制定知识产权领域反垄断执法指南的几个问题

随着我国《反垄断法》的实施，及时制定相关的配套法规、规章和指南就显得非常必要。其中，将由国务院反垄断委员会发布的《关于知识产权领域反垄断执法的指南》就是一个非常重要、复杂而且备受关注的方面。根据国务院反垄断委员会的工作安排，《指南》由国家工商总局负责起草。国家工商总局采取课题研究的形式，在今年3月成立课题组，成员由总局反垄断和反不正当竞争执法局官员和有关专家共同组成。课题组做了大量的工作，主要包括收集起草《指南》所需参考的资料和文献、比较分析资料和文献、制作调查问卷对相关企业和其他机构进行调查、召开多个专题研讨座谈会广泛征求各方面的意见等。在此基础上草拟完成了《指南》的内部讨论稿，目前正在对进行进一步的修改完善，争取早日提交有关部门，进入正式的立法程序。

一、制定《指南》的目的和必要性

反垄断法条文的原则性是各国反垄断法的普遍特征。因为，现实中的竞争问题充满复杂性，往往需要执法机构根据每一个案件的具体情况进行具体分析，而不能依靠立法机构制定出普遍适用、又能在适用中确保正当性的具有操作性的法律规范。在美国、欧盟和日本等国家和地区，一方面依靠执法机构和法院在具体的执法案例中，通过法律适用来明确和统一执法的尺度，另一方面执法机构也在总结实践经验的基础上，针对不同领域的情况，制定具有法律性质的规章或具有指导性文件性质的指南，为执法机构的执法和经营者的市场竞争行为提供指引。我国《反垄断法》第9条也将“制定、发布反垄断指南”规定为国务院反垄断委员会的职责之一。

在知识产权领域，《反垄断法》的实施更具有复杂性，制定相关规章或者指南的必要性更加突出。保护知识产权以激励创新和实施反垄断法以维护竞争都是现代各国重要的政策选择，但是，这两种政策之间有一个协调的问题。本来，知识产权作为一种合法的垄断，其拥有本身和正当行使是作为反垄断法的适用除外而存在的，此时对竞争的限制应被视为国家建立和实施知识产权制度的必要代价，因而应当得到反垄断法的容忍。但是，知识产权也可能被滥用来排除、限制竞争，这就违背了国家建立和实施知识产权制度的基本宗旨，也为反垄断法所不容。因此，反垄断法如何在知识产权领域实施就是一个非常复杂和敏感的问题。如何对待和处理知识产权是西方国家（尤其是美国、欧盟和日本）反垄断法理论和执法实践中的一个重要问题。这些法域在知识产权领域进行反垄断执法方面有着丰富的经验，并在总结长期执法经验的基础上形成了一些操作性较强的执法指南。

在我国，《反垄断法》的实施只有一年的时间，执法经验还不足，而在知识产权领域进行反垄断执法更是一个全新的课题。虽然我国《反垄断法》第55条已经规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”但是，这一条文规定过于原则，何种行为能够被视为正当的权利行使行为，何种行为将被视为排除、限制竞争的滥用行为，缺乏明确具体的界定。而这种原则性的条文，既不能在涉及知识产权的反垄断执法活动中为执法机构提供指导，又不能在涉及知识产权的市场竞争活动中为经营者提供准则。因此，我国目前也迫切需要细化在知识产权领域进行

制定知识产权领域反垄断执法指南的几个问题

文／王先林

（作者系上海交通大学法学院教授、博士生导师）关于知识产权领域反垄断执法的指南研讨会专题

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反垄断执法的规则，一方面为反垄断执法机构的相关执法活动提供统一的指引，另一方面也为经营者行使知识产权的行为提供明确的合法性预期。因此，制定《指南》无论是对于执法机构还是对于经营者，都具有非常重要的指导意义。

二、对制定《指南》的基本设想

我国制定《指南》的基本依据当然是我国的现实情况和需求，但美国、欧盟和日本在制定相关指南方面的有益经验值得我们参考借鉴。美国、欧盟和日本作为世界上经济、科技最发达的地区，也是知识产权保护水平较高的地区，也非常重视对知识产权滥用进行反垄断规制，并在具体的行政执法实践中形成了一些操作性较强的执法指南。它们分别从合理原则、豁免制度以及除外适用三种不同路径展开反垄断法在知识产权领域的法律规制，鲜明地体现出法律制度演进时对于路径的依赖以及三者在立法思想上的不同特点。不过，无论是从同属大陆法系的传统来看还是从立法的晚近、内容的完整来看，日本关于知识产权领域适用《反垄断法》的做法都似乎更值得我国直接借鉴。

在日本，为区分豁免适用禁止垄断法的知识产权权利行使行为与不予豁免适用禁止垄断法的知识产权权利行使行为，日本公正交易委员会曾于1999年7月30日发布《专利和技术秘密许可协议的反垄断法指南》，但它后来被2007年9月28日颁布的《知识产权利用的反垄断法指南》所取代。《知识产权利用的反垄断法指南》阐述了反垄断执法机构在知识产权领域实施反垄断法的指导思想和原则，并对一些典型的行使知识产权行为表明了执法机构的基本观点。其内容包括四章，分别概述了竞争政策与知识产权制度的相互关系、《指南》的适用范围和主要内容，反垄断法适用于与知识产权有关的限制行为的基本原则，从私人垄断和不合理交易限制的角度分析了公正交易委员会对拒绝许可、限定许可范围以及专利联营、多重许可安排和交叉许可的基本观点，从不公正交易行为的角度分析了公正交易委员会对拒绝许可以及许可中各种限制行为的基

本观点。该指南所涵盖的知识产权权利类型和权

利行使方式比以前更为广泛，在指导思想、适用

原则、分析方法等方面也更为完整和成熟，并对

一些典型的知识产权权利行使行为具体表明执

法机构的基本观点，还通过引证案例和参考案例

的形式对相关问题作进一步的说明。这样，该指

南通过原则宣示、规则说明和案例指导的多种方

式，对公众、特别是知识产权权利人提供了比较

清晰、确定的指导，使其对自己的行为有一个比

较准确的预期。

制定符合中国实际的知识产权领域反垄断执法指南时，既要阐明知识产权与反垄断法之间的

基本关系和执法的基本原则，以立法的形式表明

政府主管部门在此问题上的基本立场、政策，又需

要对行使知识产权涉及的排除、限制竞争的行为

进行类型化，并明确具体行为的合法与违法的界

线。其中，作为执法原则的基本方面，《指南》应当

明确已被各个国家和地区所普遍认可的基本立

场：保护知识产权与执行反垄断法有着共同的目

的，即鼓励创新和促进竞争，并以此维护消费者利

益和社会公共利益；反垄断执法机构不因经营者

拥有知识产权而推定其在相关市场上拥有市场支

配地位。同时，还应明确执法的基本分析框架。

在知识产权领域反垄断执法的具体问题方面，应尽可能详细、具体地分析阐明各类与知识

产权有关的限制竞争行为的合法与违法的界限。

这既可以从反垄断法规制的不同类型的限制竞

争行为（垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集

中）的角度着手，也可以从不同种类的知识产权

（专利权、著作权、商标权和商业秘密等）的角度

着手，还可以从滥用知识产权限制竞争的不同方

面和环节（知识产权的反竞争性获得、拒绝使用

或许可、许可过程中以及争议解决中的限制竞争

行为等）的角度着手。其中，第一种方式是最基本

的，在我国制定《指南》时基本上可以采取这种规

定的方式，其优点在于完全从《反垄断法》自身的

特点和内容出发，将行使知识产权过程中的行为

按其不同的形式分别归入不同类型的限制竞争

行为中进行分析，充分体现了从反垄断法的角度

关于知识产权领域反垄断执法的指南研讨会专题

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资讯荨

国家工商总局发挥工商职能，积极应对国际金融危机，把监管与发展、服务、维权、执法统一起来，有力地推动了经济发展，促进了社会稳定。

去年下半年以来，受国际金融危机冲击，我国部分企业开工不足或停产、关闭，新登记企业无法按期开工，下岗失业人员增加。国家工商总局及时提出“增加总量，扩大规模，鼓励先进，淘汰落后”的方针，制定、实施一系列帮扶企业措施：在企业登记、年检和经营中，开展股权出资、出质登记、商标专用权质押贷款等措施，帮助企业解决融资难；积极促进区域经济协调发展，指导各地高新技术开发区、实验区等经济区建设，制订促进发展的区域性经济政策，促进了各类市场主体稳定发展。

据统计，全系统共为超过10万户企业上门进行了年检，为12．4万户受金融危机影响成立6个月未开业的企业办理了延续时间手续；为6．7万户因资金紧张无法按时缴付出资的企业办理了延期出资手续。今年上半年，全系统新登记内资企业（含私营企业）66．71万户，比上年增加26．95万户，增长2．9％，新增外资企业1．83万户。全系统走访企业52．7万多户，为解决企业困难建立16712条“绿色通道”。

在帮助城乡各类企业发展的同时，工商总局带领全国工商机关，完善服务农民、农业、农村机制。全系统查处农资违法案件6977件，为农民挽回损失6371万元；累计注册地理商标560件、农产品商标64万件。

国家工商总局还出台优惠政策，千方百计为城乡新增下岗失业人员、返乡农民工、大学毕业生等扩大就业机会。总局肯定和推广了武汉市从事家电修理、鞋帽修补、衣服洗涤等个体工商户可由社区服务站集体登记、管理，不必到工商部门办理登记手续就可开业的作法；肯定、支持、推广北京等城市在城区设立早市，交易蔬菜、瓜果、衣服鞋帽等，使一批城市失业人员和近郊农民得到了就业。此外，支持对返乡农民工、大学毕业生、复员军人自主创业免收一切费用等等。笙

国家工商总局千方百计保民生促增长力促各类市场主体稳定发展

控制滥用知识产权行为的特点，并与我国《反垄断法》所规定的基本实体制度相对应。第二种方式是从专利权、著作权、商标权和商业秘密等不同种类的知识产权各自的特点出发，分别分析在行使这些知识产权的过程中应当注意的问题，具有很强的针对性，尤其是可以将反垄断法对滥用知识产权行为的控制与有关知识产权法自身对于滥用知识产权行为的控制相衔接，有利于全面展示对各类知识产权的法律控制，也有利于当事人对于相关法律规则的了解和遵守。第三种方式则从知识产权的反竞争性获得、拒绝使用或许可（包括为阻碍权利人所在市场上的竞争和为阻碍相邻市场上的竞争）、许可过程中（如不质疑条款、单方独家回授条款和一揽子许可等）以及争议解决中的限制竞争行为的不同方面和环节进行规定，有利于把握滥用知识产权排除、限制竞争的主要特点，并针对这些特点制定出对行使各类知识产权共同适用的规则。

实际上，上述不同的方式并非完全孤立而往往是交织在一起的。例如，在采取第一种方式规定的时候，在每一类限制竞争的行为中也需要根据不同种类的知识产权分别作出一些分析，因为各类知识产权在具有共同特点的同时，也必然具有各自不同的特点。因此，上述的三种方式实际上只是以哪一种方式为主的问题。相对来说，采取第一种方式进行规定的优越性更加明显，应当成为我国《指南》所采取的形式。目前起草的《指南》文本就是采取这种方式的。笙

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