美国合同法中的精神损害赔偿探析
第6期 法学论坛 No.6 2001年11月5日Legal Forum Nov.5,2001
[文章编号]1009-8003(2001)06-0038-07
美国合同法中的精神损害赔偿探析
姜作利
(山东大学法学院,山东济南250100)
[摘要]传统的英美合同法理论认为,侵权责任中的精神损害赔偿不能扩展到违约责任中。然而,随着经济的发展,为了更好地保护受害方的利益,美国法学界和法院在一定程度上打破了这一传统原则,允许受害方在某些情况下可以要求违约中的精神损害赔偿,如:合同具有个人因素,合同条款无法为受害方提供适当金钱赔偿,违约方在订约时已经或应该预见到其违约行为将导致的精神损害等。笔者在对此进行仔细研究的基础上,对我国在这方面的立法提出了建议。
[关键词]精神损害赔偿;有效违约;期望利益;可预见性
[中图分类号]D923.6 [文献标识码]A
从多数国家的立法和司法实践来看,对精神损害追究民事责任已成为一个客观趋势,我国的 民法通则 顺应了这一客观趋势,在借鉴和总结国外民事立法、司法实践经验的基础上,对精神损害的民事责任作了原则性的规定。我国最高法院新近公布施行的 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 (以下简称 解释 )对精神损害赔偿作了更加明确的规定,为法院判案提供了依据。需要指出的是,尽管不少国家将精神损害赔偿严格限制在侵权民事责任的范畴之中,违反合同的民事责任中不能予以适用,但是,随着经济的发展,为了更好地保护受害人的利益,一些国家近年来在立法或司法实践中开始尝试将精神损害赔偿适当扩展到违反合同的民事责任中,并且已经取得了可喜的成果。其中,美国法学界和法院的一些有益的探索引起了人们的注目。因此,围绕这一问题进行深入研究,对填补我国在违约中精神损害赔偿立法方面的空白,无疑有着重要的意义。
一、美国两次合同法重述的有关规定
两次合同法重述是由美国法学会 一个私人学术团体,将美国法院对合同判例法中的原理、原则和具体规则进行归纳和总结,以条文的形式发表出来的汇编,它本身不是法律,对法院的审判活动没有强制的约束力,但是当以往的先例没有对法官所面临的问题
[收稿日期]2001-09-28
[作者简介]姜作利,男,山东蓬莱人,山东大学法学院副教授,主要研究方向为国际商法和罗马法。
作明确的回答时,法官一般情况下要援引或参考其中的规定。可见,两次合同法重述是美国合同法的重要渊源。
1933年发表的 第一次合同法重述 第341条规定: 在违反合同的行为中,精神损害赔偿不予支持,除非该违约行为极不负责或不顾后果,并且造成了人身伤害,被告在订约时有理由预知这种行为将导致除金钱损失外的精神损失。 显然,该规定基本上采纳了当时多数法院在判例中形成的大原则:在合同诉讼中,除非特殊情况,法院对违约所致的精神赔偿不予支持。
1981年发表的 第二次合同法重述 第353条规定: 精神损害赔偿将不予支持,除非违约行为导致人身伤害或合同或违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果。 从字面上看,本条似乎推翻了传统的损害赔偿原则,支持创立一条新的原则。其实则不然。1981年发表的针对该条的解释认为: 合同或违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果,通常的例子是运送旅客合同、旅馆接待客人合同、运送遗体合同和传送噩耗合同。违反这些合同特别可能造成精神损害。在违反其他种类合同的情况下,如违约结果导致受害人一贫如洗或突然破产,也可能碰巧造成更为严重的精神损害,但是如果这种合同并未使精神损害成为一种特别可能的风险,这种精神损害不予支持。 [1]显然,该解释并未象 第一次合同法重述 第341条那样将违约行为加以分类,而是强调了合同的性质,指出只有违反了上述几类合同,法院才可能判决精神损害赔偿。这显然是一个进步,减小了法官的自由裁量权,有助于法官准确判案。实际上,该条及其解释继续采纳了传统的限制精神损害赔偿的原则,并未构成实质上的差别。美国法学界对此也持相同看法。
二、美国法院的判案
众所周知,美国是判例法国家,判例法的发展是美国合同法发展的核心环节,也是美国合同法的主要渊源。在美国,象两次合同法重述那样的学者著述虽然能影响抑或指导判例法的发展,但著述毕竟不是法律,它对法院的审判实践仅具有参考作用。所以,在美国法律中,法官造法制度仍是主流,具有创造性的原则或法理几乎都是法官在判案中创立的,而学者的著述总摆脱不了滞后的局面。可见,要了解美国合同法的最新发展,就必须对美国法院五花八门的判例进行研究,从中找出规律性的东西。美国法院组织复杂,数量众多,判例自然形形色色,笔者只能从中选择几个具有代表性的加以研究。
(一)密执安州法院1984年的Valentine v.General Am.Credit,Inc.判案[2]
在该案中,法院对原告提出的精神损害赔偿不予支持,法院又一次确认了一个大原则:违反合同所导致的精神损害赔偿不予支持,但有一个例外:如果合同中包含个人因素,并且受害人依据合同条款不能得到适当的金钱赔偿,法院可以判决精神损害赔偿。该法院在1980年的一个案例中还提出过一个规则:如果当事人在合同中订明保护个人利益的话,违反该合同所致的精神损害赔偿就是合理的。这显然是法院尊重合同自由原则的结果。不难看出,密执安州法院采纳了两次合同法重述的基本原则:违反合同所致的精神损39 第6期 姜作利:美国合同法中的精神损害赔偿探析
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害赔偿一般不予支持。但密执安州法院在解释中并未使用两次合同法重述中的方法,而是从合同的内容及受害人所获得赔偿等方面给予了规定。美国法学界共认这是一个创新,代表着英美法中的一种变化。
(二)加利福尼亚州上诉法院1988年的Foly v.Interative Data Corp.判案[1](P979)
这是一个劳动合同纠纷案。被告无故解雇原告后,除了使原告遭受了金钱损失,还使原告蒙受焦虑、痛苦、窘迫等损害。该法院初审后认为情况属实,判决被告赔偿原告精神损害。然而,加利福尼亚州最高法院撤销了初审法院关于精神损害赔偿的判决。该院认为,雇主与雇员的劳动关系是基本的合同关系,在立法尚未对此作出规定的情况下,金钱赔偿在劳动合同中仍作为抚慰受害人唯一的损失赔偿 劳动合同对商业稳定性至关重要。为了维持这种稳定性,不应该不适当地剥夺雇主解雇雇员的权利 将侵权损害赔偿扩展到劳动合同纠纷中,会给国家的商业稳定性带来潜在的巨大影响。
在70年代末80年代初美国法学界关于将侵权赔偿扩展到违约中的争议中,该法院一向被公认为最富创造性,加利福尼亚州高级法院在该案中撤销其下级法院关于精神损害赔偿的判决,在美国法学界曾引起很大反响。
(三)科罗拉多州法院1984年的Adams v.Frontier Airlines Fed.Credit Union判例[3]
科罗拉多法院在审理该案中,确立了一条大原则:违反合同所致的精神损害不能得到赔偿,但有两个例外:(1)看合同的种类,即合同具有个人或特别性质以致于订约时精神损害赔偿就已经预见到了;(2)看违约方的违约行为,即违约行为是故意的和极不负责的。显然,该法院所遵循的大原则与 第二次合同法重述 所表达的基本吻合。
(四)亚拉巴马州法院1979年的B&M Homes,Inc.v.Hogan等判案[2](P157)
这是一个民房建筑合同纠纷案。被告所建房屋质量与合同不符,原告提出金钱损害赔偿和精神损害赔偿,亚拉巴马州法院给予支持。
另外,夏威夷州法院在1972年的Dold v.Outrigger Hotel判案中[1](P985),首次在商务合同中判决精神损害赔偿。案情大意是:被告同意将自己商业街中的一块地方租给原告开一家 中国餐 快餐店,后来被告违约将该地租给了第三人。原告的证据表明,被告一面向原告保证将地租给他,同时却与第三人暗地里商谈。法院认为,被告阳奉阴违,违约行为是 极不负责或不顾后果的 ,判赔5万美元的精神损害赔偿。
法院判决精神损害赔偿的案例不少,恕不一一例举。总的来说,法院支持精神损害赔偿的合同主要是运送旅客合同、旅馆接待客人合同、运送遗体合同、建筑合同、房屋重建合同、劳动合同等等。
与两次合同法重述相比,美国法院的判案的确各具特色。有的法院遵循了合同法重述所规定的原则,有的法院则创立了不同的规则。总的来看,法院的判案远远走在前面,已经确立了不少新的规则,更真实地反映了美国合同法中精神损害赔偿方面的最新发展。
三、关于违反合同中精神损害赔偿的理论
近年来,美国法学界围绕将侵权民事责任中精神损害赔偿扩展到违约中的问题进行了多次争论,至今战火仍酣。这期间,法官、学者等提出了众多的理论。总的来看,大多数
法官比较保守,固守传统的违约中精神损害赔偿不予支持的观点,而大多数学者较激进,赞成将侵权责任中的精神损害赔偿适用到违反合同责任中。
(一)支持违约中精神损害赔偿的主要理论
1.有效违约说
有效违约说是90年代在美国兴起的将经济学中的 有效 、 无效 、 最优化 等理论适用到法学中的侵权责任及违约责任中的学说,主要代表人物是著名的经济学家Richard
A.Posner.等。马萨诸塞州最高法院Holmes 法官早在1897年为祝贺波士顿大学法学院新礼堂竣工所作的献词,被认为开了该学说的先河: 普通法中的履约责任就是得预见:你不守约就得赔偿损失 仅此而已。如果你侵权了,你就必须支付一定数额的金钱赔偿,如果你违反合同,你也得支付一定数额的金钱赔偿,除非所许诺的事出现了,这就是两者的区别。 [1](P1009)Posner 认为,Holmes 法官的演讲表明,违约方可以在履约和赔偿损失两者中挑选,而不必一定要承担履约责任,所以该观点具有特别重要的经济学意义。
传统的经济学理论认为,交易在自愿分配商品、人力及其他资源方面具有举足轻重的作用。人们只有高效率地使用商品和资源时,经济才能高效益地运行。经济学家设想的理想是:每件商品都由最需要它的人消费,每个生产要素必须以能生产最高价值量的方式来使用。然而,由于某些人并不需要财产却拥有财产,财富的分配就达不到最优化。这样,只有通过人们自愿达成协议交换财产,财产才能流通到最需要的地方,社会就能向高经济效率的目标发展。经济学理论还假定人人都有理智,愿意使自己的利益最大化。所以,任何合同当事人都有理由设想该合同有利可图。一旦一方计算错误,或情况发生变化,原认为有利可图的合同可能变得无利可图了,在这种情况下,他是否必须履约呢?假定他终止了合同,他因不必继续履约而节省了成本,有了效益,而另一方因该违约行为会蒙受损失。这时,如果违约方所获利益大于受害方蒙受的损失,在他赔偿了受害方的损失后还有剩余,这在经济学上称之为高效益。这种违约是合理的资源分配方式所需要的,经济学理论不仅不责备,还要予以鼓励。美国法学界则称之为有效违约。
Posner 在他1992年出版的 法学中经济分析 一书中进一步举例阐述了自己的观点: 在很多情况下,强迫一方在违反合同后继续履约往往造成经济上的浪费。例如,我同意为我厂生产的机器购买10万个零件,当我收到1万个零件时,我的机器市场突然崩溃,我立即通知我的供应商终止合同,并承认我的违约行为。这时,我的供应商尚未生产其他9万个零件。如果他坚持履约继续生产其余零件,势必造成巨大浪费,因为这些零件只适合我厂生产的机器。根据法学中的减少损失理论,如果供应商在接到终止合同的通知后继续生产其他零件,相关的损失是得不到赔偿的。
在通常情况下,如果受诺人得到了他交易中的期待利润,鼓励许诺人履行自己的诺言的目的就达到了,除非履行诺言的结果构成了无效使用资源。如果上例中的供应商得到了他生产10万零件的期待利润的话,他就不会继续生产那些没人要的零件了。 [4]
学者们进一步总结到:该经济理论与传统的合同法中的违约损害赔偿理论相吻合。合同法保护的是期待利益,即违约方赔偿的金钱数额必须足以使受害方处在假如合同履行后的经济地位。如果某违约行为构成有效违约,法律不仅要允许这种违约行为,而且还要把它作为适当的行为加以鼓励,不能予以谴责。著名法学家Goe tz 和Scott 主张,只要赔41 第6期 姜作利:美国合同法中的精神损害赔偿探析
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偿适当地 反映了履约的价值 ,传统的损害赔偿原则就会产生 一种优于履约的结果,因为在这种情况下,一方得到了与假如履约时相同的利益,而另一方也可以做得更好。 [1](P1011)
多数学者赞同有效违约理论。至于该理论与精神损害赔偿的关系,他们认为有效违约理论要求违约方赔偿受害方的一切损失,当然包括精神损害赔偿。否则,违约方就可能逃避赔偿因违约给对方造成的全部损失,使自己因违约而 获利 ,这构成了 无效违约 ,对守约方是不公平的。
2.期待利益说
所谓期待利益是指当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益和好处[5]。因此,违约发生后,违约一方应赔偿另一方因违约而蒙受的金钱损失,使其在经济上恢复到合同得到正常履行时他本应处的地位。同时,该原则还应受到确定性和可预见性等原则的限制。所谓确定性是指原告提出的证据必须具有高度确定性[6],清楚而明确地证明损害的存在。可预见性原则认为,违约损害赔偿责任不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的因违约造成的损失。该理论最早由法国学者波蒂埃(Pothier)在其1761年发表的 论债法 一书中提出,英国合同法在1854年的Hadly v.Baxendale一案中正式确立了这一理论[3](P588)。美国合同法也接受了这一理论,如美国 统一商法典 和 第二次合同法重述 都规定,违约方不应该对合同订立时无理由预见的损失负赔偿责任。美国合同法教授Dobbs认为,既然Hadly v.Ba xendale一案确定了违约方在订立合同时已经预见到的损失应得到赔偿,由于几乎所有金钱损害都有可能导致精神损害,精神损害就理应得到赔偿。
除上述两个最重要的学说外,还有 平等说 、 公平说 等。
(二)反对违约中精神损害赔偿的学说
1.商业稳定性说
加利福尼亚州最高法院于1988年在撤销其下级法院关于支持违反劳动合同中的精神损害赔偿的判决时认为,如果将侵权责任中的精神损害赔偿适用到违约责任中来,会带来一系列潜在的重大影响,其中最大的影响涉及到商业领域的稳定性。美国的一些经济学家认为,经济的发展要求劳动力能自由流动,工人有权挑选工作,雇主有权在一定条件下解雇工人,并赔偿损失。如果法院支持劳动合同中被解雇的工人提出的精神损害赔偿要求,雇主就可能因惧怕支付精神损害赔偿而不愿解雇工人,这显然过多地剥夺了雇主挑选工人的自由,阻碍了劳动力流通,从而影响到商业发展的稳定性。
2.合同合意说
合同合意说是英美合同法的根基,几乎是神圣不可动摇的。只要合同不违法,并有履行的可能,法院就应尊重和维护合同的有效性。不少法院认为,如果将有效违约理论应用到合同法中,当事人之间的合意就会受到干扰而退居二线。加利福尼亚最高法院还进一步指出,这可能影响到社会公共政策和商业关系,例如,可能深刻改变就业的性质,增加产品和服务的成本,减少就业机会等。
此外,还有精神损害难以预见说、经济分析说等。
四、对我国精神损害赔偿立法及司法实践的启示
通过以上粗浅的分析,美国法学者和法院对违约中精神损害赔偿的探索对我国在这方面的立法和司法实践至少提供了下列有益的启示:
第一,随着经济的发展,将侵权民事责任中的精神损害赔偿扩展到违反合同中的民事责任已是大势所趋。法学专家、学者比较激进,代表了主流,对法院判案起到了推动的作用。虽然美国法院比较保守,但在判例中也显示出了灵活性,创立了不少新的规则。
第二,经济理论已适用到法学理论研究及司法实践中。法院判案也开始注意经济效益。传统的 合同合意论 、 契约神圣论 等正在受到空前的挑战。
第三,美国两次合同法重述中相关的规定,已不再机械地将民事责任分为侵权责任和违约责任,而是强调法院应着重考虑合同中的具体内容,行为是否严重,后果是否重大,被告在订立合同时是否预知等因素。这既为法院灵活判案创造了条件,也允许受害人在对违约和侵权不作严格区分的情况下要求精神损害赔偿。
同时需要指出,除美国外,不少国家也先行了一步。例如,瑞士债务法规定,对精神损害赔偿所作出的抚慰金既可适用于侵权之诉,也可适用于合同之诉;根据法国民法,在合同之诉中原则上不适用精神损害赔偿,但在司法实践中法院允许受害人要求赔偿精神损害,而不必严格区分是违约责任还是侵权责任。甚至最保守的英国法学界近年来在探讨违约中精神损害赔偿理论方面也有较大突破。英国著名法学家纳而森指出: 我们发现反对精神损害赔偿所提出的原则上的或政策上的理由均不甚令人满意。一些联邦法官甚至认为,拒绝对精神损害进行赔偿的规则,缺乏原则上的有效基础,仅仅凭借靠不住的政策上的依据。 [7]英国法院也允许受害人在下列三类合同中要求精神损害赔偿:(1)合同的目的就是提供安宁和快乐的享受;(2)合同的目的就是要解除痛苦和麻烦;(3)违反合同带来的生活上的不便直接造成了精神痛苦[8]。而且英国法院在1995年的一个判例中,法院对于精神损害赔偿有明显放松的倾向。案中被告为原告修建的游泳池的深度不符合合同要求,但有关专家认为并不影响使用,并且未给原告造成金钱损失,但上议院终审判决给予原告2500英镑的精神损害赔偿,以补偿原告满足度的损失。
我国 民法通则 的颁布实施,标志着我国精神损害赔偿制度的正式建立,准许侵害姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权的,受害人有权请求精神损害赔偿。在实践中,司法机关将精神损害赔偿制度进一步扩大,对侵害隐私权、信用权等其他人格权的侵权行为,也确定适用精神损害赔偿制度。新公布的 解释 参考了我国法院近年来的相关判案,明确规定侵犯身体权、隐私权等,受害人可以侵权为由向法院起诉请求精神损害赔偿。必须指出,这些规定只适用于侵权行为,对于违约行为是否可以适用,现行立法并未作出规定。我国学术界对违约造成损害是否适用精神损害赔偿,有两种不同的看法:有的学者认为,我国 民法通则 是在侵权民事责任的范畴中规定了精神损害赔偿,故违反合同的民事责任中不能适用也不宜类推适用精神损害赔偿[9]。另有学者则持肯定态度,认为违反合同从广义上看属于侵权范畴,应允许违约中的精神损害赔偿[10]。对此,笔者提出如下几点立法建议:第一,充分认识到扩大精神损害赔偿范围立法的迫切性。我国即将加入世界贸易组43 第6期 姜作利:美国合同法中的精神损害赔偿探析
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织,涉外民事赔偿纠纷自然会有所上升。这就要求我国的立法应尽快与国际接轨,大胆借鉴国外尤其是发达国家这方面立法的先进经验,尽量使我们的法律不过分滞后,以充分保护国内外当事人的合法权益。
第二,要认识到国外经济与法学互相渗透这一现象的必然性和重要性,在我国立法中应适当借助于经济分析理论,讲究经济效益。如果继续固守某些僵化的法学理论,法院的判案就可能严重与现实脱节,难以保护受害人的经济利益。
第三,立法中可以规定违约方违反某种合同时,受害方有权提起违反合同的精神损害赔偿之诉。
第四,法院判案应有较大的灵活性,违约造成的精神损害赔偿涉及违约和侵权问题时,应允许受害人在对两者不作严格区分的情况下要求精神损害赔偿,没有必要拘泥于责任竞合是否失去存在的意义这一点之中。
[参 考 文 献]
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Analysis on the Compensation for Spiritual Harm
in American Contract Law
JIANG Zuo-li
Abstract:The traditional common la w doctrine of contrac t provides that tort damages for e motional distress caused by breac h of contract are not recoverable.Yet,along with the development of econo my and better protection of interests of the injured party,the American jurisprudence and courts to some extent have broken this traditional rule,allowing the emotional distress damages by breach of contact,in such cases as c ontracts involving personal interests and incapable of adequate pecuniary compensation by reference to the terms of the contrac t,and the party in breach has foreseen or could have foreseen at the conclusion of contract such emotional distress.On the basis of a careful study in this field,the author also puts for ward some la w-making suggestions.
Key words:e motional distress damages;efficient breach;expectation interests;foreseeability
第二章 合同的订立(2)[1]
二、承诺（一）承诺的概念1、承诺的概念承诺，又称接盘，是受要约人同意要约的意思表示。（21条）要约一经承诺，合同即告成立。2、承诺的要件承诺须具备以下要件：（1）承诺必须由受要约人作出受要约人只能是要约人愿意与之建立法律拘束关系的对象，故只有受要约人或其委托的代理人享有承诺的权利。［案例2-5］英国1908年鲍威尔诉李氏一案中，原告致函某校董会愿任校长一职，校董会表决同意，某校董未经授权将决议内容告诉了原告。但校董会在下一次会议上推翻了前次决议，决议另聘他人为校长。原告以该校董会违约为由要求赔偿损失。法院认为，校董会未委托任何人向原告传达承诺，该传达无效。（2）承诺必须向要约人作出既然要约人在要约中表明了一经受要约人承诺即受拘束的意思，故承诺只有向要约人或其代理人作出才有意义。在合同毋需要约人亲自履行的情况下，承诺也可以向要约人的继承人作出。（3）承诺必须在要约确定的期限内到达要约人（23条1款）若要约规定了承诺期限，则承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约以电报或者信件作出的，承诺期限自电报交发之日或者信件载明的日期开始计算。如果信件未载明日期，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出，承诺期限自要 约到达受要约人时开始计算。（24条） 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。（23条2款） 对合理期限的长短，我国合同法未做具体规定。《联合国国际货物销售合同公约》规定：须适当地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度。《国际商事合同通则》规定：应在考虑了交易的具体情况，包括要约人所使用的通讯方法的快捷程度的一段合理的时间内作出承诺。史尚宽先生将“依通常情形可期待承诺到达时期”，即“合理期间”，分为三段：①要约到达于受要约人的期间；②做承诺所必要的时问；③承诺的通知到达要约人所必要的时间。其中，①与③的期间依通讯方式确定，如依邮寄或电报为要约或回答通常所必要的期间。如果要约及承诺的通知，途中有非常事变（火车障碍、暴风雨等）的迟延，要约人如果知道该情况的发生，应当斟酌以定其达到所必要的期间。此必要期间，依其通知 合理的承诺 期限的性判断
中美合同法要约和承诺制度比较研究
中美合同法要约和承诺制度比较研究 郭科永K201102188 摘要：中国和美国合同法的要约和承诺制度既有共同点，也有显著区别，本文通过对中美合同法要约和承诺制度的比较研究，以期对减少中美间的贸易摩擦有着积极的作用。 关键词：要约承诺美国 随着经济全球化和政治多极化的到来，全球的贸易大国中国和美国的贸易往来越来越频繁，因此加强对两国合同法律制度的了解，不仅会减少贸易摩擦，而且反过来也能促进贸易增长。 一、我国合同法的规定 我国合同法第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定：(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。什么是具体确定的并没有明说，但合同法12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”13条也规定受要约人对以上几项内容的变更就是对要约内容的实质性变更，构成新要约。由此可见这八项内容应该是对意思表示构成要约很重要．但合同法第61、62条又规定对质量、价款或者报酬、履行地点、履行期限、履行方式、旅行费用约定不明确的可以补充协议，不能达成协议的，法律也规定了相应的解决办法，所以这几项也不是必需的。合同法111
条规定对于违约责任没有约定或者约定不明确的，可以按照标的性质和损失大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。至于解决争议的方法，按照中华人民共合同民事诉讼法和仲裁法的规定，有协议的按协议，没有的或者按照事后的协议申请仲裁，或者直接到法院解决。 由以上分析可见，我国合同法对要约的内容要求只有标的和数量以及确定的当事人是必需的，比《联合国国际货物销售合同公约》的规定还简单，该法中规定要约至少应包含标的、价格或确定价格的方法、数量或确定数量的方法三项内容，否则即会因缺乏明确性而对要约人或受要约人缺乏约束力。同时规定了要约人的有限制的撤销权，无论是从内容上还是从态度上我国合同法都尽量增强要约的有效性，由此可见对促进合同交易的决心。 在我国，受要约人于承诺时亦有很大的权利。一方面可以在不改变要约的实质性内容的前提下，决定合同的内容；另一方面，我国采取的是承诺通知到达生效的基本原则，所以受要约人在承诺到达要约人之前或之时都有撤销权。 二、美国合同法的规定 美国《统一商法典》和很多合同法著作，也对要约作了各种各样的定义，但基本不会离开要约是一方当事人对某些明确条款所作的同意表示这一含义。至于什么是明确条款，美国合同法认为必须达到可强制执行，否则不构成合同。如数量、期限等没有确定，就不能构成强制执行。但美国更重视要约的法律效用，即要约产生受要约人的承
美国合同法案例 合同落空——克雷尔诉亨利.doc
四、合同落空理论 克雷尔诉亨利 Court of Appeal,1903. 2 K.B.740. 沃恩·威廉斯法官，认为本案的真正问题是在很多英国法院的判决中被采纳的罗马法的基本原则在英国法的适用范围的问题,这个问题在泰勒诉考德威尔一案中较为著名（3 B & S.826）我并不认为引入英国法的这项原则应当被限制在这样一些案例中，这些案例中引发合同履行不能的事件致使合同的标的物灭失，或一些条件和事情的处境明示地特定成为构成致使合同标的不构成或不存在的条件。我认为，必须先确定，并非一定是根据合同条款，如果接受请求，也可以从必要的相关信息来确定，根据双方当事人均认可的外部条件，确定什么是合同的标的，然后问此重大合同是否需要一个假设存在一个事物的状态作为基础。如果答案是肯定的，这种情况将限制合同法一般原则的适用。并且在此类案例中，如果合同因为这种双方当事人假定的作为合同基础的事物的状态不存在而变得无法履行，则不会限制违约。然而当前案例的事实情况如何？合同包括6月20日被告和原告的代理人塞西尔的往来信件两封。这两封信并未提及加冕典礼，但是仅仅克雷尔喜爱女生的房屋，或者有部分提及房屋在6月26日和27日两日当中白天时段的使用，共计75元，已付25元，剩余的50元于6月24日交付。但是双方当事人都认可的书面证词陈述了案例的事实，即原告的广告上有涉及为观看加冕仪式的房屋白天可供出租的内容，被告由此才被引诱，才联系了房屋管理人员租房事宜。管理员说房主将为提供观看加冕仪式的目的出租这套房屋，但是仅仅在26日和27日白天而不包括晚上的时间。法官认为，此两套房的出租目的即观看加冕仪式。法院认为此案不是房屋出租问题，而是为特定目的的房屋使用许可。法官认为，之前声明的在当天沿着之前宣布路线举行的加冕典礼的进行时合同成立的基础；并且双方在订立合同时不可能合理预见到现在的这种加冕典礼取消的情况；并且合同中规定被告承担的在指定日期交付房租的义务的条款尽管笼统和一般化，但是对于后来发生的意外事件并不适用。有人建议，在争论的过程中，如果加冕仪式和典礼在预定的时间发生是合同的基础，并且一般条款因此被加以限制性解释，以至于如果沿着确定路线的加冕仪式并未进行，他们可以解除双方当事人进一步履行合同的义务，遵循这一原则，如果一个出租车司机应运载某乘客在赛马日至爱普索姆，而且收取了相对较高的价格，如10个货币单位。如爱普索姆的赛马因为某些原因并无可能，双方当事人都可以解除合同义务；但
商标侵权案件中销售者的侵权判定及赔偿责任探析
商标侵权案件中销售者的侵权判定及赔偿责任探析 《商标法》规定，侵权商品的销售者只要能够证明自己是“善意侵权”即不承担赔偿责任。但这里善意侵权的性质仍属侵权，只是侵权人因善意而免除赔偿责任，但仍应承担如停止侵权、销毁侵权商品等其他民事责任。在实践中，“善意侵权”如何判定，“恶意侵权”销售者的赔偿数额如何确定并没有明确的标准。“恶意侵权”的销售者又可分为提供了来源但不合法、没有能力提供来源及故意不提供来源等几种情形，每种情形确定的侵权赔偿责任有无区分。对那些有能力提供来源却拒不提供的销售者是否可以要求其承担接近生产者的赔偿责任等问题，在司法实践中往往没有统一的尺度，笔者试结合审判实践及赔偿责任法理对以上问题作出回答。 一、商标侵权案件中的销售者 （一）销售者的分类 由于《商标法》已经将销售行为单独列为商标侵权行为，因而，本文所称销售者指商品或者劳务由制造商传递给最终消费者的过程中所使用的中间成员，即管理学中所称的中间商。中间商主要包括代理商、批发商、零售商等。[1] 1．代理商 代理商指企业以代理人的身份，以代理企业的名义从事商品经营活动，其经营风险由被代理的厂商承担。代理商只是收取一定的代理费。 2．批发商 批发商指为了进一步加工和转售而进行大宗商品买卖的商业企业，它们处于商品流通的中间环节，服务对象是生产企业和零售商。批发商通过向生产企业购进商品，利用自己的销售网络把产品销售出去。批发商又可分为商人批发商、经纪人和代理商、制造商和零售商的分部和营业所、其他批发商。[2] 3．零售商 指将商品以零售价格卖给最终消费者的企业，是商品流通的最终阶段。以出售新产品的系列可以零售商可以表现为特营商店、百货商店、超级市场、方便商店、综合商店、超级商店、巨型超级商业及服务性商店[3]。 （二）销售者在商标侵权案件中的独立诉讼地位 第一，销售者侵权行为具有独立性。2001年修订的《商标法》第52条第（二）项中单独规定销售行为构成侵权，而生产行为包含在该条第（一）项中，可见，法律对于生产、销售侵权行为的规定是各自独立的，相互并不以对方承担责任为前提和基础。 第二，知识产权人有权选择自己认为合适的对象进行诉讼。“在传统民法看来，侵害知识产权的赔偿是一种债权责任，基于损害赔偿的请求权属于一种债的请求权。此种请求权与类似物权上的知识产权请求权在性质上并不相同。它们是相互独立的由债权或知识产权直接所生的请求权，当事人既可采用赔偿请求权，也可以行使知识产权上的请求权。”[4]当商标权人同时要求赔偿损失与停止侵害时，事实上是同时行使了债权请求权与物权请求权，“应当根据原告所诉称的侵害了原告的权益、原告对该侵权人有禁止实施妨害行为的利益而其确定正当被告”[5]。因此商标权人可以根据自己被侵害的利益和对销售者有排除妨害的利益而选择单独起诉销售者。 二、销售者在商标侵权案件中不承担赔偿责任的前提条件及证明程度 根据《商标法》第56条第3款之规定，销售者不承担赔偿责任的条件有二：销售不知
可撤销合同中重大误解的比较研究
可撤销合同中重大误解的比较研究 合同的可撤销，是合同效力外在表现形式的一种。可撤销合同具体是指因违反当事人真实意思表示而订立的，当事人能够行使或能够不行使撤销权而使其归于无效的合同。合同的可撤销，侧重爱护和突出的是当事人的意思自治，当事人交易时意思表示不真实，能够要求法律加以干涉，当事人真实的意思得以实现。现实交易中当事人在意思表示不真实的情形下签订的合同不在少数，但产生纠纷后许多当事人却不明白行使撤销权，撤销或变更合同内容，以爱护自己差不多或立即受到损害的利益。即使有部分当事人提出撤销要求，审判实践中也往往作为处理，专门当这种撤销要求不明确时，当事人的真实意思表示更难以通过法院裁判得到爱护。因此，有必要对可撤销合同及其成因进行深入研究，清晰其真实涵义及立法本意，以便于实践操作中准确适用。 我国《合同法》第54条对可撤销合同的缘故规定为4个方面：重大误解、显失公平、欺诈和胁迫、乘人之危。对可撤销合同的缘故规定，与《民法通则》相比，《合同法》没有任何进步，更不用讲与外国立法相比仍旧滞后。《合同法》立法时，专家建议稿曾专门用一节的篇幅规定了可撤销合同，其中包括5条，对欺诈、胁迫、重大误解、显失公平、不当阻碍等都作出了较为具体的规定。但《合同法》征求意见稿却将专家建议稿的5条合并为1条2款，内容上作了简化和压缩。全民讨论稿时又对可撤销、可变更合同进行了简化，将征求意见稿的2款变成1款即现在的第54条。尽管许多专家学者建议对该条款规定具体化，但立法者却将那个咨询题留给了法官，留给了法官的判定。如何正确明白得和准确适用合同的可撤销法则，则成为摆在法官面前的一道难题。适用过宽，会被利用以躲避正常的商业风险而侵害诚实信用原则;适用过严，又不能爱护因意思表示不真实使合法权益受害的当事人，而侵害公平原则。因此，笔者拟对我国合同法中可撤销合同的缘故进行比较研究，以便于在审判实践中更准确明白得和适用。但因篇幅所限，本文仅对可撤销合同诸成因之一的重大误解进行比较分析。 一、关于误解的涵义
保险赔偿责任应该如何确定 公众责任险案例分析
保险赔偿责任应该如何确定公众责任险案例分析 案情： 某餐饮企业向保险公司投保了公众责任险，约定在本保险期限内，被保险人在本保险单明细表列明的范围内，因经营业务发生意外事故，造成第三者的人身伤亡和财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按合同条款的规定负责赔偿。保险期限内的某日，一顾客在该餐饮企业就餐期间，在洗手间内，因地面刚刚清洁过，顾客不慎滑倒摔伤，产生医疗费用若干。顾客向餐饮企业提出了1万元的赔偿请求，餐饮企业给予了赔偿。后餐饮企业向保险人提出索赔。 分析： 一、案例中餐饮企业对于顾客受伤应当承担经济赔偿责任 1.经营者对于消费者人身、财产安全有安全保障义务 《消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”；第18条规定：经营者应当保证其提供的产品或者服务符合保障人身、财产安全的要求，对可能危及人身财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的解释。上述两条从法律的角度规定了经营者对消费者所承担的安全保障义务，但未明确经营者对于消费者安全保障义务的范围，反过来说，就是在什么情况下可以认定为经营者违反了对于消费者的安全保障义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。 从《解释》的规定看，经营者对于消费者的安全保障义务的范围，应当有一个“合理限度”，如果经营者未尽该“合理限度”范围内的安全保障义务，经营者应当为消费者所遭受的人身损害承担赔偿责任，如果经营者尽了“合理限度”范围内的安全保障义务，消费者的人身受到损害，则经营者是免责的。 2.如何认定经营者安全保障义务的“合理限度”范围 经营涉及到各行各业，要对于各行各业的经营者制定一个统一的保障消费者安全义务的合理限度的标准，是困难的。但实践中在认定经营者安全保障义务的“合理限度”时，却是可以遵循一些基本的原则的。刘超、张永辉在《论经营者场所安全义务标准》（《商业现代化》2008年第23期）一文中，提出经营者场所安全义务“合理限度范围”所认定的七项标准：法定标准、行业惯例标准、理性人标准、可预见标准、信赖标准、可控性标准和成本效益标准。关于行业惯例标准，提出“惯例往往都用来指称人们在从事某些工业或商业活动中约定俗成的做法，比如，大多数商店都会在清洁过地面后,摆放上提醒顾客此时路滑的警示牌”；关于可预见标准，提出“如果被告能合理预见到他的行为(作为或不作为)会对原告造成损失或损害，那么被告就被认为存在注意义务”。笔者同意上述观点。
美国合同法第二次重述
CONTENT目录(共十六章385条) Chapter 1 MEANING OF TERMS第一章合同条款的含义 Chapter 2 FORMA TION OF CONTRATCTS------PARTIES AND CAPACITY 第二章合同的订立——当事人及其缔约能力 Chapter 3 FORMA TION OF CONTRACTS---MUTUAL ASSENT 第三章合同的订立——意思表示一致 CHAPTER 4 FORMA TION OF CONTRACTS—CONSIDERA TION 第四章合同的订立——约因 CHAPTER 5 THE STATUTE OF FRAUDS第五章防止欺诈条例 CHAPTER 6 MISTAKE第六章错误 CHAPTER 7 MISREPRESENTATION, DURESS AND UNDUE INFLUENCE 第七章虚假的意思表示，胁迫以及不当影响 CHAPTER 8 UNENFORCEABILITY ON GROUNDS OF PUBLIC POLICY 第八章合同因公共政策而不可执行 CHAPTER 9 THE SCOPE OF CONTRACTUAL OBLIGA TIONS 第九章合同义务的范围 CHAPTER 10 PERFORMANCE AND NON-PERFORMANCE 第十章合同的履行与不履行 CHAPTER 11 IMPRACTICABILITY OF PERFORMANCE AND FRUSTRATION OF PURPOSE 第十一章履行不能和履行目的落空 CHAPTER 12 DISCHARGE BY ASSET OR ALTERATION 第十二章双方合意或变更合同以解除合同义务 CHAPTER 13 JOINT AND SEVERAL PROMISORS AND PROMISEES 第十三章连带允诺人和受允诺人 CHAPTER 14 CONTRACT BENEFICIARIES第十四章合同受益人 CHAPTER 15 ASSGINEMNT AND DELEGATON 第十五章合同权利的转让与合同义务的转托 CHAPTER 16.REMEDIES第十六章违约救济
国际商事合同法案例讲解大全
2、国际商事合同法案例讲解大全 邹岿编第二章国际商事合同法第一节合同法概述 第二节合同的成立 1、 吉卜逊诉曼彻斯特市议会案(Gibsonv . ManchesterCitPCounci11979 ) 1970年9月，保守党占多数议席的英国曼彻斯特市议会决定出让该议会房子，写信给原告吉卜逊称：“市议会有可能出让房子，价格约2725 英镑，如你想买的话，请正式写份申请。”原告按要求写好申请，并回了信。正在此时，市议会重新选举，工党占了上风，决定不出让房子了。原告遂要求法院强制执行。法院认为市议会信中的“如你想买的话，请正式写份申请”属于要约邀请，原告的申请属于要约，市议会后来没有接受要约，所以没有意思表示一致，也就没有合同。原告因 此败诉。 2、林肯被刺国防部悬赏缉凶纠纷案 林肯(AbrahamLincoln , 1809-1865)是美国第16届总统。林肯被暗杀后， 有三个犯罪嫌疑人，其中两人被逮捕，剩下一人怎么也找不到。为此，国防部悬赏25 万美元查找这个嫌疑犯。原来，这个人跑到意大利当兵去了。隐姓埋名许多年之后，有一天，该人酒后吹牛，把当年暗杀林肯的事说了出来。听到该话的意大利人大惊，就把消息通过意大利官方告知美国国防部。由于长期没有音信，美国国防部已经撤回了这个悬赏。但意大利方面并不知道。后来，通风报信的人 要求美国支付这25万美元的悬赏。美国本土撤回的悬赏，在不知情的意大利人看来并未被撤回，后来起诉到法院。最终双方达成妥协，美国国防部给了意大利报信人10 万美元了结此案。
3、纽曼诉斯奇夫案( Newmanv . Schiff)1985 一个名叫斯奇夫的人，自称反税收者，在美国哥伦比亚广播公司( CBSI凌晨3 : 00-4:00 的一档夜间电视节目中，声称联邦政府并未要求美国公民申报所得税，并说：“如果有人能从联邦税法中查到公民必须申报所得税的规定，并马上打电话给 本档夜间节目，我将付给他100000 美元。”哥伦比亚广播公司的早间新闻转播了夜间节目的这则报道。 一个名叫纽曼的律师看后，查了联邦税法，确认联邦税法要求公民必须申报所得税，随即打电话给哥伦比亚广播公司，要求得到100000美元，CBS把这 一要求转给斯奇夫，斯奇夫拒绝支付。纽曼上法院告斯奇夫违约，法院认为斯奇夫的 要约是有时间期限的，即当天夜里3: 00-4 : 00 的那档节目，在这期间若有承诺，合同遂告成立，斯奇夫就要支付100000 美元，过了这段时间，要约失效，无合同可言，原告败诉。 4、斯蒂克诉马立克案案( StiIkv.MPrick)1 809 船方雇用一批海员作一次往返于伦敦与波罗的海的航行，途中两名船员开了 小差，船长答应其他船员，如果他们努力把船开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们，事后船长食言，船员到法院起诉，法院认为船长的允诺是不能执行的，因为缺少对价，理由是，船员在开船时，已经承担了义务，答应在航行中遇到一般普通意外情况应尽力而为，有两名船员开小差属普通意外情况，余下的船员依据原来签订的雇佣合同有义务尽力把船安全开回目的港，简而言之，凡属原 来合同已经存在的义务，不能作为一项新的允诺对价。 5、蒙特夫特诉斯考特案(Mountfordv . Scott ) 1971
知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析
现在，我国知识产权法正处于大修时期，其主要标志是三大支柱法《著作权法》、《商标法》和《专利法》同时进入修订程序。由此可见，我国现阶段对知识产权法律规范的重视程度达到了前所未有的高度。从现在提出的《专利法》修订草案建议稿、《著作权法》修订草案送审稿和《商标法》修订草案审议稿来看，《著作权法》的修改幅度、力度和强度都是最大的，《商标法》次之，《专利法》则相对比较弱。其共同点是三者都增加了侵权损害惩罚性赔偿责任。现在，这三个修改建议方案虽然尚未被全国人民代表大会常务委员会审议通过，但增加惩罚性赔偿责任的立法趋势已经成为人们的共识。为此，本文将从以下四个方面展开研究：第一，增加惩罚性赔偿责任的现实背景;第二，惩罚性赔偿责任的理论依据;第三，适用惩罚性赔偿责任的基本条件;第四，惩罚性赔偿责任的条文设计。 一、增加惩罚性赔偿责任的现实背景 惩罚性赔偿，是相对补偿性赔偿、填平性赔偿或者掏空性赔偿而言的，是指侵权人给权利人赔偿数额大于其因实施侵权行为给权利人造成实际损害的数额，或者其因实施侵权行为而获得的非法利益的数额，或者按照其他计算损失的方法所计算之数额的侵权责任。 惩罚性赔偿责任，起源于英美法，其标志性判例是1763年英国法官Lord Camden对Huckle V. Money侵权案的判决，以及美国1784年对Genay V. Norris侵权案件的判决。在这两个案件中，法官判决被告承担了惩罚性赔偿责任。 惩罚性赔偿，不仅对恶意侵权人进行了严厉惩罚，而且还可以威慑其不敢再次实施这种恶意并且严重的侵权行为。也有学者认为，惩罚性赔偿责任也可以阻吓其他人故意实施严重
侵犯他人知识产权，给权利人利益或者潜在利益造成严重损害的行为。尽管惩罚性赔偿具有这样的法律功能和社会功能，但是，许多学者仍然主张补偿性赔偿、填平性赔偿或者掏空性赔偿才是基本的民法原则，给权利人支付的赔偿数额超过其实际损失数额，或者超过侵权行为人因侵权所获得的利益，有违公平原则。因此，惩罚性赔偿责任应当缓行或者慎行。就其性质而言，惩罚性赔偿金实际上相当于私人罚款，是对民事侵权行为人的惩罚措施，与私法的补偿性质不相容。如果允许在私法领域中对民事侵权行为人进行惩罚，就会混淆公法与私法的界限。 正是基于上述理由，到目前为止，我国只有1993年制定的《消费者权益保护法》首开惩罚性赔偿制度之先河。另外，由中国社会科学院和中国人民大学分别主持起草的两个《民法典》草案，建议引入惩罚性赔偿责任。但是，《民法典》的制定还只是处于草拟阶段，立法机关的审议还遥遥无期。 在此前提下，我国《著作权法》、《商标法》和《专利法》修改草案的起草者敢于旗帜鲜明地制定惩罚性赔偿责任，让故意或者恶意且多次反复侵犯著作权、商标权或者专利权的行为人承担惩罚性赔偿责任，是一次大胆的立法尝试，最后能否得到立法机关的批准，还需耐心等待。 我国知识产权“三法”修改建议方案提出建立惩罚性赔偿的立法建议是当前我国知识产权保护的现实需求。 首先，近年来，知识产权侵权纠纷呈直线上升趋势，严重损害了知识产权所有人的利益，更为严重的是，知识产权侵权行为的泛滥，挫伤了自然人、法人或者其他组织投资创新的积极性。最高人民法院前院长王胜俊指出，近年来，随着我国经济社会发展，知识产权审判的
美国合同法案例 对价理论——里奇兹诉斯科森
三、对价理论的例外——禁止反言制度 里奇兹诉斯科森 内布拉斯加州最高法院1898年 57Neb. 51,77 N.W. 365. 兰卡斯特郡区法院苏利文法官，原告凯蒂·斯科森，获得了对被告安德鲁的胜诉。安德鲁·D·里奇兹是已故约翰·C·里奇兹的遗嘱执行人。诉讼基于一张本票，内容如下：“1891年5月1日，我承诺支付凯蒂·斯科森每年2000美元，利息为百分之六。约翰·C·里奇兹”。在诉状中，原告声称，执行这张本票的对价是她必须放弃为迈尔兄弟做会计的工作，并且不能工作谋生。她还声称，这张本票是为让她放弃他的职位，并依赖这项承诺和每年给原告的利益；作为一种支持的手段，她放弃了她现有的工作。被告遗嘱执行人在上诉请求中否认了原告的这些主张。 如下基本事实并无争议。约翰·C·里奇兹，本票的开具人，是原告的祖父。5月初（可能是本票记载的日期），他给原告工作的商店打了一通电话，他们交往的内容被弗洛德尼描述如下。答：这个老人在早晨大约9点时分走进来，可能比这更早或更晚一点，但是很早，他解开汗衫的纽扣，拿出一张形状类似本票的纸条；这就是我看到的；他对斯科森小姐说，“我已经准备好解决一些事情，所以你不用再工作了。”他说，“我的孙子都不用工作，你也不用。”问：她此时在哪儿？答：她接过这张纸，并亲吻了她的祖父，开始嚎啕大哭。看起来斯科森小姐立即通知了老板她要辞职的意图，并且她事实上是马上放弃了她的职位。原告的母亲也是证人，证明当时她与她的父亲（即这位老人）约翰·C·里奇兹有过对话，约翰·C·里奇兹告诉她，他已经打算给原告一笔钱，这样她就可以不用工作了；并且他的孙子都不用工作，所以原告也不用。在一年或者更长的时间内，原告都没有工作。但是在1892年9月，经过约翰·C·里奇兹及其助手的同意，原告找到了一个会计的工作。1894年6月8日，约翰·C·里奇兹先生去世了。他已经支付了原告他在本票中承诺的一年的费用，但是却在他死前的不短时间内表明他已无法支付剩下的金钱。1892年夏秋之交，他对他女儿，即斯科森女士，说是否可以卖掉它在俄亥俄州的农场，以支付剩下的钱。对他支付本票中承诺的金钱的义务，约翰·C·里奇兹先生从未否认过。 我们同意被告律师的建议，基于这些证据，无需提交陪审团，可以直接判决
美国合同法条文
§ 1. Contract Defined Link to Case Citations A contract is a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty. § 2. Promise; Promisor; Promisee; Beneficiary Link to Case Citations (1) A promise is a manifestation of intention to act or refrain from acting in a specified way, so made as to justify a promisee in understanding that a commitment has been made. (2) The person manifesting the intention is the promisor. (3) The person to whom the manifestation is addressed is the promisee. (4) Where performance will benefit a person other than the promisee, that person is a beneficiary.
§ 3. Agreement Defined; Bargain Defined Link to Case Citations An agreement is a manifestation of mutual assent on the part of two or more persons. A bargain is an agreement to exchange promises or to exchange a promise for a performance or to exchange performances. § 4. How A Promise May Be Made Link to Case Citations A promise may be stated in words either oral or written, or may be inferred wholly or partly from conduct. § 5. Terms Of Promise, Agreement, Or Contract Link to Case Citations (1) A term of a promise or agreement is that portion of the intention or assent manifested which relates to a particular matter.
美国合同法重述(第二版)
RESTATEMENT (SECOND) OF CONTRACTS 合同法第二次重述 Chapter 1 MEANING OF TERMS 第一章 合同条款的含义 §1. CONTRACT DEFINED A contract is a promise or a set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty. §1.合同指的是一个允诺或一组允诺，如果违反此允诺，则法律给与救济；如果其履行了允诺，则法律以某种方式将其视为一项义务。 §2. PROMISE; PROMISOR; PROMISEE. (1) A promise is a manifestation of intention to act or refrain from acting in a specified way,so made as to justify a promisee in understanding that a commitment has been made. (2) The person manifesting the intention is the promisor. (3) The person to whom the manifestation is addressed is the promisee.... (4) Where performance will benefits a person other than the promisee, that person is beneficiary. §2. 允诺；允诺人；受允诺人 （1）允诺就是以特定方式实施或禁止实施某种行为的意思表示，这种意思表示使受允诺人正当地认为一个允诺已经作出。 （2）作出该意思表示的人是允诺人 （3）该意思表示所指向的人为受允诺人。 （4）如果该允诺的履行使除受允诺人之外的他人获利，则该人为受益人。
公证补充赔偿责任若干问题探析
公证补充赔偿责任若干问题探析 安徽省合肥市徽元公证处李海燕 引言 《公证法》第43条规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。对于当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失，公证机构未尽合理审查义务，公证机构究竟应承担连带赔偿责任、按份赔偿责任抑或补充赔偿责任，理论实务界一直有争议，导致同样性质的案件在不同法院出现完全不同的裁判结果。2014年6月6日生效的《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（以下简称《公证司法解释》）第五条规定，当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，当事人应当承担赔偿责任。公证机构依法尽到审查、核实义务的，不承担赔偿责任；未依法尽到审查、核实义务的，应当承担与其过错相应的补充赔偿责任；明知公证证明的材料虚假或者与当事人恶意串通的，承担连带赔偿责任。据此，当事人提供虚假证明材料申请公证致使公证书错误造成他人损失的，公证机构未尽合理审查义务的不作为侵权行为应承担与其过错相应的补充赔偿责任已为上述司法解释所明确。那么，如何理解补充赔偿责任的概念和特征，
与其过错相应的补充赔偿责任中“相应的”应如何理解，公证机构是否享有先诉抗辩权，公证机构承担相应的补充赔偿责任后是否有权对直接侵权人进行追偿，补充赔偿责任的构成要件是什么，公证机构不承担或减轻承担补充赔偿责任抗辩事由有哪些等问题均有必要深入进行探讨。 一、补充赔偿责任的概念和特征 （一）补充赔偿责任的概念 对于补充赔偿责任是否是一种独立的民事责任类型，学界实有争议，但鉴于侵权补充责任符合侵权责任原理，且解决了连带责任、按份责任、不真正连带责任等传统责任类型无法解决的实务问题，业内主流学者如张新宝、杨立新、郭明瑞等均认可此种责任类型，并已为《侵权责任法》和相关司法解释所确立，但作为司法实践中创设出来的一个概念，对于其含义，目前民法学界众说纷纭、观点不一。张新宝教授认为，补充的侵权责任，是多个责任主体对同一损害后果承担共同责任时的一种侵权赔偿责任，简称为补充责任或补充赔偿责任。补充责任，主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。在这样的案件中，后位赔偿义务人承担的侵权责任为补充的侵权责任。①杨立新教授认为，补充责任
合同法通则比较研究
《合同法学》教学大纲 课程名称：《合同法学》 学分：3 总课时：54 开课时间：大学三年级上学期 教材：王利明崔建远《合同法新论—总则》中国政法大学出版社 郭明瑞王轶《合同法新论—分则》中国政法大学出版社 或王利明房绍坤王轶《合同法》中国人民大学出版社 必读材料：《中华人民共和国合同法》 最高人民法院有关合同法的司法解释（目前主要是《解释》（一）） 教学内容与学时分配： 第一章合同法概述-----------------------------3学时 第二章合同的订立-----------------------------6学时 第三章合同的效力-----------------------------6学时 第四章合同的内容---------------------------- 2学时 第五章合同的解释-----------------------------2学时 第六章合同的履行-----------------------------4学时 第七章违约责任-------------------------------6学时 第八章合同的变更与转让-----------------------2学时 第九章合同权利与合同义务的终止---------------3学时 第十章合同的法律适用-------------------------2学时 第十一章合同法分则----------------------------18学时 教学基本要求： 本课程以讲授我国合同法为主，适当介绍普通法系合同法、大陆法系合同法和国际统一的合同法规则，并对中外合同法作适当比较分析。通过本课程学习，学生应全面掌握我国合同法规则，初步了解我国合同法与国外合同法的主要差别，能运用我国合同法规则正确地分析、解决具体的实际问题，并具备初步的合同法理论研究能力。
美国合同法的损害赔偿
美国合同法的损害赔偿（一） 陈锦华 针对违反合同约定的行为，美国合同法中有两种可能的救济方式，一是金钱损害赔偿（money damages），二是强制令（injunctive relief）。金钱损害赔偿顾名思义，是指由法院判决违约方支付一笔金钱给未违约方以赔偿其损害（关于如何执行判决以取得赔偿，因不在合同法范围内，笔者将另文说明）；强制令是指由法院下达一个命令给违约方，要求其履行特定行为或不得从事特定行为，如果违约方不遵照命令执行，可能因藐视法庭而被监禁。在普通法体系中，金钱损害赔偿传统上被认为是对权利的法律救济（legal relief），而强制令则是属于裁量权的衡平救济（equitable relief），这种区分到如今仍然适用。金钱损害赔偿是对合同违约行为推定的救济方式，也是各方都有权取得的救济；而强制令只有在不适用金钱赔偿的特殊情况下才能采取。本文拟先简单介绍金钱损害赔偿的相关内容。 自一九三六年Lon Fuller教授及其学生William Perdue教授联合发表钜著阐述三种在违约行为发生时应受保护的利益以来，现代美国合同法的损害救济理论及判例就沿此脉络发展，一九八一年（第二次）合同法重述（The Restatement (Second) of Contracts）第344条也将其纳入。根据他们的论述，三种应受保护的利益包括期待利益、信赖利益及恢复原状利益。美国合同法认为在违约行为发生时，金钱补偿可以救济这三种利益，对金钱赔偿的衡量，也根据三种利益或标准来判断，亦即期待标准（expectation measure）、信赖标准（reliance measure1）、恢复原状标准（restitution measure）。期待标准是在使未违约方取得赔偿后，会处于如同合同已被适当履行的情况；信赖标准是在使未违约方取得赔偿后，会处于如同该合同尚未签订前的情况（为了便于理解，读者不妨将之视为“成本”标准）；恢复原状标准则是在使未违约方取得赔偿后，违约方会处于如同该合同尚未签订前的情况（亦即剥夺违约方因签订本合同而获得的任何利益）2。 采纳期待标准的经典案例是1929年新罕布什尔州最高法院审理的Hawkins v. McGee3。该案是一起由病人控诉医师违反手术成功保证而请求损害赔偿的案件（案 1信赖标准与经济学的信赖利益（reliance interest）不同，也无法反映全部信赖利益，因为信赖标准（基于法院操作的务实性）通常只计算未违约方因相信合同会被履行而实际支出的费用，信赖利益则包括未违约方的机会成本在内，而法律不保障机会成本因其难以估算。 2 Randy E. Barnett, Contracts (2010). 3 8 4 N.H. 114, 146, Atl. 641 (N.H. 1929).
浅析医疗伦理损害赔偿责任
浅析医疗伦理损害赔偿责（草稿第一，2012.12.20） 关键词：知情权、自我决定权、隐私权、医疗伦理、损害赔偿、法律责任 主题：我国医疗伦理损害赔偿责任立法滞后，司法实践的非标准化裁量权巨大、有违医疗争议和法律的公平。 医疗伦理损害赔偿责任定义：简言之，指医务人员未履行充分告知的义务且获得患者的同意或未履行保密病情有关的各种秘密，违反医疗职业良知或者职业伦理规范的过失行为，应承担的侵权赔偿责任。 一、医疗损害赔偿法的产生与演化 1、区别于侵权赔偿的传统理论，20世纪前普通法的侵权法认为侵权的表征是“加害行 为”（battery）,非接触（touching）不构成侵权。20世纪初以后，政府侵权法的“加 害行为”的外延扩展，不经统一的不法接触，(unlawful non-consensual touching),在 医疗中，医生即使是为了治疗，不经患者的同意，也没有接触（touching）患者的 特权。西方医生伦理始终认为，医生因专业优势而有照顾患者的义务，照顾义务当 然包括告知并取得同意的义务。于是演变在法律意义上，患者的知情权、自我决定 权、隐私权成为医疗机构和医生不得侵犯。 ①知情同意（informed consent）,其具体内涵式患者先决取得医生向其披露的足够的医 疗信息，而做出医疗同意。显然，知情同意是一个过程，贯穿于整个患者的医疗始终。 1946年纽伦堡审判中，在审判纳粹战争罪行中，牵涉到人体试验，纽伦堡军事法庭决议的一部分，确立了二个基本原则，一是必须有利于社会，二是必须符合伦理道德和法律观点，共有10点声明，因而称为《纽伦堡十项道德准则》。该精神被1964年第十三届世界医学会通过的《赫尔辛基宣言》接受，成为人体实验的指导方针。此后，知情同意逐渐成为医患关系中最引人关注的重要准则。人类医学史上，法律发展史上，《纽伦堡法典》第一次在世界范围内确立了患者的“知情同意权”，按《纽伦堡法典》认为“受试者的自愿同意绝对必要”的原则，患者应处于有选择自由的地位，不受任何势力的干涉、欺瞒、蒙蔽、挟持、哄骗或则其他某种隐蔽形式的压制和强迫，应该使他有充分的知识和理解，足以做出肯定决选之前。必须让他知道实验的性质、期限、目的，方法及才去的手段，可以预期的不便和危险，对其健康的影响。医生应告诉同意的质量的义务和责任，落在每个发起、指导和从事这个实验的个人身上。 二、司法实践的保护简史 1957年，美国加你福尼亚州上述法院在salgo案例中，法官虽然肯定了患者的知情同意权，但是不否认医生在告知范围程度上的足够裁量权。1961年，Natalisonv.klline 和Mitchellv.Rolimson案件，都以医生没有履行说明治疗风险为依据，否决了从形式上存在患者同意的效力。但医生的告知范围标准如何确定？患者自行决定的效力如何制定？ 始终是医务实践在司法实践中亟待解决的问题。 美国加你福尼亚州Aratov.Avedon案件，法院认为医生对患者有信赖义务，对医生的告知（信息披露）的范围标准作了更大的努力。本案，患者Arato被医生告知患上胰腺瘤，医生建议其妻同意手术中顺便切除所有可见的肿瘤组织。医生判断Arato手术后的5年存活率在5%左右，但没有将5年的存活率告知Arato本人。术后的第二个月，Arato夫妻拜访肿瘤专家艾佛顿并填写了一份18页的问卷，在患者是否想知道疾病的真实情况一栏，Aratov.的回答是yes,艾佛顿告诉患者癌细胞扩散可能通过血液或者淋巴系统进行。外科手术不可能解决各类癌症。经比较Arato的肿瘤组织病理切片，艾佛顿认为Arato的寿命不会超过5年，但也没有告诉Arato本人。经过艾佛顿8个月的化疗，艾佛顿确认Arato的癌细胞已经在身体中扩散。就告知，化疗无效，Arato的寿命可能只有几个月时间。在被告知三个月后，Arato死亡。原告Arato妻子认为，被告艾佛顿