法律知识定位论民事执行与民事诉讼(审判)的关系
省人民政府水行政主管部门建立水土
保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，
省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法
论民事执行与民事诉讼(审判)的关系定位
汤英涵民事执行与民事诉讼的关系，是近年来争论较大的一个问题。为了有利于人民法院执行工作的不断前进，有利于执行理论研究的不断深入，有利于执行立法和司法解释工作不断发展，有必要对二者之间的关系进行较为深入的探讨。
一、民事执行概念和特征
(一)什么是民事执行?理论界有不同的认识。综合概括之，主要分为以下三种学说：
1、是强制义务人履行义务行为说。其认为：民事诉讼中的执行，是指人民法院根据民事诉讼法的规定，运用国家强制力，强制义务人履行生效法律文书所确定的义务的行为。民事执行，是指人民法院的执行组织，依照法定的程序，行使司法执行权，强制义务人履行已经发生法律效力的人民法院的判决、裁定或其他法律文书所确定的义务的活动。民事执行，是指人民法院的执行组织按照规定程序，对已经发生法律效力的法律文书，在负有义务的一方当事人拒不履行义务时，强制其履行义务，保证实现法律文书内容的活动。民事执行，是指人民法院依照执行根据，运用国家司法执行权，依据执行程序迫使被执行人实现
法律文书确定内容的行为。上述观点虽然在表述上略有不同，但基本含义是相同的，即认为民事执行是由执行机关依据生效法律文书，运用国家强制力，强迫债务人履行已确定的义务。强制债务人履行义务是此说的核心。
2、实现债权人已确定的债权行为说，以我国台湾学者居多。其认为：民事执行者，国家机关经债权人之申请，依据执行名义，使用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权之程序也。民事执行者，乃执行机关，依执行名义，使债权人之权利，得收实行之效果，而对债务人适用国家强制力之法定程序也。民事执行，系国家执行机关基于统治关系，为债权人，利用国家强制力，强制债务人履行其义务，以实现或确保私权之民事程序。民事执行，是国家机关依据执行名义，使用国家强制力，使债务人履行义务，以实现已经确实的债权人之债权的行为。民事执行，是指国家执行机关以生效的法律文书为执行依据，依照法定程序，运用国家强制力，强制债务人履行执行依据已确实的义务，以实现债权人民事权利的活动。上述观点的基本含义可以理解为，民事执行，是执行机关依据执行名义，行使国家强制力，实现债权人已确定债权的活动，迫使债务人履行债务则是实现债权人债权的方法。实现债权人的债权是此说的核心。
3、折衷说。其认为：民事执行，就是人民法院按照执行根据，运用国家强制力量，迫使执行义务人实现权利人权利的强制性活动。民事执行是指人民法院和其他有关机关按照法定程序，运用国家的强制力量，将已经发生法律效力的判决、裁定以及其他法律文书，按其内容和要求加以实现的活动。
(二)、中立性、消极被动性和程序性都是民事执行程序的基本特征。
1、民事执行权行使的中立性特征。
中立性就是要求法官在行使司法权时站在公正的立场上，不偏不倚，居中作出裁判。在执行程序中，由于执行依据所确定的申请执行人与被执行人之间特定的实体权利义务，使得当事人之间的诉讼权利义务不可能完全平等，从而造成了民事执行程序中不同于民事审判程序的法官中立性的特定含义。民事执行程序中并不完全适用民事审判程序中的当事人诉讼权利平等原则。因为，执行当事人在执行程序中的实体权
利义务呈现出绝对平等性和相对不平等性两个方面的特征。其绝对平等性表现在作为民事诉讼的当事人，其合法的实体权利不论在什么程序中都应该是平等的，法院都应当给予平等地保护;其相对不平等性是针对执行依据及执行程序设置的目的而言，法律规定中对当事人实体权利的保护是不平等的。在执行程序中，基于对当事人所固有的广泛意义上实体权利的保护，应确立对双方当事人平等地予以保护的诉讼权利，而基于对申请执行人所特有的执行依据所确定的实体权利的保护，在执行程序中又片面地设置了申请执行人所单独享有的诉讼权利和被执行人所单独承担的诉讼义务。但执行程序对当事人诉讼权利不平等地设置并不影响法院司法的中立性，法院行使执行权的中立性体现在对当事人所有诉讼权利的平等保护，它不因当事人之间诉讼权利的不平等而受到影响。如刑事诉讼中，虽然法律所规定的公诉机关与刑事被告人之间的诉讼权利是不平等的，但法院司法活动对双方诉讼权利的保护却是平等的和中立的。民事执行程序与民事审判程序法官中立性的不同就在于：民事执行程序中，法官是对当事人不平等的诉讼权利给予平等地保护;民事审判程序中，法官是对当事人平等的诉讼权利给予平等地保护。
2、民事执行权行使的消极被动性特征。
消极被动性要求法院的司法行为建立在当事人诉请的基础上，严格遵守不告不理原则。民事执行权行使的消极被动性的特征原本就是由执行程序决定的。首先执行程序的进入是由权利人申请而开始(在最高人民法院“民事执行法草案第二稿”中，笔者欣喜地看到，除刑事判决以外，对其他执行名义的执行，已由过去的申请与移交相结合的制度改为单一的申请进入制度);其次，法院对被执行人财产的审核应基于被执行人对财产的申报和权利人的要求;再次，执行财产的选择和执行措施的采取也同样是在当事人充分行使诉讼权利的基础上，由法院依法作出的裁定，而执行员根据法官作出的具体决定而实施的执行措施应当属于法院诉讼中的职权行为，与审判程序中的传唤和送达行为并无二致;最后，在执行救济程序中，不论属于程序性的救济还是实体性的救济都是法院基于当事人或案外人的申请在对事实进行审理的基础上作
出的裁判，对被执行人违反执行命令的制裁也必须是在审理之后作出。所以，法院的执行行为无不应体现消极与被动的特征。
3、民事执行的程序性特征。
我国现行的民事执行制度并不否认其程序性，但从立法上以及司法实践中，执行的程序性问题都没有引起足够的重视，以致造成了今天不仅执行难，而且执行乱的局面。在立法上，民事执行程序的不完善是显而易见的。在《民事诉讼法》有关民事执行短短的30条规定中，没有一个完备的执行申请和立案的审查程序，没有财产的申报披露程序，没有决定采取适当的民事执行措施的程序，没有完善的执行救济程序，没有对违反有关执行命令的制裁程序，也没有完整的执行和解审批和恢复执行的程序、执行担保的审查决定程序、执行主体变更程序、执行中止和执行终结的审查决定程序等等，因没有或没有完善的程序，也就没有了当事人诉讼权利的设定，有的只是法院基于民事执行权而设置的种种具体权力，从而造成了法院的执行权力在没有完善执行程序和当事人诉讼权利的制约下的独断专行甚至滥用。在司法实践中，因民事执行缺乏严格而完善的程序性规定，法院执行带有极大的随意性。从法律角度上来说，主要是程序制度不健全，一方面，法院没有正当的程序作为其执行权实施的依托，另一方面，当事人也没有可依据的具体诉讼权利来保护其实体权利的实现。民事执行的程序性是民事执行作为司法制度的基本特征，完善的程序是民事执行的基础。唯有构筑一整套科学、合理的程序，当事人才有行使诉讼权利的机会和途径，法院的司法权才能得以落实，基于司法权力的执行行为才有实施的方式，任何执行行为都应当建立在程序的基础上。
二、民事执行的性质
法院是行使民事执行权的唯一合法机关，法院的司法机关的性质决定了法院只能行使司法权，所以，法院行使的民事执行权只能是司法权的内容之一。司法权是一种判断性的权力，是基于当事人的诉求，对当事人之间发生争议的民事法律关系依法作出裁判。然而，司法实践中法院的民事执行行为常常表现为主动性地采取执行措施，很难看到具有判断性的司法权的行使，这不免使人产生一种错觉，即法院的民事执行行为是一种主动性的执法行为，基于此，曾有人提出要建立独立于法院的执行机构，并将执行机构等同于行政执法机关，而且引证美国由行政机关执行的例证。但全面考查美国的执行制度，情况并非如此。在美国，虽然民事执行的具体措施是由行政机关来实施的，但这并不意味着美国的执行属行政性质，恰恰相
反，美国的执行更具司法性质。美国的执行可以分为两部分，一是由法官根据当事人的申请，针对各种不同性质的案件和不同的情况而作出的命令和禁令;二是对违反禁令者施以藐视法庭的制裁，可判处监禁或处以罚金，而行政机关所采取的执行措施只是在法官的指示下实施的具体行为，如查封、扣押、拍卖等，也就是说美国的法官并不承担诸如由我国司法警察所承担的工作。在法国，执行法官也是指专门处理执行纠纷案件的法官，而不是具体实施执行行为的人员。在我国，之所以会让人产生民事执行是行政执法行为的错觉，是因为在执行制度中过多地强调法院采取强制措施进行执行，而相对忽略了对当事人诉讼权利的设定，从而使得法院无从行使基于当事人诉讼权利而产生的司法判断权。所以，民事执行司法性的完整体现还有待于立法设定更为科学、合理的执行制度。
我国的民事执行程序有规定在《民事诉讼法》当中，执行程序被认为是民事诉讼程序的最后阶段，执行完毕，就结束了整个诉讼程序，人民法院被确定为执行机关，在人民法院内部设立执行庭负责执行工作，法官自然也成了执行官，行使着包括司法权在内的一切权力，因而执行权也被认为就是司法权，这实质上是对执行程序及执行权属性的一种不确切的界定。究竟应当如何界定执行权的属性，从现行人民法院改革确定的执行体制来看，人们对执行权有了新的理解，认为它既有司法性，也有行政性，就性质来说，执行权更偏重于行政权。可以说，人民法院也就是根据这种理论观点，将司法权和行政权有机的结合起来，设立专门的执行局。在执行局内部建立分权运行机制，把执行裁决权和实施权分开，分别由内设的裁决组和实施组独立行使，以裁决权体现其司法性，以实施权体现其行政性。
笔者认为，在执行过程中，执行权的主体面临的问题主要有：决定启动执行程序，了解案件的基本情况，送达有关法律文书，查找被执行人的财产，责令被执行人申报财产、决定并实施具体的强制措施，决定接受执行担保，自理当事人或案件、对执行行为或执行标的的异议、变更或追加被执行人、处理参与分配的申请，裁定中止执行或终结执行、决定并实施对妨害执行人员的强制措施，实施执行回转等。这些工作可作如下分类：1、对争端作出裁判。执行过程中会有各种争端发生，例如：当事人之间关于被执行有无偿债能力的争端，当事人与被执行人员之间关于执行行为是否合法的争端。为确保公正，必须将这些争端交由中立者居间裁判(执行员可能成争端的一方，所以执行员不能担任裁判者)。而且，裁判上能基于争
端双方或一方的申请进行，也就是说，此裁判作为具有司法行为的居间性、消极性二个主要特征。因此，执行权中的争端裁判权属于司法权的范畴。2、依申请或主动做出裁定、决定。例如：裁定中止执行，决定签发搜查令，决定拍卖执行标的。由于拘留证、搜查令等关于人身权等重大事项，所以即使在刑事诉讼中，大多数国家一般也将相关的决定权(令状签发权)交由法官而非检察官或警官行使，这类决定权(签发权)虽不完全符合一般司法权的主要特征(具有消极性，但不是居间裁判争端)。通常仍将其纳入(广义)司法权的范畴。至于对拍卖、中止执行等一般执行事项的决定权，裁定权可由执行员主动行使，这更符合行政权的一般特征。3、具体执行事务的实施，例如：实施查封、搜查。这类活动具有单方性、主动性，不需要相对人做出意见表示即可进行，执行者处于支配地位，所以处理这类事项的执行权属于行政权的范畴。由此可见，执行权是综合性权力，但分属于司法权的范畴，部分属于行政权的范畴。正如国家权力也是包含不同性质之权力的“综合”权力一样，不能单一化视之。此“综合性”，体现了民事执行的相对“独立性”。
三、民事执行与民事诉讼(审判)的关系
大陆法系国家传统上将民事执行制度视为广义民事诉讼制度的组成部分，在立法体例上，法、德、日等国早期的立法均将民事执行规定在统一的民事诉讼法典中。我国传统上也将民事执行视为民事诉讼制度的组成部分，将民事执行制度规定为一编放在民事诉讼法中。与此相对应，传统观点认为，民事执行是民事诉讼的组成部分，民事执行制度是民事诉讼制度内容的一部分。其理由是：1、我国将民事执行法律规定在《民事诉讼法》中，而且在世界上大多数国家都是这样规定的;2、民事审判和民事执行都是保护当事人民事权利的程序，只不过用不同的程序保护当事人在不同阶段的同一权利;3、民事诉讼是民事执行的前提和基础，民事执行是民事诉讼的继续和发展，二者密不可分。
随着执行实践的不断发展和执行理论研究的不断深入，有人提出要突破传统观点的束缚，重新认识民事执行和民事诉讼的关系。这种观点认为，民事执行与审判程序是完全不同的平行的两种程序，互不隶属。其理由是：1、民事诉讼的基本原则不能适用到民事执行之中，如果是主从关系，则应该是将民事诉讼的
基本原则都运用到民事执行之中;2、民事执行程序可以自成体系，民事执行法有自己特定的调整对象。看一门学科能否成为独立的学科，就看该学科是否有自己特定的研究对象;看一部法律是否独立于其他法律，就看该法律是否有自己区别于其他法律的特定的调整对象;3、用发展的眼光看世界立法，凡是民事执行法单立的国家，都独立于民事诉讼法，并没有把民事执行法作为民事诉讼法的附属法，民事执行法单立已成为一种趋势;3、诉讼的本意是解决争议，而执行不是解决争议。而且把民事执行程序与民事诉讼程序并列，有利于人们对民事执行程序研究的深化，有利于执行工作实践，有利于执行立法。
笔者认为，民事执行与民事诉讼既有联系，又有区别。其联系是：1、民事执行和民事审判都是当事人民事权利被侵害时的法律救济程序。根据现行法律规定，两者都是《民事诉讼法》规定的程序;2、一般而言，民事执行程序是民事审判程序的继续和发展，民事审判是民事执行程序的前提和基础。3、民事执行程序与民事诉讼程序相互依赖。对于通过民事诉讼程序作出的生效法律文书，其执行力需要民事执行程序予以保障。而民事执行过程中遇到的一些问题需要通过民事诉讼程序解决。如对到期债权异议的审理，对出具虚假的验资报告应承担责任的认定，均须由诉讼程序解决。其区别是：1、国家权力性质不同。民事审判是以国家审判权，即司法权为基础的，民事执行是以国家执行权为基础的。民事执行权从性质上看，是具有司法权和行政权双重性的国家权力;2、程序的性质、目标、任务不同。民事诉讼的实质是对发生争议的法律关系作出裁判，确定权利义务关系，其目的是解决纠纷。而执行工作的实质是实现生效法律文书所确定的内容，其目的是保护债权人的合法权益，维护生效法律文书的权威和法律的尊严;3、程序组成不同。民事审判有多种程序，包括一审、二审和审判监督程序，包括一般程序和特别程序。审判程序的设计强调公正为基本价值目标。民事执行程序相对民事审判程序来说是单一程序，就抽象规范来说，执行案件每一案适用同一种程序。民事执行程序的设计在强调公正的同时更强调效率为基本价值目标。
尽管二者既有区别又有联系，但是从事物的本质上看，民事执行不是民事诉讼的组成部分，那种认为民事执行程序是民事诉讼程序的组成部分，是民事诉讼程序的继续和发展的观点是错误的。首先，通过民事诉讼程序制作的执行依据只局限在部分执行领域，而不适用于全部执行领域。民事执行除了执行法院民事判决书、裁定书外，还包括执行生效的仲裁裁决书、赋予民事执行效力的公证债权文书。其次，即使从
执行法院裁判文书的角度看，有些案件是自动履行的，用不着民事执行，因而谈不上民事执行是民事审判的继续和发展。应该说民事审判程序自从作出生效判决并送达当事人后，某一民事审判程序就已经终结，不再有继续的问题。如果要继续的话，也只能继续另一种民事审判程序。比如说，一审程序结束，可能继续的程序是二审程序，二审程序终结后，可能继续的程序是审判监督程序。至于执行程序则是按照新的程序理念建立的一种区别于民事审判的程序。一审、二审、再审可以用民事审判来概括，因此可以说一种程序是另一种程序的继续，而执行程序不能用民事审判来概括，因而也就不能说执行程序是民事审判程序的继续。再次，这种观点不利于民事执行的立法和司法实践，在立法上容易导致用民事诉讼的观点和理念来制定民事执行规范，难以突出民事执行的特点;在司法实践中，容易导致用民事审判的方式来管理民事执行事务。
四、民事执行与民事诉讼(审判)的关系定位的现实意义
分析民事执行与民事诉讼(审判)的关系定位，并不只具有理论意义，它对于指导民事执行实践工作也具有非常现实的意义。
首先，民事执行与民事诉讼(审判)的关系的准确定位为民事执行机构的设置奠定了坚实的基础。在我国，由于理论上对民事执行权的独立性认识不足，以致司法实践中民事执行机关的设置经历了艰难的变革过程，从开始的“审执合一”到后来的“审执分立”再到近年法院执行局的设立，一直争论不休且至今不绝。其实，只要认识到了民事执行权的独立性，这一问题就可以迎刃而解，民事执行权的相对独立性决定了，民事执行机关应当相对独立，审执不分的做法与民事执行权的性质不相符合;民事执行权的司法性决定了，民事执行机关不可能完全行政化。因此，较理想的做法是，民事执行机关应当与司法机关保持密切联系，并设执行法官保障当事人的诉权，但是设计民事执行程序对必须考虑民事执行权的独立性，合理吸收行政权与司法权运作程序的优势，以保障执行程序的公正性，并提高民事执行的效率。
其次，民事执行与民事诉讼(审判)的关系定位为民事执行机构内部的人员配置、职权设定以及执行机构关系处理等指明了方向。长期以来，由于民事执行权的定位分析不够，理论界和实践中对执行人员的法
律地位、执行机构的职权、上下级执行机构之间的关系等问题进行了激烈的争论，在具体操作上更是五花八门。将民事执行权定位为一种独立的国家公权力之后，可以考虑从以下思路解决上述问题。第一，执行机构内部设置执行法官和执行员或执行官。第二，执行法官由具有法官资格的人员担任，专门行使司法性的民事执行权;执行员或执行官具有公务员资格的人员担任，专门行使行政性的民事执行权。第三、上下级民事执行机构保持相对独立性，确保中央民事执行机构的全国最高执行机构地位。目前，关于上下级执行机构之间的关系，有的地方正在试行民事执行权的“两级分离制”，具体做法是：民事执行权在中级法院和基层法院两级法院分离，即基层法院在执行程序中只实施单纯的执行行为，行使执行实施权;而中级法院则负责实施执行权“救”济行为，在省高院统一管理下负责行使辖区法院执行案件的执行裁决权，这一做法显然与民事执行的独立性存在矛盾。民事执行权的独立性决定了，在执行机构内部，执行裁判权、执行实施权是密不可分的，将二者完全分离并分别赋予不同的执行机构行使，必然削弱民事执行权功能的发挥，损害民事执行程序的效率价值，执行公正也将难以实现。
再次，民事执行与民事诉讼(审判)的关系的准确定位为构建科学的民事执行法律程序提供了理论依据。构建科学的民事执行程序，必须揭示民事执行权本质为前提。民事执行权在国家权力结构中的定位，正是民事执行权的本质反映。根据以上分析，民事执行权具有相对独立性，因此，民事执行权应当独立于审判程序，而不应当完全适用审判程序的原则解决执行程序中的问题，进行民事执行单独立法是十分必要的;同时，民事执行程序的规范应当兼顾其司法性与行政性双重属性，既要确保公正，又要提高效率，并以提高效率作为优先考虑的价值目标。