焚烧国旗案

“国旗保护那些蔑视它的人”
——得克萨斯州诉约翰逊案 .（1989）
案情简介：1995年，《读书》杂志第10期发表了《在美国焚烧国旗是否合法？》一文。在文中，东来先生详细介绍了发生在美国的两起焚烧美国国旗的案例：
1984年8月，共和党在美国西南部得克萨斯州的达拉斯举行全国大会，再次推选保守的现任总统里根作为共和党总统的候选人，竞选连任。对左派人士来说，共和党大会也是他们表达不满和愤怒，吸引民众和媒体关注的大好时机。一群号称是“革命的共产主义青年旅”(Revolutionary Communist Youth Brigade)的团体百十号人，在其领导人格理高利?约翰逊(Gregory Lee Johnson)的率领下，吵吵嚷嚷地穿过达拉斯市中心，抗议共和党偏袒大企业的政策。他们一边呼喊反对共和党、反对里根的口号，一边用喷枪向沿路的政府机构大楼涂鸦，还不时地破坏草坪和绿树泄愤。其中的一位随手拔下一家银行门前的国旗给约翰逊，本来这面国旗是为了庆祝共和党大会而悬挂的。当他们来到市政厅前，约翰逊将煤油到在美国国旗上，他的伙伴则用打火机点燃。示威者一边焚烧，一边开心地欢呼歌唱：“美国，红、白、蓝，我们唾弃你。”等到示威者散去后，一位旁观者才小心翼翼地收拾起被焚国旗的残片，把它埋葬在自家后院。
一位便衣警察目睹了整个过程，并用对讲机向警察总部作了报告。警察随后就逮捕了约翰逊，并指控他违反了得克萨斯州的一项州法。该法禁止亵渎“庄严的东西”（venerated object），它们不仅包括美国国旗，而且也包括得州州旗、公共纪念物和墓地。除了阿拉斯加和怀俄明两个偏远州以外，当时美国其他48个州和华盛顿特区均有类似的地方法律。
检察官很容易就找到一些目击者作为证人，他们明确表示，焚烧国旗是对他们情感的严重冒犯。约翰逊立马被判有罪，处以有期徒刑一年和2000美元罚款。
约翰逊和他的伙伴将案子上诉到得州的刑事上诉法院（the Texas Court of Criminal Appeals）。出乎达拉斯地方检察官的意料，上诉法院不仅推翻了定罪，而且认定约翰逊的所作所为是一种"象征性的言论"（symbolic speech），因此，应该受到宪法第1修正案有关“言论自由”权的保护。违反美国宪法的不是约翰逊焚烧国旗，恰恰是禁止并惩罚损坏国旗的这项得州州法！得州上诉法院在判决中援引了 41年前最高法院在《西弗吉尼亚教育局诉巴内特》（West Virginia Board of Education v. Barnette，1943）一案中的裁定。在该案中，最高法院裁定，向国旗致敬是一种表达的形式，受到宪法第1修正案“言论自由”的保护，因此，政府强迫公立学校的学生向国旗致

敬，就是违反“言论自由”。焚烧国旗也是一种表达，也受宪法保护。
由于得州的刑事上诉法院无权宣布得州州法违宪，加之这一问题涉及到无数美国民众对国旗神圣情感。因此，他们要求最高法院审查州法是否合乎宪法。五年后，这个官司才在最高法院开庭审理。在讨论这一案件中，最高法院法官中的开明和保守两派泾渭分明，意见针锋相对。
首席大法官伦奎斯特（Rehnquist）参加过第二次世界大战，对国旗有着神圣的感情。他考察了国旗在美国文化和传统的重要性，指出：“200多年来，美国国旗作为我们民族的象征，有着独一无二的地位。这一特性使政府有理由禁止约翰逊焚烧国旗这类行为。" 他用充满感情、带有诗意的语言描述了国旗的神圣："不论是和平还是战时，国旗都是我们国家的象征。从国会山到数以千计的地方法院和市政厅，在战舰、飞机和军事基地上，国旗标志着我们国家的存在。两面国旗安插在我们法庭的显著位置。在每年的纪念日（Memorial Day），无数国旗被安放在死去亲人的坟墓上。根据传统，国旗覆盖在美国阵亡官兵的棺木上，然后交给其家属……国旗鉴别着合众国的贸易船只，且无论国旗飘扬在何处，联邦法律都保护着我们的商业"。因此，"没有任何其他的美国象征，受到和国旗同样普遍的荣誉”。“不论他们具有何种社会、政治或哲学信念，成千上万的美国人对它表示一种近乎神秘的崇敬”。在他看来，“约翰逊公开焚烧美国国旗，并非是阐述任何观念的必要部分，同时可能煽动扰乱治安。……这种抗议形式深深触怒了许多人。得州法律允许所有其他形式的象征性言论以及一切可以想象的口头言论，来表达他对国家政策的深切不满。”但他却选择了公开的焚旗。因此，约翰逊的所作所为不仅不是一种值得保护的言论，而“无异与口齿不清的鼓噪或叫嚣”。“应用于本案的得州法律应受到肯定”。
另一位二战老兵出身的大法官斯蒂文斯（STEVENS）平时很少表示不同意见，此时也动情地指出，国旗所代表的象征，并不只是“民族和国家统一”，它还标志着选择这个象征的社会观念以及激发这些观念茁壮成长的特殊历史。它象征着勇气、决心、以及把十三州的雏形变成世界大国的天然智慧，象征着自由、平等机会、宗教宽容和其他类似的民众的良好意愿。这个象征把信息传递给国内外的持不同政见者--尽管他们可能对我们国家的统一或生存毫无利益可言。“作为象征，国旗无价”。他还把国旗与美国人的爱国激情联系起来，历数了美国前辈先哲为国旗的荣誉而奋斗的事例，声称“如果自由和平等的

观念值得为之奋斗的话－－我们的历史证明它们是值得的，那么，国旗作为这些观念所具有力量的独特象征，值得我们保护免遭不必要的玷污就是不证自明的” 。
但是，这些充满感情的呼吁并没有说服自由派法官。联邦最高法院以5：4的票数表决通过了维持原判的决定。
在法官布仁南（Brennan）起草的多数意见中，布仁南非常巧妙地区分了“言论”(speech)与“行为”(conduct)之间的不同。对美国政府来说，限制有害行为要比限制有害言论容易得多。因此，他首先强调约翰逊的亵渎虽然也是一种行为，但却是一种 “表达行为”(expressive conduct)，因为它旨在“传达一种特定的信息”。 它“带有足够的交流成分而成为宪法第1和第14修正案的保护对象”。但在“表达行为”和“纯粹表达”(pure expression)之间，还是有区别的，因为最高法院在美国诉欧柏林（United States v. O'Brien，1968）中裁定，“如果同一行为中既有言论成分又有非言论成分时，而且政府有充足的和重要的理由来调节非言论成分时，对宪法第1修正案的自由可加以偶尔的限制”。据此，得克萨斯认定约翰逊的焚旗行为包含了一种有害的非言论成分，必须加以限制。他完全可以不采取这一亵渎行为来批评美国。针对这一说法，布仁南指出，得州不能因为焚旗所包含的有争议性的内容或者仅仅因为造成对他人的冒犯，而以这种“偶然调节”作为限制言论的借口。既然是焚旗所表达的政治信息而非焚旗本身伤害了他人，因此，它实际涉及的就是言论，因此必须经受“最严格的审查”。而根据最高法院1969年的一项判决，只有那种煽动他人立即进行无法无天暴行的言论，才能以此加以限制。根据这一理解，布仁南得出结论，“第1修正案有一项最基本原则：政府不得因社会发现某种观念本身令人生厌或不合人意，就去禁止人们表达这一观念”。根据这一原则，“州政府防止扰乱治安的公共利益并不支持这项定罪，因为约翰逊的行为并未威胁扰乱治安。州对维护国旗作为民族和国家统一象征的愿望，亦不足以支持其对〖约翰逊〗政治表达的刑事定罪。因此，我们维持得州刑事上诉法院的判决”。
由于两派意见尖锐对立，1988年刚刚由里根提名任命的大法官肯尼迪(Anthony Kenndey)，投下了关键的一票。为此，他特别写下为自己行为辩解的补充意见：“一个严酷的事实是，有时我们必须做出我们不喜欢的决定。我们这样做，是因为它们是对的，在宪法和法律决定结果的意义上，它们是对的”。他无奈地承认，“本案最能显示运用司法权力所经常遇到的困难……，国旗历来表达着美国共享的信念－－

维持人类精神的法律、和平与自由的信念。本案的决定迫使我们承认这些信念的代价。一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人”。肯尼迪的感叹反应了美国知识精英对言论自由原则近乎于宗教般的顶礼膜拜，甚至连保护国旗－－这一最为美国人珍视的象征－－的行为，也必须服从言论自由这一原则，而不能有所例外。
最高法院的一纸判决，意味着全美48个州和哥伦比亚特区有关保护国旗的法律失效。尽管，最高法院在判决中强调：“事实上，我们今天的判决将加强--而非削弱--国旗在我们社团中理应受到的尊敬。我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则。我们容忍类似约翰逊在本案中的批评行为，乃是我们力量的标志和源泉……。我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因为如果这么做，我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由”。
但这些措辞根本不足以平息美国护旗爱国主义者的愤怒。在美国最大的退伍军人组织－－美国军团(American Legion)等利益集团的强大压力下，国会两院不仅通过决议案谴责最高法院的判决，而且很快通过了保护国旗的联邦法律，禁止任何形式的对国旗的亵渎，而不论是否对他人构成冒犯。当时的布什总统还呼吁，通过一项宪法修正案来推翻最高法院的判决。但就在《国旗保护法》生效的当天（1989年10月30日），一位叫艾奇曼的女士以身试法，在国会山当众焚旗被捕，因为她知道这是让最高法院判决该法无效的最好办法。案子很快上诉到最高法院，尽管有民众和国会的压力，最高法院依然我行我素，1990年6月在美国诉艾奇曼(United States v. Eichman)一案中，再次以5：4的票数判决了《国旗保护法》无效，重申其焚旗合法的立场。
这样一来，美国的这些护旗爱国者唯一的希望，就寄托在用宪法修正案的办法来推翻最高法院的判决，保护他们心目中庄严神圣的国旗。但谈何容易，通过一项宪法修正案不仅需要国会两院2/3多数通过，而且还要在规定的时间内由3/4州的批准。在美国200多年的历史上，只有4次通过宪法修正案的方式推翻了最高法院的判决。尽管有49个州的议会通过决议，表示赞同这样一项保护国旗的修正案，但这一修正案却无法过国会参议院这一关。1995年、1997年和1999年，众议院先后三次以312比120、310比114和304比124的微弱的2/3多数通过了修正案，但在参议院的结果却令护旗派大失所望：1995年的投票是63比36，离2/3多数仅差3票；1997年保护国旗的修正案未能列入讨论议程；而2000年3月的投票则是63比37。
分析参考：这两起发生于美国的焚烧国旗的案件及其所引发的支持护旗与焚旗

的争论与行动，的确给我们留下许许多多十分值得深思和回味的东西。
首先，如果我们暂时撇开美国法律（包括宪法）的阶级本质属性不谈，同时放弃护旗派与焚旗派的对立立场而采取一种超越态度，以一个旁观者的视角来审视所发生的这一切，我们便会真切地看到，从普通的美国公民、社会团体、美国各级（州和联邦）政府、国会和最高法院对焚旗和护旗的态度与行为当中，非常鲜明、形象而生动地体现了美国社会公众普遍具有的那种法律情感。这就是，对包括宪法在内的美国法律及其程序的信任、信心和尊重！他们对法的的确确是出自内心的真诚的信仰，即使某些法律他们不喜欢甚至厌恶和愤慨，他们也初衷不改，决不动摇对法律的依恋和爱戴，而是寻求通过某种方式（包括违背现行法律但尽可能以合法方式）争取改革和完善现行法律。他们用自己的行动表明了他们对于自己的法律的神圣性、至上性和权威性的认可，以及他们对法律的自觉认同，并将其要求内化为自己行为的动机而通过自己的行为体现出来。换句话说，从这里，我们看到美国公众对于法律基本上是持“内在观点”。同时，我们也看到了美国公众对法律改革与完善那主动而自觉的积极参与，他们对法律的共同缔造也充分体现了其强烈的主体性与自我意识。由此，我们也不能不坦率地承认，在美国公民、社会团体、美国政府、国会和最高法院对待焚旗和护旗的态度和行为的背后，我们看到了一种我们期待已久的普遍的法律情感和社会意识，其精神内核和气质恰恰正是我们所谈论的法治的意蕴！由此看来，法治之境离我们并不是那么遥远，它很近。
其次，焚烧国旗和国旗保护立法之间冲突的这种美国式表现和进程折射出美国特有的一系列深层次的政治哲学理念，生动地体现出美国政治体制结构与运作的微妙机制。立法和司法之间，联邦和州之间，精英和大众之间，主流和边缘以及反主流之间，政治目标、政治活动和宪政价值之间种种复杂的关系得到了集中而清晰地展现。从目前的资料来看，多数议员（尽管不是2/3多数），多数州的州长（已有26位州长）表示支持护旗同盟。80％的美国人不认为焚烧国旗是受宪法保护的表达自由的行动，78％的人认为有必要通过宪法修正案来护旗， 81％的人表示如果第二天投票，他们会赞成通过宪法修正案。由此看来，从上到下，护旗派显然是多数，但他们成功地促使国会通过宪法修正案的可能性却是微乎其微。因为护旗派的对手是那些"表达自由"的坚定支持者。他们绝大多数并不认为焚烧国旗的作法得当（因此不可称之为焚旗派）

，但他们坚信“表达自由”原则的至高无上，尊重最高法院的开明解释。他们恰恰是社会的精英，特别是那些创造思想，制造文化，控制舆论的知识分子们。他们为了维护个人的表达自由，而以非常理性地接受国族被任意毁坏的现实，承受由此而不得不付出的情感上的代价。而护旗派则是那些最普通的美国人，他们很认真地也很简单地把事物分成好与坏、对与错，就象本世纪初积极参加美国禁酒运动的人那样。国此，在《公民护旗同盟》名早上几乎没有一个知识分子或专业人士的社青组织，都是一些退伍军人，劳工，如女和移民团体。被调查人群，高中和高中以下文化程度者有86％支持用宪法修正案来保护国旗，而有大学学位的人群中则有60％反对这样做。因此，这场护旗运动实际上可被看作是民众与精英的对抗。如果用简单的全民公决来决定，护旗派必胜无疑。但美国民主制的框架毕竟是精英们精心设计的，他们所信奉的恰恰是亚里斯多德以来的政治学传统，坚信多数统治同样会产生专政。因此，这一制度要求在重大问题不能由简单多数来决定。护旗派难以实现其理想说明了美国政治中的精英和民众的制衡。这种制衡关系证明美国先贤们为避免“权力造成腐败”而制定出的宪法相当成功。美国的社会现实的确存在著"严重的种族差异，日益高涨的暴力犯罪"，但它却有能力不让这种“差异”发展到波斯尼亚那样的种族屠杀，不让这种“犯罪”宣泄到莫斯科白宫门前的枪林弹雨。在很大程度上，这不能不归功于那部长寿的美国宪法。
我们看到，美国很少有人烧国旗，可是一旦有人把怒火发在国旗头上，他们挑战的实际是政府的权威和社会的主流舆论。当这样的权威和主流受到挑战，一个保障自由的成熟的民主社会，就应该拥有一整套程序性非常明确的，非常讲究细节设定的，全体民众认可的，可操作的制度来保证一个非主流观念的提出，讨论和验证。在这样的过程中，社会以最大的可能，进入理性思考，得出他们一个又一个阶段的，不断的思辨和结论。可能是有反复的，可能在某个阶段得不出正确结论的，可是，他们每往前走一步，都是扎实的，社会就这样慢慢进步，逻辑性很强。在这儿，真正要紧的是：这样的问题应该由谁来决定，按照什么样的程序来决定。相比之下，结论反而是无足轻重的了。
毫无疑问，民主社会的定义就是一个多数人制定规则的社会，但是，假如它的目标是自由，就不会随意扼杀非主流观念。一个非主流观念很有可能最后并没有被多数人所接受，但是经过这样的“过程”，它就是输了，也输得服气。
其

实，美国国旗“让烧”了以后，就更没什么人去烧国旗了。就像大家说的，一个连国旗都“让烧”的国家，你还烧它干吗呢？