吴甲的行为如何定性_关于新刑法中无过当防卫的理解

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中国刑事法杂志(总第31期)

吴甲的行为如何定性

关于新刑法中无过当防卫的理解

冯英菊

*

*作者单位:北京市海淀区人民检察院

一、案情简介

被告人:吴甲,男48岁;

被害人:吴乙,男45岁(系吴甲之弟);

1997年7月28日下午,吴甲在北京市海淀区西三旗一货运公司机装队车间,与吴乙、邢某

(男,34岁)等人喝酒期间,吴乙酗酒闹事,逼刑某陪其喝酒,邢某因有事欲脱身,吴乙即用铲车l 轮对刑某进行殴打,其后又用碎酒瓶刺破邢某颈部,致使邢某气管贯通伤,伤口直径达3C M,血流如注,随时都有生命危险。在此期间吴甲多次劝阻吴乙,欲将邢某送医院急救,吴乙不听,又持一1.4米长的铁棍欲击打邢某,吴甲见状,即持一铁管进行拦挡,因吴乙喝酒过多,步履不稳,落入一沟。在吴乙还未站稳时,吴甲用铁管连续两次击打吴乙脸部,致吴乙重度颅脑损伤死亡,后吴甲向其单位领导投案。

二、分歧意见

关于本案的定性,有三种意见:

1.吴甲的行为属于犯罪,构成故意伤害(致死)罪。

其理由是:被告人吴甲在自己的意志支配下实施了连续击打吴乙的行为:客观上有吴乙重伤致死的后果,经法医鉴定这两者之间有直接的因果关系,因此,吴甲应对吴乙重伤致死的后果负责,其行为构成故意伤害(致死)罪。

2.吴甲的行为不是犯罪,而是正当防卫。其理由是:吴甲的连续击打行为并非出自伤害吴乙身体健康的故意,而是为了制止吴乙继续

对邢某实施不法侵害,保护邢某的生命安全,这一点说明吴甲在主观上不具备犯罪的动机和目

的,在客观上也阻止了吴乙继续实施不法侵害,保护了合法权益。因此,吴甲的行为不能构成犯罪,他对吴乙的重伤致死不负刑事责任。

3.吴甲的行为属于防卫过当,应定性为故意伤害(致死)罪(防卫过当)。

其理由是:吴甲出自防卫的目的,实施了损害吴乙人身权利的行为,但在客观上造成了吴乙重伤致死的后果,其防卫强度超过了必要限度,属于防卫过当,吴甲依法应对吴乙重伤致死的结果负责,但是应当减轻或者免除处罚。由于在我国刑法中,防卫过当不是一个独立罪名,应以其触犯的刑法分则条文确立罪名,对于防卫过当应以括弧形式在罪名中标出,依据本案的具体情况,吴甲的行为应定性为故意伤害(致死)罪(防卫过当)。

三、作者评释

上述三种意见分歧之处在于:吴甲的行为是否为防卫行为?如是防卫,是否过当?

依据我国刑事立法的规定,正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和

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其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的情形。

正当防卫是公民享有的一项权利,但是由于正当防卫是用损害不法侵害者利益的方法实施的,所以法律严格规定了实施正当防卫的条件。只有合法的防卫行为才不负刑事责任。依据法律的规定,构成正当防卫必须具备以下五个条件:

1.行为人主观上具有正当的防卫意图。

所谓防卫意图是指行为人认识到合法权益正遭受不法侵害,奋起保护合法权益,反击不法侵害的心理状态。防卫目的是确定防卫意图的关键。凡正当的防卫意图都必须以保护合法权益,制止不法侵害为目的。至于在防卫过程中损害不法侵害人的利益,那不是防卫目的,只是实现防卫目的的手段。

2.防卫起因必须是合法权益正在遭受不法侵害。

正当防卫必须针对不法侵害实施,这是正当防卫的本质所在。作为正当防卫起因的不法侵害,必须具有紧迫性,不法侵害的紧迫性有两层涵义:一是指不法侵害如不及时制止,便马上给合法权益造成损害;二是指不法侵害破坏性大,如不加以反击,就会给合法权益带来不可挽回的重大损失。正是由于不法侵害具有紧迫性决定了实施正当防卫的必要性。

3.防卫时间必须为不法侵害正在进行时。

防卫时间指可以实行正当防卫的时间。我国刑法明文规定,只能对 正在进行的不法侵害 实施正当防卫。 正在进行的不法侵害 是指不法侵害已经开始,还没有结束。

4.防卫对象必须为不法侵害者。

正当防卫是用损害不法侵害者的利益的方法抵抗和制止不法侵害。因此,正当防卫必须也只能对不法侵害人本人实行,才能达到正当防卫的目的。防卫人不能用这种方法对未实施不法侵害的第三人,包括侵害人的家属实行防卫。

5.防卫强度适当,未超过必要限度。

正当防卫的必要限度是指制止不法侵害所必需的强度。防卫行为是否超过正当防卫的必要限度,应该以防卫应有的强度为标准。确定防卫行为的强度,首先应足以制止不法侵害;其次,我国法律严格要求正当防卫在制止不法侵害的前提下把所造成的损害降低到最低限度。防卫行为造成损害的最低限度,并不是与不法侵害的强度比较而言,只允许造成比不法侵害程度小的损害结果,而是在当时的防卫条件下,与其他可以采用的防卫强度相比较,应该是有效制止不法侵害所必需的最小防卫强度。这种 最小 的防卫强度也可以大于不法侵害的强度,只要是制止不法侵害所必需的,就是允许的、正当的。至于防卫的强度是否应该大于不法侵害的强度,应该根据当时防卫的具体条件来确定。

在正当防卫中,防卫强度超过必要限度的,就是防卫过当。关于防卫过当,1979年刑法第17条第2款规定: 正当防卫超过必要限度,造成不应有的危害的,应负刑事责任,但是应当酌情减轻或者免除处罚。 1997年修订的新刑法第20条对这一规定作了修改。该条第2款规定: 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。 这一规定降低了界定防卫过当的标准,放宽了对从宽处罚的要求。此外新刑法第20条第3款还规定: 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡和其他后果的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 这其实是确定了无过当防卫原则,即在被害人受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的犯罪行为侵害的情况下,为制止这种暴力侵害而实行的正当防卫,即使造成了不法侵害人的伤亡,也应以正当防卫论,不存在防卫过当问题。这也就是指在某些特定情况下,正当防卫没有过当的余地,即为无过当之防卫。第3款是第2款防卫过当规定的例外。该规定对(下转第87页)

案例研究

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罪,对于广大青少年来说,是极其生动又极有权威的教育,会产生广泛的社会影响和有力的社会震动,使广大青少年知道什么是应该做的,什么是不应该做的,懂得用法律规范来约束自己的行为。邓小平同志特别强调司法法制教育的作用。他曾指出: 集中打击严厉刑事犯罪活动还必须发动群众,动员全体人民参加,这本身对人民是教育,同时能挽救很多人,挽救许多青年。 并指出: 判死刑也是一种不可少的教育手段。 因此,我们要善于运用司法诉讼活动的法制教育作用。

邓小平同志强调指出: 法制教育要从娃娃开始,小学、中学都要进行这个教育,社会上也要进行这个教育。 党员的法制观念增强了,在守法方面可以起模范带头作用,干部的法制观念增强了;对提高执法水平有关键作用。青少年的法制教育搞好了,才能减少法制防线的压力。为了搞好青少年的法制教育。1986年6月召开的全国第一次法制宣传教育工作会议作出决定:普及法制教育的重点对象是干部和青少年。经过几年的实践,全国已有55%的中小学开设了法制课,全国高等院校中,开设了法制课的占48.7%,在全国85%的大学生中进行了普法教育。约有1.5亿大、中、小学生在校受到了法制教育。各级党校、团校、广播电视大学、成人自学考试等方面也先后开设了法律课,法制教育受教育面之大,是空前的。只要我们坚持不懈,其效益是非常巨大的。

责任编辑:张智辉 犯罪预防

(上接第89页)鼓励公民大胆制止不法侵害、积极实施正当防卫具有重要意义。

依据上述对正当防卫理论的分析,结合本案案情,可以看出:

第一,吴甲与吴乙系亲兄弟,手足情深,并无仇隙;他没有伤害吴乙的动机和目的;吴甲实施侵犯吴乙人身权利行为的原因主要是为了制止吴乙继续对邢某实施不法侵害,保护邢某的生命安全,即吴甲在主观上有正当的防卫意图。

第二,事情的起因是邢某的人身权利正在遭受严重侵害,在本案中吴乙酗酒闹事,用暴力威胁邢某陪其喝酒,致邢某重伤;吴乙置邢某的生命于不顾,仍持一铁棍意欲再度施威,此时邢某已因伤势过重而无自卫能力,吴甲如不及时制止,后果将更为严重。此即吴乙手持铁棍对邢某实施的不法侵害非常紧迫,吴甲有权挺身而出,为了他人的合法权益实施正当防卫;

第三,吴乙手举铁棍奔向邢某,其伤害邢某的行为正在进行过程中,此时吴甲进行拦挡、反击,符合法律规定的可以进行正当防卫的时间;

第四,吴甲用损害吴乙身体健康的方法制止吴乙继续实施不法侵害,符合法律规定的防卫对象必须为不法侵害者本人的规定;

第五,损害吴乙的人身权利是吴甲制止吴乙继续对邢某实施不法侵害所必需的强度,即吴甲的防卫未超出必要的限度,不是防卫过当。

制止不法侵害的实际需要是判断正当防卫必要限度的客观依据。本案中,吴乙手持铁棍,来势凶猛,欲对生命垂危的邢某再次行凶,吴甲为了防卫拿起铁管进行拦挡、反击,防卫和侵害双方在行为的性质、手段、强度上都基本相适应,吴甲并无过分之举。至于吴甲实施防卫导致吴乙重伤、死亡是否过当,在1979年刑法中,由于法律的规定比较原则、笼统,人们的理解不尽一致。修改后的刑法为了鼓励公民同犯罪作斗争,不仅降低了防卫过当的界定标准,而且还规定了六种无过当防卫的情形,依据该规定,吴甲的防卫并未过当;对吴乙的重伤致死,吴甲不负刑事责任。

综上所述,作者认为,本案中吴甲的行为首先应定性为防卫行为,不是犯罪;其次,吴甲的防卫强度适当,不属于防卫过当,而是正当防卫。

责任编辑:张智辉

邓小平文选 第三卷,人民出版社1993年10月版,第163页。

论防卫过当的成立及其罪过形式

第4卷第7期 经济与社会发展 VOL.4.No.7 2006年7月 ECONOM I C AND S OC I A L DE VE LOP ME NT JUL.2006论防卫过当的成立及其罪过形式 刘　刚 [摘　要]关于防卫过当成立条件中“明显超过必要限度并造成重大损害”的界定以及防卫过当的罪过形式问题,由于我国刑法典没有作出明文规定,也缺乏相关司法解释,而仅停留在学理解释的层面,存在很大的分歧。这种分歧已严重影响到了司法实践。文章从正当防卫制度的立法精神出发,对防卫过当的成立进行认定。并通过对防卫过当转化过程的具体分析以及对几种与防卫过当形似神非的状况的严格辨别,论证了防卫过当的罪过形式应该是过失,而且大多数是疏忽大意的过失,而不可能是故意。 [关键词]防卫过当;成立;罪过形式;必要限度;过失;疏忽大意的过失 [作者简介]刘刚,湖南科技学院法律系讲师,硕士,湖南永州425006 [中图分类号]D924.49 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2006)07-0107-04 防卫过当脱胎于正当防卫,却又与正当防卫制度的立法精神背道而驰,被认定为是一种犯罪行为。随着1997年修订的现行刑法典对正当防卫限度条件的放宽,防卫过当的成立条件也变得更为严格。然而,如何从正当防卫制度的立法精神出发,正确认定防卫过当的成立及其罪过形式,在当前依然具有重要的理论与实践意义。 一、防卫过当的成立 在1997年新刑法典颁布实施以前,我国只存在一种正当防卫形式。新刑法典颁布实施以后,为了明确区分新刑法典第20条中第1款和第3款的规定,人们将正当防卫划分为一般正当防卫和无限防卫两种类型。通说认为,防卫过当只存在一般正当防卫中,而无限防卫中则没有其存在的余地。我国新刑法典第20条第2款明确规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这一款是对防卫过当的具体规定,即“在实行正当防卫过程中,明显超过正当防卫的必要限度并造成重大损害的,就是防卫过当”[1](P344)。 防卫过当之所以区别于正当防卫,在于它违背了正当防卫成立的限度条件。也就是说,防卫过当的成立条件是原受害人或者第三人的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”。“明显超过”无立法解释,通说认为指平常人一望即知。比如说用菜刀砍向偷自己钱包的小偷。而“重大损害”一般指人身损害而言,特指重伤或死亡。防卫行为只有同时符合“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,才构成防卫过当。这就似乎意味着,在一般正当防卫过程中,如果防卫人只造成不法侵害人轻伤或轻伤以下损害的,都是正当的防卫。笔者以为,这是有待商榷的。 从正当防卫的立法精神和立法目的来看,国家赋予公民正当防卫权,主要是为了在“公力救济”鞭长莫及的特定情形下,借助于公民个人的力量进行“私力救济”,以求使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭正在进行的不法侵害行为的侵害。其立法的落脚点在于保护合法权益免遭不法侵害,而不是借助公民的手以达到惩罚不法侵害人的目的。“私力救济”只是“公力救济”的一种必要的补充方式,它并不能取代“公力救济”。正因为如此,国家刑事立法对正当防卫的成立给予了严格的限定,以防止防卫权的滥用与泛化。这其中就包括防卫人必须具有防卫的意图,并且主张以有效制止不法侵害为必要限度。可见,对于“防卫限度”的标准,“必要说”是占主导地位的,即正当防卫以有效制止不法侵害为必要限度,具体而言为:(1)为了避免强度较轻的不法侵害,就不允许防卫行为采取过重的强度。如果较轻的强度不足以制止不法侵害,才可以采取较重的防卫强度;(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害,就不允许采取激烈的防卫手段。在“必要限度”的具体判断标准上,国内外刑法学界存在“主观说”和“客观说”两种观点。“主观说”认为,是否 701

防卫过当的认定

一、防卫过当概念及其构成要件的概述 1.1防卫过当的概念 我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此防卫过当的概念应表述为：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的，即是防卫过当。”【1】 1.2防卫过当的构成要件 根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，而防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪的构成要件，因为它是刑事责任的唯一根据。所以防卫过当要具备刑法上的刑事责任的构成要件，即主体、客体、主观方面、客观方面四个犯罪构成要件。 1.2.1防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。首先，在两人以上实施防卫行为的时候，防卫人之间缺乏主观方面的犯罪联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪，所以防卫过当的主体只能是单个公民。再者，“我国《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。”【2】这就是 [1] 高铭暄.刑法专论[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446. [2] 张明楷.国家司法考试法律法规汇编[M].北京:中国政法大学出版社,2004.136-137.

说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。所以防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。 1.2.2防卫过当的客体 防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分权益以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。 1.2.3防卫过当的主观方面 防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。在防卫过当的情况下，行为人对于过当的结果在主观上必须具有罪过，否则就不能以防卫过当追究其刑事责任。 1.2.4防卫过当的客观方面 防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。根据《刑法》第20条第2款的规定，构成普通正当防卫的过当的，必须存在正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情形。由此可见，防卫行为、明显超过必要限度、造成重大损害之间存在着内在的联系，只有正确的分析理解这种联系，才能更好的认定防卫过当，防止公民防卫权的滥用；具体的笔者将在下文防卫过当的认定条件中详细分析。 二、防卫过当认定的条件

在履行职责与正当防卫之间_对警察防卫权的再认识(可以重点参考)

法学评论(双月刊)2009年第6期(总第158期) 在履行职责与正当防卫之间 ———对警察防卫权的再认识 张正新3 内容提要:我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题,人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时,警察可以实行自我防卫,这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。 主题词:警察　履行职责　正当化事由　防卫权 警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业,决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。为此,不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权,然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题:警察在执法过程中究竟有无防卫权,这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。 一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权 我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对于正当防卫,现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改,尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定,而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。但在“宽”的指导思想下,新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。这一点与紧急避险制度有明显不同。 现行《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”在这里,紧急避险制度同样也是由三款构成,但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。该规定主要是基于如下理由:其一,负有特定职责的人的工作本身具有排险性质,涉及国家和人民的重大利益。如果允许他们避险,这与排险救助工作背道而驰。其二,负有特定职责的人一般经过专门训练,具有与职责有关的专门知识和技能。如果在那时刻,他们不去排险救难,就是在逃避困难,躲避危险,给社会造成重大的损失。与紧急避险不同,正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的,而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。我国《警察法》第2条规定,人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产, 3湖北省政法委员会常务副书记,法学博士,武汉大学法学院教授。 731

关于防卫过当的法理界定分析

关于防卫过当的法理界定分析 正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当，是指采取的制止性行为超过了必要的限度，造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持刀具，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。 我国新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是显而易见的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，在司法实践中不容易操作。为此，对防卫过当的表现形式分析，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。 一、现行法律关于防卫过当文字表述存在的缺陷

刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳，不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似显不足。我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法，至于损害的利益是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷，这样表述的弊端，一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解，另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”，因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的，不属防卫过当”。 二、关于防卫过当的表现形式 根据防卫过当的概念，防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。在审判实践中，要正确把握防卫是否过当，要紧扣两个环节，一是行为和结果都要过当，二是正确理解和认定两者之间的关系。首先，对立法

防卫过当与正当防卫的区别 与联系

防卫过当与正当防卫的区别与联系 1、 (一)防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说， 防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。 (二)防卫过当的主观方面 防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点： (1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。 (2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。 (3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。 (4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。 (5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。 我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判

防卫过当认定标准之辨正

法制在线　Law view 防卫过当认定标准之辨正 翟伟坤 (厦门大学法学院　361005) 【摘　要】基本相适应说实际上剥夺了防卫人的防卫权,使刑法在司法中变成了恶法。必需说的最大缺陷是没有提出判断何为必需的具体标准。折中说折中了基本相适应说和必需说的缺陷。本文主张情境自然理性说,主张对行为人防卫手段选择的要求必须符合紧迫情境中防卫人减弱了的的自然理性能力。 【关键词】防卫过当;基本相适应说;情境自然理性说 一、关于防卫过当认定标准的3种观点 (一)基本相适应说。即将防卫与侵害在手段、法益方面进行比较,基本相适应就是正当防卫,相差过于悬殊,就是防卫过当。 (二)必需说。即防卫的强度应止于有效制止不法侵害所必需,只要是必需,即便防卫造成的损害明显大于不法侵害的危险程度,也是正当,如果明显超过这个必需的程度,就是过当。 (三)折中说。即原则上防卫以必需为限,但又不能与不法侵害相差过于悬殊。 目前,折中说是学界的通说。但在司法实务中实际上是基本相适应说占主导地位。 二、关于基本相适应说 下面对基本相适应说作一利弊分析。 理由: 1、可操作性强,容易认定,因而确定性高,不容易发生争议。 2、符合人们对称性的习惯心理。此说使得防卫和侵害具有相似性、同态性,体现了朴素的等价报应的思想,使不法侵害人只承受与他的侵害相当的报应,并且这相当的报应以相当的侵害为根据,超额的报应没有这种根据。因而此说具有一定的可接受性。 3、有利于保障不法侵害人的利益,并且通过这种对不法侵害人的利益也予以保障的特殊方式彰显了法律的独特的价值评价和独特的法律理性。 4、使防卫人在实施防卫时保持谨慎克制的态度,使防卫与侵害、防卫人利益与侵害者利益,私力救济与法律秩序之间保持协调性,有利于防止非理性行为的膨胀。 弊端: 1、基本相适应说违背人的心理规律。防卫人在防卫时情势紧逼,处于情绪化的状态,根本来不及思虑,只能以一个情绪人的标准来衡量。但基本相适应说却要求防卫人成为一个精于计算的理性人,要求防卫人完成三项考虑:一、准确估量不法侵害的危险度,二、提出各种可能的防卫方案,三、对各种方案的手段、强度分别估量,并与侵害进行对照,选出相适应的防卫方案。这是对防卫人的苛求,是防卫人根本做不到的。 2、基本相适应说通常会将防卫人置于这样一种境地:防卫人在当时情境下根本想不到和找不到一种基本相适应的手段,行为人面临两难的选择:如果使自己得到最充分的安全防卫,就要因为过当被追究刑事责任,如果想不被追究刑责,就要放弃有效的防卫,使自己处于危险之中。如果防卫人选择了后者,那么刑法变成了不法侵害者的帮凶,为不法侵害得逞保驾护航。如果防卫人选择了前者,那么刑罚变成了对正义的惩罚,刑法就是恶法。基本相适应说使得正义屈从于非正义。 也许我们通过事后的研究讨论能够找到一种基本相适应的手段,但在当时的情境下,行为人根本找不到这样的手段,对防卫人提出基本相适应的要求,就是剥夺了防卫人的防卫能力和权利。 3、基本相适应说使得防卫人无法反客为主、变主动为被动,使得不法侵害人自始至终都控制着整个搏斗过程,就是说从不法侵害者实施侵害时起,他就同时连防卫者的防卫方式给限制住了,于是不法侵害者从刑法获得了肆无忌惮的权利,而防卫者却是带着脚镣跳舞。 4、通过以上分析可以看出,基本相适应说违背了97刑法对79刑法进行修改的立法原意。97刑法将79刑法中“超过必要限度,造成不应有的危害”修改为“明显超过必要限度,造成重大损害”,就是针对司法实践中几乎一防卫就过当的状况,其用意就是希望对正当防卫的认定能宽松一些,能认定为正当防卫的就不认定为防卫过当,从而排除防卫的后顾之忧,鼓励公民见义勇为,震慑犯罪。然而基本相适应说却使得防卫人在防卫时顾虑重重,要三思而后行,大大削弱了防卫积极性和防卫能力,常常使得犯罪还有理,防卫却有罪的局面出现,这严重背离了刑法设立正当防卫制度的立法意图和法律精神。 5、基本相适应说的可操作性不是其存在的理由,如果这种逻辑是非正当的或者不是价值最高的,那么这种逻辑就应被抛弃。 6、等值报应的思想不适用于正当防卫。不法侵害者实施侵害时,并没有以防卫人的防卫强度作为侵害的限度,同样的,防卫人实施防卫时也不必以侵害的强度为限。不法侵害人可以只根据侵害意图决定实施侵害,防卫人同样可以只根据防卫需要决定防卫强度。不能让不法成为合法的根据,不能让非正当成为正当的限度。如果防卫的强度溢出了侵害的危险度,如果这溢出是防卫所必需的,那么这溢出的损害后果就不能让防卫人担责,而应由侵害人自负。因为没有侵害就没有防卫,一切的必然后果都只能按照因果报应的规律由作为始发者的不法侵害人负担。 7、不法侵害者的人权需要保障,正当防卫者的人权更需要保障,并且当两者冲突时,不法侵害者的人权就不再是人权,变成了自食其果、咎由自取。 8、基本相适应说所体现的谨慎克制的态度并没有体现一种法律的理性,因为他所造成的结果是正义屈从于非正义,所以这种克制就变成了压抑,只有解除这种压抑,释放人们的防卫热情、勇气和正义感,才能使法律获得价值和信仰的基础 9、基本相适应说在法律界特别是司法界的流行,揭示了法律职业者特别是司法官的一种集体无意识,这是一种冷漠却貌似高明的法律思维定势。那就是通过将法律和情理对立起来,通过法律对情理的伤害和区别,来衬托某种自我陶醉式的“法律价值”。事实上,法与情理对立又无可调和的情况固然有之,但远没有那样

论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)

论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中，对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容，并阐在实践中如何认定，由此而提出正当防卫与防卫过当的界限，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于衡量正当防卫与防卫过当来说，二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超

防卫过当的构成要件是什么防卫过当有免责情形吗0403

防卫过当的构成要件是什么?防卫过当有免责情形吗? 防卫过当在法律上的表现是要求其在实施正当防卫的情况下，行为超过明显的必要限度造成重大损害从而应当负刑事责任。所以防卫过当的客观要求就是要超过必要的限度和造成重大的损害才能构成防卫过当。按刑法规定当事人在实施了防卫过当后受处罚时“应当减轻或者免除处罚”。 防卫过当的构成要件是什么? 所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。” (一)不法侵害的存在 不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，它是正当防卫的基础条件也是构成防卫过当的前提条件。不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性的特征。我国修订后的刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说，构成防卫过当的基础条件的不法侵害不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是那种不法侵害是危害社会的违法行为，并还要有攻击性、破坏性、紧迫性这样的特征犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪行为。 (二)不法侵害正在进行时所实施的防卫 不法侵害正在进行时所实施的防卫才有可能构成防卫过当，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫的”，称为防卫不适时。防卫不适有两种情况：1，是事前加害或事前防卫。2，是事后加害或事后防卫。 (三)对不法侵害人实施的防卫行为

防卫行为针对不法侵害人的行为进行制止，但不能对没有实施的不法侵害人实行防卫，之所以有的防卫构成正当防卫，有的防卫构成防卫过当，就是看防卫行为强度是否超过了必要的限度，是否造成了重大损害。 (四)防卫出于防卫的认识与防卫的目的 防卫须出于防卫认识与目的是防卫过当成立的条件之一。防卫作为人类有意识有意志的一种活动，其合法成立行为人在主观上必须具备防卫意识和防卫意志。既然防卫，就应出于防卫意图，它包括防卫人的防卫意识和防卫意志两个方面。在意识上，防卫人必须认识到对方的行为正在侵犯国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它合法权益。同时也必须认识到自己的行为是在情况紧迫下，为了保护国家公共利益、他人和自己的合法权利不受非法侵害，不得已而采取的防卫行为。防卫意识是防卫人实施防卫行为的动机和目的。防卫人面对合法权益正在遭受不法侵害的客观事实，产生防卫认识后，如果没有保护合法权益的防卫动机，而是其它非法动机，其目的不是防卫目的，其行为就不是正当防卫，也就不存在防卫过当。 (五)防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害 防卫过当在新刑法条文中规定，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。为了更进一步鼓励人们进行正当防卫，修订后的刑法第二十条第三款增设了无过当防卫，即对正在进行行凶危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。体现了立法者鼓励公民行使正当防卫权，反击不法侵害的立法思想。 防卫过当有免责情形吗? 一、不法侵害之判断标准 根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的前提条件是存在不法侵害，对于不法侵害进行防卫只要没有明显超过必要限度且没有造成重大损害的，属于正当防卫，不构成犯罪。对于不法侵害的判断关系到防卫行为的强度，也会影响到防卫行为是正当还是过当的区分，因此准确地判断不法侵害的性质显得

怎么区分正当防卫和防卫过当

怎么区分正当防卫和防卫过当 正当防卫的成立要件有5个，违反这5个可成立防卫过当。 1、起因条件：面临的侵害具有不法性、客观性、现实性 2、时间条件：不法侵害的紧迫性和防卫的适时性； 3、意思条件：防卫者具有正对不正的防卫意识； 4、对象条件：防卫手段针对不法侵害人本人； 5、限度条件：防卫手段具有必要性和相当性。 被害人在反抗他人的加害行为时，如果对施害人造成了损害，则可能会构成正当防卫，不用负刑事责任。但很多人无法区分正当防卫和防卫过当，而导致构成防卫过当，担负了刑事责任。那么，应该怎么区分正当防卫和防卫过当?公民在在遭受不法侵害时，应如何行使正当防卫权利?对此，本文将详细为您进行介绍。 一、怎么区分正当防卫和防卫过当 正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制

止性的损害行为。所谓正当防卫过当，是指采取的制止性行为明显超过了必要的限度，造成不法侵害人的重大损害的行为。 不超过必要的限度，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持之刀，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为不超过必要的限度。 对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，正当防卫人应当负刑事责任。 正当防卫是法律赋予公民的合法权利，每个公民都应积极采用这一权利与犯罪行为作斗争，因采用正当防卫维护国家公共利益、本人和他人人身、财产权利而超过必要限度造成重大损害的，刑法在量刑时会依法予以减轻或者免予处罚。 二、应如何行使正当防卫权利 关于正当防卫，我国《刑法》是这样规定的：为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，不负刑事责任。 首先，对实施侵害行为的人实行防卫，必须是法律所保护的国家、公共利益，本人或者他人的人身和其他权利受到侵犯时，才可以采取这种防卫的行为;

论防卫过当的界定(一)

论防卫过当的界定(一) 论文摘要：新《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任，但刑法并没有对“明显超过必要限度”，及“重大损害”做出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。本文首先对防卫过当文字表述方面所存在的明显逻辑矛盾问题作出了一定的分析，及其言词模糊给司法实践所带来的操作困难。其次本文对防卫过当的表现形式做出了分析，防卫人是否对防卫行为的结果有所预见性，是否可以避免过当行为的发生，如何认定防卫人的行为是过失行为，主观上亦不存在罪过。对实施防卫应采取但实施防卫必须具备一定的条件：必须有不法行为的发生；必须是正在进行的不法侵害；必须是为国家利益、公共利益、本人或他人的人身，财产和其权利免受正在进行的不法侵害；必须是针对不法侵害者本人实行正当防卫；防卫不能超过必要限度。但对暴力犯罪实施防卫，不受限度的限制。防卫必要限度的具体标准应从不法侵害程度；防卫所保护的权益性质；不法侵害的缓急；不法侵害的客观环境条件等方面来考察。正当防卫是法律赋予公民的法律权利，必须正确使用，否则有可能致防卫人员刑事责任。但在对实施暴力犯罪的情况防卫，应当不负刑事责任。最后对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的认定作出了详细的判断及分析，以及如何对防卫过当的行为进行处罚作出了结论。 关键词：防卫过当重大损害界定 正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当，是指采取的制止性行为超过了必要的限度，造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持刀具，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。 我国①新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是显而易见的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，在司法实践中不容易操作。为此，对防卫过当的表现形式分析，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。 一、现行法律关于防卫过当文字表述的缺陷 刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳，不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似显不足。我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法，至于损害的利益是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为②“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷，这样表述的弊端，一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解，另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”，因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的，不属防卫过当”。

对防卫过当的界定(一)解析

对防卫过当的界定(一) [内容提要]：正当防卫是刑事制度中一个重要的排除社会危害性行为，旨在鼓励人们同违法犯罪做斗争保护合法权益，但正当防卫行为应有明确的限定。超过此限定，即构成防卫过当。我国《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任，但刑法并没有对“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。本文从法律条文行为主体，行为客体、防卫目的和意义角度对防卫限度进行了分析，提出应以重伤作为认定防卫过当的起点这一标准。强度与防卫限度之合法性的关系作出分析；同时指出了“明显超过必要限度”造成重大损害的伤害程度应当为“重伤”以上。以求对认定防卫过当行为作一个科学的界定。 [关键词]：正当防卫防卫过当刑法故意伤害 所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比，对公民实施防卫行为的限度加以了扩张，旨在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序。但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了防卫过当限度理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑。为此，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何。操作？确有必要进行认真和探讨分析 一、防卫过当的本质与重伤作为防卫过当认定起点的理由分析 “明显超过必要限度、造成重大损害”是一个问题的两个方面，并且这两方面具有相互独立，又相互联系的关系。修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”，意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围，摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊，以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利，更有力地同违法犯罪行为作斗争。同时，也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准--只有造成不应有的“重大损害”，才可认定为“明显超过必要限度”，也才能认定为防卫过当。然而，何为不应有的“重大损害”？法律没有明确规定，因而仍有必要给出一个可操作的具体量化标准。 （一）防卫过当的本质 根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。其含义为：1、防卫目的的正当性。防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当发生的前

正当防卫与防卫过当的认定与适用

正当防卫与防卫过当的认定与适用 我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，保卫法律尊严。在实践中，如何正确适用正当防卫，充分发挥正当防卫制度的作用，是我国刑法的正当防卫制度得以全面落实的重中之重，这就要求我们在实践中，把握好正当防卫与防卫过当的认定与适用。一、正当防卫的认定正当防卫是一种在国家公共利益、公民个人利益遭受 不法侵害处于紧急状态下产生的特定的权利，以一定的人身财产损害为代价。只有正确的行使，才能达到刑法规定正当防卫的目的，相反，假如滥用这一权利，则会侵犯公共利益和他人正当权益，甚至因此构成犯罪，所以采取防卫是否恰当是否正当，必须了解实施正当防卫具备的条件。据我国刑法典第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人造成重大损害的行为。成立正当防卫必须具备以下列条件：（1）正当防卫的起因条件。它是指存 在着具有危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。这种不法侵害行为包括违法和犯罪两种行为。如某甲下夜班回家，途中遇一歹徒而与之搏斗。在这里，某甲的行为属正当防卫，由于有歹徒行凶这一法侵害行为的发生。此外，假如事实上不存在不当侵害，行为人误以为存在不法侵害而对臆想中的人进行防卫，则属假想防卫，这些情形应视情况追究行为人的刑事责任。假想防卫不属于故意犯罪，只是由于他过于自信或疏忽大意而对客观事实产生了错误熟悉，从而实施防卫，导致了无辜损害结果的发生，因此假想防卫在主观上存在过失的罪过，应负刑事责任。在某些场合，由于受客观条件的限制，假想防卫人根本不可能预见到不法侵害实际不存在，这种情况下，他对其所实施的防卫行为所发生的危害后果主观上不存在罪过，其应以意外事件论处，而不负刑事责任。（2）正当防卫的时间条件。 它是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行的，不能提前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”，是指不法侵害人已经着 手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成现实的威胁。如：一个人正举枪要杀某甲，即表明某甲的人身安全已受到威胁，对举枪人即可进行防卫。尚未结束的情况是指排除已经结束的情形之外都是尚未结束。什么时候是侵害已经结束？最高人民法院等《关于人民***执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3项规定：“遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：（1）不法侵害行为已经结束；（2）不法侵害行为确已自动中止；（3）不法侵害人已经被制服或已经丧失侵害能力。”本人以为，这三种情况，均应视为不法侵害已经结束。没有必要实行防卫。例如，甲想杀害乙，提着刀来乙家。进门之后转念一想，杀死了乙，自己也要受到刑事处罚，又放弃了杀乙的动机，提刀正要回往，乙持刀追上往把甲杀死，乙的行为就不是正当防卫了。（3）正当防卫的对象条件。它是指正当 防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。正当防卫的对象只限于不法侵害的人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。（4）正当防卫的主观条件。它 是指防卫人主观上必须出于正当的目的，即是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的

是故意杀人还是正当防卫----对一起涉嫌故意杀人案的分析

是故意杀人还是正当防卫 对一起涉嫌故意杀人案的分析 [案情提要]：2012年12月6日，在广东省XX市发生了一起因为不肯多付嫖资，一名20岁阳江藉男青年与一四川籍34岁卖淫女发生纠纷，然后发生打斗，最后这名90后男青年持刀将卖淫女杀死。公诉机关提起公诉指控该90后男青年涉嫌故意杀人罪。更有某新闻媒体，在开庭后还发表了一篇题为“因不肯多付嫖资起纠纷一90后男子杀死卖淫女”的相关报道（附后），该报道发表仅几天时间，全国就有二十多家新闻媒体、网站争相转载，一时间在网络上传得沸扬扬。由于该报道只登载了对被告人不利的一份重要证据内容—即公诉机关在《起诉书》中只对双方打斗的后半部分的事实认定，而对打斗的前半部分的事实—打斗的起因及到底是谁先持刀伤害对方进而引起反抗导致互相打斗的这一至关重要的事实只字不提。作为本案被告辩护人，笔者有必要出示一份重要证据-- XX市公安局的《起诉意见书》，并对此案定性问题进行客观分析，以正视听。 [案情经过]：XX市公安局的《起诉意见书》对打斗的起因及详细经过是这样认定的（部分摘抄）： ……犯罪嫌疑人敖某某涉嫌故意杀人、盗窃一案……现己侦查终结。

经我局依法查明犯罪嫌疑人敖某某有下列犯罪事实：2012年12月6日凌晨2时许，犯罪嫌疑人敖某某从XX村到XX市场附近烧烤档吃宵夜的路上碰到在路边招嫖的被害人 吴某某，吴某某向敖某某招嫖，敖某某同意嫖娼，两人一起走到吴某某的住处……106房，敖某某与吴某某讲好以200元嫖娼一次的价格发生性关系，然后两人在房内发生性关系，之后敖某某付给吴某某嫖娼资200元。然后敖某某一个人走到XX市场附近烧烤档吃宵夜，喝了两瓶啤酒，之后敖某某致电吴某某要求再次发生性关系，吴某某表示同意。然后敖某某再次走到……106房吴某某住处与吴某某讲好以200元嫖娼一次的价格再次发生性关系，完事后吴某某以敖某某此次性行为的时间有一个小时，时间太长为由要求敖某某支付双倍嫖资，敖某某不同意，两人因此发生争执。之后吴某某持一把水果刀威胁敖某某支付双倍嫖资，敖某某仍然拒绝支付，于是吴某某持刀刺敖某某，将敖某某头部刺伤，敖某某反抗并将吴某某的刀夺过来，然后敖某某骑在吴某某身上右手持刀向吴某某头部、颈部、胸部、腹部猛刺，吴某某反抗，敖某某将刀插在吴某某左颈部，然后在地上捡起玻璃杯、鞋子砸打吴某某的头部、胸部、直至吴某某停止反抗，然后敖某某在现场清洗血迹，在现场的床上休息至当日上午10时许……逃离现场……。

正当防卫与防卫过当问题浅析

正当防卫与防卫过当问题浅析 正当防卫是一项法定权利，在我国刑法中其不符合犯罪构成而被认为是排除犯罪性的行为。防卫过当是应负刑事责任的犯罪行为，是行为过当与结果过当的统一，与正当防卫有本质的不同。正当防卫和防卫过当是统属于防卫行为的并列关系，应当分别认识和把握。如何划清正当防卫和防卫过当的界限是一个关系到罪与非罪的比较复杂的问题，也是司法实践中的难点之一。在司法实践和理论研究中考察防卫过当的时候，往往是根据刑法的规定以正当防卫为前提，从防卫行为的客观后果明显超过必要限度的角度进行的。本文认为防卫过当不能仅从防卫行为的“防卫限度”来考虑，而应立足于过当行为本身来考察其构成犯罪的要件，防卫行为在行为过程中就具备了过当结果的现实可能性。 一、正当防卫的正当化根据 正当防卫究竟是一种权利行为，还是仅仅是一种免责化行为，中外刑法理论对此不无争议。第一种观点认为，防卫行为是一种权利行为；第二中观点认为，正当防卫是一种不受法律处罚的行为。这种争议在表述上从不同的角度也有不同的版本。“围绕正当防卫的正当化根据议论最多的德国。19世纪以来，主要是在…个人的保全?与…法的确认?两个原理上寻找根据。” 在日本，其学说是受德国的影响发展起来的，但最近也确立了若干独特的理论观点。在众多的学说中，对正当防卫的正当化根据的说明可以分为两种：一是用“社会的相当性”的观点来说明，立于重视行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会的相当行为被正当化；二是用“法益衡量”的观点来说明，其是站在重视结果无价值的立场上的学说。在我国刑法理论中，一般对正当防卫笼统地称为排除犯罪性的行为。至于其原因是什么则存在不同的看法。一种观点认为防卫行为“虽然表面上具有侵害性，但实质上并不具备具体犯罪的犯罪构成要件”，从正当防卫的本质及其特征可以看出，正当防卫完全不符合犯罪构成。该观点是从犯罪构成要件的内部认为正当防卫不具备犯罪构成要件而是合法的。另一种观点则认为防卫行为在形式上符合犯罪构成要件，只是在整体上不具有犯罪的社会危害性而排除其犯罪性。正当防卫作为“犯罪阻却事由无论从形式上还是内容上都符合了某种犯罪构成的基本要求，只是由于法律的特别规定，才不构成犯罪，无须承担刑事责任。” 该观点是从犯罪构成要件的外部用社会危害性这一犯罪本质特征来否定其犯罪性。这种争论直接关系到对防卫过当犯罪性格条件的考察。在前者看来，防卫过当在主观和客观方面使得犯罪构成要件得以满足，从而认为防卫过当构成犯罪。笔者赞成该观点，但是又同时认为应从防卫过当行为本身来理解其犯罪性格。在后者看来，明显超过必要限度造成重大损害使正当防卫的客观后果具备了犯罪所要求的社会危害性。但这种观点是建立在犯罪构成要件评价之后，用“社会危害性”对行为的性质进行的再次评价从而确定是否构成犯罪的前提下，而这种观点本身就值得讨论。认为正当防卫行为形式上符合犯罪构成，意味着犯罪构成是形式的标准，而不是实质的标准，动摇了犯罪构成是认