论行政自由裁量权存在的必要性及其合理控制

四川电大毕业论文

论行政自由裁量权存在的必要性及其

合理控制

作者严志逵

市级电大南充广播电视大学

专业法律

年级二〇〇九级

学号 0951001264553 指导老师石峰

2011年10月

毕业论文提纲

一、对行政执法中自由裁量权的基本认识

（一）行政执法中自由裁量权的概念

（二）行政执法中自由裁量权的种类

1、执行条件标准上的自由裁量

2、法定种类和法定幅度内的自由裁量

3、行为程序上的自由裁量

4、行为期限上的自由裁量

二、行政执法中自由裁量权存在的必要性

（一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性（三）对行政效率的要求决定了自由裁量存在的必要性

三、滥用自由裁量权在行政执法中德表现及危害

（一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现

1、滥用职权

2、执法不一

3、拖延履行职责

（二）；滥用自由裁量权在行政执法中德危害

1、影响社会秩序的稳定性

2、助长特权思想

3、滋生腐败，影响党和政府的威信

四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制

（一）立法控制

1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度

2、强化行政执法办案程序

3、加强行政责任立法

（二）行政自我控制

1、加强行政执法队伍建设

2、加强和完善行政执法监督体制

3、行政自我约束

4、积极推行行政复议制度

（三）司法控制

目录

摘要 (1)

引言 (1)

一、对行政执法中自由裁量权的基本认识 (2)

（一）行政执法中自由裁量权的概念 (2)

（二）行政执法中自由裁量权的种类 (2)

1、执行条件标准上的自由裁量 (3)

2、法定种类和法定幅度内的自由裁量 (3)

3、行为程序上的自由裁量 (3)

4、行为期限上的自由裁量 (3)

二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 (3)

（一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性 (3)

（二）行政执法本身所具有的灵活性和能动性决定了自由裁量在行政执法活动中性. (3)

（三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量权存在的必要性 (3)

三、滥用自由裁量权在行政执法中的表现及危害 (4)

（一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现.................................................... . (4)

1、滥用职权…………………………………………………………………………………. ..4

2、执法不一 (4)

3、拖延履行职责 (4)

（二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害……………………………………………… ..4

1、影响社会秩序的稳定性 (4)

2、助长特权思想 (4)

3、滋生腐败，影响党和政府的威信 (4)

四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 (5)

（一）立法控制 (5)

1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度，改变其过于宽泛的局面 (5)

2、强化行政执法办案程序 (5)

3、加强行政责任方面的立法 (6)

（二）行政自我控制.................................................................................. . (6)

1、加强行政执法队伍建设 (6)

2、加强和完善行政执法监督体制 (6)

3、行政自我约束 (6)

4、积极推行行政复议制度 (6)

（三）司法控制 (6)

注释 (7)

参考文献 (8)

论行政自由裁量权存在的必要性及其合理控制

严志逵

摘要：自由裁量权是现代行政权的核心内容，是19世纪以来政府职能发生根本变化和行政扩张的结果。行政执法中的自由裁量权是一把双刃剑，合理行使自由裁量权对提高行政执法效率、实现执法公正具有重要意义；但自由裁量权的滥用也会导致违法甚至侵权的不利的法律后果。本文以实现行政执法权的良性运行为宗旨，沿着行政执法中自由裁量权这一主线，重点探讨了行政执法中自由裁量权的概念、种类，在此基础上，从正反两面论述了行政执法中自由裁量权存在的合理性及滥用权力的表现及危害，进而提出了控制行政执法中自由裁量权的几点建议，以期对行政执法实践具有参考意义。

关键词：行政自由裁量权；合理性；控制

Abstract: Discretion is the focus of the modern executive power , as a result of the change of government functions and administrative expansion since 19 century. Administrative discretion in law enforcement is a double-edged sword, a reasonable exercise of discretion is very important for raising the efficiency of administrative law enforcement and achieving the just law enforcement. However, the abuse of discretion will lead to illegal or infringing the adverse legal consequences. This article in order to achieve positive operating of administrative law enforcement, along the main line of discretion, focus on the administrative discretion in law enforcement concept, type. On this basis, this article discusses the administrative discretionary power of law enforcement performance and hazards in the reasonable and abuse of power form both sides. Finally, some suggestions to the control of administrative discretion in law enforcement are provided hoping to offer some help for the practice of reference value.

Key words: Administrative Law enforcement discretion; reasonableness; control

一、对行政执法中自由裁量权的基本认识

（一）行政执法中自由裁量权的概念

何谓行政自由裁量权？理论界存在一定的争议。美国布莱克法律词典解释为：“在特定情况下以适当和公正的方式做出作为的权力。”在美国行政法上，“自由裁量是指行政机关对做出河中决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动法阵中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”

①英国著名行政法学者威廉?韦德指出：“自由裁量系指任何事情应在当局自由裁量权范围内行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的。他必须在所限制的范围内行使。”②德

国行政法学者哈特穆特?毛雷尔认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为统一实施要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”③在我国，第一部行政法学教材《行政法概要》亦较为科学地表述了有关概念：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”④罗豪才先生在其主编的《行政法学》中这样定义：“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为以及如何作为的权力。”⑤朱新力先生在《行政法学原理》一书中的定义是：“行政自由裁量权是行政主体（能以自己的名义对外行使自由裁量权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定权限范围内就行为条件、行为程序作出行为与否和作出何种行为作合理解释的权力。”⑥不同学者对行政自由裁量权的含义虽说法各一，但分析起来，这些观点在本质上大同小异。笔者认为：行政自由裁量权是指行政主体在行政管理过程中在法律法规规定的范围和幅度内，根据实际情况，自由选择法律，寻求法律与事实的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力。行政执法中的自由裁量权是指行政主体基于法律规定的原则和目的，在权限范围内自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出具体行政行为的权力，它具有法定性、自主选择性等特点。

（二）行政执法中自由裁量权的种类

根据行政主体对作出行为的条件、程序、方式等的自由选择，自由裁量权的种类可以分为：

1. 执行条件标准上的自由裁量

即行政主体在实施条件不确定或不充分的情形下，对实施条件、事实标准由自由裁判的权力。如《行政许可法》第二十六条第二款：“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。”法律条文中随处可见的“情节严重的”等等，行政主体在具体的执法活动中，首先要对这些不正确的条件进行合理的解释，才能作出具体行政行为。这种解释极为自由裁量权的运用。

2.法定种类和法定幅度内的自由裁量

法律自规定了具体的范围、方式等，在具体行政执法过程中，由行政机关自由裁量。如《反垄断法》第四十八条：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执行

机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”

3.行为程序上的自由裁量

如《食品安全法》第七十七条规定的关于县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取的五项监督管理措施，行政主体可以选择一项单独实施，亦可选择数项同时实施，由行政主体自由选择。

4.行为期限上的自由裁量

法律法规未对作出具体行政行为的期限作明确的规定，这些都需要行政主体依据其自由裁量来决定。

二、行政执法中自由裁量权存在的必要性

（一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性

从法律规定的层面看，法律相对于社会发展具有滞后性，不可能全面的、详尽的涵盖纷繁负责的社会关系的方方面面，而且法律要求有一定的稳定性，不可能朝令夕改，这些表现在行政执法上决定了自由裁量存在的必要。随着现代社会的发展，行政权所覆盖的范围越来越大，随之而来的行政执法也渗透到生活的很多方面，加之立法行为对现代社会关系变化反应的迟缓性，必然要求行政执法机关拥有自由裁量以应对新出现的社会关系。

（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性

伴随着经济的发展和科学技术的进步，执法部门监督和管理社会生活的只能和范围不断扩大，越来越多的事务需由行政机关根据可光情况自由判断并加以灵活处理。现代社会管理中的许多事务“必须留给行政执法人员去酌情处理。”裁量意味着执法活动的实施者在行政执法过程中拥有自由的选择和判断的权力，对复杂多变的行政事务进行灵活的处理。正如德国行政法学者平特纳所言：“‘裁量’常有这种功能，从法律和法律僵化的控制中抽取关系当事人利益的敏感裁量事宜，转由行政使用灵活的手段处理。”⑨赋予执法部门一定的自由裁量，能使其审时度势的处理问题，维护社会秩序的健康良性运行。

（三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量存在的必要性

从立法层面上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定。面对纷繁复杂、不断发展变化的社会关系，为了使行政机关能更加灵活的处理各种问题，我国法律赋予行政执

法主体一定的自由裁量权，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，从而提高行政执法工作效率。

三、滥用自由裁量权在行政执法中的表现及危害

阿克顿说：“在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最高和最活跃的因素。”⑦“现代世界的法则，即权力趋于无限扩张，并超越任何国际国内的约束现象，直到遇上更神圣的原则、更强大力量的阻挠，才会停止下来。”⑧为了加强对社会的调整，行政执法机关的自由裁量权也在不断加强，裁量权的加强，又会导致权力的滥用。

（一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现

1.滥用职权

它是不正确行使自由裁量权的典型表现，主要表现为执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。这种滥用职权违背了立法的目的，引起行政相对人对行政主体的不信任。

2.执法不一

法律法规赋予行政主体以自由选择行为方式、程序等从而作出决定的自由裁量，其立法目的是要求行政执法主体能做到合理、公正，这也是行使自由裁量权的基本要求。但现实中，行政执法者难免受自身条件限制或外部因素的影响，从而出现显失公平的现象，造成自由裁量权的滥用。一方面畸轻畸重，其处罚程度与被触发人的违法行为及情节的轻重明显不符合合理性原则，出现过轻或过重的现象；另一方面表现为反复无常，对于相同的违法行为，行政主体今天这样处理，明天那样处理，没有一定的标准，随意性很大。

3.拖延履行职责

通常，法律法规对行政机关履行法定职责的时限做了规定。因此，行政机关应根据行政相对人的情况或法律规定积极履行职责，以保护相对人的合法权益。在我国现行的法律法规中，对履行法定职责有时限要求的有两类：一是行政许可行为，二是行政保护行为。法律对这两类行为的时限的规定有的明确，有的模糊，但无论哪种情况，行政机关都应及时履行。但实践中，违反效率原则，拖延履行法定职责的大有人在，这也是对

自由裁量的滥用。

（二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害

1.影响社会秩序的稳定性

由于行政主体滥用自由裁量权随意性大，反复无常，容易引起权重怀疑，产生对立情绪，不利于社会的稳定。

2.助长特权思想

裁量作为“人类对事物考虑之内部心理意识的过程，却更多地呈现出行为的主观意志，满怀‘人治’的色彩。”⑨“一个渴望权力的人所追求的只是个人的利益，而绝不是国家的利益。”⑩行政主体在执法过程中，滥用自由裁量权容易将公权当私权运用，为所欲为，导致不良现象的出现。

3.滋生腐败，影响党和政府的威信

自由裁量权被滥用会造成权力的异化，使得自由裁量变成“自私裁量”或“自已裁量”从而为腐败的产生提供了可能。

四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制

英国学者韦德：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”?瓦茨说：“无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人的统治手段对自由更具破坏性。”?行政执法中自由裁量权的和理性控制，其核心内容是规范行政权的行使，使其不仅要合乎形式的法律，而且要合乎理性和公正。

事实上，行政执法中对自由裁量权进行合理性控制早在18世纪就已存在。在英国，早在16世纪就出现了涉及行政合理性审查的重要判决。1598年，在英国克鲁诉下水道管理委员会案中，就确立了行政合理性原则。下水道管理委员会的委员们为整修河岸征收费用，但他们把所需费用都摊派给附近土地所有人，而不是摊派给所有的受益者。依法律，委员们有征收费用的自由裁量权，而法院判决原告克鲁胜诉。大法官在判词中写道：“尽管法律已授予委员会裁量权以决定修复费用课征之对象及数额，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不应按照他们自己的意愿和私人感情行事。”?

长期以来，在行政法学理上，通过立法、行政、司法三条渠道实现对自由裁量权的

控制一直是主流的观点。

（一）立法控制

在传统的行政裁量控制理论中，解决行政裁量滥用的一个重要方案即“要求立法机关更为精确的表述其给与行政机关的指令。”?维斯也说过：“在我们的制度中，可以纠正的典型错误，不是立法上用含糊的标准把宽泛的裁量权授予出去，而是行政机关没有尽快地制定规范把这些含糊之处规定清晰。”?自由裁量权是在法律法规规定的范围内的裁量权，是通过立法收于行政机关的。通常立法控制主要包括以下三个方面的内容：

1.明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度

对需依据实际情况，对需要授予的自由裁量权要通过立法即使授予；对授权过滥的应及时予以限制，加强法律的可操作性，防止授权过宽，尽可能减少自由裁量权的广度和幅度。

2.强化行政执法办案程序

“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”?“程序的实质是管理及决定的非人情化，其一切布置是为了限制恣意、专断和任意裁量。”因此，加强和完善行政程序立法，建立行政公开公示制度、回避制度、听证制度、责任追究制度、备案制度等是保证行政执法活动合法性的一个重要途径。所谓的公开公示制度是指对行政行为的依据、内容、程序、结果除法律规定不公开的外，一律在规定时间、规定地点、规定方式向公众公开，允许行政管理行对人对相关内容进行查阅。非正式程序不需要正式的事实裁定，但要解释和说明。行政机关应充分听取行政管理相对人的疑问，对作出具体行政行为的依据及理由做相近的阐述。回避制度是指与具体行政行为有利害关系的执法人员应回避，不得参与到具体行政行为的过程中。行政执法人员与具体案件有利害关系的，可能影响执法公正的，应自行回避或者由行政机关领导决定回避。听证制度作为体现行政行为公开、公平、公正的一种程序制度，对规范自由裁量权具有重要的意义。如《行政许可法》第四十六条“法律、法规、规章规定试试行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”第四十七条“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

3.加强行政责任方面的立法

进一步明确、规范行政相对人的责任。通过适用严格的责任追究制度，使其不敢滥用自由裁量权。离开了责任行政的原则，合法、合理性原则将失去其存在的基础，也失去了判断合法、合理的意义。

（二）行政自我控制

自由裁量权的运行是法律的公正性与能动性之间互动关系的体现，立法层面的控制再怎么完善，但如果在实际运作中不能有效地贯彻执行，则这种控制仅有形式而已，也会破坏法律的严肃性。

1.加强行政执法队伍建设

自由裁量权的合理运用需要执法人员对法律法规及其精神的准确理解，因此，要求行政执法者具备较高的法律知识水平，具有良好的业务素质，也只有如此才能在行政执法过程中公正的评价行政相对人的行为的社会危害性及主观过错，并给予适当的处罚。笔者认为，可以从一下两个方面提高执法者的素质：第一，加强行政执法者的教育与培训，提高法制水平和业务素质；第二，对执法人员的使用和选拔应严格依法进行，坚持从严、从优的标准。

2.加强和完善行政执法监督体制

加强对行政权力的制约和监督，不仅应加强对行政违法行为的制约和监督，也应加强对行政不当行为的制约和监督。行政监督体制包括政党的监督、行政体系内部的监督、公众的监督、有关社会组织的监督以及舆论监督等。在我国，这些监督制度并不完善。行政机关应积极有效地探索行之有效的方法对策，加强和完善行政执法监督体制。

3.行政自我约束

行政自我约束指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受到其前面作出的决定或采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或采取相同的措施的原则。

4.积极推行行政复议制度

行政复议既是行政自我控制的一种形式，也是行政相对人寻求行政救济的一条重要的途径。行政复议是一种特殊的行政监督，体现出行政补救的作用。行政复议是行政自由裁量权外部自我控制的很重要的一环。

（三）司法控制

司法审查制度，特别是对滥用自由裁量权行为的司法审查，是近现代国家普遍设立的一项重要制度。一般来说，行政机关对事实认定和对法律的适用都可能构成滥用裁量权。自由裁量权的授予，绝不是允许行政机关及其工作人员把它作为独断专横的庇护伞，相反应当实行有效控制，正如詹姆士?密尔在《政府论文集》中所说的：“凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理由。”法院要在控制行政执法自由裁量权、防止其滥用和尊重行政机关法定自由裁量权以及保证行政执法效率之间寻求平衡。通过司法介入行政，运用独立的司法审查，对行政权行使有效的事后控制，是对滥用自由裁量权进行遏制的充分体现。我国《行政诉讼法》第五条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，王汉斌在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中指出：“法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律法规规定范围内作出的具体行政行为是够适当，原则上应由行政复议处理。”也就是说，人民法院通过行政诉讼对被诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。

审查具体行政行为合法性的原则，表明了法院的有限的司法审查权。当前，我国正加强社会主义民主和法制建设，法院应当充分发挥审判职能，一方面严格依法办案，既要保护公民、法人或者其他组织的合法的权益，又要监督行政机关依法行使行政职权；另一方面，要完善人民法院的司法建议权，对那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，法院无法通过行政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护国家和人民的利益。

注释：

①王名扬《美国行政法》[M]，中国法制出版社1995年版，第545页

②[英]威廉?韦德，徐炳等译《行政法》[M]，中国大百科全书出版社，1997年版第四编“自由裁量权”第63页。

③哈特穆特?毛雷尔,《行政法总论》[M]，北京：法律出版社2000年版.

④王珉灿主编《行政法概要》[M]，法律出版社1983年版第113页

⑤罗豪才,《行政法学》[M]，北京大学出版社1996年版，第121页。

⑥朱新力《行政法学原理》[M]，浙江大学出版社1995年版，第258页。

⑦[英]阿克顿,《自由与权力》[M]，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第342页、343页。

⑧ [英]阿克顿,《自由与权力》[M]，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第344页。

⑨吴兰, 论行政裁量基准制度——以法治政府的建立为视角 [J]，长白学刊 2010年(1)⑩[法]孟德斯鸠,《论法的精神》[M]，孙立坚、孙丕强、樊瑞庆译，陕西人民出版社2001年版，第83页。

?[英]威廉?韦德，徐炳等译《行政法》[M]，中国大百科全书出版社，1997年版。

?[美]施瓦茨《行政法》[M]，法律出版社1985年版

?[英]威廉?韦德，徐炳等译《行政法》[M]，中国大百科全书出版社，1997年版，第64页。

?赵永行, 行政权力运行与行政程序，现代法学 ,1993(1)

参考文献：

[1]于丽平、穆丽霞,探究行政自由裁量权[J]，行政法学研究，2007（2）

[2]杨建顺, 行政裁量的运作及其监督[J]，法学研究,2004(1)

[3]王珉灿主编《行政法概要》[M]，法律出版社1983年版

[4]朱新力《行政法学原理》[M]，浙江大学出版社1995年版

[5]杨海坤、章志远著《行政法学基本论》[M]，中国政法大学出版社2004年版

[6]周佑勇《行政裁量治理研究》[M]，法律出版社2008年版

[7]余凌云,对行政裁量立法控制的疲软——一个实例的验证[J]，法学论坛（济南）2009(5)

[8]杨建顺,论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论依据[J]，法商研究,2003(1)

[9]《中华人民共和国行政许可法》——2003年8月27日

论行政自由裁量权产生的原因与必要性

论行政自由裁量权产生的原因与必要性 [内容提要]行政自由裁量权是现代行政法的一个重要内容。其产生有着深刻的社会原因和法律方面的原因，同时也有理论上的基础。随着社 会的飞速发展，行政自由裁量权在社会实践中的作用欲加重要。 因此完善的行政自由裁量权制度的存在，对促进社会长足发展是 非常必要的。 [关键词]行政权行政自由裁量权原因 [目录] 一、行政自由裁量权的涵义 1 行政自由裁量权含义的理解 2 对行政自由裁量权定义的认识 二、行政自由裁量权产生的原因及基础 （一）、社会根源 1、服务行政的必要性 2、社会关系的复杂性 3、提高行政效率之必然 （二）、法律的根源 1、法律的滞后性和稳定性 2、法的高度概括性与抽象性 3、引起行政自由裁量权产生的另外一个重要原因是法律法规的模糊性与高度概括性，抽象性。 4、法律对社会关系调整的不周全性 （三）、法律对社会生活和存在的理论根源 三、后记 [正文]

行政自由裁量权是现代行政法的一个重要内容，其重要性不仅体例在法学理论的繁荣外表上，更重要的是对于行政实际的重要意义。行政自由裁量权的存在是适应社会的发展需要，对提高行政效率可谓鞠躬尽瘁。行政自由裁量权之所以能产生并对社会发展起到积极的作用，是有着各方面原因的，也是社会的需要。但诸多学者对其认识不尽一致，学界对此的讨论颇多。出现了当前对这一问题热烈探讨。文章与书籍也颇多。 一、行政自由裁量权涵义的认识与理解 1、对于行政自由裁量权涵义的认识可谓莫衷一是，诸多学者的解释也不尽一致。其中，对于概念的理解与定位也有很大的差异，多学者使用?行政自由裁量权?这一概念来表达。但有一部分学者并不同意用?自由裁量?这样的表达，1[①]这主要是受德，日行政法的影响。他们还有人认为使用?行政裁量?这一概念可能会形成权力的失范，2[②]因而反对使用?自由?二字。笔者认为，对于某项内容的认识主要在于理解其内在涵义，并领会其精神主旨，从而指导实践而并非根据其字面意思理解，运用于实践。因此这样担忧是不必要的。况且，自由是相对的，世界上不存在绝对的自由，任何自由都要受到一定的制约，只能在遵循约束的前提下才能享受充分的自由。行政自由裁量权也是如此，只有在遵循一定的原则和标准的前提下，这一权力才能得充分的?自由?，从容应对日常生活中的行政事务。 2、正如其概念一样，行政自由裁量权的定义也是五花八门，每个学者都有其自己的看法与认识，但粗略的可以归结为广义和狭义两种。广义的行政自由裁量权是指行政机关作出行政行为时具有选择余地的各种情况，狭义的定义认为，只有在行政处罚的部分才具有自由裁量的余地。目前广义的概念占主导地位。 行政机关在处理具体行政事务时首先面临的是对事件性质，程度的判定。而在这些问题的判定上，3[③]法律有规定了好几种幅度，那么事件到底属于哪一种就要行政主体根据具体情况，甚至根据自己的斟酌选择一种合理的幅度，这一‘选择’4[④]的过程就有在自由的成分。例如，《医疗事故处理条例》第55条，?医疗机构发生医疗事故的由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限制停业整顿直至原发证部门吊销执业证书，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故的规定，依法追究刑事责任，尚不够刑事责任的，依法给予行政处分或纪律处分。?在这一法务中，医疗事故的?等级??情节?的判定。?情节严重??尚不够刑事处罚?等都需要一定的选择来判定。在 1[①]《行政法原论》周佑勇著；中国方正出版社2000年6月版；第183页。 2[②]同上。 3[③]这个判定直接影响行政机关作出具体行政行为。 4[④]当然这种选择并非无约束的自由选择，而是要求行政主体在充分考虑相关因素之后作出的合理选择。

法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用

法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用 民事法官是行使民事审判权的主体，而只要有民事审判活动，不管是法官对法律推理三阶段中的大前提――法律规范的理解，还是对小前提――案件事实的归纳，都离不开法官的自行解释和判断，都不可避免地要介入法官自身的价值判断。所以，法官的自由裁量权贯穿于民事司法裁判的整个过程。 民事法官的自由裁量权是指在民事诉讼中，在法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，法官在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。其目的在于实现民事诉讼的公平与正义。 民事自由裁量权的发生和存在不是偶然的，而是人类追求民事诉讼公平、公正的理性选择。法官自由裁量权正是沟通人类追求民事诉讼公平、公正的一般正义和个别正义之间矛盾的桥梁。在民事司法裁判的过程中法官的自由裁量权起着重要的作用。主要表现在：（一）有利于克服成文法的缺陷。（二）有利于适应复杂的客观实际需要。（三）有利于实现司法公正。法律体系的不完善，法律规范冲突的存在，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论不同，甚至相反，这必然要求法官行使自由裁量权来实现个别正义、司法公正。 然而在现实生活中自由裁量权的行使却出现了不少问题，严重损害了司法公正和社会公平正义。其不当行使主要表现在：法官可能会滥用权力，消极判案、枉法裁判、破坏法律实施，甚至把自由裁量权当成打击报复的工具，从而造成对同一类事实作出不同的裁判，出现“同罪而异罚”现象，使作出的裁判远离法律的精神和目的，严重损害了法律的公平正义。 基于民事审判过程中出现的问题，必须要采取切实可行的措施,来保障法官自由裁量权的正确行使,从而保障民事案件审判的公正与效率。 （一）首先，必须承认法官自由裁量权的合法性。要确保法官充分正确地行使自由裁量权，必须承认法官自由裁量权的合法性，这是法官行使自由裁量权的前提条件，我国现行法律没有规定法官的自由裁量权,使得法官的自由裁量没有制度保障。因此，应当立法明确规定法官有行使自由裁量的权力，并且在一定情形下有依法履行自由裁量权的义务。 （二）法官要严格依法裁量。严格依法裁量要求法官在具体案件中必须依据已有的证据法规则审查和运用证据，从而认定案件事实；必须正确、全面地理解和适用法律，依据已有的法律原则对此作出评价，并在此基础上依法作出公正、公平的裁判。如果违背了法律的指引，法官任意的裁量便成为权力的滥用。 （三）坚持公平正义原则。法官作为法律的实施者，是公平正义的化身，所以法官在审理民事案件中必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；审理过程也要公开,真正做到实体公正与程序公正相结合。 （四）依据合乎情理原则进行裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。法官应依据公序良俗的原则来实

2019年行政自由裁量权问题调研报告

行政自由裁量权问题调研报告 不正确地行使行政自由裁量权的表现形式主要有：滥用职权 ，它是不正确地行使行政自由裁量权的最典型表现；行政处罚显失公正；拖延履行法定 职责。鉴于以上问题和自由裁量权在执法活动中的广泛运用，以及它对经营者权利义务 的重大影响，本文就行政自由裁量权及其问题、行政自由裁量权的控制谈谈看法。 一、行政自由裁量权及其问题 所谓行政自由裁量权是指法律、法规赋予工商行政管理机关 的一种“机动”权利。工商行政管理机关依据立法目的和公正合理原则，自行判断行政 行为的条件，自行选择行政行为的方式和自由做出行政决定的权力就是行政自由裁量权 。自由裁量权具体表现为：1、行政处罚幅度和种类方面，即工商行政管理机关做出行 政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种 类的自由选择。2、行为方式方面：即工商行政管理机关选择具体行政行为的方式时， 自由裁量作为与不作为。3、做出具体行政行为时限方面，如《行政

处罚法》第42条第2 项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“ 听证的7日前”，具体哪一天通知，工商行政管理机关可自行决定。这说明工商行政管 理机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。4、对事实性质认定方面，即工 商行政管理机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量 的权力。5、对情节轻重认定方面，如我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的” 、“情节较重的”“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时 ，工商行政管理机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。6、决定是否执行方面，即对 具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由工商行政管理机关决定是否执行。 由此可见，工商行政管理机关的自由裁量权较之司法实践中 的自由裁量权“自由度”更大，使工商行政管理机关在管理过程中有更大的主观能动性 。法律之所以赋予工商行政管理机关如此大的自由裁量权，是由行政活动的性质所决定

浅析《治安管理处罚法》中的警察自由裁量权

浅析《治安管理处罚法》中的警察自由裁量权 [摘要]《治安管理处罚法》授予了警察大量的自由裁量权，在力图使警察的权力基于社会治安的现实情况有所扩张下更好的规范其权力,并对其权力设定限度。这符合现代行政法治的精神和要求,也符合中国社会治安的实际状况。虽然新法对警察自由裁量权的控制有许多新的措施和办法，但是在自由裁量权的控制方面仍有不少问题，本文试图从《治安管理处罚法》出发，对我国警察自由裁量权进行初步探讨，从警察自由裁量权的涵义、存在的范围及我国警察自由裁量权的现状及不足两个大的方面进行分析，并对完善我国警察行使自由裁量权提出一些粗浅的建议。 [关键词]警察自由裁量权范围控制问题建议 警察自由裁量权就像一把双刃剑，用得好，能够实现个案正义；用得不好，会极大地侵害相对人的合法权益，妨碍社会公正、公平的法制目标的实现。《治安管理处罚法》是我国警察处理社会治安案件的基本法律依据，其对警察自由裁量权的授予和控制都具有源头上的意义，因此，研究其中的警察自由裁量权，对于提高当下依法行政的水平，促进和谐社会的发展无疑具有相当的现代意义。本文试图从《治安管理处罚法》出发，拟对我国警察自由裁量权进行初步探讨，以期抛砖引玉，引起学术界对构建我国警察自由裁量权的必要重视，服务于实践。 一、警察自由裁量权的涵义及存在的范围 （一）警察自由裁量权的涵义 警察自由裁量权是行政自由裁量权的一种，在界定警察自由裁量权涵义之前，首先应该明确何为行政自由裁量权。 （二）警察自由裁量权存在的范围 一般来说，警察的判断和选择可以分为以下几个阶段； 1、事实认定 2、要见认定 3、程序的选择 4、行为的选择 5、时间的选择 笔者认为警察的自由裁量权在这几个阶段都相应的存在。根据《治安管理处罚法》的规定，警察自由裁量权的存在范围有以下几个方面。 1、事实认定裁量 通常来说事实认定方面具有较大的羁束性，不存在自由裁量的问题。 2、要件裁量 也即警察在违反治安管理行为的法律要件确认方面的判断与选择。 3、程序裁量

浅议法官对举证责任倒置的自由裁量权

浅议法官对举证责任倒置的自由裁量权 一、问题的提出 《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据”。根据该条规定，“谁主张、谁举证”是民事诉讼中法官进行举证责任分配的一般规则，在多数情况下，适用这一原则分配举证责任时，案件能有一个公平的处理结果。然而，社会生活是丰富多采的，我们审理的民事案件充满多样性和复杂性，有些案件事实具有一定特殊性，在法律对举证责任分配没有特别规定的情况下，适用举证责任分配的一般规则分配举证责任时，会出现极不公正、极不合理的结果。在这里我们不妨看看从审判实践中撷取的两则案例： 案例一：1998年上海市虹口区法院审理了一起备受媒体关注的消费者状告超市非法搜身侵害名誉权案件。原告上海某高校学生钱某诉称，在屈臣氏超市购物时，因被怀疑偷物被超市数名保安人员带到地下室进行了强行脱衣搜身，而被告则否认有脱衣搜身行为，双方对被告是否有脱衣搜身这一侵权行为发生了争议。按照“谁主张、谁举证”原则，原告应对侵权事实负举证责任，但原告对侵权事实举证不能，尽管如此，一审法院最终还是判决被告侵权事实成立，赔偿原告20万元。被告不服提出上诉，二审法院改判被告赔偿1万元，此案以原告胜诉告终。 案例二：中央电视台今日说法栏目曾播出一个未成年女孩状告父亲要求给付抚养费用的案件。本案中女孩(原告)是非婚生子女，其母亲指认被告是其亲生父亲，被告对此予以否认，原告要求进行亲子鉴定，被告则予以拒绝。一审法院以原告不能证明其与被告存在血缘上的父女关系为由，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起了上诉，二审诉讼中，原告撤回了上诉。

案例一中，原告被数名保安带到地下室后，处于孤立无援的境地，在场的都是被告的职员，要原告来证明脱衣搜身事实显然是苛求。审理本案的法官从保护弱者角度出发，用举证责任倒置的办法推定被告侵权行为成立，本案判决的合理性是不应受到怀疑的，但本案在举证责任分配方面违反了“谁主张、谁举证”原则，其合法性是应受到怀疑的。案例二中，按“谁主张、谁举证”原则，原告要想获得胜诉，必须举证证明原被告之间存在血缘关系，本案一审判决因原告未履行举证责任而判决其败诉，应该说是合乎法律规定的。但本案案情有一定的特殊性：原告的举证依赖于被告的配合，在原告提供的的证据不利于被告的情况下，期望被告配合原告举证，显然是违背常理的，既然原告举证不能是不可避免的，本案仍由原告承担举证责任是有失公正的。判决结果当然也是有失公平的。从以上两个案例可以看出，法官用举证责任一般分配规则分配举证责任显失公平时，面临的是一个二难选择：要么固守成文法的规定，舍弃个案的公正;要么采取“良性违法”，对举证责任分配的一般规则进行适当调整，以实现个案的公正。前者虽然做到了依法办案，但案件的处理结果却与我们最终追求的价值目标相背离。后者处理结果是公正的，但却违反了现行立法规定，使当事人对判决的正当性提出了合理的怀疑。因此，对于一个法治社会来说，法官无论作何种选择都是不可取的。如何消除法官在司法中遇到的尴尬，笔者主张在明确举证责任分配一般规则的同时，赋予法官对举证责任倒置有一定限度自由裁量权。 二、价值分析---在举证责任倒置方面 赋予法官一定限度自由裁量权的必要性 举证责任倒置是举证责任分配的一种特殊规则，从《民事诉讼法》第64条、《民法通则》及相关司法解释来看，我国对举证责任倒置的适用实行的是法定原则，即法官只有

关于我国行政自由裁量权几点思考

关于我国行政自由裁量权几点思考 摘要：行政自由裁量权具有正反两方面作用，要发挥其积极的一面，抑制其消极的一面，就必须实施法律控制。对行政自由裁量权采取单一的控制监督模式是行不通的，必须采取多种方式相结合才能对其进行合理有效的控制监督。对行政自由裁量权进行控制和监督的根本目的是保护公民等相对一方的合法权益。探讨行政自由裁量权，如何正确运用行政自由裁量权，对加强行政执法，提高行政效率都具有十分重要的意义。 关键词：行政自由裁量权；合理性原则；合法性原则 行政自由裁量权是国家行政权的表现形式之一，是指行政执法人员在法律法规规定的原则、幅度、范围内根据行政管理的实际需要和具体情况，通过主观判断而实施的公务管理的权力。它是行政法学、行政诉讼法学中所涉及到的一个复杂、艰深的理论问题，也是行政机关及其工作人员在运用行政权管理国家公共事务过程中需要解决的一个实际问题。某些学者甚至认为，行政法的发展就是看对行政自由裁量行为的控制程度如何，如何控制行政自由裁量权, 已成为现代行政法的重要课题[1]。探讨行政自由裁量权，如何正确运用行政自由裁量权，对加强行政执法，提高行政效率都具有十分重要的意义。 一、行政自由裁量权存在的必要性 从法的价值层面来看，自由裁量权是实现法的正义和公平价值的必要的补充；从实践意义上来说，行政自由裁量权是弥补法律在调整行政领域所产生的缺陷的必要手段。因此，行政自由裁量权无论在理

论还是实践上都有其存在的必要性。 法律最基本和最重要的价值就是正义和公平。法治的社会必须要有律，其法律要实施，并且法律应该是良法，是体现“正义”的法律。而正义的基础在于严格的规则，赋予这种严格的规则以稳定的至上的权威，使之成为规范人们行为的准则，才能避免当权者和执法者不受任何限制，随心所欲才能保证正义和公平得以实现[2]。这成为推动人类社会从人治向法治过渡的最为重要的观念之一。但是，法律或者“严格的规则”有许多其自身难以逾越和克服的缺陷，这些缺陷又恰是自由裁量权的优势所在。在行政领域中更是这样。行政事务是多种多样、纷繁复杂的，各种不同的行政事务有都具有极强的专业性和技术性，这就要求法律必须授予部分行政机关一定的自由裁量权，以适应效率上的要求。同时，立法滞后的缺陷在客观上也需要行政执法机关和执法人员依法对法律的适用在法定范围内进行解释，以此来弥补立法上的缺陷。正像有的学者所指出的：“灵活性是自由裁量权最为显著的特征。”[3]这些都决定了行政自由裁量权存在的必要。 二、对行政自由裁量权监控的必要性 自由裁量权的运用是行政管理中不可缺少的一种手段，但在运用这种手段的同时，又带来以下弊病：第一，由于裁量具有一定的自由幅度，这种自由的权力使行政官员的主观能力作用大大地扩展，因此，很容易造成以权谋私、办人情案等滥用自由裁量权的现象，甚至有演化为人治的危险。行政自由裁量权的滥用违背了法治精神，在行政主体自身形象被损害的同时，也损害了法律的尊严。行政主体挑战法律

论法官刑事自由裁量权的现状与发展

论法官刑事自由裁量权的现状与发展 【摘要】随着社会主义法治建设的不断深入发展与东西方法律文化的不断融合借鉴，我国近年就陪审员制度、法官自由裁量权范围也开始借鉴吸收西方优点以发展社会主义法治理论。由此，法官自由裁量权的扩大成为日益热门研究的话题。本文结合目前实际需要与法制现状，研究法官行使自由裁量权的运用与制约。尤其是基于我国目前的法制建设发展水平，对其的制约显得尤为必要。 【关键字】法官自由裁量权法的价值公平正义 最高人民法院于2010年2月8日公布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，这项司法解释既是鼓励刑事案件的被告积极赔偿被害人损失，减轻危害结果，另外，在某种程度上说也是对法官自由裁量权的一种自由运用。以往法官形式审判权，大多是在以事实为依据，法律为准绳的基础上，结合被告人的犯罪行为的危害程度、主观恶意等行为时的主客观状况作出判决，而这一司法解释的出台，则是将被告人犯罪行为实施后的事后行为也计入法官作出判决的依据之中，并能以事后赔偿的数额的多少酌情从轻或减轻处理，使得法官在审理此类案件的自由裁量权扩大。 这一规定的公布是为了鼓励被告人主动赔偿被害人损失，目的是在于创建和谐社会，但是要想真正达到目的，对法官的职业要求十分严格，如果过分放任法官自由裁量权无疑会对我国目前社会主义法治建设造成不利影响，应当加以制约。 但制约法官自由裁量权并不意味着完全剥夺。我国刑法诸多法条都通过法律条文规

定的方式对法官的自由裁量权加以肯定与认可，例如我国刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处过单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”其中“三年以上十年以下有期徒刑”便是给予刑事案件法官自由裁量权的体现。 由此可见，法官自由裁量权既不可过度也不可完全剥夺，使得法律适用僵化，究竟该如何适用的问题，本文将进行如下具体说明。 法官自由裁量权的概念及其存在的必要性 1.1法官自由裁量权的概念 自由裁量权，是指司法（审判）不受法律的规定拘束。法官自由裁量权，自然而然就是指法官在实际的案件审理过程中针对特定的案件与事实，在法律适用的适用或者选择中所享有的自由裁量的权力，就是指法官在进行司法审判的过程中可以不按照或者不完全按照法律规定的量刑或者一定的价值判断。 1.2法官自由裁量权存在的必要性 由自由裁量权的定义可以看出，即便是法官的自由裁量权也并不是完全自由裁量，而法官自由裁量权的目的也是在于维护公平与正义，实现法的权威性。从这个角度出发，本人则更倾向于后一观点，即法官的自由裁量权是相对的，旨在克服成文法的局限性。尤其是当今社会，社会政治经济技术等各个领域发展迅速，对立法本身及立法者的要求越来越高。然而立法作为国家宏观调控以及对国家政治经济生活的基本维持与保障手段，

论行政自由裁量权存在的必要性及其合理控制

四川电大毕业论文 论行政自由裁量权存在的必要性及其 合理控制 作者严志逵 市级电大南充广播电视大学 专业法律 年级二〇〇九级 学号 0951001264553 指导老师石峰 2011年10月

毕业论文提纲 一、对行政执法中自由裁量权的基本认识 （一）行政执法中自由裁量权的概念 （二）行政执法中自由裁量权的种类 1、执行条件标准上的自由裁量 2、法定种类和法定幅度内的自由裁量 3、行为程序上的自由裁量 4、行为期限上的自由裁量 二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 （一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性（三）对行政效率的要求决定了自由裁量存在的必要性 三、滥用自由裁量权在行政执法中德表现及危害 （一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现 1、滥用职权 2、执法不一 3、拖延履行职责 （二）；滥用自由裁量权在行政执法中德危害 1、影响社会秩序的稳定性 2、助长特权思想 3、滋生腐败，影响党和政府的威信 四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 （一）立法控制 1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度 2、强化行政执法办案程序 3、加强行政责任立法 （二）行政自我控制 1、加强行政执法队伍建设 2、加强和完善行政执法监督体制 3、行政自我约束 4、积极推行行政复议制度 （三）司法控制

目录 摘要 (1) 引言 (1) 一、对行政执法中自由裁量权的基本认识 (2) （一）行政执法中自由裁量权的概念 (2) （二）行政执法中自由裁量权的种类 (2) 1、执行条件标准上的自由裁量 (3) 2、法定种类和法定幅度内的自由裁量 (3) 3、行为程序上的自由裁量 (3) 4、行为期限上的自由裁量 (3) 二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 (3) （一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性 (3) （二）行政执法本身所具有的灵活性和能动性决定了自由裁量在行政执法活动中性. (3) （三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量权存在的必要性 (3) 三、滥用自由裁量权在行政执法中的表现及危害 (4) （一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现.................................................... . (4) 1、滥用职权…………………………………………………………………………………. ..4 2、执法不一 (4) 3、拖延履行职责 (4) （二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害……………………………………………… ..4 1、影响社会秩序的稳定性 (4) 2、助长特权思想 (4) 3、滋生腐败，影响党和政府的威信 (4) 四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 (5) （一）立法控制 (5) 1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度，改变其过于宽泛的局面 (5) 2、强化行政执法办案程序 (5) 3、加强行政责任方面的立法 (6) （二）行政自我控制.................................................................................. . (6) 1、加强行政执法队伍建设 (6) 2、加强和完善行政执法监督体制 (6) 3、行政自我约束 (6) 4、积极推行行政复议制度 (6) （三）司法控制 (6) 注释 (7) 参考文献 (8)

行政自由裁量权行使过程中存在的问题及其法律控制

行政自由裁量权行使过程中存在的问题及其法律控制[摘要]行政自由裁量权作为现代行政管理的核心内容，是法律赋予行政机关 的一项极为重要的权力。行政自由裁量权的存在，一方面适应了现代社会飞速发展以及高效行政的需要；另一方面，实践中行政自由裁量权的滥用，又带来严重的负面效应和弊端。因此，行政自由裁量权的行使和控制问题，长期困扰着世界各国，成为行政管理领域争论的热点问题之一。本文在分析行政自由裁量权在行使过程中存在的问题的基础上，从立法、司法、行政等方面探讨了控制行政自由裁量权的方法和途径。 [关键词]行政权；自由裁量；存在问题；法律控制 行政自由裁量权无论是对于行政主体还是对于行政相对人而言，都如同一把双刃剑。一方面，它不仅为充分发挥行政权的能动性提供了现实可能性和施展的空间，也为行政权能动地发挥作用提供了合理的标准和合法性的保障；但是另一方面，这种权力如果不正确行使或者滥用，又完全可能构成对个案正义的一种潜在威胁或直接的危害。因此，“在很大程度上我们可以说，现代公共行政的生命就在于裁量，行政法的中心任务就在于通过法治解决行政裁量的问题”。①近几年接连发生的大量矿难事故、2003年发生的孙志刚收容审查案，2004年发生的安徽阜阳劣质奶粉案，2005年发生的“齐二药”假药案，2006年发生的上海社保基金案，2007年发生的广东佛山九江大桥被撞断案、周正龙假虎照案，2008年发生的三鹿奶粉事件等等，无不说明行政机关不正确履行职责、违法履行职责或者滥用行政职权给国家、社会和人民群众所造成的严重的危害后果。笔者认为，为实现依法行政，防止行政自由裁量权的不正当行使，必须对行政自由裁量权进行合理的控制。 一、行政自由裁量权行使中存在的主要问题 （一）超越自由裁量权 即行政主体行使自由裁量权时超越了法定的幅度、条件或范围，对不属于其职权范围内的人和事进行了处理，或逾越了法律法规所设定的必要的权力限度。它有两种情况：一是甲类行政主体行使了乙类行政职权，严格意义上这叫“无权”。如2002年，河北省张家口市公安局经侦支队制定绩效考评百分制文件，大力鼓励干警创收。在不到两年时间内，通过非法罚款、非法没收、收取保证金等手段，罚款近2000万元。②另一类是甲类行政主体行使了甲类行政职权，但超过了法定的范围。如根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，公安派出所只有

浅谈消防自由裁量权

浅谈消防自由裁量权 “自由裁量权”最早出现于西方法律中，即国家机关可在法律的限度内结合具体情况、实际需要，行使的权力。自由裁量权贯穿现代行政，与此同时现实执法、消防行政管理中也充分发挥自由裁量权的重要性，基于这一点本文主要深入剖析消防行政活动中的自由裁量权。 一、消防自由裁量权的内涵 （一）行政自由裁量权 我国绝大多数的学者都认为是这样的定义“行政自由裁量权”的，即行政部门在行政总管中所依据的法律、行政法规结合合理、公正、立法目的而自行选择、判断行为条件并做出具体的决定的一种权力。因而从这一方面来说即认为行政自由裁量权是一种法律要件裁量，更充分体现了法律效果，即涉及较为宽泛的裁量权。换言之也就是行政机关所享有的裁量权是体现在方方面面的，其中主要包括认定事实、法律适用怀、法律解释以及是否采取措施，采取什么样的措施等方面。这也是本文所阐述分析的自由裁量权。 （二）消防自由裁量权 笔者是这样定义消防自由裁量权的，即包括公安消防机构在内的消防行政依据与消防相关的法规所规定的具体的范围、权限等，结合具体情况、相关程序自由的选择裁量的权利。并以广义的裁量权展开深入的分析与研究。即不仅以“何种情况”做为突破口，更包含了“何种行为”下的自由选择权做出的具体规定。 二、消防自由裁量权的表现形式 作为一种最常见的消防行政权可以说在整个消防行政管理活动中都离不开消防自由裁量权，因而其具有相当丰富的表现形式，具体而言主要体现在以下几方面： （一）对事实认定上的自由裁量 事实认定指的是：首先定义引起火灾的原因，调查火灾事故；其次分析单位中可能引起火灾的隐患；第三消防安全检查，其主要针对公众聚集场所；最后审核、验收建筑工程的消防情况。同时要求消防机构一定要除了要结合具体的情况认定之外，还应该以具体的消除法律法规为依据。因为实际情况是复杂的，因而在分析具体问题过程中难免会存在主观意识。如《建筑设计防火规范》（GB50016--2014）中规定大、中型幼儿园应设置自动灭火系统和火灾自动报警系统，对于大、中型幼儿园的认定就存在主观方面的自由裁量等等。 （二）对行政处罚种类上的自由裁量 在做处罚消除行政相对人的决定时，消防机构具体的具体选择处罚种类。即可结合消防行政处罚种类做出对行政相对人员的行政处罚决定。比如在消防法中明确规定了，对于那些违反了消防安全规定，比如在爆炸危机区使用明火、吸烟、违法使用明火、作业火灾等相关规定，在易燃易爆的危险品中违反了相关安全规定，消防行政执法主体有权自由选择处罚力度，即中包括五日以下拘留、罚款、警告等等。 （三）对行政处罚幅度上的自由裁量 即相关法律法规具体规定的范围内消防机构有选择处罚范围幅度的权力。比如在《中华人民共和国消防法》中第59条就有这样的规定“违反本法规定，存在下行行为，责令……并处……”换言之也就是结合这一规定相关规定可在这一个范围之内所规定的幅度上下调整处罚的数额。 （四）对行政处罚主体上的自由裁量 消防机构在作出行政处罚时如果主体不一样，量罚的标准也不一样。在比如同样是《中华人民共和国消防法》第60条就规定了“违法本法者，存在以下行为的，即要责令改正，并处5000元以上50000万以下的罚款。而如果个人存在前未第二项至第五项的行为中的一个，即可处五百元以下、警告等处罚方式，结合这一规定，即可分析认为在处罚上，个人和单位还是具有较大的差异的。

试探规范法官自由裁量权

试探规范法官自由裁量权 [摘要]法官的自由裁量权是法官在多种可能被合法选择适用的法律规则中合理地选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用的时候详细阐述裁决理由的权力。籍于部分法官滥用自由裁量权的情形，应当意识到禁止甚至否认法官自由裁量权是毫无意义的，如何消除法官自由裁量行为失范和规范法官自由裁量行为才是问题的关键。文章试图从法官内在素养、自由裁量权的行使环境、对法官自由裁量权的监督这三方面来探讨如何规范法官行使自由裁量权。 [关键词]自由裁量权；法官素养；环境；监督 在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是由立法者制定的，法官仅仅是执法者。然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平、正义的吗？法院是社会公平正义的最后一道防线，既然法官的自由裁量无法避免，为了实现公平、正义，就必须规范法官自由裁量权的行使。 自由裁量权是法律赋予法官的司法权力，自由裁量权是一种司法意志，而非法官的个人意志。如果自由裁量权使用不当，不仅会导致案件的不公审判，也会造成独裁和任意擅断，所以，自由裁量权的行使也需要一些相应的条件。 一、规范法官素质 作为裁判者的法官，其个人素质是影响自由裁量权行使的一个重要因素。法官的个人素质，可以分两个方面：角色意识与知识素养。 在诉讼认知结构中，像其他人一样，裁判者同样具有社会化与个性化的双重人格。现实主义法学家弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。正确行使自由裁量权，要求法官压抑其自身的个性化人格而发挥其社会化人格。这一要求的实质是，要求法官在审理案件时，抛开个人的好恶，强调其作为法官的角色意识。1.法官所应具有的社会形象应该是公平和正义的“守护者”。法的基本精神就是公平与正义，没有公平和正义观念的法官，是不可能维护司法公正的，也就不是一个合格的法官。2.法官应当服从的只有法律而不是来自于其他任何方面的干扰，只有切实地服从法律、严格依法办案才是法官的根本职责。3.法官应富有责任感，具有全心全意为人民服务的优秀品质，这就要求法官必须具备自律、勇气和牺牲等心理条件。 法官的知识素养是指作为法官必须掌握扎实、系统的专业理论知识，即具备较高的专业素质。自由裁量权的正确行使，要求法官掌握法律概念、法律条文的精确含义，理解各种规则之间的联系，精通审判程序等基本法律知识，在这个基础上，更重要的是，法官应当精通法理，领会条文背后的立法精神与立法原意，

论法官自由裁量权的行使与规制

编号： 论法官自由裁量权的行使与规制 内容提要：法官自由裁量权是法官的一项重要的司法权力，是审判权的重要组成部分。自由裁量权的行使与规制是世界各国法学界和司法实务部门研究的重要课题，也是中国司法部门亟需解决的现实问题。笔者从国内外对法官自由裁量权的不同概念阐述中，归纳其具有主体专属性、案件从属性、自由相对性、范围特定性等共性特征；从不同法律体系、法律制度下法官自由裁量权的历史演进轨迹中，阐述英美法系、大陆法系对自由裁量权不同的司法定位，英美法系对其持积极、开放态度，大陆法系对其持消极、限制态度，规制方法也各有侧重；从我国法官自由裁量权行使现状及由此产生的裁量权行使任意与失衡问题出发，在权力指向—案件、权力运行—程序、权力主体—法官等角度，阐述笔者对自由裁量权规制路径的观点和建议，期冀能够推动法官自由裁量权合法运行、规范行使，实现维护公平正义的法治价值和正当目的。（全文共8777字） 法官自由裁量权是审判权的重要内容。自由裁量权的行使直接关系个案公正，关乎社会公平正义。对法官自由裁量权的研究，特别是行使范围及规制方法，是当今世界各国司法制度理论研究和实践探寻的重要课题。在依法治国基本方略指引下，在中国特色渐进法治进程语境中，探讨对法官自由裁量权如何规范，既充分保障裁量的“自由”，又合理控制自由的“限度”，以实现公正司法目标，维护社会公平正义，无疑具有一定理论价值和现实意义。 一、法官自由裁量权的涵义概览 从世界范围看，法官自由裁量权客观存在于各国审判实践中，法官在大量的案件审

判中广泛运用此项权力解决纠纷裁决案件，乃至其成为法官一项重要的不可或缺的司法权力。但何为法官自由裁量权，无论是学术界还是实务界，均无一个权威、公认、统一的概念。不同学者、法官对法官自由裁量权有着不同的理解和阐述。 （一）国外的不同界定 （1）梅里曼的观点。法官自由裁量权（Judicial Discretion）一词源自西方法律文化。其历史渊源最早可以追溯到英国衡平法时期，自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。美国学者约翰·亨利·梅里曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，衡平就是指法院在解决争讼时，有一定根据公正正义原则进行裁决的权力。”“衡平就是对个别案件的公正处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。”（1）梅里曼认为法官自由裁量权是英美法系法官传统固有的权力，为追求公平正义的价值，法官在一定程度上可以不受法律规则的约束，法官“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”（2） （2）《牛津法律大辞典》的解释。英国法学家戴维·M·沃克认为“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时仅是在规定的限度内行使这种权力。”（3） （3）《美国法律辞典》的解释。自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。（4）（4）哈特认为，法官自由裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些行动方案中的每一个都被认为是得到了许可的。以色列大法官巴伦·巴拉克认为，“对我们来说，自由裁量权就是当每个备选方案合法时，赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的权力。”（5） （5）其它观点。如德沃金提出了强弱自由裁量权的理论，英国法官R·帕滕顿提 出了自由裁量权的六种用法等等。 （1）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第50页。（2）曹飞：《法官自由裁量权寻租与危害分析》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2007年第13卷第2期，第170页。 （3）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。 （4）（美）彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年7月版。 （5）巴伦·巴拉克：《司法自由裁量权》，见信春鹰主编《公法》（第三卷），法律出版社2002年4月版，第449—451页。

论对行政自由裁量权的控制

论对行政处罚自由裁量权的控制 目录 1.行政自由裁量权概述 1.1行政自由裁量权的概念 1.2行政自由裁量权的特征 1.3行政自由裁量权存在的原因 2.行政自由裁量权滥用的表现及其危害 2.1行政自由裁量权滥用的表现 2.2行政自由裁量权滥用的危害 3.控制行政自由裁量权的基本原则---行政合理性原则 4.控制行政自由裁量权的具体措施 4.1加强对行政自由裁量行为的立法控制 4.2加强行政机关自身对自由裁量权的控制 4.3加强对行政自由裁量权的司法控制 4.4加强对行政自由裁量权的社会监督

中文摘要 行政自由裁量权作为现代行政法的核心内容，是法律赋予行政机关的一项重要的行政权力。现代社会的发展，使行政机关享有的自由裁量权呈现不断扩大的趋势。行政自由裁量权的存在，一方面适应了现代社会飞速发展以及高效行政的需要，另一方面，实践中行政自由裁量权的滥用，又带来严重的负面效应和弊端。行政自由裁量权的适度、合理行使对法治有重要的促进和保障作用，但其膨胀和错位对依法行政构成了极大的威胁。如何对行政自由裁量权进行有效控制使其最大限度的服务于社会，成为现代行政法领域中一个非常重要的问题。本文通过对行政自由裁量权的概念、存在必要性的再认识，剖析了当前滥用行政自由裁量权的种种表现及其危害，分析了控制行政自由裁量权滥用应遵循的基本原则，初步探讨了控制行政自由裁量权的方法和途径。 关键词: 行政自由裁量权依法行政合理性原则有效控制

Abstract As the core content of modern administrative law, administrative discretion is an important power that authorized by law to the administrative organ.With the development of modern society, the administrative discretion presents a trend of expansion. The existence of the administrative discretion,on the one hand, meets the need of the development of modern society and the promotion of administrative efficiency; on the other hand ,the abuse of the administrative discretion in prance will bring serious negative effect. If it was exercised properly and rationally, it would promote and gurantee the rule of law, but its expansion and abuse will threaten the rule of law seriously.How to control the administrative discretion effectively to make it serve the society best has become a very important question in modern administrative law area. The paper analyzes the presentation and damages of the abuse of administrative discretion and probe into the way of control administrative discretion by reconsideration of the conception and necessity of administrative discretion.

对行政自由裁量权的几点认识

对行政自由裁量权的几点认识 【摘要】行政自由裁量权具有正反两方面作用，要发挥其积极的一面，抑制其消极的一面，就必须实施法律控制。对行政自由裁量权采取单一的控制监督模式是行不通的，必须采取多种方式相结合才能对其进行合理有效的控制监督。对行政自由裁量权进行控制和监督的根本目的是保护公民等相对一方的合法权益。探讨行政自由裁量权，如何正确运用行政自由裁量权，对加强行政执法，提高行政效率都具有十分重要的意义。 【关键词】行政自由裁量权，合理性原则，合法性原则 行政自由裁量权是国家行政权的表现形式之一，是指行政执法人员在法律法规规定的原则、幅度、范围内根据行政管理的实际需要和具体情况，通过主观判断而实施的公务管理的权力。它是行政法学、行政诉讼法学中所涉及到的一个复杂、艰深的理论问题，也是行政机关及其工作人员在运用行政权管理国家公共事务过程中需要解决的一个实际问题。某些学者甚至认为，行政法的发展就是看对行政自由裁量行为的控制程度如何，如何控制行政自由裁量权,已成为现代行政法的重要课题。探讨行政自由裁量权，如何正确运用行政自由裁量权，对加强行政执法，提高行政效率都具有十分重要的意义。 一、行政自由裁量权存在的必要性 从法的价值层面来看，自由裁量权是实现法的正义和公平价值的必要的补充；从实践意义上来说，行政自由裁量权是弥补法律在调整行政领域所产生的缺陷的必要手段。因此，行政自由裁量权无论在理论还是实践上都有其存在的必要性。 法律最基本和最重要的价值就是正义和公平。法治的社会必须要有律，其法律要实施，并且法律应该是良法，是体现“正义”的法律。而正义的基础在于严格的规则，赋予这种严格的规则以稳定的至上的权威，使之成为规范人们行为的准则，才能避免当权者和执法者不受任何限制，随心所欲才能保证正义和公平得以实现。这成为推动人类社会从人治向法治过渡的最为重要的观念之一。但是，法律或者“严格的规则”有许多其自身难以逾越和克服的缺陷，这些缺陷又恰是自由裁量权的优势所在。在行政领域中更是这样。行政事务是多种多样、纷繁复杂的，各种不同的行政事务有都具有极强的专业性和技术性，这就要求法律必须授予部分行政机关一定的自由裁量权，以适应效率上的要求。同时，立法滞后的缺陷在客观上也需要行政执法机关和执法人员依法对法律的适用在法定范围内进行解释，以此来弥补立法上的缺陷。正像有的学者所指出的：“灵活性是自由裁量权最为显著的特征。”[3]这些都决定了行政自由裁量权存在的必要。 二、行政自由裁量权在实际运用过程中存在的问题 孟德斯鸠说“一切有权利的人都容易滥用权力。”任何的权力都可能导致滥用，事实上无论在中国还是在世界上其他国家，自由裁量权被滥用的情况大量存在，在行政执法中，行政执法裁量权引起的争议也比比皆是。 行政自由裁量权的滥用是行政主体不遵守有关法律对行政自由裁量权的限制而事实的行政违法行