为仍是一种受贿行为，只是因立法者基于各种考虑设置一定犯罪数额或犯罪情节，将某些情节显著轻微的行为不作为犯罪处理，仍属一种违法行为，并给予否定性的评价。 三、退还或上交是否“及时”的评判 最高人民法院、最高人民检察院有关负责人就《意见》答记者问时明确指出“对于国家工作人员收受请托人财物后，及时退还或者上交的，说明其主观上没有受贿故意，因此，不是受贿。”这是基于行为人客观上确实存在收受他人财物的行为，而排除该行为犯罪的唯一条件在于主观上不具有收受贿赂的故意，因而对“及时退还”的认定就需要依据以下主要方面综合判定。 （一）拒受财物意思表示真实与否 根据《现代汉语词典》解释，“及时”是指不拖延、立即、马上。 陈国庆，韩耀元，邱利军．《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的解读．人民检察．2007 （14）．第46页． 于志刚．关于收受请托人财物后赃物处置模式的本质思考（上）．反贪工作指导．2008（1）．第31页． 《中华人民共和国公证法》第六条规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”

刑法案例评析

刑法案例评析 案情简介: 王正是南山县副县长，年轻有为，政绩突出，得到当地干部群众公认。适逢县长到市里任职，王正作为竞争县长的人选，在干部群众中呼声很高。马东是王正大学好友，在县里经营一家名为“东顺大酒店”的四星级酒店，效益很好。对王正竞争县长一事，马东作为好友非常支持，同时觉得王正当了县长，对自己酒店生意也会照顾。王正虽自感工作能力各方面有一定优势，但考虑到县长是市管干部，市委书记起关键作用，而自己与市委书记在工作上接触、联系不多，彼此不太熟悉，多次在与马东的私下交谈中对此表示忧虑。马东闻言后也多次想找门路帮助王正。 一天，李明被一群人前呼后拥来酒店就餐，马东无意中听到人称其李局长，并请求其在一项重大工程项目招标中帮忙，认为李明一定是大官，便借酒店老板名义前去敬酒，通过相互交谈，得知李明曾是省委主要领导秘书，现在是省国税局局长。后马东找到李明，请求李明找市委刘化雨书记帮助王正在此次县长竞争中胜出。李明提出这事可能需要点活动经费，马东问需要多少，李明说至少得100万。马东因与李明交往不深，担心受骗，就说我先给你30万花着，事成之后再给你70万。马东回家取存折时，其妻得知此事表示反对，说：“这事一下子拿出去这么多钱，人家王正都不知道，算什么事啊?”马东劝说道：“你这就是妇人之见了，凭咱和王正这种关系，他要是真当上县长，以后的回报可不是这么多钱能换来的啊!”在马东坚持下，其妻勉强同意。马东在付给李明30万之后，多次催问此事进展。两个月后，李明找到马东，拿着一张市委组织部拟同意王正为县长提名的文件，说这件事市委刘化雨书记已同意，组织部也已经批准，马上通过人大选举程序就可以了，要求支付其余70万元。马东遂支付其70万元。王正因各方面优势明显，顺利被提名为县长人选并经县人大会议选举后任命。 后经群众举报案发。经查，李明是无业游民、江湖骗子，其向马东出示的市委组织部文件系伪造。王正对以上全部事实不知情，在其选任县长过程中没有任何不正当行为。 控方观点：马东的行为构成行贿罪。 辩方观点：马东的行为不构成行贿罪。 请标明支持哪方观点，并说明理由。 案例分析:

司考张明楷案例34条+65条必考知识点

张明楷案例 １、债务人或者第三人盗窃质权人所留置的质物的，侵害了质权人的对质物的占有与收益，符合盗窃罪的特征。 ２、甲将自己的摩托车借给乙后，又从乙处偷回来，并接受乙的“赔偿”。当自己所有的财物由他人占有时，行为人盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪；甲盗窃了乙的手提电脑，乙采取威胁手段迫使甲返还该电脑的，不成立敲诈勒索罪。但乙采取威胁手段迫使甲提供其他财物的，仍然可能成立敲诈勒索罪。 ３、盗窃罪的被害人（甲）从盗窃犯人（乙）那里窃取自己所有的被盗摩托车的，由于乙对摩托车的占有与所有权人甲相对抗，而且这种对抗没有合理理由，相对于所有权人甲行使权利的行为而言，乙对摩托车的占有不是财产犯的客体，故甲窃回该摩托车的，不成立侵犯财产罪。 ４、行为人从位于八层的被害人家里搬出电脑，然后从七层的楼梯口摔至楼下，导致电脑毁坏。如果行为人以非法占有目的将电脑搬出，只是因为碰到被害人或者出于其他原因将电脑摔至楼下的，仍然成立盗窃罪；如果不具有非法占有的目的，仅仅出于单纯毁坏的故意而实施上述行为，则成立故意毁坏财物罪。 ５、乙经常邀约甲的妻子打麻将，为此导致甲夫妻不和。某日乙又将甲妻邀至乙家打麻将，甲得知后来到乙的住处，掀翻麻将桌，打了乙几耳光，并对乙说：“你破坏了我的家庭，必须赔偿５０００元。”甲虽然对乙实施了暴力行为，但从当时的环境来看，并不足以抑制乙的反抗，故不应认定为抢劫罪，而应认定为敲诈勒索罪。 ６、Ａ对Ｂ实施暴力，迫使Ｂ交付财物，但Ｂ身无分文，Ａ令Ｂ立即从家中取来财物，或者一道前往Ｂ家取得财物的，应认定为抢劫罪。行为人实施暴力后，发现被害人身无分文，然后令被害人日后交付财物，原则上应认定为抢劫（未遂）罪与敲诈勒索罪，实行并罚。 ７、某甲在村口遇本村４个１０岁至１２岁的小孩玩耍，遂向前找他们要钱，４个小孩说没钱。甲揪出其中一小孩乙，将其捆绑、倒吊、用鞭子抽打，并用烟头烫，造成轻伤。然后告诉乙和其他３个小孩第二天到指定地点交钱，否则后果会比乙更严重。次日，每个孩子向甲交２０元、３０元不等。对甲的行为应认定为抢劫罪。 ８、甲深夜潜入乙家中行窃，甲从窗户翻入厨房后进入客厅里，被乙发现。乙抓捕甲时，甲为了拒绝抓捕而对乙实施暴力，导致乙轻伤。由于甲具有犯盗窃罪的故意，并且该罪过支配了着手实行犯罪，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为抢劫罪。 ９、１５周岁的甲潜入乙家，从乙的抽屉里窃得５０００元现金。恰逢此时，乙的儿子丙（１４岁）放学回家。甲为了窝藏赃物而对丙实施暴力，导致丙轻伤。甲虽然没有达到对盗窃罪负刑事责任的年龄，但其盗窃行为仍然是在盗窃故意支配下实施的，故符合“犯盗窃罪”的条件，应认定为准抢劫。 １０、Ａ与Ｂ共同犯盗窃罪时，被Ｃ发现，Ａ与Ｂ逃跑，Ａ逃走了，但Ｂ被Ｃ抓捕后，对Ｃ实施暴力导致Ｃ重伤。显然，Ａ与Ｂ的行为构成盗窃罪的共犯，但由于Ｂ另触犯了抢劫罪，所以，对Ｂ只能认定为一个抢劫罪。 １１、甲邀约乙为自己的盗窃行为望风，乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在盗窃时，为窝藏赃物而当场使用暴力，乙却对此一无所知。显然，甲的行为构成了抢劫罪。问题是，对乙应当如何处理？如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。这明显不合理。对乙的行为也不能单独认定为盗窃罪，因为没有实施任何实行行为。所以，在这种场合，应当采取部分犯罪共同说，认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对乙以盗窃罪的共犯论处，对甲单独认定为抢劫罪。 １２、张三教唆李四犯盗窃罪，而李四在犯盗窃罪的过程中转化为抢劫罪，对此应如何处理？首先，对李四应认定为抢劫罪。其次，对张三应认定为盗窃罪的教唆犯，而且不能适用刑法第二十九条第二款。因为事实上，如果没有张三的教唆，李四不会实施盗窃行为，更不会转化为抢劫行为；张三的教唆行为与李四的抢劫行为之间具有因果关系。根据部分犯罪共同说，张三与李四在盗窃罪的范围内成立共犯。换言之，由于李四所犯之罪包含了盗窃罪，所以不符合刑法第二十九条第二款的条件。 １３、甲等三人共谋将出租车司机乙杀死后抢劫其财物，甲等三人上车后，让乙将车开往偏僻处， １

受贿罪案例简介及主要争议评析.doc

受贿罪案例简介及主要争议评析 2020年4月

受贿罪案例简介及主要争议评析本文关键词：受贿罪，评析，争议，案例，简介 受贿罪案例简介及主要争议评析本文简介：引言反腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争，是一项长期而艰巨的任务，在我国建设有中国特色社会主义现代化进程当中，腐败犯罪如影随形。在各类形形色色的腐败犯罪当中，贿赂类犯罪是其重要表现形式之一，而受贿罪又首当其冲，是当前司法实践中的常见多发犯罪，也是法律适用中出现疑难问题较多的犯罪。随着反腐败 受贿罪案例简介及主要争议评析本文内容： 引言 反腐败是关系党和国家生死存亡的严重政治斗争，是一项长期而艰巨的任务，在我国建设有中国特色社会主义现代化进程当中，腐败犯罪如影随形。在各类形形色色的腐败犯罪当中，贿赂类犯罪是其重要表现形式之一，而受贿罪又首当其冲，是当前司法实践中的常见多发犯罪，也是法律适用中出现疑难问题较多的犯罪。随着反腐败斗争的深入推进，立法规定中一些制约和影响惩治受贿罪的因素日渐凸

显。《中华人民共和国刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。从司法实践来看，受贿罪立法的一些限制性规定，如收受型受贿中为他人谋取利益要件等的设定与现实生活中形形色色的腐败现象日益不相适应，致使在受贿罪的认定上，一些受贿行为难以被受贿罪现行立法所能框定，使一部分受贿者饶幸逃脱应有的惩罚，削弱了法律对受贿犯罪的威慑力，如收受感情投资式送礼、贿款公用式处理贿款等行为。由于此类行为的认定和处理在现行立法框架之下存在争议，从而引发许多司法困境。主要体现在，理论上的争论会导致司法人员认识上的差异，使得司法实践中对相同案件的处理仁者见仁，智者见智，进而直接导致法律适用不统一，司法判决相矛盾，影响了法律的权威性，降低了司法公信力。多年前的文建茂案审判当中暴露出来的具有典型性的争议和分歧，至今并未得到有效解决且一直困扰着司法实践。党的十八大以来，反腐败工作如火如荼开展，但当前受贿罪立法却难以适应坚持标本兼治，当前以治标为主，为治本赢得时间的反腐新形势。 受贿罪是贿赂犯罪中最重要的罪名之一，如何解决其在司法实践中遇到的困境，使其真正发挥反腐利剑之功效，是吸引笔者进行探宄的动力所在。第一章案

浅谈利用影响力受贿罪的构成要件

浅谈“利用影响力受贿罪”的构成要件 论文摘要：相对于直接的权钱交易行为，间接地利用权力影响力进行贪腐，已成为当前官员****现象中的一个突出问题，由于利用影响力受贿罪公布的时间比较短暂，刑法理论界没有深入研究，实务界不能正确适用。本文将对本罪的构成要件作一定的研究和分析，同时指出本罪相关立法上的不足，以期完善本罪立法并对司法实践上的灵活适用有所裨益。 论文关键词利用影响力受贿构成要件立法完善 一、立法背景、意义和定义 近年来世界各国都加大反****的力度，通过国内立法或者国际公约，确认了利用影响力受贿罪。特别是《联合国反****公约》(以下称《公约》)中明确规定，公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人故意地直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。面对社会上出现的新型****现象，我国有必要对这种身边人的受贿行为加以法律规制，加大反****的力度。 本罪的确立是对我国受贿犯罪法律体系的完善，丰富了中国特色社会主义法制体系的内容，是刑法界的一大进步。根据我国《刑法》规定利用影响力受贿罪是指，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家

工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，或者离职的国家工作人员或其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职国家工作人员原职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。 二、利用影响力受贿的主体 本罪的主体一是国家工作人员(离职国家工作人员)的近亲属，二是与国家工作人员(离职国家工作人员)关系密切的人。 对于国家工作人员(离职国家工作人员)理论和实践上的定性都没有争议，但是我们必须对关系密切、近亲属等弹性概念做出明确量化，准确确定它们的范围，这样才能界定罪与非罪、此罪与彼罪的问题，更好的惩治****犯罪。 (一)国家工作人员(离职国家工作人员)的近亲属 近亲属的概念在传统文化上的内涵确定，但是在法律文化上却是见仁见智，究其原因，不外乎在我国法律文化中不同法律部门、不同法律位阶对近亲属这一概念的规定不一致，以至于产生适用冲突。《刑事诉讼法》规定近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，而《民通意见》加了祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，《行政诉讼法》司法解释中更是扩大了范围，包括其他具有扶养、赡养关系的亲属。这种现象使得原本确定的近亲属概念变得十分不明确或宽或窄，司法实践中也没有一个统一的标准。

浅议向利用影响力受贿人行贿的犯罪化问题

浅议向利用影响力受贿人行贿的犯罪化问题[摘要]向利用影响力受贿人行贿具有严重的社会危害性。无论从其社会危 害性的角度，还是从完善我国反腐刑事立法，履行我国作为《联合国反腐败公约》缔约国应尽的国际义务的角度，以及从全面打击、有效遏制贿赂犯罪的司法实践需要来看，向利用影响力受贿人行贿行为的犯罪化都显得非常必要。 [关键词]向利用影响力受贿人行贿；犯罪化；立法完善 现实生活中，贿赂行为不仅发生在请托人与国家工作人员之间，也会比较多地发生在请托人与国家工作人员身边的人之间。国家工作人员的亲朋好友利用自己与国家工作人员的特殊关系，收受请托人的钱财，让国家工作人员利用自己职务之便为请托人谋利益。这种行为同样严重危害国家的廉政建设秩序。有鉴于此，2009年全国人大常委会通过的《刑法修正案七》第十三条规定：在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”这就是我国刑法增设的利用影响力受贿罪。 利用影响力受贿罪的增设对于打击和遏制国家工作人员身边的人利用其影响力进行权钱交易具有重要意义。但是，与利用影响力受贿行为对应的行贿行为，即向利用影响力受贿人行贿，刑法却没有规定为犯罪。这不仅使立法上凸现漏洞，更重要的是会使实践中刑法打击贿赂犯罪的效果大打折扣。笔者认为，利用影响力受贿之対合行为即向利用影响力受贿人行贿的犯罪化，无论从理论上，还是从完善立法和惩治腐败、全面打击、有效遏制贿赂犯罪的司法实践上看都显得十分必要。 一、向利用影响力受贿人行贿具有严重的社会危害性 向利用影响力受贿人行贿是利用影响力受贿的対合行为，根据《刑法修正案七》增设的刑法第三百八十八条之一对利用影响力受贿罪的规定，可以将向利用影响力受贿人行贿界定为：为谋取利益，给予国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人以财物，旨在通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为获得利益，或者给予离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人财物，旨在利用该国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件或影响，通过其他在职国家工作人员的职务行为以获得利益的行为。

刑事案件认定-张明楷

案件事实的认定方法 张明楷教授 作者:张明楷来源：法学杂志时间：2007-1-9 大体而言，定罪是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成要件、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是法官思维的两个界限；法官要从案件到规范，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范问案件事实拉近。不难看出，判断案件事实是否符合构成要件，需要把握三个关键：一是对构成要件的解释，二是对案件事实的认定，三是对案件事实与构成要件的符合性的判断。如果法官不能妥当解释抢劫罪的构成要件，就会将抢劫事实认定为其他犯罪；同样，如果法官虽然妥当解释了抢劫罪的构成要件，但将抢劫事实认定为抢夺或者盗窃性质，也会导致将抢劫事实认定为其他犯罪。事实上，在案件发生之前，或者说即使没有发生任何案件，学者与司法工作人员也可能事先对犯罪构成要件做出一般性解释。但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认定，成为适用刑法的关键之一。在某种意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的规范的观点之下分析生活事实。” 本文拟联系司法实践，就案件事实的认定方法，提出以下意见： 一、不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的《刑法》条文，而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实，犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据；认定某种行为构成犯罪，意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件。 既然如此，对案件事实的认定，就必须以构成要件为指导，围绕着可能适用的构成要件认定案件事实。另一方面，案件事实具有不同侧面与不同性质，如

论我国的利用影响力受贿罪

民主与法制研究 [收稿日期]2010-10-08 [作者简介]王萍（1975～），女，甘肃省通渭县人，新疆维吾尔自治区党校法学教研部讲师，研究方向：经济法学。2011年第1期No．12011 中共伊犁州委党校学报 Journal of YiLi Prefecture Communist Party Institute 论我国的利用影响力受贿罪 王萍 （中共新疆维吾尔自治区委党校法学教研部新疆乌鲁木齐830002） [内容提要]《刑法修正案（七）》中将利用影响力实施的索贿受贿行为规定为犯罪，在《罪名补充规定(四)》中，又将这种犯罪确定为利用影响力受贿罪，这对于打击腐败，加速我国法治的进程起到了很大的推动作用。笔者通过国内和国际两个方面的原因阐述了我国利用影响力受贿罪的立法背景，进一步概括了利用影响力受贿罪及与其它罪的区别，在此基础上指出了我国利用影响力受贿罪存在的法律缺陷，并提出了相应的完善内容。 [关键词]影响力受贿罪立法背景区别界限缺陷及完善 [D O I 编码]doi:10.3969/j.issn.1674-6287.2011.01.097［中图分类号］D630·9［文献标识码］A ［文章编号］1674-6287（2011）01-0097-03一、我国利用影响力受贿罪的立法背景 《刑法修正案(七)》第13条在将国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受贿赂数额较大或者有其他较重情节的行为，以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施的索贿受贿行为，规定为犯罪。将国家工作人员的近亲属等其他关系密切的人(以下简称关系人)纳入受贿犯罪规制对象的范围,既有国内方面的原因,也有国际方面的原因。 （一）从国内看,将关系人纳入受贿犯罪规制对象的范围主要是为了填补我国传统刑事立法和司法对这些关系人无法规制的漏洞 关系人参与受贿犯罪活动已经成为当今我国司法机关打击受贿犯罪所面临的一个新问题。此类犯罪最常见的表现形式是:国家工作人员利用手中的职权为请托人谋取不正当利益,由关系人收受请托人的财物或者向请托人索取财物。案发后,国家工作人员只承认自己为请托人谋取了不正当利益,但对关系人收受请托人财物或者向请托人索取财物一事则声称并不知情;关系人只承认自己代请托人向国家工作人员转达了请托事项,而对自己索取或者收受请托人财物之事则坚称并未告知国家工作人员。面对受贿犯罪出现的这一新动向,我国传统的刑事立法和司法往往感到非常无奈。 由于我国刑法规定了非常严格的共同犯罪成立条件,因此,要想认定关系人与国家工作人员构成共同犯罪往往比较困难。在共同受贿的情况下,如果各共犯人的分工不同,那么就要求每个共犯人不仅要明知自己的行为内容,而且还要对其他共犯人的行为具有明知,才成立共同故意。具体而言,在国家工作人员与关系人存在明确分工的情况下,国家工作人员负责为请托人谋取不正当利益,关系人负责索取或者收受财物,只有在二者互相明知对方的行为内容时,他们才具有受贿罪的共同故意;否则,就没有受贿罪的共同故意,也不构成受贿罪的共犯。因此,检察机关就不能指控国家工作人员及其关系人构成受贿 ·97 ·