第四章商主体与商行为
第四章商主体与商行为
第一节商主体
一、商主体的概念与特征
（一）商主体的概念
1、概念。商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能独立享受商法上的权利和承担商法上义务。学者们在概括商主体概念时，往往强调其主体的基本特征，认为“商业主体者，乃指商业上权利义务所归属之主体也”。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。也就是说，法律上通常要求商主体必须以持续地从事某种营利性商行为作为其基本构成条件，并规定凡是以从事特定的商行为作为其经常性职业的个人或组织，均可依法定程序成为商人。
与早期商法不同，在现代的商人法或商习惯法中，商人(商主体)概念并不具有非常确切的法律含义，也并不被作为一个独立的阶层被加以保护。1808年的《法国商法典》率先废除了以商人为标准界定商法内容的旧的商人法原则，而代之以通过商行为来界定商法范围的所谓商行为法原则，并禁止任何自然人享有商业特权。
2、商主体的构成条件。按照现代各国商法的一般理解，构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为。也就是说，作为商人必须具备四个构成条件：
(1)商主体所从事的必须是商行为，并且这种商行为应当具有特定性；
(2)商主体必须自己就是其所从事的商行为的主体，是具体商事营业活动的主人，是商行为权利义务的实际承受者；
（3）商主体须持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利活动的个人或组织通常不属于商人；
(4)商主体须以特定的营利性活动为其职业或经常性营业，从事非营业性营利活动者按照不少国家的法律规定也不属于商人之列。
（二）商主体的特征
商人作为商法上的行为主体，除应具备民法中有关民事主体的基本要求和基本特征外，还具有一些不同于一般民事主体的法律特征。这些法律特征主要表现在：
1．商事主体必须具有商事能力。所谓商事能力系指商事主体在商法上的商事权利能力与商事行为能力的统称。这有两层含义：一是指商事主体必须能够参加商事活动，二是指商事主体有特定的经营范围。
2．商主体必须以营利性活动作为其营业内容。也就是说，作为商主体要求其从事的必须是特定的商行为，并且必须是持续性地从事该种商行为且以该种商行为作为其营业内容的主体。
3．商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。从法律上说，商主体资格的取得来源于商业登记制度，因此商业登记这一创设商主体的法律事实既决定着商主体商事能力之范围，同时又为商法对商主体的税收、工商管理奠定了基础。正基于此，多数国家的法律规定均要求商主体的成立必须首先履行商业登记程序。按照我国现行的工商登记法规，任何个人或社团组织凡欲从事营利性营业行为，成立企业法人、个人合伙企业、个人独资企业者，都必须履行登记手续，领取营业执照；未履行登记手续的组织和个人不得从事营利性营业活动。
最后，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。也就是说，作为商事主体它必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务，并能以特
定范围的资产承担财产责任。这一特征不仅将商主体与不具有独立资格的商业组织内部机构或商业辅助人区别开来，而且可以将商业合伙与不具备商业名称和独立主体资格的民事合伙区别开来。
二、商事主体的立法规制原则
商事主体法定是各国商事法的普遍做法，但各国商事法规制商事主体的具体立法原则却因其商事法律编纂理念的不同而各所差异。各国的立法规制原则主要可以概括为三个：（一）客观主义原则
又称实质主义原则。它是指商事法着眼于为行为自身的“商事”性质，并将商行为的行为人确定为商事主体。按此立法原则，商事主体的确立并不是根据其特定“身份”，而应根据其所从事的是否属于商事行为。首创这一规则的是1807年的《法国商法典》，该法典第1条明确规定：商人者，以商行为为业者。德国旧商法典亦采此项原则。但真正坚持和发展以客观主义原则规定商事主体的是西班牙1885年的商法典。总之，客观主义原则重视商行为概念的基础作用，以商行为概念揭示商事主体的本质和范围，强调商事主体资格对商行为的依存，是现代商事理念的典型表现。
（二）主观主义原则
又称形式主体原则。指商事法确定商事主体时，主要着眼于商事主体本身的法律要求及其行为形式，以商业登记作为和从事商行为作为商人的共同条件。1897年的《德国商法典》(史称《新商法典》)是采用该原则规定商事主体的代表。依该法典第1条规定，“（1）本法典所称的商人是指经营营业的人。（2）营业指任何营利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。”此原则表明商事主体不是依商事行为的客观性质来确定，商行为并无明确含义，而是强调商人这一概念在法律适用中的核心地位，认为商人从事的就是商行为，即是说法律上是用商人来界定商行为。
（三）折衷主义原则
依此原则，在规定商事主体时，同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，强调商行为的外在表现形式，同时又强调商人概念的独立存在价值。法国现行商法典是采用这一原则的代表，日本商法典亦采用此原则规定商事主体。
三、商主体的分类
在大陆法国家的商法理论中，通常依据不同的分类标准对商主体加以类型划分，这些分类体现了各国商法对不同类型商主体的特别控制要求。
（一）商个人、商法人与商合伙
这是按照商主体的组织机构特征进行的分类。
1．商个人。又称“商自然人”、“个体商人”。它是指按照法定程序取得了特定的商事能力，独立从事营业性商行为，依法承担商法上权利和义务的个人或自然人。按照传统商法学者的认识，商个人本质上亦是由商法所拟制的主体，其中不仅包括事实意义上的个体商人，而且包括“个人之商号”，“即指个人单独出资所经营之商业。”此类个人商号之主人，不仅可以以商号的名义从事商行为，而且应独立承担商事法上的权利、义务和责任，他与代理其实施商行为的商业辅助人具有不同的地位。因此，“独资经营之商业，其一切业务进行，概由营业主人自己负责”，“商号财产不足清偿债务时，应由号东以其家产扫清偿之责，不得借口倒号，以商号财产为偿还责任之范围。”
2．商法人。在大陆法各国民商法实践中又称“营利性法人”，在我国法中则称之为“企业法人”。它是指基于营利性营业目的而设立的，具有特定的商事能力和资格，依法独立享有权利、承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团组织。各国民商法中普遍存在的股份有限公司、有限责任公司和其他从事营利性营业的有限责任企业或组织，均属于商法人之
列。可以说，商法人是现代商事活动中最基本的商主体类型。商法人不同于商个人和商合伙之处在于：商法人是某种社团组织，它对外具有独立的商法上的主体资格，对内具有统一的意思机构和执行机构；商法人具有区别于其投资者的独立财产和财产权；商法人是独立承担财产责任的有限责任主体。此外，商法人在其行为内容、权利能力、设立条件和法律适用上又具有不同于非营利性法人的一些特征。
3．商合伙。又称为“商业合伙”或“合伙企业”，它是指数个合伙人为实现营利性经营目的而共同出资、共同经营、共享利润、共担责任所形成的人身信任和财产相结合的集合体。在大陆法民商法理论中，合伙曾长期被视为一种合同关系，而非法律上的主体。特别是在传统民法中更是如此。这一状况随着各国法相继赋予合伙(特别是商业合伙)以独立的诉讼法能力、权利能力和商业名称权，已经发生了重要的变化。近年来的许多学者均认为，应当将合伙视为独立于自然人和法人之外的所谓“第三类主体”。对于合伙的商法上的地位问题，各国法律的规定不尽相同。按照某些大陆法国家的法律规定，合伙有非营利性(民事)合伙与营利性商合伙之分，并且仅后者才须经注册登记而设立。但民事合伙比较强调合伙人之间的权利义务关系，即将合伙视为当事人之间的一种合同关系；而商事合伙更加注重合伙人之间的集合性，将合伙视为合伙人之间基于合伙合同而成立的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。这点已为许多国家的商事立法所证明，即相当一部分国家的商事法认为，商合伙本质上应属于营利性合伙组织。例如英国《1890年合伙法》第1条和第4条称：“基于营利目的而共同从事某项经营”的“多个人的集合”为商合伙。此种具有独立名称和诉讼能力的多个人的集合，甚至可以被称为“商行”。美国《1940年统一合伙法》第6条则规定：合伙“为二人以上以营利为目的而经营一种共同事业之社团”。按照我国《合伙企业法》的有关规定，带有商事性质的“合伙企业”具有某些主体属性。
（二）法定商人与注册商人
这是按商事主体资格的取得是否需要履行相应的注册要求而进行的分类。
1．法定商人。是指以法律规定的特定商行为为营业内容并经特殊程序而设立的商主体。按照许多国家的民商法规定，法定商人多以实施商行为为其营业内容，如从事不动产交易、有价证券交易、保险业务、银行金融、海事行为等业务的商人；但在某些国家，从事商事代理、居间行纪、特种行业服务等营业者也须依法定商人登记途径设立主体。设定法定商人通常须依特定的管理规定履行特殊的商业登记程序。依照我国的现行法律规定，设立此类商主体须在工商登记程序之前，首先履行行政审批(特许)手续。
2．注册商人。是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商业登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体。按照大陆法国家的商法理论，注册商人经登记核准的营业内容，并非必然属于商行为(非绝对商行为)的范畴，但由于此类主体是以营利性营业方式从事经营活动，并且选定了商业登记程序作为主体认定的前提，故法律上均推定其为商事主体。从各国的商法实践来看，注册商人是商事领域中最普遍的商事主体。
（三）大商人与小商人
这是某些大陆法国家商法实践依据商主体是否规范地适用商法进行注册、建立机构和从事管理和经营活动进行的分类。
1．大商人。又称“完全商人”，它是指以法律规定的商行为作为其营业范围，并根据法定商业登记的程序和条件进行商业登记而设立的商事主体。大商人概念仅相对小商人概念而存在，大商人通常从事法律确认的某种商事营业行为，其设立须符合法律规定的登记条件(特别是注册资金和营业规模条件)，其形式通常为企业组织或社团组织，其规模则多为大中型企业。应当说，大商人实际上是符合典型商人标准的一般性商主体。
2．小商人。又称“不完全商人”，它是指从事商法规定的某些商行为的当事人，依商业登记法的特别规定经登记而设立的商主体。大陆法中采用这一概念的国家主要有德国、日
本和意大利。按照这些国家商法的规定，小商人所从事的商行为主要是农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业；小商人的营业规模通常较小，低于商业登记中关于企业组织注册资金或营业条件的标准；在商业登记上仅适用特殊灵活的登记规定；小商人不适用“有关商业登记、商号及商业帐簿的规定”(《日本商法典》第8条)。小商人的形式通常为商个人、小型企业和小商号等形式。
大商人与小商人的分类，体现了商法对不同营业规模的商主体给予不同方式控制的立法政策。一般说来，商法对大商人的统制和管理较为严格，而对于小商人及其营业的控制则较为灵活宽松。在我国的工商管理法实践中，对于一般企业组织与个体经营者的登记管理、税收管理、商业帐簿管理、结算管理等，实际上均采取分别对待和不同程度控制的政策，由此体现了与德国法系商法类同的立法精神。
（四）固定商人和拟制商人
这是对商事主体是以商行为为标准还是以着眼于企业形态为标准所作的分类。
1．固定商人。所谓固定商人，指以营利为目的，有计划地、反复连续地从事商法列举的特定的商行为的组织和个人。该种商事主体的特征主要有：一是该种商人所实施的行为均以营利为目的；二是该种商人是以法定的特定的商事行为作为其经常性职业职业；三是该该种商人所从事的应是反复、不断的营业性行为。固定商人概念的含义，类似于前述法定商人的概念。
2．拟制商人。所谓拟制商人是指，虽然不以商事行为作为其经常职业，但商事法律仍将其视为商人的一类商事主体。例如，依据《日本商法典》第4条第2项之规定，依店铺或其它类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。其他国家商法中亦有类似规定。
四、我国的商事主体（商人）类型
我国的商人主要有：
（一）商个人
这类主体主要有：个体工商户、农村承包经营户、个体手工业业者、个体修理业者以及独资企业业主。
（二）商法人
主要有：有限责任公司、股份有限公司，全民所有制企业，集体所有制企业，三资企业。
（三）商合伙
商合伙包括个人合伙和合伙企业。
第二节商行为
一、商行为的概念与特征
（一）商行为的概念
大陆法学者通常认为，商主体制度与商行为制度是构成广义商法的两大基本制度，商法规则或是为规范商主体而设，或是为规范商行为而设，而其他规则仅具有辅助性的意义。商行为又称为“商业行为”，它是大陆法民商法中特有的概念。按照大陆法学者间的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的各种表意行为。但是对这一概念，不同大陆法国家在具体立法和司法实践往往有不同的认识和理解。其中，《法国商法典》基于商行为法立场，将商行为理解为任何主体以营利为目的的行为或活动，而其商主体概念则是“根据商业行为来规定的。”但更多的大陆法国家则基于折衷主义立场，对商行为概念的概括不同程度地采取客观与主观双重标准。这就是说，商行为概念既包括任何主体从事的以营利性营业为目的的客观商行为，也包括商主体从事的任何营业性活动，即主观商行为。例如，按照《日本商
法典》的规定，商行为是一系列交易性活动的总称，其中不仅包括任何主体基于任何目的而从事的“绝对性商行为”，如投机买卖行为、证券交易行为、各种票据行为；而且包括商主体基于营利性营业目的而从事的“营业性商行为”，如商业买卖、商业承揽、商业服务、商业运送、商事代理与居间、商事保险等；还包括“商人为其营业而进行的”“附属性商行为”，其范围包括商主体为从事营业活动而进行的一切附属性行为。
关于商行为的法律性质一直有不同认识的。一些学者认为，商行为仅仅是指某种“商事法律行为”，它仅以意思表示为必备要素，是主体为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为。另一些学者则认为，商行为本质上并不限于法律行为，凡以营利为目的的“商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动，甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以称为商行为”。这些学者更倾向于将商行为称之为“商业活动”。本人认为，商行为不限于商法律行为，还包括商事实行为，但是以商法律行为为主。
（二）商行为的特征
商行为作为营利性营业活动，它仅仅是民事活动中比较特殊的一类。按照商法理论中的一般认识，商行为的法律特征主要表现在以下几方面：
1．商行为是商主体以营利为目的而从事的特定行为。在商法实践中，判断某一行为是否具有营利目的往往须借助于法律推定规则。这一判断对于商人来说，往往较易解决，按照许多国家商法的规定，凡商人(商主体)从事的营业性行为原则上均应推定其具有营利目的（《日本商法典》第503条2款），但对于非商人来说，则较难确定，这通常须根据同类行为所具有的客观目的和商事习惯加以确定。
2．商行为原则上应是某种营业性行为，它表明主体至少在一段期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。所谓营业性，指行为人以营利性经济活动为业，营业性必须同时具备以下四个要素：行为人行为必须以营利为目的；行为人利性活动的反复性；行为人营利活动的不间断性，即行为的连续性；行为营利性活动的计划性。即对实现营利目标的措施和手段作出具体规划。按照多数国家的商法规定，一般民事主体偶尔从事的营利行为不属于商行为，也不适用商持别法的控制规则。但在实践中，不少国家的商法往往将某些交易行为初步推定为营业性行为，例如在公开市场从事的交易行为，证券交易行为，票据行为等等。
3．商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营业性活动。现代各国商法对于商行为含义的界定往往既要借功于营利性营业行为的一般概括，又须通过类型法定方式列举具体商行为的范围。换言之，某一主体从事的严格意义上的商行为必然意味着该主体已经具有特定的商行为能力。在采取严格商人法主义的国家中，民事主体欲从事合法商行为时首先必须履行商业登记程序；而在采取严格商行为法原则的国家中，商法实际上认可民事主体在民事行为能力之外，同时具有了商行为能力，因而非经商登记的主体从事的营利性营业行为也应受到商法规则的支配。
二、商事行为的立法规制原则
同对商事主体的规制一样，商事行为法定是各国商事法的普遍做法。并且，因各国商事法律的编纂理念不同，商事行为的规制原则也有所不同。
（一）主观主义原则
即以商人概念为前提，并在此基础上推导出商行为。采用此原则的国家，其商事法均持商人的营业行为是商行为的立场，强调商人的经营方法在确定商事行为中的意义，德国新商法典是率先采用此原则的代表。它不仅将商人作为确定商事行为的核心概念，而且依照商人经营的不同形式，将商事行为分为不同的类型。
（二）客观主义原则
即以行为的客观性为基础，并据此确定商行为。采用此原则的国家，其商事法均不强调商人概念在揭示商定行为中的地位和作用，而是依据行为的客观性质确定特定的行为是否为商事行为。《法国商法典》是创造这一原则的先驱，《西班牙商法典》继承和发展了这一原则。
（三）折衷主义原则
即在修正上述两原则的基础上，以折衷立场确定商事行为。一方面，一些商事行为是根据一定行为的客性质确定的；另一方面，一些商事行为是根据商人的经营方法，在营业的场合才加以确认。显然，折衷主义原则实际上是客观主原则和主观主义原则的并用。法国修改后的商法典和日本现行商结合两者优点的折衷主义原则的出现就成为必然。
三、商行为的分类
对于广义的商行为，依据不同的标准，可以作不同的理论分类，其中比较重要约有以下几种：
（一）双方商行为与单方商行为
这是依据行为人双方的主体资格进行的分类。这一分类在采取商人法主义的立法体例下具有重要的意义。
1．双方商行为。指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。至于双方商行为为商自然人或商法人则不影响该商行为之成立。一般来说，对于双方商行为的法律性质和法律适用，各国理论和实践中多无争议。
2．单方商行为。单方商行为是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。学说中又称之为“混合交易”行为。对于单方商行为的法律性质和法律适用，各国商法实践中的认识不尽相同。其中许多国家的商法确认单方商行为或“混合交易”行为本质上仍属商行为，应当受到商法的统一控制。例如《德国商法典》和《日本商法典》。而法国和英美等国的法律则认为，单方商行为本质上是商行为与一般民事行为之结合，因此商法中的诸多统制性规定仅适用于商人一方当事人而不适用于非商人一方当事人。
（二）绝对商行为与相对商行为
这是依据商行为确认标准和条件所作的分类。这一分类在采取折衷商法主义和商行为法主义的国家中具有重要的意义。
1．绝对商行为。又称“客观商行为”，是指依照法律规定无条件属于商行为的行为。这就是说，此类行为无论是由商人实施还是由非商人实施，也不论行为人是否具有营利性营业目的，均应依法认定为商行为。其判断标准具有客观性和无条件性。按照多数国家商法的规定，票据行为、证券交易所内的行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。日本商法还将投机买卖行为等列入绝对商行为。(参见《日本商法典》第501条)绝对商行为之确认不受行为主体和具体行为目的之影响，其标准具有客观性和确定性，这给司法实践显然带来了便利。
2．相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为”。它是指在法律所列举的范围内，仅由商人实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方可构成商行为的行为。这就是说，相对商行为概念依不同国家的立法政策仍可有内涵上的差别。它可以是在法律列举的范围内，仅商人实施方可构成商行为的行为(主观商行为)；也可以是仅基于营利性营业目的方可构成商行为的行为(营业商行为)；还可以是仅由商人基于营利性营业目的实施方可构成商行为的行为。此类行为通常包括：财产出租，加工制造，保管运送，承揽修缮，出版印刷，居间代理，娱乐服务等。相对商行为的基本特征在于其性质具有相对性和条件性。此类行为并非当然具有商行为性质，只有在行为主体或行为目的符合法定条件时，该行为方构成商行为，并适用商法的特别规则；而在行为主体或行为目的不符合法定条件时，其行为仅构成一般民事活动，适用民法的一般规定。
（三）基本商行为与附属商行为
这是依据商行为在同一营业活动内引起商事关系发生的作用和地位的不同而进行的分类。这一分类对于司法实践中确认具体商行为的性质具有重要意义。
1．基本商行为。是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。传统商法学者多强调基本商行为的“直接媒介商品交易”之属性，认为基本商行为仅局限于基本商事营业领域内，故又称之为“买卖商行为”，“固有商行为”，而现代商法学者则多强调基本商行为的直接营利性内容，认为在专业分工极度发展的社会中，任何商事营业内均存在具有直接营利内容的基本商行为和辅助其营利的附属商行为。
2．附属商行为。又称“辅助商行为”。它是指在同一商事营业内虽不具有直接营利性内容，但却能起到协助基本商行为实现作用的辅助行为。传统商法理论中有称附属商行为为“间接媒介商品交易”的商行为，认为仓储、运送、广告、服务等行为均为附属商行为。但现代商法理论则认为，附属商行为仅仅相对于基本商行为而存在，在商事概念不断扩展的社会中，任何商事营业范围内都存在有基本商行为和附属商行为，例如，对于买卖而言，其销售营业为基本商行为，而其辅助性运送和仓储则为附属商行为，而对于承运商而言，其运送营业为基本商行为，而其原材料购买则为附属商行为。
（四）纯然商行为与推定商行为
这是根据法律对商行为的不同确认方式进行的分类。这一分类对于司法实践中行为性质的认定具有意义。
1．纯然商行为。是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商行为。在商法基本规范健全的条件下，对于大部分商行为的确认不需要通过司法推定或事实推定即可直接依法认定，也就是说纯然商行为的范围通常较为明确。
2．推定商行为。又称为“非纯然的商行为”。它是指不能直接根据法律规定或法律列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其商行为性质的行为。例如，非商人以营利为目的所从事的咨询服务、信息服务、间接代理等活动均属之。推定商行为与商人的营利性营业行为必然有间接的联系。它通常包括商人通过非商人所为的行为，商人在营业范围之外从事的与营业密切相关的行为。在法律列举范围以外的营利性营业行为等。
四、商法对商行为的特别规定
各国商法对商行为均有特别的规定。各国商法典所列举的商行为并非是商行为的全部，有许多是由单行法规定。
（一）商事买卖及其特别规则
商事买卖除了适用民法典关于买卖的一般规定外，还有自己的特殊规则
1．承诺的方式比民法要宽松。《德国商法典》第362条规定：由商人的经营广告为他人处理事务，并且关于处理此种事务的要约从某人达到该商人，而该商人又与此人有交易关系，则该商人有义务不迟疑地予以答复，其沉默将视为对该要约的承诺。换言之，民事法律行为对要约的承诺不得以沉默的方式，而在商法上则可为之。
2．违约金的支付不得以“过高”为由而请求减少。大陆法系国家的民法典多规定有，当违约金过高时，当事人可以申请判决减至适当的数额。而《德国商法典》第348条规定：“商人在经营中约定的违约金，不得以《民法典》第343条的规定减少。”
3．瑕疵担保责任更加严格。由于商事交易的快捷性以及非消费性的特点，故商法对瑕疵担保责任的期间要求比民法更加严格，目的在于不使货物的出卖人因买受人的沉默或者懈怠而受到损失。德国民法典对于瑕疵损害赔偿请求权，对于动产，于交付后因6个月间不行使而消灭；对于土地，在转移后一年间不行使而消灭。但是德国商法典则规定：买卖对于双方当事人均为商事行为的，买受人应当在出卖人交付后不迟延第对商品进行检查，但以此举
依通常的营业可能为限，并在出现瑕疵时，不迟延地向出卖人进行通知。
4．买受人受领迟延的处理规则不同。按照民法的规定，如果债权人没有法定事由而受领迟延，应当负担迟延责任，这主要表现为：（1）标的物因不可归责的原因导致的损毁灭失的责任风险自债权人迟延之日转移于债权人；（2）在债权人迟延期间，债务人对附利息的金钱债务不支付利息；（3）在债权人迟延的情况下，债务人有权要求偿还多支付的履行费用和保管标的物的费用；（4）债务人可以依法提存而消灭债务。
（二）商事担保制度的特别规则
1．保证。第一，保证形式不受限制。根据德国民法典第766条的规定，为保证合同有效，需以书面形式给予保证的意思表示。而《德国商法典》第766条关于形式的规定。第二，商事保证人没有先诉抗辩权。民法典一般区分为连带保证责任和一般保证责任，在一般责任保证，法律赋予保证人以先诉抗辩权。而根据德国商法典第349条的规定，在保证，债务由主债务人的商行为所产生，或者保证是商行为时，即使主债务人与保证人以不同的行为负担债务，其债务也由主债务人及保证人负连带责任。《日本商法典》第511条也作类似的规定。
2．商事留臵权。民法上的留臵权中，有一个特别重要的构成要件是：债权的发生与留臵权的客体有牵连关系。但是在商事留臵权中，对这种牵连关系没有特别要求。《日本商法典》第295条规定：在商人之间，因双方的商行为而产生的债权到期时，债权人在未受到清偿前，可以留臵因商行为而归自己占有的债务人的所有物或者有价证券。
3．关于“流质禁止”的规定。所谓“流质禁止”规则，是指在当事人设定抵押权或质权时，不得约定当债务履行期间届满而债务人不能清偿债务时，抵押物或者质权标的物的所有权归抵押权人或者质权人所有。《日本民法典》第349条规定：出质人不得以设定行为或者债务清偿期前的合同，使质权人取得作为清偿的质物的所有权。这样规定是为了保护穷困状况的债务人。但是，“流质禁止”的规则在商事担保中不适用，例如《日本商法典》第515条规定：《民法典》第349条的规定，不适用于为担保商行为债权而设定的质权。
第二章 行政主体
第二章行政主体 1.登陆中国知网,查找相关材料,分析评述行政主体理论的历史发展沿革; (1)创立之前:新中国成立后的30 多年间,前苏联的行政法学提领着我国的行政组织研究,其中对前苏联国家管理组织的白描式论述[1]强烈影响了我国的同类研究。例如,1983 年出版的《行政法概要》[2]只简单提及国家行政机关的概念,并把其界定为宪法和法律规定的中央行政机关和地方各级行政机关。此后十几年间,此类观点成了主流的“国家行政机关”说。 (2)初创期:在国内最早提出“行政主体”一词的应当是王名扬先生,他在1988 年1 月出版的《法国行政法》中明确写道:“行政主体是一个法律概念。就法律意义而言,行政主体是实施行政职能的组织,即享有实施行政职务的权力, 并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。 (3)发展期:国外行政主体理论继续被译介过来,国内学者著书立说论述行政主体理论的也逐渐增多。在这样的理论环境下,1991 年5 月出版的《中国行政法通论》从法律的角度把“行政主体”界定为享有实施行政活动的权力,能以自己的名义从事活动,并因此而承担实施行政活动产生的责任的组织。这一时期, 行政主体概念也逐渐在行政法学的领域中得到确认。 (4)成熟期:从1996 年开始,大同小异的行政主体理论成为各类行政法论著的组成部分。国内著名高校的知名行政法专家对行政主体理论的公认,标志着行政主体理论在国内达到了成熟的地步。 (5)转型期:20 世纪90 年代未以来,大陆学者译介的国外行政法学著作大量增加,学者们在面对我国现实难题的基础上,开始了对“国产”行政主体理论的反思、批判。 2.分析评述行政主体概念存在的缺陷是什么? 1)行政主体概念内涵与外延的双重不确定性。 行政主体概念内涵,从学理上归纳为组织要素、职权要素、名义要素和责任要素, 但其作用的还是职权要素,但在现行理论下,判断某一组织是否具有行政职权, 没有一个明确有力的客观标准。最高法关于行诉法解释第20 条,21 条表明,“规章”授权的组织也视为行政主体,使行政主体的外延进一步扩大。 2)行政主体概念难以有效回应公共行政改革的挑战。某些社会组织实际上没有法律法规的授权,但的确行使着公共管理权力。例如“证监会”既不是正式的行政机关,也不是法律法规授权的组织,然而证监会却享有调查处罚的权力的执法权、还享有制定规章、创设行政处罚的立法权。 3)行政主体概念在行政诉讼被告确认方面的负面影响按照现行行政主体理论的解释,行政诉讼的被告必须是行政主体。原告所起诉的被告不适格,人民法院应当告知原告变更被告;否则驳回起诉。硬性的将行政主体和行政诉讼被告捆绑在一起,混淆了两个不同的范畴,且阻碍了相对人行政诉权的实际行使。 3.阅读刘燕文诉北京大学案中的相关材料,分析评述该案中北京大学和北京大学学位评定委员会的行政主体资格; (1)授予学位的行为属于具体行政行为。 行政主体的外延具体包括:国务院;国务院组成部门;法律、法规授权的其他组织。根据教育部职能设置规定第15 项规定:负责全国学位授予工作,实施国家的学位制度,负责国际间学位对等、学位互认等工作。由此可以得知,授予学位应当是作为行政主体的教育部的职权范围内的事项。由此可以得出,授予学位的行为属于具体行政行为。
第二章 商事主体
第二章商事主体 教学目的和要求：了解商主体的含义和立法对商事能力的规定和限制；正确理解商主体的概念和特征；明确掌握商主体的常见类型即商主体的基本分类。进而对现实中出现的居间商、中间商、代理商等从法律角度理解和掌握。 教学重点：商主体的概念；商主体的基本分类和常见类型。 教学难点：商主体的界定；商主体的商事能力。 教学方法：课件演示和理论讲授法为主；讨论法；实习作业法等 教学时数：学时 教学内容： 第一节商主体的概念与特征 一、商主体的概念与特征 商主体有广义和狭义之分。狭义的商主体，也称为商人，是指具有商事权利能力和商事行为能力，以自己的名义持续地从事某种营利性行为，并以此为职业或营业，享有商法上权利、承担商法上义务的组织和个人。 广义的商主体包括狭义的商主体，但不限于狭义的商主体，它是指商事法律关系的主体，即指依照法律规定参与商事法律关系，以自己的名义从事商行为，享有商法上的权利、承担商法上的义务的组织和个人。某些组织和个人不具有狭义的商主体资格，但是也偶尔参加商事法律关系（如普通公民参加票据关系），成为商事法律关系的主体。我们在通常意义上所讲的商主体，均是指狭义上的商主体。本章也是从狭义上阐述商主体。 我国目前主要的教科书均不对商主体做广义与狭义之分，而是笼统地将商主体等同于商事法律关系的主体，但在定义商主体时，又是从狭义上对商主体下定义，从而出现概念的不周延问题。 商法关于商主体的规定是有着重要意义。非经商法确认不得成为商主体。首先，商主体需具备法定的条件，即商法所规定的主体条件。如果没有一定的条件，任意人都可以成为商主体，则会使市场出现混乱。其次，商主体立法可以揭示商主体的本质特征，使之与其他主体区别开来。无庸置疑，行政主体仅能实施行政行为，军事主体仅能实施军事行为，司法机构仅能执行司法职能，立法机关仅能实施立法行为，而只有依商法确认的商主体才能实施商行为。这些，就是他们之间的本质区别。然而，这些区别只能通过立法实现。否则，就必然会使人们在不知何种人能成为商主体的情况下，任意进入市场从事商行为，甚至，会出现政府机关乃至司法机关、军事机关经商的局面，这无疑对发展社会主义市场经济是极为有害的。最后，研究商主体，有助于商事立法技术的完善及商法的普及。所以，我们必须加强商主体立法，并以此来推动商法的发展与完善。 商主体是一种特殊的民事主体，具有民事主体的一般属性。例如，主体之间关系的平等性。我们在认识商主体时，不要忘了它首先是民事主体。但因其是特殊的民事主体，与普通民事主体相比，又有其特殊的规定性。 1．法定性。根据商主体法定原则，商主体的类型、内容都是法定的，要取得商主体资格，必须符合法定的条件，履行法定的手续。在我国，履行登记程度之后，该组织或个人才
商主体概述
商主体 商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。在传统商法中，有的国家称其为商人。商主体是一种特殊的法律人格体，它既关系到商法的调整范围和法律的适用，又关系到商主体的专门保护和商法的价值取向，其重要地位不言而喻。因此，商主体法定成为了各国普遍采取的做法，即对商主体的表现形式以相应的商法规定为依据。 目录 定义 商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。作为商人应当具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，并能独立享受商法上的权利和承担商法上义务。学者们在概括商主体概念时，往往强调其主体的基本特征，认为“商业主体者，乃指商业上权利义务所归属之主体也” 。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。也就是说，法律上通常要求商主体必须以持续地从事某种营利性商行为作为其基本构成条件，并规定凡是以从事特定的商行为作为其经常性职业的个人或组织，均可依法定程序成为商人。与早期商法不同，在现代的商人法或商习惯法中，商人(商主体)概念并不具有非常确切的法律含义，也并不被作为一个独立的阶层被加以保护。1808年的《法国商法典》率先废除了以商人为标准界定商法内容的旧的商人法原则，而代之以通过商行为来界定商法范围的所谓商行为法原则，并禁止任何自然人享有商业特权。按照现代各国商法的一般理解，构成商主体的实质性标准在于商人必须从事营利性的商行为。也就是说，作为商人必须具备四个构成条件：(1)商主体所从事的必须是商行为，并且这种商行为应当具有特定性；(2)商主体必须自己就是其所从事的商行为的主体，是具体商事营业活动的主人，是商行为权利义务的实际承受者；（3）商主体须持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利活动的个人或组织通常不属于商
商主体制度的逻辑理路与规范展开(一)
商主体制度的逻辑理路与规范展开(一) 关键词：商主体；法人人格；财产性规范；管理性规范 内容提要：商主体是交易与组织的混合机制。商主体规范应当立足于不同主体的交易性与组织性特征的不同表现而展开。组织性色彩越浓厚，对商法的需求就越强烈，就越需要由商主体特别法给予某种示范或者强制。如何规范商主体人格独立的五重要素，是商主体制度建构的核心问题。在规范设计中，应围绕财产性规范与管理性规范两范畴，处理好规范的强制性与任意性的关系。一般而言，商主体制度的财产性规范是强制性的，而管理性规范的强制性则因为主体类型的不同而有别。 一、引言 商主体制度应当成为商法的基石。因为，不管其内容是多么的纷繁复杂，商行为在本质上还是民事行为。时代发展确实带来了商行为的发展，但是这些变化只是内容有所增加、范围有所扩大而已。而商主体制度，则经由了从商人法到组织法的本质性演变。“商法，究其本源或出身，初始就是作为商人法出现的。商人只是自然人中那些专门从事商业贸易的人，然后扩大到进行商业活动，但不以此为常业的人，甚至偶尔进行一次商业活动的人也成为商法关系主体，最后是将由商人组成的各种组织引人商人的定义中，并且这些组织很快取代自然人成为商人的主要部分，在经济发展中起着巨大的作用。”1] 如果说民法有关民事行为的原理与规则很容易用来解决商事交易行为
中的法律难题，那么有关民事主体的原理与规则运用在商主体上就显得困难多了。因为，民事主体制度一般仅仅关注主体在市场中的交易主体地位，即一个在交易中相对于其他主体的资格问题。这几乎是从宏观角度来关注主体的外部地位。是否具有法人资格、是否具有诉讼主体资格、是否具有市场交易资格，是一个相当简单的法律课题。事实上，商主体之上最重要、最复杂的关系在于商主体内部各个交易主体之间的关系。《民法通则》确认了公司的法人资格，但是对公司内部组织结构运行、股东权利等细节问题却没有涉及。所以，我们可以修改合同法、修改合同总则有关制度、扩展有名合同种类，以解决新型商事交易对商行为制度提出的需求，但是，我们很难通过修改《民法通则》来解决股东权益保护上可能出现的法律难题。 再则，很多新型商行为与商主体制度有密切联系，最典型的就是证券发行与交易。商行为面临的外部法律环境，在很大程度上实质是对商主体的法律限制。诸如，某个商主体必须履行某种法定义务或职责的行为，必须服从国家强制机关的管理。 也正是在这个意义上，商法的困惑主要是商主体法的困惑。时代对商法的挑战，也主要是对商主体法的挑战。 事实上，我国商事交易实践中还有很多与商主体有关的法律难题：有限责任，到底是法人的前提还是法人取得的一种法律效果？为什么法国法律把无限合伙也当作法人？普通合伙不是法人，那么有限合伙是不是法人？为什么合作社是法人？农村集体经济组织是不是法人？非
浅谈商主体
浅谈商主体 【内容摘要】：商主体是商法的核心内容，也是商法区别于民法的标志之一。以商主体和商行为这两个概念为基础构建商事法体系，是现代商法赖以存在的基石。商法之所以成为独立于民法的一个法律部门，其核心要素就在于商事主体制度和商事法律行为制度有着与民法不同的特别规则。商主体独立的价值及商主体的确立、分类、商事能力及其法律规制是研究商主体的核心问题，在探讨与借鉴的同时才能使我国的商事立法不断趋于完善。 【关键词】：商主体独立性商事能力法律规制立法完善 商主体是指具有权利能力，以商事经营为常业并以自己的名义实施商业行为，依法独立享有商事权利并承担商事义务的个人或组织。商主体也就是各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人。然而，现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而更加强调构成商主体的实质性条件。 从商法产生的历史看，早期的商法实际上是商人法，商法的主体也是商人。那时的商人是专指在消费者与生产者之间提供媒介而从中牟利的人。但从现代的观点看，这仅仅是商事主体的一部分。与早期商法不同，在现代的商人法或商习惯中，商人（商主体）概念并不具有非常确切的法律含义，商人也并不被作为一个独立的阶层加以保
护。在早期商法中规定的商人不仅构成一个特定的社会阶层，而且具有为商行为或自治团体所确认的特殊身份，这些商人无论在其行为模式、行为规则还是在其法律适用上都不同于一般民事主体。 在我国重农抑商传统的影响下，商人在某种意义上成了贬义词，现实生活中人们鄙视商人的心态严重抑制了商品经济的发展。我国西周时期的法律把商人当成奴隶，不仅限制参与流通的商品，而且限制参与商品交易活动的人。商人作为奴隶和“由命士以上不入市”的规定，是我国商人阶层的发展速度极为缓慢。据考察，我国的商人正式产生于夏末商初。明清时代，自然经济逐步解体，商品经济不断发展，商人阶层进一步扩大。随着1904年《大清商律》的颁行，商人在我国也成了一个法律概念。 一、商主体的独立性 在近代法制史上，商法从民法中脱颖而出成为一个独立的部门已经成为一个不争的事实。但在商人法形成以前，法学家并没有将商事习惯、惯例纳入研究的视野，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，而且法国民法理论里也没有它，由此商法与远在古罗马法上就铸就辉煌的民法不同，它没有体系完备、严密精深的商法理论基石，没有历史悠久的传统学说支撑，这就注定了它的出现不但不能动摇民法的传统地位，而且面对民法强大的扩张性何包容性还会面临丧失独立性的危险。很多学者认为传统的商主体立法有其特殊的背景，而商品经济的发展导致商人的普遍化，商主体也就失去了单独存在的基础，其必然
论商主体
论商主体 ——从商主体独立性引出的思考 摘要：商主体作为商法的核心概念之一，决定着商法的调整范围。商主体是否与民事主体相等同，受制于民法；还是应该由一套独特的法律进行规制？本文站在商法的独立性的角度，浅析商主体的基本概念；从理论的驳与斥，和对比民事主体这两个方面，重点说明了商主体独立性原则；并表达了对商法典可以尽快出世的想法。 关键词：商主体要素独立性原则与民事主体的区分 开篇之时，我认为有必要对商法的立法体例取向进行简要的介绍，即商法能否独立于民法而作为调整特殊的商事主体与商事行为的法律。这个问题不仅关系法律体系的构建和相互协调，而且反作用于商法的关键概念——商主体和商行为。可是各类文献和学者的论点仍是百家争鸣，莫衷一是。总的来说，有如下四种态度：一，采民商分立立法例，在《民法典》外制定单独的《商法典》或《商法通则》，但在许多基本制度上，《商法典》或《商法通则》可直接适用《民法典》的有关规定；二，采民商合一立法例，制定包含商事基本制度的《民法典》，并在《民法典》之外制定单行商事法律；三，采民商合一立法例，对传统《民法典》与《商法典》加以改造，制定统一的《民商法典》；四，采民商分立立法例，制定适应商法现代化需要的《商法典》，并构造独立而完备的商法体系。 不过，有学者指出，现在我们不应该拘泥于划清民法与商法的外在界限，而是应在已有的商法特别法存在的基础上，真正做到商法实质上的独立性和其内部统一协调。“作为一个独立的法律部门，应当有其统一的主体制度、法律行为制度、权利体系和法律保护机制等统一规则，并构成统一严密的有机整体。” “事实上，商法要成为独立的法律部门，必然要有其特殊的调整对象。”我就以此种观点为思想背景，对商主体进行浅显的分析。 一、商主体的基本要素之认识 （一）商主体的概念 商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够
第二章商主体
导入案例 泰德电器商行（下称泰德商行）是一家由自然人投资者和法人投资者共同组建的有限合伙制企业，总资本为400万元人民币。其中，天健电子有限公司（下称天健公司）出资300万元，自然人合伙人李某和张某除以劳务出资外，再各自现金出资50万元。合伙协议约定，由李某和张某出面负责经营泰德商行，李某为执行合伙人；天健公司只负责出资，不承担具体的经营责任，李某与张某承诺以每年不低于50万元的回报率向天健公司支付红利分配金；如果泰德商行出现亏损，由李某与张某负责清理和偿还一切债务，除已认缴的300万元出资外天健公司不承担任何亏损理赔义务；泰德商行经清算后有剩余财产的，按照三方的现金出资比例进行分配。泰德商行经营过程中，在李某和张某不知情的情形下，天健公司以泰德商行的名义与第三方长城信息产品经销公司（下称长城公司）签订供货合同，由于天健公司违约致使泰德商行遭到长城公司的索赔而产生了200余万元的损失，李某和张某要求天健公司承担该笔损失但遭拒。 问题：对天健公司的行为效力应如何认定？ 学习重点和难点 1．商主体与民事主体的关系； 2．商法人、商个人、商合伙的特征； 3．商辅助人的种类。 第一节商主体概述 一、商主体的概念 商主体是指依照法律规定参与商事关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。 商主体的定义包含两个基本方面：①商主体概念的确定着眼于法律关系的角度，强调商主体是商事权利的享有者和商事义务的承担者；②商主体是商行为的实施者，以自己的名义从事商事活动。 二、商主体的特征 1．商主体须依法确认。 2．商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体，具有职业特征。 3．商主体是商事关系的参加者，享有商事权利并承担相应义务。 三、商主体的分类 1．以组织属性和人格属性为标准，商主体可以划分为商个人、商合伙和商法人。 1）商个人，又称商自然人，是指依照商法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。 （2）商合伙，是介于商个人和商法人之间的一种商事主体形态，它又可分为普通合伙企业和有限合伙企业。 （3）商法人，是指具有商事权利能力和商事行为能力，能够独立进行商事经营活动，并享有权利和承担义务的商事组织。 2．以是否须履行注册登记为要件作为标准，商主体可分为法定商人和注册商人。 （1）法定商人，是指只要从事法定商行为，即自动取得商人资格，无需履行商业登记的商人。 （2）注册商人，是指依法进行商业登记，并以其核准的营业范围为商事行为（即营业商行为）的商人。该种商人以注册登记为其要件，只有在注册登记后才能成为商人。 3．以商行为与商主体形态相结合为标准，商主体可以分为固有商人和拟制商人。 （1）固有商人，是指为谋取利益，有计划、反复、继续地从事一种或多种营业行为并以此为职业的人。
商事制度改革中的市场主体发展情况分析及建议
商事制度改革中的市场主体发展情况分析及建议 原创：总局法规司市场监管半月沙龙10月8日 2014年3月1日，工商登记制度改革在全国范围启动，正式拉开了我国商事制度改革的序幕。国家市场监督管理总局（原国家工商总局）通过注册资本改革、企业住所改革、企业名称改革、全程电子化、电子营业执照改革、证照合一改革、“先照后证”以及简易注销登记改革等具体措施，深入推进企业注册便利化取得了显著成效。营商环境的大力改善，大大降低了市场准入的制度性成本，市场活力得到了持续释放，企业呈现快速增长趋势。截至2018年3月底，全国实有各类市场主体10024.3万户，较改革前（2014年2月底）净增3894.0万户，增长63.5%。其中，企业共有3133.1万户，较改革前净增1586.9万户，增长102.6%。企业在全国实有市场主体总量中的占比由改革前的25.2%上升为31.3%。分别按2017年底和2013年底的全国人口计算，平均每千人拥有市场主体数量由改革前的44.6户增加到70.6户，每千人拥有企业由改革前的11.2户增加到21.8户。 市场主体的大量涌现和跨越式增长，对于扩大就业、拉动整体经济的发展起到了重要作用，反映出市场准入标准的调整和相关政策法规的制修订符合大众所期待的效果。但是，我们在看到改革成绩的同时，也要对市场主体发展过程中存在的风险进行充分、全面和及时的评估，如市场主体快速增长是否意味着优质增长，市场主
体“出生难”问题的解决是否意味着它能有效存活，以及市场主体总量是否存在数据沉积等。鉴于此，本文尝试分析改革以来市场主体发展情况，并结合实践中出现的典型现象和问题，对市场主体发展背后潜藏的风险进行探讨，以期为后续出台和改进改革措施，进一步提升和巩固商事制度改革成果提供参考。 一、商事制度改革以来市场主体基本情况 （一）全国市场主体基本情况 商事制度系列改革与国家创业创新政策形成叠加效应，有力地推动了大众创业、万众创新，市场主体快速增长。2013年底，全国实有市场主体总量6062.4万户，商事制度改革第五年突破了1亿户。截至2018年3月底，全国实有市场主体共计10024.3万户，注册资本（金）313.1万亿。其中:企业3133.1万户，注册资本（金）302.7万亿；个体工商户6685.9万户，注册资本（金）5.6万亿；农民专业合作社205.2万户，注册资本（金）4.8万亿。 全国实有内资企业3077.5万户，注册资本（金）278.3万亿（其中：私营企业 2819.5万户，注册资本（金）186.0万亿）；实有外资企业55.6万户，注册资本（金）3.9万亿。 （二）全国市场主体发展特点 1.实有市场主体增速加快。2010年至2013年，各年年末全国实有市场主体分别为4627.3万户、5061.8万户、5494.8万户、606 2.4万户，与上年相比分别增长8.5%、9.4%、8.6%、10.3%。2014年2月底，全国实有市场主体仅6130.2万户，2014年3月1日商事制
税收相关法律_第二章 行政主体_2010年版
1、按照行政法理论，不具有行政主体资格的是（）。 A:地方人民政府的派出机关 B:区公所 C:街道办事处内设立的办事机构 D:行政公署的职能机关 E: 答案:B,C 解析:本题主要考核行政主体的资格。按照行政法理论，区公所和街道办事处内设立的办事机构不具有行政主体资格。 2、在我国，最主要的行政主体是（）。 A:行政机关委托的组织 B:行政机关和行政相对人 C:行政审判组织 D:行政机关 E: 答案:D 解析:行政机关是我国最主要的行政主体，包括中央行政机关和地方行政机关 3、行政立法主体包括（）。 A:国务院
B:国家税务总局 C:省、自治区、直辖市人民政府 D:省、自治区、直辖市人大及其常委会 E: 答案:A,B,C 解析:本题主要考查考生对行政立法主体的掌握程度。根据法律规定，行政立法主体包括国务院、国务院部委、省、自治区、直辖市人民政府。 4、行政机关工作人员依法履行公职，与国家之间形成（）。 A:行政程序法律关系 B:平等主体关系 C:职务代表关系 D:外部行政管理关系 答案:C 5、根据行政法理论和法律法规规定，可以作为行政处罚主体的有（）。 A:市国税局 B:市地税局发票管理所 C:税务所 D:市国税局稽查局 E:
答案:A,C,D 6、根据行政法理论，行政职权大致包括（）。A:行政检查权 B:行政强制权 C:行政处罚权 D:行政受益权 E: 答案:A,B,C 7、行政职权的特征主要体现在（）。 A:优益权 B:可处分权 C:支配性 D:公益性 E: 答案:A,C,D 8、根据行政法理论，行政主体（）。 A:是社会组织 B:能够独立承担法律责任 C:是指行政机关工作人员
浅谈我国商事登记制度的现状及问题与完善措施
浅谈我国商事登记制度的现状及问题与完善措施 论文摘要长期以来，我国在商事登记立法和商事登记执法实践中，形成了一种以“营业执照”制度为中心的商事登记制度，通过相应的营业执照，可以提供市场主体的明确的身份证明以及经营行为证明、资本信用证明等。这种制度的基本价值判断理念是“管理本位，安全至上”，在以计划经济为主的市场环境取得了相当的成效。但是，在当前的市场经济环境下，这一商事登记制度的弊端日益凸显。本文结合当前我国商事登记制度的现状以及存在的问题，进行了全面分析，同时提出了相应的完善措施。 论文关键词商事登记制度现状问题完善措施 随着社会主义市场经济的发展，我国的社会生产力得到了飞速提升，市场竞争日趋激烈，各类企事业单位主体面临着机遇与挑战并存的局面。在这种情况下，我国传统的以营业执照制度为主的商事登记制度暴露出了许多的问题，如登记依据和登记程序不统一，信息透明度较差等，在很大程度上阻碍了市场经济的健康发展。因此，针对这些问题，相关部门要充分重视起来，对商事登记制度进行改进和完善，解决其中存在的问题，促进市场的持续、稳定、健康发展。 一、商事登记概述 （一）概念 商事登记也称商业登记，自古罗马时代就已经存在。各国在商主体、商行为以及商事登记立法原则等方面存在的差异，使得在不同的国家，商事登记的概念也存在一定的区别。对于我国而言，由于缺乏专门的商事登记立法，不同学者基于不同的角度，对商事登记制度也有不同的理解。一部分学者认为，商事登记属于一项法律制度，是对商主体的设立、变更或者解散的事实进行记录、登记，同时公示的法律制度。另一部分学者则认为，商事登记从本质上来看，是一种法律行为，其行为的主要目的，在于取得法律上的效果。 对以上两种观点进行总结和分析，所谓的商事登记，应该是指商主体的申办人为了保证主体资格设立、变更或者其他经营活动的有效进行，按照法律规定的程序和内容，以向第三方或者社会宣示某种关系或事实的存在为目标，将相关事项向登记义务机关申请记载，经登记义务机关审查后，在商事登记薄上进行登记的一种法律行为。而商事登记制度，则是政府部门为了对商事登记机关、商事主体等之间的法律关系进行调整，对商事主体的设立、变更等进行规范，而制定出的法律法规的统称。 （二）性质 目前，对于商事登记性质的界定，主要包括以下三种观点： 1.公法性质说 该观点认为，商业登记主要是对国家意志的体现，是国家对于商主体的承认，更是国家对于商事活动进行有效干预的行为。这种观点的依据包括：从商事登记的效力看，商事登记主要是商事主体在商事活动过程中，通过国家机关的权力，
第二章练习 (2)
课堂练习 第一节 1.下列有关行政主体的说法，正确的是（） A．只有行政机关才能成为行政主体 B．行政主体还包括执行公务的国家公务员 C．行政主体必须是能以自己名义实施行政管理的组织 D．只要是行政机关任何时候都具有行政主体资格 2．正赶赴火场的消防队消防车消防器材和装备要铁路运输或轮渡时，铁路和航运部门应免费优先载运，这体现行政主体享有（） A 行政特权 B 行政受益权 C 获得社会协助权D先行处置权 3.能够成为行政主体的是（）。（多选） A．行政机关B．法律、法规授权的组织C．接受行政委托的组织D．公务员 4．属行政司法权的是( ) 。（多选） A．行政调解权B．行政仲裁权C．行政审判权D．行政复议权 第二节 1．下列各项中，不具有行政主体资格的是( ) A.乡、镇人民政府 B.公安派出所 C.街道办事处 D.公安局法制科 2．某县技术监督局委托该县农业技术推广站对贩卖加种子的单位和个人形式处罚权，技术推广站行使处罚权的名义应该是（）。 A. 技术监督局 B. 农业技术推广站 C.农业推广执法队 D. 县人民政府 3.街道办事处属于地方人民政府的（）。 A、办事机构 B、职能部门 C、派出机构 D、派出机关 4、下列组织中，不属于一级行政机关的是（）。（多选） A、乡人民政府 B、街道办事处 C、村民委员会 D、居民委员会 第三节 1、下列行政处罚权授出和委托的做法正确的有：（） A．国务院《铁路运输企业安全保护条例》第10条规定，为保证运输安全，铁路车站和列车工作人员可以对旅客携带的物品进行检查。据此，某市铁路局没收了李某在车上携带的酒精。 B．经国务院授权的某省政府决定，由省商贸公司行使省工商局的有关打击私盐的行政处罚权。 C．某县人民政府委托护林员甲巡护某片山林，对破坏森林资源的行为进行处罚。 D．某市技术监督局将电表的质量监督工作委托给某市电力研究所，由于电力研究所最近任
(完整word版)商主体法定原则
商主体是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素，商事主体制度健全与否，不仅涉及到交易相对人的利益，商事活动的繁荣，而且关系到市场秩序的稳定。因此，商法应以大量的强行法规则对商事主体的市场准入加以严格的控制。第一，商主体类型法定。 商法对于商事主体的类型作出明确规定，投资者只能按照法定类型来设立商事主体，而不能任意创设法律未规定的商事主体。因此，投资者在创设或变更商事主体时，只能在法定范围内自由选择自己所希望的商事主体，否则，就无法得到法律的承认和准入。法律禁止在法定类型之外形成非典型的或“过渡性”的商主体。。从理论上说，商主体类型法定原则首先意味着商法已经对主体类型做了合理、准确而严格的类型划分；意味着立法已经对商事实践中各种行之有效的经营性组织形式做了全面的法律概括，从而为商事法制实践提供了充分可供选择的主体种类。离开了统一、协调而合理的商事主体制度，就无法保障有法必依的法治原则之实现。 第二，商主体标准法定。 即商法要对商事主体的实质条件作出明确规定，投资者只能在完全具备这些实质性条件时，才能成立相应的商事主体。 《公司法》规定，在我国要成立有限责任公司必须具备以下条件：（一）股东符合法定人数。即由2个以上50个以下的股东共同出资设立；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有固定的生产经营。场所和必要不是的生产经营条件。设立股份有限公司，应具备下列条件：（一）发起人符合法定人数——发起人应在五人以上；（二）发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，并经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。 不完全具备这些条件的，就不能成立有限责任公司和股份有限公司。 第三，商事主体程序法定。 即商法要对商事主体在设立时的程序作出明确规定，投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行。否则，就无法达到预期的法律后果。如在我国设立有限责任公司不仅要具备法定条件还必须履行设立登记，对涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目，法律、行政法规规定需要审批的，还要履行审批程序。设立股份有限公司，一律在国务院授权的部门或者省级人民政府审查批准后，履行设立登记程序。公司登记机关核准后发给《企业法人营业执照》，《企业法人营业执照》签发之日，即为公司成立日期，公司即取得了生产经营资格和法人资格，便可依法进入市场，从事商事活动。 总之，商法对于商主体的法律控制往往关系到一定社会各种商事法律关系的稳定和统一，关系到社会交易安全和社会第三人利益。 具体到《公司法》中，对公司这一重要的商主体加以严格的法律控制，是公司依
第二章 商事主体
第二章商事主体 第一节概述 ?一、商事主体的概念 ?1、界定：具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。 ?2、商人的演变：商业流转职能与生产职能并存 ?3、商人的泛化：民法与私法的商化 二、确定商事主体概念的立法体例 ?1、主观主义（商人主义、形式主义） ?1897年《德国商法典》 ?2、客观主义（商行为主义、实质主义） ?1807年《法国商法典》 ?1885年《西班牙商法典》 ?3、折中主义 ?1861年《德意志普通商法典》 ?1899年《日本商法典》 三、确定商事主体概念的核心要素 ?（一）商事 ?1、界定：以商业或营利为目的的事业或行为； ?2、早期商行为：“媒介货物交换而从中获利的行为”，即在生产者与消费者间建立供需渠道并从中谋利的行为。 ?3、商行为的扩展 ?法、德、日三国商法典将商行为分为三类： ?（1）普通商行为，以间接或直接买卖为业务的商业； ?（2）中间商行为，以代理或中介为业务的商业，如居间、行纪、拍卖等； ?（3）辅助商行为，以辅助其他商业的进行为业务的商业，如银行、信托、仓储、运输
（二）经营 ?1、界定：以营利为目的的、独立的、持续的、不间断的职业性经济活动?2、特征： ?（1）营利性，以获取盈余并将盈余分配给成员或股东为目的（反例：合作社）； ?（2）持续性，经营活动的连续性； ?（3）独立性，经营权独立、财产独立、责任独立； ?（4）公开性，经营方式与内容对外相对公开 ?（5）正当性，合法，不违反公序良俗 四、商事主体的分类 ?（一）德国法上的商事主体 ?1、按是否需要商业登记及有无登记的强制性义务划分： ?（1）法定商人 ?又称必然商人或免登记商人。 ?从事指定的任何一种基本商事经营活动的人，即使其尚未在商事登记簿上登记注册，仍然具有商人资格。 ?所指定的基本商事经营活动包括： ?A 动产和有价证券的购买和转让 ?B 承揽产品的制造或加工，此种制造或加工不以手工的方式进行 ?C 承揽营利性的保险业务 ?D 银行业务或货币兑换业务 ?E 运输业务（航空客货运输除外） ?F 商事代理与商事经纪业务 ?G 出版业及书籍或艺术品交易业务 ?F 非手工经营的印刷业务 （2）注册商人 ?法定商人以外的商事活动经营者，如果需要一种以商人方式建立起来的经营活动，即有义务在商事登记簿上登记注册。 ?3个条件： A 是企业，且从事法定商人所经营的业务及农林业务以外的经营（原材 料的生产或服务性行业），尤其包括手工经营； B 该类商事企业需要一套严谨的、有规则的、以商人的身份和组织机构
商主体独立性
【摘要】商主体是市场主体的重要组成部分。商主体独立性问题直接影响我国商主体制度的构建与完善。其独立性在于能够独立于民事主体而存在，并通过立法加以确认，从而使得商主体制度发挥其不同于民事主体制度的特殊作用。 【关键词】商主体民事主体独立性 一、商主体概说 从法律角度讲，商主体是一种法律拟制的主体，又称商事法律关系主体，是指依照赏罚的规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的能力参与商事法律关系，并享有商事权利和承担商事义务的人，包括商事个人和商事组织。 对商主体的特征进一步探讨，有助于对商主体的内涵的了解和把握，总的说来，商主体的特征可以作如下表述：第一，商主体必须具有商事能力：一是商事主体必须能够参加商事活动，二是商事主体有特定的经营范围。第二，商主体必须以营利性活动为其营业内容：其从事的必须是特定的商行为，并且是持续性地从事该种商行为。第三，商主体的权利能力和行为能力须经商业登记才能取得。从法律上讲，商人资格的取得维系于商事登记制度，商人资格的成立必须先履行商事登记程序。第四，商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承担者。商事主体必须能够以自己的名义从事商事活动，独立享有权利和承担义务，并能承担财产责任。 我国《民法通则》是按照目前国际通用的分类标准，即按商主体的组织机构特征进行分类，将商主体分为商个人、商法人和商合伙三类： 1.商个人(即商自然人)。指依商法规定从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。按照各国的商法实践，商个人包括事实意义上的个体商人和“个人之商号”（即个人单独出资经营的商业）。我国现行法中，商个人包括私营独资企业、个体工商户和个体商人。我国法律规定，商个人从事工商业经营，应依法核准登记，从事商事活动所发生的债务，个人经营的以个人财产承担；家庭经营的以家庭财产承担。
试论商主体的表现形式
摘要改革开放以来，我国相继颁布了许多单行商事法规，对于确保交易安全，维护社会主义市场经济的健康有序发展起到了积极作用。但是由于我国目前还没有制定的商法典，法律没有统一的关于商主体表现形式的划分标准，各种单行法律法规对商主体的界定处于一种无层次的、分散的状态。这种情况不利于我国经济生活的正常发展，易使市场出现混乱。因此，借鉴国外立法经验，结合我国实际，明确我国商主体的具体表现形式，是一个急需解决的问题。商主体法定是各国普遍采取的做法，我国并未对此作出规定。在现代市场经济中，绝大多数主体以企业的形式出现，传统商法理论所表述的商主体体系已意义不大，我国应建立以企业为中心的商主体体系。关键词：商主体企业资合提纲一、各国商法对商主体概念的界定(一)法国(二)德国(三)日本(四)美国二、一些传统理论对商主体表现形式的划分及其不足三、我国的商主体表现形式体系应以企业为核心(一)公司(二)独资企业(三)合伙企业(四)股份合作制企业四、不具备企业形态的商主体表现形式(一)个体工商户(二)农村承包经营户商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。在传统商法中，有的国家称其为商人。商主体是一种特殊的法律人格体，它既关系到商法的调整范围和法律的适用，又关系到商主体的专门保护和商法的价值取向，其重要地位不言而喻。因此，商主体法定成为了各国普遍采取的做法，即对商主体的表现形式以相应的商法规定为依据。改革开放以来，我国相继颁布了许多单行商事法规，对于确保交易安全，维护社会主义市场经济的健康有序发展起到了积极作用。但是由于我国目前还没有制定的商法典，法律没有统一的关于商主体表现形式的划分标准，各种单行法律法规对商主体的界定处于一种无层次的、分散的状态。这种情况不利于我国经济生活的正常发展，易使市场出现混乱。因此，借鉴国外立法经验，结合我国实际，明确我国商主体的具体表现形式，是一个急需解决的问题。一、各国商法对商主体概念的界定各国由于立法理念的不同，对商主体概念的界定也不同，没有形成统一的标准。（一）法国。1807年的《法国商法典》是世界上第一部商法典，该法典第一条明确规定：商人者，以商行为为业者。这一规定强调了商主体资格对商行为的依存，创立了通常所说的规制商主体的客观主义原则。（二）德国。德国旧商法仍以商行为来界定商人，1900年的德国新商法典则确立了“商人中心”原则，其第1条第1款规定：“本法典意义上的商人是指从事商事经营的人。”它以商人构成要件来界定商主体，而不管商主体以何种类型出现，将商人分为法定商人、注册商人和任意商人。同一行为，商人为之适用商法，其他人为之则适用其他法律。这确立了规制商主体的主观主义原则。（三）日本。日本现行商法典第四条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人。”它以行为标准为核心，兼顾名义标准和职业标准，一方面从一定的行为自身性质将其视为商行为，另一方面又列举出另外一些行为，仅在特定条件下视为商行为，并将行为人视为商人。比如，未成年人的监护人为被监护人进行以从事商行为为职业的营业活动时，经过登记的，可以认为是商人。这种做法融合了客观主义原则和主观主义原则，因而被称之为折衷主义原则。[!--empirenews.page--] （四）美国。美国《统一商法典》对商主体没有严格限定，范围很广，第2-104条规定：“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介人的人。”上述界定标准中，以日本商法典为代表的折衷主义原则将概括主义与限制列举主义有机结合，对商主体概念的界定较为合理，为世界上多数国家采用。我国在制定商法典时也应以折衷主义为界定商主体概念的原则。此外，随着商品经济的发展，“商人”的提法已不适合现实需要，因此我国在立法时应统一使用“商主体”这一概念。二、一些传统理论对商主体表现形式的划分及其不足商主体如采用不同的标准，其表现形式的划分也有不同，传统上对商主体划分的理论有：依商主体是自然人还是组织体以及组织形态为标准，可以将众多的商主体分为商个人、商法人和商合伙；依据商主体是否以注册登记为其条件，可以将商
关于完善商事登记制度的两点建议
关于完善商事登记制度的两点建议 摘要：本文分析了我国大陆商事登记立法和登记体制的形成与存在的问题，提出完善商事登记制度的两条基本思路：一是制定《商事登记法》，统一商事登记制度；二是废弃分级登记制，实行以主营业地为标准的登记制。 关键字：商事登记，立法研究 商事登记，又称商业登记，是指登记机关依照法定的程序和实体要求，对商主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律制度。依商主体法定原则，不论是公司还是合伙或者其它组织，都必须依法设立，其主体地位须依登记而确定，其商事能力的取得、变更或终止均以登记为必要。因此，商事登记是商法的重要制度。商事登记制度的完善是健全和完善商事法律制度的重要内容。 中国大陆商事登记制度是伴随着经济体制的改革而逐步建立和发展起来的。大陆经济体制改革走的是一条循序渐进的路子，在改革的相当长时期内，计划经济体制和市场经济体制两种体制的因素经常是相互交错的，这两种因素对我国的商事登记制度都产生着不可低估的影响。因此，在经济体制改革过程中建立和发展起来的商事登记制度，不可避免地存在着与市场经济体制要求不相适应的内容。完善商事登记制度就是要按照市场经济体制的要求，不断消除与市场经济发展不相适应的内容，充实或增加符合市场经济发展要求的内容，从而健全和完善商事登记制度。 考察大陆现行商事登记制度，笔者认为它至少存在以下两个方面的问题，首先是立法缺乏统一性，有关商事登记的立法比较凌乱；其次是采取分级登记体制，具有浓厚的旧体制色彩。完善商事登记制度的基本思路是：制定《商事登记法》，统一商事登记制度；废弃分级登记制，实行以主营业地为标准的登记制。以下分而述之。 一、制定《商事登记法》，统一商事登记制度 中国大陆的商事登记制度是伴随着经济体制改革而逐步建立和发展起来的。经济体制改革初始，国家就十分重视商事登记。1980年7月，国务院发布了《中外合资经营登记管理办法》，1983年3月国家工商局公布了《外国常驻代表机构的登记管理办法》，对外资、外国常驻机构的登记做了专门的规定。1982年8月，国务院发布了《工商登记管理条例》；12月，国家工商行政管理局发布了《实施
完善我国商事留置权制度主体的思考
完善我国商事留置权制度主体的思考 [摘要]《物权法》第231条但书部分的规定确立了我国的商事留置权制度，但是此制度的规定比较简陋，其中将商事留置权的适用主体限定为企业之间，然而仍有包括个体工商户和农村承包经营户在内的一些主体不能被涵盖进来，这不利于维护商业信用和这些主体的经济利益，构成了法律漏洞。规定商事留置权发生于商人之间，同时附加“营业行为”的条件将是比较妥当的做法。 [关键词]商事留置权；主体；完善 一、商事留置权的界定 留置权有悠久的历史，其中民事留置权可以追溯到古罗马法上的恶意抗辩权，商事留置权则发端于中世纪的意大利城市的商事习惯，并且近代以来物权性质的留置权制度实为受商事留置权的影响而成立。①但作为一个法律概念，留置权还显“年轻”，至今，学者们仍各执己见。在我国，比较有代表性的观点有：一，留置权是“债权人按照合同的约定占有债务人的财产并得在其债权未受清偿时将该财产留置并于不履行债务超过一定期限时依法得变卖财产，从价款中优先得到偿还的权利”；②二，“留置权是指债权人占有属于其债务人的特定物，再与该物有牵连关系的债未受清偿前，得予以留置的担保物权”；③三，留置权“谓债权人占有其债务人之动产，而具有法定之要件者，于未受清偿前，得留置其动产之法定担保物权”；④上述三种观点的区别不仅在于表达侧重点的不同，更在于留置权的客体、留置权成立是否限于担保合同债权等方面。 不难发现，三种观点都是基于民事留置权而言的，鉴于中国的留置权制度先规定了民事留置权，而后承认商事留置权，商事留置权某种程度上是作为民事留置权的一个例外而存在的，在此，笔者将在对两种留置权进行比较之后，结合上述观点与我国立法的规定对商事留置权做一个概念上的界定。商事留置权区别于民事留置权的地方主要有二：首先，主体不同，按照《物权法》第231条的规定，商事留置权发生在企业之间，而一般的民事留置权对主体没有特别限制，只要是普通的债权人与债务人即可。其次，商事留置权不要求留置物与债权的发生有牵连关系，而民事留置权中“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系”那么，商事留置权法律上的概念可以表述为：企业之间因债务到期不能履行，债权人可以就其已经合法占有的债务人的动产留置并优先受偿的法定权利。 二、商事留置权的价值分析 “立法是国家机关依照法定职权并通过法定程序创制法律和其它规范性文件的活动，它实质是价值目标法律化的过程”、“每一款法律条文都包含着一定的价值判断，为总体性价值目标服务。可以说，价值判断构成了法律文件的基本框架，价值选择则是立法工作的重要组成部分”。⑤那么对一项制度价值的分析，一方面可以使我们透过表面的文本阅读到制度深层的目标追求，另一方面又有助于判断制度在架构上是否合理，有无缺陷需要弥补。