论行政法中相对人的抵抗权及其行使空间

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论行政法中相对人的抵抗权及其行使空间

作者：李柏杨

来源：《法制博览》2014年第07期

【摘要】抵抗权制度已经被一些国家的宪法和行政法所确认，我国法律中虽未明确提出抵抗权这一概念，但在理论界予以承认，并且在一些法律规范中得到体现。本文将对抵抗权及其理论基础进行分析，并对我国的《行政强制法》的法律规范进行梳理，分析在行政强制行为中，抵抗权的行使空间。

【关键词】抵抗权；公定力；无效行政行为；行政强制法

一、抵抗权

（一）抵抗权的含义

关于抵抗权，一个比较早且比较明确的定义是：人民拥有权利，在必要时，可以对其由国家法律所产生之义务，采取不服从及抵抗之行为①。在这里必须强调的是，原书中所使用的抵抗权的主体为“人民”，或者说“国民”，与之相对的是国家，并不是本文探讨的“行政相对人”。可见，抵抗权理论从一开始就是从宪法学的意义上的，之后发展到行政法学领域。

（二）抵抗权的分类与层次

关于抵抗权的分类，有学者主张抵抗权分为政治上的抵抗权和法律上的抵抗权，法律上的抵抗权又分为宪法意义上的抵抗权和行政法意义上的抵抗权②，这样的分类值得我们反思。所谓政治上的抵抗权一般指的是人民反抗甚至推翻专制政府的行为，它能否称为抵抗权？它是否有法律保障？它与革命权又有什么区别？在二战以后的德国宪法学界，抵抗权与革命权是相区别的③。二者的区别有两点：1、从行使方式上看，抵抗权是在法律范围内行使的，而革命权则是通过暴力方式为之。2、从行使的目的上看，抵抗权是为了维护法治国家的宪法秩序，在公权力的行使有违宪情形时，予以纠正，保证国家不至于达到发生革命的地步，而革命权则恰恰要求革命，目的是推翻旧的法律秩序，建立新的法律秩序。毫无疑问，革命权无法被法律秩序所容纳，而政治上的抵抗权也没有办法在法律体系内生存，因为一个政权不会容许人民推翻它的统治和法律秩序。笔者认为，革命权与政治上的抵抗权实为同一个问题的两个说法，从历史实证的角度来讲，政治上的抵抗如果不以暴力的方式进行，则其目的无法实现，这就符合革命权的特征，实际上，政治意义中的“温和的抵抗”，无论从制度保障还是价值目标上看，都无法实现。因此，应当在法律的框架下讨论宪法中的抵抗权和行政法中的抵抗权。前者，从一开始就是为了维护宪法秩序，而并非为了保护公民的合法权益不受国家的恣意侵害。陈新民教授也说，1968年德国《基本法》修改时，增加“抵抗权”这一条款，是一种政治妥协的结果，为了安抚以及缓和反对（紧急权）者之情绪及消除彼等之疑惧，所谓的一种妥协式之替代立法④。而后者，虽然没有一个明确而统一的定义，但在各国的学说和立法中，都有一定程度的体现。