保定刑事辩护资深大律师 - - 浅析我国缓刑制度

保定刑事辩护资深大律师：连会有律师，男，法学硕士研究生毕业，大学法学教师，现为河北省级优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事务所律师（保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室），同时具有律师资格证和企业法律顾问资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所从事律师业务，在国家法学学术核心期刊公开发表论著二十余部篇，在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟的优势，这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。连律师擅长为犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨询、代理诉讼、控告、查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料、收集、调取证据、取保候审、质证、辩论等业务。座右铭为：诚心做人，用心做事。

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缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期间内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行，但在一定时间内保留执行的可能性。如果犯罪分子遵守一定条件，一定期限以后原判刑罚就不再执行；如果犯罪分子违反一定条件，原判刑罚仍须执行。由于缓刑具有重要意义，所以，我国和大多数国家都规定了缓刑制度。在此，对我国缓刑制度的意义、适用及对存在问题的思考，谈一下我的一点认识。

一、缓刑制度的意义

缓刑是我国刑法适用惩办与宽大相结合，惩罚与教育改造相结合的刑事政策而确立的重要刑罚制度之一，是这一基本的刑事政策在刑罚制度中运用的具体化，也是依靠专门机关与人民群众相结合，同犯罪作斗争的方针在刑罚具体适用中的体现。适用缓刑，既表明了国家对犯罪分子及其犯罪行为否定的评价，同时又体现了对犯罪分子一定的宽大政策。在维持原判刑罚效力的基础上给犯罪分子以悔过自新的机会，有利于教育改造犯罪分子，充分体现我国刑法的人道主义精神，缓刑制度的意义还表现为以下几个方面：

第一，缓刑有助于避免短期自由刑的弊端，最优化地发挥刑罚的功能，符合刑罚经济的思想。缓刑的具体适用，能够使犯罪分子在感受到刑罚的威慑力，畏惧暂缓执行的刑罚可能被实际执行的条件下，在不被关押、由特定机关予以考察的过程中，更自觉地检点自己的行为、改恶从善、争取光明。从而避免了被实际执行短期自由刑而带来的与社会隔绝、重返社会困难、罪犯间交叉感染等现象的弊端，并能较好地以最经济的方法实现刑罚的惩罚、威慑、教育、改造等功能。

第二，缓刑有助于更好地实现刑罚的目的。刑罚的目的之一，是预防犯罪人重新犯罪。实现刑罚目的的途径，主要是对犯罪人判处并执行刑罚。但基于刑罚个别化的原则判处缓刑，是判处刑罚并保持执行可能性的条件下，暂缓刑罚的执行。是否被撤销缓刑，取决于缓刑犯对自己的自律，即取决于犯罪人的主观努力，在以自律为主的社会生活中，有利于促使犯罪分子自觉地约束自己的行为，获得刑罚特殊预防的效果。较之将罪犯收押于监禁设施内执行刑罚，在以他律为主的监禁生活中获得的特殊预防效果，相对更为科学。

第三，缓刑是实现刑罚社会化的重要制度保障。被宣告缓刑的犯罪分子不脱离家庭、社会，可以继续从事原有的工作，避免了因执行实刑给其本人和家庭带来的不利影响，即可以

使其不致因犯罪而影响履行自身负有的家庭和社会义务；使其既感受到法律的威严，也亲身体会到法律、国家和社会的宽容，从而较自觉地完成改造任务，收到比执行实刑更好的效果。

第四，缓刑的适用能减少国家经济支出。从经济角度看，刑罚执行是一种经济投入，即国家通过人力、物力、财力投放，以实现预防犯罪目的实现。对缓刑者附条件不执行刑罚，无需国家增加监舍建设费用、监管人员费用，因此，缓刑具有减少国家经济支出的价值。

二、我国缓刑制度的适用

（一）一般情况下缓刑的适用

我国刑法第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定：“对于累犯不适用缓刑”。由此可见，适用缓刑需符合三个要件，即前提要件、实质要件、排除要件，只有同时具备以上三个要件，才能适用缓刑。

第一，前提要件。缓刑适用的前提要件即缓刑适用的对象。缓刑是短期自由刑的替代措施。因此，缓刑的对象应是可能被判处剥夺短期自由型的犯罪分子，而不能是被限制自由的犯罪分子，如被判处管制的犯罪分子。缓刑适用于被判处三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，这就是缓刑适用的前提条件。被判处三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，必须是“以犯罪事实为依据、以刑事法律为准绳”所得出的量刑结果。

第二，实质要件。缓刑适用的实质要件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。缓刑适用是为了促进犯罪分子改恶从善，减少刑罚执行的人力、物力、财力支出，但是缓刑价值的实现必须建立在缓刑人员缓刑后确定不致危害社会的基础上，如果不能保证缓刑人员缓刑后不致危害社会，缓刑价值的实现无疑像空中楼阁，不但如此，而且可能还给社会带来危害，引发公众对缓刑制度合理性的怀疑，因此，缓刑适用需要建立在认为缓刑后确定不致再危害社会的基础上。在缓刑适用中，缓刑人员适用缓刑后确定不致再危害社会是缓刑适用的关键要件。对犯罪分子适用缓刑不致再危害社会是一种主观判断，是一种预测，然而这一预测并非没基础的猜测，而是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现进行的。

所谓情节，是指事物存在和变化的情状与环节。犯罪情节包括：犯罪分子主体情况；犯罪目的、犯罪动机等主观方面情况；犯罪行为、侵害对象等犯罪客观方面情况。犯罪分子的主体情况包括犯罪分子年龄、身份、生理功能、精神状态等。如年龄小者，由于其认识事物能力和控制自己行为能力较差，同时可塑性大，在同等情况下，可优先考虑适用缓刑。犯罪主观方面的情况包括罪过、犯罪目的、犯罪动机、认识错误等情况，故意犯罪的主观恶性大于过失犯罪的主观恶性，犯罪动机卑鄙的犯罪者主观恶性大于犯罪动机良好的犯罪者。犯罪客观方面的情况包括犯罪的手段、犯罪的结果、犯罪的环境等，如果犯罪分子的犯罪手段残酷、狡猾，这表明犯罪分子人身危害性较大，不宜于适用缓刑；如果犯罪分子在“严打”时顶风作案，这表明犯罪分子人身危险性较大，也不宜适用缓刑。此外，犯罪情节还包括犯罪形态、防卫过当、避险过当等。在同等情况下，对犯罪未遂者、犯罪中止者，可以考虑适用缓刑，而不考虑对犯罪既遂者适用缓刑；在同等情况下，对从犯、胁从犯可以考虑适用缓刑，而不考虑对主犯、教唆犯适用缓刑；在同等情况下，对防卫过当者、避险过当者亦可以考虑

适用缓刑。

所谓悔罪表现，是犯罪人对自己所犯罪行悔悟的具体表现。悔罪表现形式是多种多样的，对悔罪表现主要可以从以下几个方面考察：认罪态度好的情况；犯罪中止情况；投案自首情况；立功情况；坦白交待情况；积极退赃情况；积极抢救被害人情况；积极赔偿被害人经济损失情况；为财产刑的执行积极提供财产保证情况等。具有上述情况，在符合法律规定的其他条件情况下，可以考虑适用缓刑。如果行为人犯罪后，有与上述表现相反的行为，如不认罪者，拒不如实交待罪行者、交待罪行中避重就轻者、隐藏罪行者与同伙串供者，与同伙订立攻守同盟者、犯罪后逃跑者、放任犯罪损害扩大者等，均不宜适用缓刑。

在司法实践中，认定行为人是否“不再危害社会”，除考虑犯罪分子犯罪情节是否恶劣，犯罪分子是否有悔罪表现外，还应考虑犯罪分子的罪前表现，犯罪是犯罪分子个人意志不良选择的结果，而这种严重不良选择是长期不良选择的积累导致的质变。因此，犯罪前的表现反映犯罪分子意识的顽固程度及对其改造的可能性。对那些一贯遵纪守法偶然犯罪的，初次犯罪的，如防卫过当者，可考虑适用缓刑，对那些一贯违法违纪者，不考虑适用缓刑。

第三，排除要件。排除要件是指法律明文规定排除缓刑适用的情形。我国刑法规定累犯不适用缓刑。

在行为人同时具备以上三个法定要件时，司法机关可以对犯罪分子适用缓刑。在适用缓刑时，要严格依照法律规定的条件进行，既反对对符合适用缓刑条件者不适用缓刑，同时也反对对不符合缓形条件者适用缓刑。

（二）特殊情况下缓刑的适用

第一，行为人犯数罪时缓刑的适用。数罪并罚与缓刑并不排斥，只要行为人被数罪并罚后决定执刑的刑罚符合缓刑的条件，就可以适用缓刑。在行为人犯数罪场合下应当慎重适用缓刑，因为行为人犯数罪是不宜于缓刑适用的犯罪情节，但是，慎重适用缓刑并非不适用缓刑，缓刑适用除考虑行为人犯数罪这一情节，还需要考虑其他因素，如果犯罪分子所犯数罪时间差距比较长，其他犯罪情节较轻，悔罪表现较突出，有立功表现，在这种情况下，应当对犯罪分子适用缓刑。总之，不能认为一个人犯数罪就认为不能适用缓刑，缓刑能否适用关键是看犯罪人的综合情况是否全部具备法定的适用缓刑条件。但法律有明确规定不适用的除外，如最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子正确适用缓刑的若干规定》指出：对贪污、受贿、挪用公款共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的，不适用缓刑。

在犯罪分子犯数罪场合下缓刑的适用，应是在对数罪分别定罪量刑的基础上，依据数罪并罚原则决定执行的刑罚，而后针对执行刑宣告缓刑，并确定缓刑考验期。因此，对数罪适用缓刑应以数罪并罚原则决定的执行刑为基础，不能以每个罪分别判处的宣告刑为基础。

第二，行为人被附加剥夺政治权利时缓刑的适用。行为人被附加剥夺政治权利时，可以适用缓刑，认为被判处附加剥夺政治权利的犯罪分子，不能适用缓刑的观点是没有法律依据的。实际上，剥夺政治权利包括两种情况：一是对于那些罪行严重的犯罪分子附加判处剥夺政治权利；二是根据某些犯罪的特征附加判处剥夺政治权利。在前一种情况下，固然不存在适用缓刑的问题。在第二种情况下，如果犯罪情节较轻，又符合适用缓刑条件的，完全可以

成为缓刑的适用对象。

三、对我国缓刑制度的几点思考

（一）判前建立人格调查制度

在我国，适用缓刑，进行再犯预测，是以犯罪情节和犯罪分子的悔罪表现为根据的，无疑，犯罪情节、行为人的悔罪表现，是适用缓刑的实质条件，也是进行再犯预测的重要根据，但是，仅依据犯罪情节和行为人的悔罪表现进行再犯预测是不够的，提高适用缓刑再犯预测的水平有很大的余地。我认为我国可以借鉴国外的做法，在适用缓刑前对行为人进行调查，在适用缓刑前征求行为人住所地、工作单位的意见，判前建立人格调查制度，以提高再犯预测的准确率，降低缓刑适用的风险。

所谓人格调查制度，又称判前的调查，是指为了在刑事程序上对每个犯罪人都能选择恰当的处理方法，使法院能在判决前的审理中，对被告的素质和所在环境作出科学的分析而制定的制度。人格调查应包括以下内容：

第一，犯罪与违法行为的调查。主要是调查犯罪分子的犯罪与违法经历。

第二，社会调查。包括以下内容：一是了解罪犯家庭、父母和兄弟姐妹的情况，监护人的住址、职业、资产、健康情况，父母的个性与和睦情况等；二是犯罪分子学历、学习成绩、嗜好，对学校老师的态度，退学理由及升学愿望等情况；三是居住地和近邻的环境，近邻对犯罪分子的信任，以及被告人过去和现在的交友的情况；四是就业历史、出勤状况、工作成绩，对工作抱有的希望与态度、与同事的关系等情况；五是被告人过去与现在的经济状况情况；六是被告人的道德品质、宗教信仰、娱乐、习惯、兴趣等情况；七是婚姻情况等。

第三，调查确认。调查人员经过的访问犯罪分子的家庭、单位、近邻等方法，确认调查的真实性。

以上三方面的调查，形成被告人的人格调查表，作为对被告人是否适用缓刑的依据之一。

（二）设立专门的缓刑监督组织

缓刑的成败在相当程度上决定于缓刑监督的实施，而缓刑监督的主体是缓刑监督机构，因此，缓刑监督机构在缓刑工作中应占举足轻重的地位，在我国，缓刑监督工作是由公安机关承担，缓刑人员所在单位或基层组织予以配合。由于我国缓刑监督工作不是由专门的、独立的机构承担，且公安机关对缓刑监督工作的规定也不统一，有的地方由治安大队负责，有的地方由户籍股负责等，再加上公安业务量大等原因，致使公安机关中负责监督的机构无暇顾及缓刑人员的监督工作，致使有的地方出现公安机关对缓刑人员不管不问的情况，缓刑人员也认为自己“一放了事”，因而不少地区出现放任自流现象。

鉴于以上情况，应借鉴国外缓刑的监督工作由专职人员承担的制度，在公安机关内部设立专门的缓刑监督组织。因为从理想主义的角度看，缓刑监督工作由司法行政机关（司法局）完成最适宜，但是，在我国，公安机关是维护社会治安的主要行政机关，具有管理户籍的权

力，与缓刑人员本人及所在单位、基层组织接触最多，再加上新刑法承继了原刑法的规定，并进一步明确缓刑考察由公安机关负责。因此，从目前现实出发，缓刑监督工作仍应由公安机关负责较为合适，但为了强化缓刑监督工作，使缓刑工作落到实处，应在公安机关内部设立专门机构和人员从事缓刑监督工作，即在县级以上公安局设立专门的缓刑监督组织和专职人员从事缓刑监督考察工作，并应通过立法规定，该缓刑监督组织应定期向法院提交缓刑人员的考察报告，由法院来监督缓刑的执行，对应当撤销缓刑的，及时作出裁决。

（三）增设缓刑“延长考验期”制度

新刑法增加了缓刑人员在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑的规定。但何为“情节严重”，在司法实践中很难掌握，即使制定了明确的标准，也会出现对惩戒大错不犯、小错不断的缓刑人员的“撤销主义”和“放纵主义”，适用缓刑的主要目的是为了避免自由刑弊端，促进犯罪分子改恶从善，而不是为了威慑社会或犯罪分子本人，因此缓刑撤销应慎重使用。但过度的“放纵”，也对缓刑人员的教育不利。

因此，我认为我国可以借鉴国外的做法：增设缓刑延长考验期。对大错不犯、小错不断的缓刑人员，可以延长缓刑考验期，对当延长缓刑考验期的措施不足以惩戒缓刑人员时，行为人有继续违反缓刑监督管理行为，可以撤销缓刑。

参考文献：

①于志刚主编《刑罚制度适用中的疑难问题研究》，吉林人民出版社，2000出版。

②高铭暄主编《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社，1994年出版。

③赵秉志主编《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社，1996年出版。

④陈兴良主编《刑法的人性基础》，中国方正出版社，1996年出版。

⑤张慎佑撰写《关于完善我国缓刑考验制度的法律思考》，载《青少年犯罪的问题》1995年第1期。

⑥候国云、薛瑞麟主编《刑法的修改与完善》，中国政法大学出版社，1989年版。

转自：刑事辩护网