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债权人接受公司为他人提供担保之操作指引(含思维导图)

债权人接受公司为他人提供担保之操作指引(含思维导图)

关于公司为他人提供担保的合同效力问题,审判实践中裁判尺度不统一,严重影响了司法公信力。最高人民法院于2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号,以下简称《纪要》)第17条至第23条对此作了专门规定,统一了公司为他人提供担保的裁判思路,改变了《公司法》第16条规定不影响公司担保效力的传统做法,特别强调:为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。

笔者虽然并不认同《纪要》确立的关于公司为他人提供担保的裁判思路(参见拙文:《公司对外担保效力的理论基础之反思——兼与周伦军法官商榷》),但是在该裁判思路改变前在法律实务中应当予以遵守。因此,在今后的民商事活动中,债务人接受公司为他人提供担保的,必须尽到必要的注意义务,否则可能导致公司担保无效。坦率地说,《纪要》第17条至第23条关于公司为他人提供担保的规定看似简单明了,但并不十分严谨规范,理解上会存在不少争议,为了尽可能地减少争议和降低风险,笔者建议债权人从严把握。为了尽可能避免债权人因为理解不当或者工作疏忽遭受不利的法律后果,从最大化保障债权人利益的角度出发,笔者制作了债权人接受公司为他人提供担保的操作指引(思维导图如下),以资参考。

债权人接受公司为他人提供担保之操作指引(含思维导图)

具体来说,债权人接受公司为他人提供担保的,应当按照下列步骤进行审查:

一、审查是否属于无需机关决议的例外情况?

《纪要》第19条关于“无须机关决议的例外情况”规定,“存在下列情形的,即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,合同有效:

(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;

(2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;

(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;

(4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”

笔者认为,除了上述第(1)中情形较为明确外,其他三种情形可能存在一定的证明难度或者理解争议(尤其是第(4)项如何与关联担保的回避表决有效协调,可能为规避关联担保表决提供了一种方式。),建议债权人继续按照如下步骤进行审查。

二、不属于无需机关决议的例外情况的,债权人应当审查提供担保的公司形式。

通过公司名称确认提供担保的公司是有限责任公司还是股份有限公司,并通过查询国家企业信用信息系统确认该公司是否依法成立并有效存续。

三、提供担保的公司是有限责任公司的,债权人应当审查被担保人是否为公司的股东或者实际控制人。

关于被担保人是否为公司的股东,债权人应当通过查阅公司章程和查询国家企业信用信息系统进行审查。

关于被担保人是否为公司的实际控制人,我国《公司法》第二百一十六条规定,“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”该规定看似简单,但是在实践中准确认定实际控制人并非那么容易。债权人可以通过国家企业信用信息系统查询提供担保的公司股东一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司或者受国外金融监管部门监管的境外机构,并要求公司出具被担保人是否为实际控制人的书面说明。

1.被担保人为公司的股东或者实际控制人的,债权人应当要求提供担保的公司提供加盖公章的营业执照、最新的章程复印件以及股东会决议原件,并审查决议内容指向担保事项,该项表决由除被担保的股东或者受实际控制人支配的股东以外的出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签署主体与公司的其他股东姓名或者名称一致。

2.被担保人不是公司的股东或者实际控制人的,债权人应当要求提供担保的公司提供加盖公章的营业执照、最新的章程复印件,审查公司章程就担保事项规定是由董事会或者股东会决议并提供相应的决议原件。如果章程规定由股东会决议,应当审查决议是否满足公司章程规定的决议通过条件并确认签署的股东与公司章程和国家企业信用信息系统查询公示的股东名称或者姓名一致;如果章程规定由董事会决议,应当审查决议是否满足公司章程规定的决议通过条件并确认签字的董事与国家企业信用信息系统查询公示的董事姓名是否一致。

四、提供担保的公司是股份有限公司的,债权人应当审查供担保的公司是上市公司还是非上市公司。

1.提供担保的公司是上市公司(从上下文理解来看应指在我国证券交易市场——上海证券交易所和深圳证券交易所——上市交易的股份有限公司)的,债权人应当审查上市公司是否在证监会指定网站巨潮资讯网发布了关于担保事项经董事会或者股东大会决议的公告,而无需审查公司章程、股东大会决议或者董事会决议。债权人应当在上市公司发布关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的公告后才与该上市公司签订担保合同。

2.提供担保的公司是非上市公司的,债权人应当审查被担保人是否为公司的股东或者实际控制人。关于被担保人是否为公司的股东或者实际控制人,因非上市公司的股份转让无需办理公司变更登记或者备案,债权人无法通过查询国家企业信用信息系统确认公司的股东或者实际控制人身份,应要求提供担保的公司提供加盖公章的股东名册复印件以及出具关于公司实际控制人的说明,并通过国家企业信用信息系统予以核证。

(1)被担保人为公司的股东或者实际控制人的,债权人应当要求公司提供加盖公章的营业执照、最新的章程复印件以及股东大会决议原件,并审查决议内容指向担保事项,该项表决由除被担保的股东或者受实际控制人支配的股东以外的出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,签署主体与公司的其他股东姓名或者名称一致。

(2)被担保人不是公司的股东或者实际控制人的,债权人应当要求公司提供加盖公章的营业执照、最新的章程复印件,审查公司章程就担保事项规定是由董

事会或者股东大会决议并提供相应的决议原件。如果章程规定由股东大会决议,应当审查决议是否满足公司章程规定的决议通过条件并确认签字的主持人、出席会议的董事(注意股东大会决议并非由股东签字)与国家企业信用信息系统查询公示的董事姓名是否一致;如果章程规定由董事会决议,应当审查决议是否满足公司章程规定的决议通过条件并确认签字的董事与国家企业信用信息系统查询公示的董事姓名是否一致。

存在疑问的是,在全国中小企业股份转让系统挂牌的股份有限公司(简称“挂牌企业”)为他人提供担保的,债权人是否应当根据挂牌企业公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息签订担保合同?

《全国中小企业股份转让系统挂牌公司治理规则》(股转系统公告〔2020〕3号)第九十二条规定,“挂牌公司提供担保的,应当提交公司董事会审议。符合以下情形之一的,还应当提交公司股东大会审议:

(一)单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保;

(二)公司及其控股子公司的对外担保总额,超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;

(三)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;

(四)按照担保金额连续12个月累计计算原则,超过公司最近一期经审计总资产30%的担保;

(五)中国证监会、全国股转公司或者公司章程规定的其他担保。”

第九十三条规定,“挂牌公司为全资子公司提供担保,或者为控股子公司提供担保且控股子公司其他股东按所享有的权益提供同等比例担保,不损害公司利益的,可以豁免适用第九十二条第一项至第三项的规定,但是公司章程另有规定除外。”

《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露规则》(股转系统公告〔2020〕2号)第三十九条“挂牌公司提供担保的,应当提交公司董事会审议并及时披露董事会决议公告和相关公告。”

笔者认为,如果按照最高人民法院关于上市公司担保的裁判思路,债权人同样应当知道全国股股转系统发布的规则,债权人应当根据挂牌企业公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息签订担保合同。但是,最高人民法院为什么厚此(上市公司)薄彼(挂牌企业),未对挂牌企业担保作特别规定呢?也许,最高人民法院以所谓“不知法律不免责”为由确立的公司担保裁判思路本身就错了。正如法谚所言“法律不强人所难”,且不说不仅普通大众无法做到,即使是专业的法律人士(法官、检察官、律师、法学教授等)也无法做到知悉所有法律,更不用说所有法规、规章、规范性文件、证券交易场所的规则。

五、债权人的极简做法

总的来说,债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查,只要求尽到必要的注意义务即可,标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章(名)不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩

债权人非善意的,人民法院一般不予支持。但是,公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

但是,按照前述1-4项操作依然比较复杂,对于债权人的审查要求较高,一旦操作不当可能导致公司担保无效。为了简化行事,建议债权人可以提高对提供担保的公司要求,不再区分公司形式以及是否属于关联担保的情形,一律按照如下方式操作:

1.提供担保的公司为上市公司的,以公开披露的通过担保事项的决议公告为准;

2.提供担保的公司为非上市公司(包括非上市的股份有限公司和有限责任公司)的,要求其提供经全体股东一致同意的股东(大)会决议以及经全体董事一致同意的董事会决议。

六、存量公司担保的补救措施

最高人民法院关于印发《纪要》的通知规定,《纪要》发布后,人民法院尚未审结的一审、二审案件,在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时,可以根据《纪要》的相关规定进行说理。

因此,在《纪要》发布前,债权人已经接受公司为他人提供担保、债务人尚未履行完毕且未经生效判决确认的,债权人同样应当按照前述操作指引履行必要的注意义务,如有欠缺的,应当尽快补充完善相关手续。

七、公司担保无效的法律后果

公司为他人提供担保因法定代表人的越权行为而无效的,提供担保的公司并非无需承担任何责任。通常来说,公司法定代表人越权担保,债权人与公司均有过错,公司承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。但是,债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,公司无需承担合同无效后的民事责任。

法定代表人的越权担保行为给公司造成损失的,公司有权请求法定代表人承担赔偿责任。公司没有提起诉讼,股东有权依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任。

因此,对于为他人提供担保的公司来说,在依据公司法和公司章程的规定作出董事会决议或者股东(大)会决议后,再与债权人签订担保合同,对公司及其法定代表人来说无疑也是一种自我保护。

八、债务加入准用担保规则

我国现行法律一直对债务加入制度缺乏明文规定。《纪要》创立了一个新规则——债务加入准用担保规则。也就是说,法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

因此,债权人接受公司债务加入的,同样应当按照前述操作指引处理。