从一起侵权案件析专利侵权产品使用者的停止使用责任
从一起侵权案件析专利侵权产品使用者的停止使用责任
专利侵权产品使用者的停止使用责任
任广科
本文发表于《电子知识产权》2009年第2期
［摘要］侵权产品使用者并不必须承担停止使用侵权产品的责任。只有在侵权产品使用者主观上是恶意的，权利人才能要求其承担停止使用侵权产品的责任。本文同时对专利侵权产品使用者在不同情况下是否承担赔偿损失的责任，及赔偿的数额提出了建议。
［关键词］专利侵权使用者停止使用赔偿损失
问：裁决专利侵权产品使用者承担停止使用侵权产品责任的司法困境是什么？
答：《专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。因此，未经专利权人许可，使用专利产品或依专利方法直接获得的产品，均为侵权行为，应承担停止侵权的民事责任。
但是，专利侵权产品使用者承担停止侵权的民事责任，有时会造成使用者的重大损失，甚至损害公共利益。如某污水处理厂甲未经专利权人乙许可擅自使用侵犯乙专利权的污水处理设备。现乙起诉甲，要求其停止使用该污水处理设备。对该诉讼请求，法院应否支持。如果要求甲停止使用侵权产品，既会对甲的经济利益造成损失，又会使应该处理的污水无法处理，最终污染环境。
显然，在处理这类案件时，法院处于两难境地。如支持专利权人的主张，会造成财产的重大损失，甚至损害公共的利益；如支持侵权产品使用者的主张，不判令使用者承担停止使用的侵权责任，却没有直接的法律依据。
问：承担停止侵权的法律责任是否是民事侵权行为的必然结果？
（一） Trips协议的规定
Trips第四十四条第1款规定，司法当局应有权责令当事人停止侵权，尤其有权在海关一旦放行之后，立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。对于
当事人在已知，或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购的该商品，成员无义务授予司法当局上述权力。从Trips该项规定可知，对当事人善意取得侵权产品的情形，各成员国并无义务在其法律中规定当事人必须承担停止侵权的责任。
（二）美国司法中的衡平原则
根据美国传统衡平法的原理，权利人欲请求法院颁布永久禁令，必须符合“四要素检验法”，（1）专利权人受到了难以弥补的损害；（2）法律提供的诸如损害赔偿的救济方式不足以补偿专利权人受到的损害；（3）平衡考虑原告与被告的经济困难程度，给予衡平救济是合理的；（4）颁发永久禁令不会损害公众的利益。[1]美国最高法院于Ebay案中表明，“只要认定专利权有效和侵权行为成立，就可以颁发永久禁令”，是不正确的。[2]由此可见，即使在美国，专利侵权人也不必然要承担停止侵权责任。
（三）权利滥用禁止原则
权利之行使，是否以损害他人为主要目的，应就权利人因行使权利所能获得之利益，与他人及社会因其权利之行使所受之损失，比较衡量定之。倘其权利之行使，自己所得利益极少，而他人及社会所受损失甚大者，非不得视为损害他人为主要目的，此乃权利社会化之基本内涵所必然之解释。[3]权利滥用禁止原则，于适用时，除须注意权利人于行使权利时，在主观上有无以损害他人为主要目的外，在客观上尚须综合权利人因权利行使所能取得之利益与其权利之行使对他人及整个社会可能予以之损失，加以比较衡量。[4]
问：专利侵权产品使用者应否承担停止使用的民事责任？
（一）以美国“四要素检验法”进行考量
1、专利权人是否受到了难以弥补的损害？对于侵权产品使用者而言，侵权产品使用者在侵权诉讼时使用侵权产品的数量确定，专利权人损失的商业机会确定，因而专利权人损失的价款也是确定的。对于该损失，专利权人可以根据向侵权产品生产者、销售者或使用者主张权利而获得弥补，专利权人受到的损失并不是难以弥补的。
2、法律提供的诸如损害赔偿的救济方式是否是不足以补偿专利权人受到的损害？侵权产品制造者通过其侵权行为不断占有本应属于专利权人的市场份额，只要侵权产品制造者不停止侵权行为，专利权人的损失就会不断增加，只有禁止侵权产品制造者的侵权行为，才能阻止专利权人的损害的增加。与制造者的侵权行为不同，侵权产品使用者的使用行为对专利权人造成的损害是确定的，只要侵权产品使用者不购买新的侵权专利产品，侵权产品使用者的使用行为不会造成专利权人损失的进一步增加。依据法律规定，通过判令侵权产品的制造者、销售者或使用者承担赔偿责任，专利权人的损害完全可能得到弥补。
（二）从利益衡量原则考量
专利权人从专利产品的生产、销售中获得的利益是专利产品的净利润。未经专利权人许可，使用专利产品，专利权人可以通过起诉制造者或未提供制造者的使用者，使其所受损失获得完全弥补，专利权人的利益不会受到任何损失。但如果禁止侵权产品使用者使用专利产品，侵权产品使用者损失的就是整个产品的价值，而不只是专利权人从该产品销售中所能获得的利润。显然，整个产品的价值要高于专利权人从该产品的销售中所能获得的纯利润。
实际上，专利权人在诉讼中主张侵权产品使用者停止使用侵权产品的目的，很可能是为获得超过其纯利润的额外利益。如果侵权产品使用者承担停止侵权责任是诉讼的必然结果，作为一个理性的经济人，只要专利权人要求的赔偿数额不高于产品本身的价值，侵权产品使用者就会予以接受。在美国法院审理的“黑莓专利”案中，专利权人通过获得永久禁令，与侵权人达成和解所获得的使用费“相当于一审陪审团认定赔偿金的25倍。”[5]在我国近期的专利诉讼中，已经有专利权人采取了相同的专利诉讼策略。
所以，从利益衡量的角度考虑，也不应要求专利产品的使用者承担停止侵害的责任。
问：根据专利侵权产品是否是使用者自己制造、专利侵权产品使用者的主观恶意及能否提供产品来源，可以分为几种类型，在不同类型中专利侵权产品使用者应承担的法律责任有何不同？
通过上述分析可知，即使不是出于维护公众利益的需要，也无必要要求专利使用者必须承担停止使用侵权产品的责任。但是，是否所有的侵权产品使用者都可继续使用侵权产品？笔者认为，应当区分侵权产品使用者的主观恶意，如果侵权产品使用者明知是侵犯专利权的产品而购买使用，这时，如果不赋予专利权人要求侵权产品使用者停止使用侵权产品的权利，则与Trips第四十四条第1款相悖。Trips协议规定，只有在使用者获得专利产品时不知该产品是侵权产品，各成员国才无义务在其法律中规定当事人必须承担停止侵权的责任。在未对该条予以保留的情况下，我国法律不能作出与Trips协议相悖的规定。
下面笔者根据侵权产品使用者使用的产品是否是自己制造的，依据全面赔偿原则，区分侵权产品使用者的主观恶意，分两种情况进行论述。
（1）专利侵权产品是自己制造的使用者责任
要区分使用者在制造侵权产品时，是否知道该产品已为有效专利的技术特征所覆盖。1、如果对该情况是知道的，该使用者主观上是故意，专利权人有权要求使用者停止对侵权产品的使用，并根据专利产品的利润、专利产品正常使用年限、使用者已使用时间来确定使用者应承担的赔偿数额（具体计算方式为：专利产品的利润/专利产品正常使用年限×使用者已使用时间）；专利权人也可以选择让侵权产品使用者继续使用侵权产品，并要求使用者向专利权人支付等于该专利产品的利润的赔偿。2、如果对该情况不知道，使用者可以选择继续使用该侵权产品，但需向专利权人支付等于该专利产品的利润的赔偿；使用者也可以选择停止
对该侵权产品的使用，并根据专利产品的利润、专利产品正常使用年限、使用者已使用时间来确定使用者应承担的赔偿数额。
（2）专利侵权产品不属于自己制造的使用者责任
要区分使用者在购买时，是否知道该侵权产品未经专利权人许可而制造并售出。1、如果使用者对该情况是知道的，专利权人有权要求使用者停止对侵权产品的使用，并根据侵权产品的利润、专利产品正常使用年限、使用者已使用时间来确定使用者应承担的赔偿数额；专利权人也可以选择让侵权产品使用者继续使用侵权产品，并要求使用者向专利权人支付等于该专利产品的利润的赔偿。对于赔偿责任，专利权人只可选择使用者、制造者或销售者一人来承担，不能重复主张。2、如果使用者对该情况不知道且能证明该产品合法来源，使用者可以选择继续使用该产品，且不需承担赔偿责任。3、如果使用者对该情况不知道，但不能证明该产品合法来源的，使用者可以选择继续使用该产品，另需向专利权人支付等于该专利产品的利润的赔偿；使用者也可以选择停止对该侵权产品的使用，并根据专利产品的利润、专利产品正常使用年限、使用者已使用时间来确定使用者应承担的赔偿数额。