上海海事大学期末论文法理学——从法律实用主义看洞穴奇案

浅析法律实用主义的主要思想

——从法律实用主义看“洞穴奇案”

【摘要】富勒在其旷世的假象公案中，创造了“汉迪”大法官这一形象。作为典型法律现实主义与实用主义者，汉迪大法官认为如果用常识来判断洞穴奇案，则将轻而易举地做出判决，即判决被告谋杀威特摩尔罪名不成立。法律不是束之高阁的佛经，必须运用在实践中才能体现出它的价值，这也就要求了法官需要根据案件的情况来对法律进行不断地完善，并使其不断地发展。在洞穴奇案中，由于案件的特殊性以及被告当时所处于的环境，汉迪法官认为，不得不根据案件的情况，对法律的适用进行一定的变通。

【关键词】洞穴奇案法律实用主义

前言

富勒对的洞穴探险者案被誉为有史以来最伟大的法律虚构案例，除了引人入胜的故事情节，富勒还撰写了五份法官意见书，每一份都呈现了不同的观点。50年后，萨伯延续了富勒的假象案例，在其著作《洞穴奇案》一书中，又增加了九份意见书，这十四份意见书，站在不同的法律学派的角度，对于“洞穴奇案”进行了深入的分析。在十四种分析中，笔者认为对于洞穴奇案，站在法律实用主义的角度，所做的判决被告无罪才是最为合适的。故本文拟从法律实用主义的角度，联系法律实用主义的一些基本思想，对洞穴奇案进行分析，并结合我国当今的法制，并对于我国立法者提出一些在实践中所应当注意的问题。

1．从法律实用主义分析“洞穴奇案”

富勒在其旷世的假象公案中，创造了“汉迪”大法官这一形象。作为典型法律现实主义与实用主义者，汉迪大法官认为如果用常识来判断洞穴奇案，则将轻而易举地做出判决，即判决被告谋杀威特摩尔罪名不成立。简单将汉迪大法官的归纳如下：1）法律为人服务才有意义。2）判决不应忽视的因素——民意。

1.1法律实用主义

法律实用主义强调法律的作用在于为实践提供指导。实用主义强调法律的价值体现在它对实践的作用上，认为一个好的法律应该是可以给人们提供指导的，如果法律不能为实践服务，那么它就毫无价值。实用主义从根本上说是反对理论的构建的（但不是反理论），因为在他们看来，通过概念构建一个抽象的理论体系是没有价值的。1

1.2法律的生命不在于逻辑，而是经验

1载《美国的法律实用主义》，张芝梅著，法律出版社2008年6月版，P179

霍姆斯在《普通法》的开篇就开宗明义地表达过：“法律的生命不是逻辑，而是经验。这里的经验指的是法官根据不断变换的现实社会生活，在遵循先例的前提下，通过考虑一些政策理由，而赋予法律新的意义。霍姆斯认为，法律绝对不是一成不变的东西，而是永远处于发展之中，与时俱进的，不断被赋予新的生命。就如同洞穴奇案汉迪法官在判词中所述一样：”政府是一项人类事务，人们不是被报纸上的语言或抽象的理论所统治的，而是被其他人所统治的。”所以法律不是束之高阁的佛经，必须运用在实践中才能体现出它的价值，这也就要求了法官需要根据案件的情况来对法律进行不断地完善，并使其不断地发展。在洞穴奇案中，由于案件的特殊性以及被告当时所处于的环境，汉迪法官认为，不得不根据案件的情况，对法律的适用进行一定的变通。在英美法系国家中，法官判案遵循先例是一个传统的基本原则。之所以要捍卫遵循先例原则的原因在于为了防止法官在司法活动中存在偏好和偏见，专断和任性，法律必须是同一而且是无偏私的，这是最基本的社会利益。为了实现这一最基本的社会利益，就必须强调法官在司法过程中造法或运用法律的逻辑性、融贯性和前后一致性，这就应该坚守遵循先例原则。但是遵循先例的原则也不是绝对的，美国社会法学家卡多佐认为，虽然应当坚决主张遵循先例，但在某种程度上亦应当放弃该规则。即如果一个应当抛弃的规则不可能被合乎情理地认为会决定诉讼者的行为，特别是，如果该规则的来源是某些机构或条件，而这些机构和条件已经随事关的流逝获得了新的意义和发展，那么就更应准备放弃一个并不坚实的立场。法官不应对于前辈错误解释他们世代的习俗而无所作为地表示屈从。2而在本案中，如果按照法典所述“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑”，判处被告死刑，则即是对于先例判决的屈服与妥协，没有将法律运用于实践之中，所以出于这一点，不应当判处被告死刑。

1.3法律预测论

霍姆斯的预测说是一种对法律的规范性提出质疑的观点。根据这种观点，一项所谓的法律义务不是出自某种规范，而是指一个预测，即倘若某人作为或不作为某些事情，他将会遭受法庭判决的这种或者那种方式的制裁。3从这一角度来看，法律并不是被定死的规范，而是一个包含着未知因素的体系，究竟将如何发展，虽然必须按照遵循先例原则，但存在着一定的变数。霍姆斯认为，法律就是法官对于案件判决的预测，或是人们对法官将要如何判决的预测，在做出预测时，法官不仅要考虑按照遵循先例原则应如何判断、具体案件中有哪些因素需要法官重视、有哪些因素是法官服从过去的判决还应当考虑又有何新的因素使法官应

2载《西方法律思潮源流论》，吕世伦主编、王振东副主编，中国人民大学出版社2008年版，P287

3载《霍姆斯的适用主义法律思想评述》，作者黄凯，复旦大学硕士学位论文，2009年4月，P19

当做出新的判决。

在“洞穴奇案”中，按照遵循先例原则，应当判处被告谋杀罪名成立，但本案着实存在诸多需要法官重视以及使得法官有做出新判决的必要。譬如说汉迪法官所提到的民意，又或者是本案的作为疑难案件的案件事实本身的多重复杂性。

1.4“坏人”的角度

霍姆斯的“坏人”之视角理论是他在法理学领域最有名的贡献之一。而霍姆斯提出“坏人”理论的目的主要是为了帮助划清道德与法律的界限。只有站在坏人的角度，才能了解什么是真正的法律，法律应当能够让坏人根据法律知识作出预测的具体后果。从这一点来看，对于弗兰克法官认为“假如法官发现自己在惩罚一个不比自己坏的人，他应该辞职，如果惩罚被告的法官都是在惩罚不比自己坏的人，那无疑是法律的耻辱。”这一观点似乎很难成立，因为，弗兰克法官似乎将道德的标准作为衡量一部法律是否是好法的标准。

1.5法官的职责与定位

伯纳姆大法官认为，人们不允许法官适用自己的道德观点。同样，基恩法官也赞同根据立法至上原则，法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，而不能参考个人的正义观念。但是事实上，司法过程在绝大多数情况下，并不像人们想象的那样，在制定法中可以直接找到适用的规则，案件的多样性和特殊性未必可以在制定法中找到，这时，法官的真正社会角色和职责是法律的制定、宣誓和解释者，这也是卡多佐司法哲学理论中的核心观点。

法官的职责究竟是墨守条文，还是应当在合理的范围和限度内进行造法，无疑也是造成洞穴奇案中诸位大法官意见孑然相反的重要原因之一。那么法官究竟是否应当创设法律呢？根据形式主义者的观点，法官很少创设法律，而且他们也不应当这么做。但如果从法律实用主义来看，答案则完全相反。如同前文所述，法律是处在一个不断发展的过程之中的，它的生命在于经验，而这种经验的累积以及运用，在笔者看来，就应当操控在法官的手中，当然这也就提高了对于法官具有高度责任感和正确的价值判断的要求。

2.实用主义带来的启迪

实用主义不为你提供答案，而是希望根据各种具体的情况去把握对问题的解答。这是实用主义难得的品德，但也是实用主义最容易招致批评的地方，或者说是实用主义的软肋。4对

4载《美国的法律实用主义》，张芝梅著，法律出版社2008年6月版，P185

于这样类似于实用主义没有核心或固定的理念、缺乏对于某种理论的忠诚的批评，法律实用主义者不削一顾，因为法律实用主义虽然缺乏对于某种理论的忠诚，但是忠诚如果是愚忠，也会给社会带来不小的伤害；虽然没有固定的理念，不能够直接为疑难案件提供问题，但是，法律实用主义可以为这样的案件，在其背景下，提供适合其的解决方法。笔者认为，法律实用主义是一种注重经验性的方法论，因而实用主义在中国这样的文化背景、政治环境和法律制度的土壤下，着实有滋生增长的空间。在美国，司法的主角是法官，而中国，可能更重要的是立法者。法律实用主义对于我国立法者的启示在于：首先，立法不能仅仅看动机或者初衷，虽然，这也很重要，还应当考虑到可能产生的后果。一旦反复产生结果与初衷相背离的情况，立法者就应当对此进行反思，而不是坚持所谓的正义价值论。其次，法律只有真正行之有效地适用和运行，才能起到它原本的作用，所以，如果法律所定的标准过高，并不能有效的运行，则法律就失去了其存在的必要和意义了。在我国借鉴国外制度的时候，不应当生搬硬套，应当适当的结合我国国情，具体情况具体分析。

结论

法律实用主义将法律与社会紧密联系，强调经验以及实践的重要性，这是法律实用主义基本思想中的闪光点，但法律实用主义不像其他主义存在一个客观稳定、明确的法律的真理诉求或者说价值和目标，没有一个明确的理论基础作为依靠，这也是法律实用主义的不足之处，这也是汉迪法官没有能够说服他的另13位同事支持他的判决的原因。

【参考文献】

1.《西方法律思潮源流论》，吕世伦主编、王振东副主编，中国人民大学出版社2008年版

2.《霍姆斯的适用主义法律思想评述》，作者黄凯，复旦大学硕士学位论文，2009年4月

3.《美国的法律实用主义》，张芝梅著，法律出版社2008年6月版

4.《洞穴奇案》，彼得萨伯著，陈福勇、张世泰译，三联书店出版2012年10月版

洞穴奇案 分析

首席大法官特鲁派尼从法律实证主义的观点出发，认为法律是法律，道德是道德，同情心不会让法律人违反自己的职业判断，去创造例外，所以他支持有罪判决；福斯特大法官则主张应该根据立法目的，对法律规则进行解释，联邦的法律不适用此案，被告无罪；唐丁大法官认为则这是一个两难的案件，选择回避退出此案；基恩大法官主张法官应当忠于自己的职责，不能滥用目的解释，去规避法律规则的适用，坚持被告有罪；汉迪大法官则主张，抛开法律，用常识判案，通过常识来平衡道德与法律的冲突，坚持被告无罪。在意见上出现了一种奇怪的平衡，最后纽卡斯最高法院决定维持原判。 特鲁派尼首席法官在富勒笔下基本上扮演了案情叙述者的角色，这让他所阐释的维持初审原判的理由非常简单。特鲁派尼认为，作为民主国家的法官，他的职责就在于根据法律条文的平常含义来做出自己的判决，而不能在立法机构所制订的法律条文加入自己的价值偏好。刑法规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”虽然同情心会促使法官体谅被告当时身处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。在做出这一宣判后，特鲁派尼提议通过行政长官的赦免来限制法律在本案中的严苛性。从其简明扼要的判词来看，特鲁派尼显然是法律形式主义和法律实证主义的代言人。 第二位法官福斯特主张推翻初审法院的判决，并为此提出了两项各自独立的理由说明。首先，福斯特认为纽卡斯国的刑法并不适用于这些受困于洞穴绝境中的探险者。根据社会契约理论，自然状态下的人们正是为了在文明社会里的和平共存才成立了政治国家，这一契约也构成了国家法律的强制力基础。但在五位探险者受困于洞穴时，现实的困境决定了他们并非处于“文明社会的状态”，而是处在社会契约论所说的“自然状态”。在这种自然状态下，维特莫尔所提出并经所有人同意的生死协定就构成了他们的社会契约，也是在本案中应该适用的有效法律。“我们各个法律分支……的共同目标都在于促进与改善人们的共存状态，调节共存状态下相互间关系的公正和平等。当人们可以共存的这一前提不复存在，就像案例中极端的情景下，生存只有通过剥夺他人的生命才成为可能时，支撑我们整个法律秩序的基本前提也失去了它的意义和作用。”其次，福斯特承认被告的行为违反了法律的字面含义。但法律的古老谚语就是“一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身。”任何法律规定都应该根据它的明确目的来获得合理解释。刑事立法的主要目的在于阻止人们犯罪，福斯特运用正当防卫的先例来类推被告人行为的正当性。福斯特的判词集中体现了目的论的解释方法：法官在解释法律时必须考虑法律的合理目的，这与特鲁派尼法官的立场形成了鲜明的对比。站在特鲁派尼的立场，或许可以说福斯特的法律解释理论可能造成司法僭权。我们看看福斯特是如何回应这一潜在挑战的，“我前面运用的推理绝没影响对实定法的忠诚，尽管它提出了合理忠诚和不合理忠诚的问题。没有任何领导会要一个不能领会言外之意的仆人。再笨的女佣都知道，当她被告知‘削掉汤羹的皮，撇去马铃薯的油脂’时，她的女主人只是口误而已……纠正明显的立法错误和疏漏不会取代立法者的意志，只是使其意志得到实现。” 第三位法官基恩投下了维持初审法院判决的第二票。作为一个法律形式主义者，基恩法官一开始就说：“我不想讨论的问题是关于这些人所作所为的对错善恶。这同样是个无关法院职责的问题，因为法官宣誓适用的是法律，而不是个人的道德观念。”基恩接下来讲道：“本案的所有困难从何而来？那就是未能区分本案的法律问题和道德因素。坦率地说，我的同事不愿意接受法律要求判决被告有罪的事实，我也同样如此。但与我同事不同的是，我尊重我的岗位职责，它要求我在解释和适用联邦法律的时候，把我个人的偏好抛在脑后。”在成功挑战目的解释论后，基恩法官提出了民主政治中立法至上的原则。“从这个原则中引申出来的是法院有义务忠实适用制定法，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或正义观念。”在这一基础上，基恩法官得出了自己的结论，被告确实“故意剥夺了维特莫尔的生命”。 第四位出场的汉迪法官主张撤销本案初审的有罪判决，这让双方在前四轮的较量中打成

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富勒假想之洞穴奇案法理分析

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法学院夏季学期案例分析报告 题目：富勒假想之洞穴奇案 姓名：王研 年级：2016 专业：法律（法律非法学） 方向：法学理论

二零一七年七月

标题：富勒假想之洞穴奇案案例分析报告 [案情]五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。 [审判]四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。 [评析]这是美国20世纪法理学大家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的假想公案。该案的核心问题是法律与道德的冲突以及分析实证主义与自然法理论之间的冲突。 在本案中，威特摩尔是该事件的始作俑者，结果却成了该案中的唯一一个受害人。他虽然在抽签中收回了自己的意见，但我认为，他只是害怕自己被抽中而已，并非良心不安。不得不说，他完美的印证了墨菲定律，即“凡是可能出错的事有很大几率会出错。”他越是担心，厄运就越容易降临到他的头上。从道德的角度上来说，威特摩尔虽然是受害者，但提议出自他口。正是他勾起了众人需要牺牲一个人来保住其他人的私心，即便不是他死，也会是其他的甲乙丙丁中的一个人，总之，从客观上来说，总有一个人会去死，以来保全其他四个人的生命。 1998年，法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设五十年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又针对这个案子各自发表了判决意见。他们真的有罪吗？ 我将从以下几个问题来阐述我对该案的想法。 （1）如果我是该案的法官，我该如何处理此案？ 我认为，我依旧会判四个人无罪，但几人仍然会受到道德的谴责。原因如下。 首先，虽然威特摩尔勾起了其他四人的“罪恶之心”，即想靠牺牲其中一人

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法硕考研：《法理学》知识点整理

法硕考研：《法理学》知识点整理 第五章、法的要素 本章内容比较重要，重点在第三节，去年出了判断题，以后仍有可能出判断题或选择题。 1、法律原则 1、法律原则的概念：★ 2、法律原则的种类： 法律原则是法律规范的基础或在法律中间较为稳定的原理和准则。可作如下分类： 1、基本原则和具体原则。 2、公理性原则和政策性原则。 3、实体性原则和程序性原则。 二、法律原则的作用（可出论述、分析题）P32★ 法律制定中、实施中法律原则的作用 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则 1、法律制定方面： （1）法律原则决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。 （2）法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。例如：任何法律都必须有合宪性。 （3）法律原则对法制对改革具有导向作用。 2、法律实施方面： （1）指导法律解释和法律推理。（2）补充法律漏洞，强化法律的调控能力。（3）限定自由裁量权的合理范围。 2、法律概念★ 1、定义； 2、分类（一般了解） #3、法律规范（重点、每年必考）（分析题）★

一、法律规范是国家制定或认可，反映掌握国家政权的统治阶级的意志，具有普遍约束力的，以国家强制力保证实施的行为规则。 二、法律规范的结构：（重点）★ 1、条件（假定）：法律规范中指出该法律规范的条件或情况的部分： 2、模式（处理）：法律规范中所规定的行为规则的部分； 3、后果（制裁）：会带来什么法律后果的部分。 法律条文从行为模式上分为：可以这样的行为模式（授权性规范）；必须这样的行为模式（义务性规范）；不准这样的行为模式（禁止性规范）。从后果上分为：肯定式后果和否定式后果. 三、法律规范的种类 1、授权性规范、义务性规范和禁止性规范——按照调整方式的不同。 2、强制性规范与任意性规范——按照强制性程度的不同：前者义务很明确，不许修改；后者不是必须性，而是相对任意性的。 3、确定性规范、委托性规范、准用性规范——按照内容确定性程度的不同。确定性规范：明确规定行为内容的规范，大多数法律规范都是确定性规范，这类规范中假定、处理、制裁都是确定的；委托性规范：规范中没有明确规定行为内容，而是委托给有关机关加以确定的规范；准用性规范：没有直接转述行为规则的内容，而是在某一个规范必须参照某一法规，如：一审规定的程序清楚，而二审中则规定，本章未规定的按照一审规定办理。 4、保护性规范、奖励性规范、制裁性规范——按照后果的不同性质。 关于凯程： 凯程考研成立于2005年，国内首家全日制集训机构考研，一直致力于高端全日制辅导，由李海洋教授、张鑫教授、卢营教授、王洋教授、杨武金教授、张释然教授、索玉柱教授、方浩教授等一批高级考研教研队伍组成，为学员全程高质量授课、答疑、测试、督导、报考指导、方法指导、联系导师、复试等全方位的考研服务。 凯程考研的宗旨：让学习成为一种习惯 凯程考研的价值观口号：凯旋归来，前程万里 信念：让每个学员都有好最好的归宿 使命：完善全新的教育模式，做中国最专业的考研辅导机构 激情：永不言弃，乐观向上 敬业：以专业的态度做非凡的事业 平衡：找到工作、生活、家庭的平衡点

上海海事大学论文封面

上海海事大学 法学院 院系法学院 专业年级法律硕士（非法学）学生姓名武红梅 学号201430910071 指导教师 二○一四年十二月

论我国不动产善意取得制度构成要件之第三人善意 摘要 善意取得制度是民法中一项重要的制度，其形成发展历史悠久，在各国立法中均占有重要地位。一般认为,善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。近现代民法的善意取得制度是在“以手护手”原则的基础上,吸纳了罗马法取得时效中的善意要件,才得以产生并发展起来的。善意取得制度适用于动产,己为法学界广为认可。对于我国善意取得制度的建立，《中华人民共和国物权法》( 以下简称《物权法》) 的颁布无疑具有里程碑式的意义。《物权法》不仅首次在立法层面上确立了善意取得制度，而且在善意取得的构造方面独树一帜，力推“一体化”模式，别异于其他国家或地区之立法。 我国《物权法》在第106条明确规定了不动产善意取得制度,但是第三人善意作为此制度重要的构成要件之一,我国物权法对其规定却是模糊不明确的。如：过失时如何认定第三人善意。当受让人是轻过失或轻微过失时此过失的造成往往是由于受让人不具备相关专业知识造成，若将此注意义务强加给受让人会造成受让人在不动产交易时的谨小慎微，甚至陷入“恶魔证明”，显然与善意取得初衷相违背; 当受让人有重大过失时则不应认定为善意，此时受让人有违一般人交易之注意义务，应承担交易之不利后果，否则对原所有权人有违公平正义。笔者认为应在客观上对善意作出合理的解释，即为善意的认定制定一些客观化的判断依据。笔者在本文中从客观角度论述不动产善意取得制度之善意要件。 第一章是善意取得制度善意的概述。分别阐述了善意的概念、善意的特点及善意的具体要求，将善意的内涵清晰地揭示出来。 第二章是不动产善意取得中善意的判断依据及排除情形。首先，对于不动产善意取得中善意的判断依据,笔者分析了几种学说，即积极说与消极说。通过《物权法》开始实施后的我国首例不动产善意取得制度第一案——成都“保姆盗卖主人房屋”案件最后得出结论笔者赞成善意的消极观念说。其次论述了善意排除的情形，分别为：明知无处分权的情形；应知而未知无处分权的情形。 第三章是不动产善意取得中善意的证据时点，通过叶冰松诉陆小峰与周忠兰夫妻房屋买卖案，来解释证据取得时间对于法院判决的影响。 第四章是不动产善意取得中善意的举证责任。 关键词：善意取得制度，构成要件，证据时点

2018年上海海事大学各院系硕士论文格式模板

学校代码：10254 学号：2013509161 密级： SHANGHAI MARITIME UNIVERSITY 硕士学位论文 MASTER’S THESIS 学位类别：学术型硕士 论文题目：基于人工智能的论文排版 系统研究 学科专业：计算机 作者姓名：快论文 指导老师：*** 教授 完成日期: 2017年4月

论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机 构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的 贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：__________日期：__________ 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其他复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签名：__________导师签名：__________日期：__________

摘要 快论文（https://www.wendangku.net/doc/572344775.html,）是一款专业的毕业论文在线排版系统，上传论文草稿，选定学校模板，点击一键排版，只需几分钟就可完成论文排版，免费下载预览，满意后付款。快论文平台现已汇集了全国617所高校权威毕业论文模板，均源自各校官方最新发布的毕业论文撰写规范，基本涵盖了各类高校毕业论文格式要求。 据统计，毕业论文排版涉及的几十项格式设置中，80%的操作都属于不常用操作，因此绝大多数同学以前没用过，以后用到的概率也很低，但为了达到排版的规范，却需要花费大量的时间去解读论文撰写规范和学习这些不常用的word操作。面对复杂的格式规范，大多数同学熬夜反复调整修改却还是存在各种各样的问题。 基于人工智能的快论文排版系统，剔除了人们手动排版时不可避免的误操作，和由于视觉疲劳导致的错漏等，较之传统的人工排版方式，质量更可靠，价格更优惠，速度更快捷。快论文平台秉持人性化的设计理念，在充分研究分析人们的操作习惯的基础上，针对应届毕业的大学生，充分考虑其个性需求，设计并开发完成了一个界面简洁、功能强大、操作便捷的毕业论文排版和编辑系统，帮助大学生提高毕业论文写作效率和提升毕业论文质量。 快论文根据各个高校官方的论文写作规范要求，分别构建了属于各高校自己的定制模板，更准确，更便捷，是国内最大的毕业论文排版平台。 关键词：快论文；专业排版；质量可靠；价格优惠；值得信赖

《法理学》知识点梳理.

第一章法学研究与法学教育了解西方法学流派的发展历史。名词解释:各法学流派。 第二章法学的研究方法总体上来说,本章几乎没有什么考点,大体了解即可。 第三章马克思主义法学的产生与发展总体上来说,本章几乎没有什么考点,大体了解即可。 第四章法理学概述本章的核心问题是:法理学是什么?其答案的四个要点都要展开掌握。其他知识点了解即可。 第五章法的概念本章的知识点主要有:(1名词解释:法;法的作用(告示;指引;评价;预测;教育;强制作用。(2简答题:法的基本特征;法的本质;法的作用;法的局限性。 第六章法的渊源、形式和效力本章的知识点主要有:(1名词解释:法的渊源;法的形式;当代中国主要法的形式(尤其是行政法规;地方性法规;自治规章;行政规章等概念;规范性法律文件的规范化;规范性法律文件的系统化(法的清理;法的汇编;法的编纂;法的分类(六种分类各自涉及的概念;法的效力;法的溯及力。(2简答题:当代中国主要法的渊源;法的形式和法的渊源的界分;当代中国主要法的形式;法的汇编和法的编纂的区别;法的一般分类;法的效力范围;法的效力的冲突与协调 第七章法的要素本章的知识点主要有:(1名词解释:法的要素;法律概念;法律规则;法律规则的分类(具体各种分类的概念都要掌握;法律原则;法律原则的分类(政策性原则和公理性性原则(2简答题:法的要素的特征及分类;法律概念的功能;法律规则的逻辑结构、特点;法律规则的分类;法律原则的功能;法律原则与法律规则的区别; 法律原则的适用。 第八章法律体系本章的知识点主要有:(1名词解释:法律体系;法律部门;当代中国的法律体系(主要是行政法;经济法;社会法的概念(2简答题:法律部门的划分标准和原则

《洞穴奇案》读书笔记

《洞穴奇案》读书笔记 一．本书背景 1949年，哈佛大学法学院教授L．L．富勒在《哈佛法学评论》上提出了一个虚拟的人吃人案件，这个名为“洞穴探险”的案例后来被称为“史上最伟大的虚拟案例”，“五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。这是美国20世纪法理学大家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的假想公案。富勒还进一步虚构了最高法院上诉法庭五位大法官对此案的判决书。这一著名的公案成了以后西方法学院学生必读的文本，并在此基础上演绎出了更多的公案。1998年，法学家萨伯延续了富勒的游戏，假设五十年后这个案子有机会翻案，另外九位大法官又针对这个案子各自发表了判决意见。 二本书简介 《洞穴奇案》虽然是一个虚拟的案例，但书中十四个观点反映了20世纪不同流派的法哲学思想。在我们看来，对被告人的认定要么是有罪，要么是无罪，但本书的作者（包括富勒）却能从不同的角度对被告人是否有罪或是否应当受到刑事处罚进行了多角度的分析，从而衍生出了十四个判决观点。这些观点中，有的认为应严格适用法律条文不应有例外；有的认为应探究立法精神，从目的解释的角度来分析出他们无罪；有的认为根据常识可以判定被告人无罪；还有观点认为这不仅仅是一个法律问题，更是一个法律与道德的两难选择，从而拒绝作出裁判。萨伯所虚拟的九位大法官更是从紧急避难、法律解释、犯罪意图、刑事处罚性、生命的价值、囚徒困境、社会契约等不同角度进行了周密而详细的分析，个个观点明确、论点充分、论证严谨，让人感觉大法官们的结论在法律上都是天经地义，但结论却相差甚远。 三．作者简介 富勒（Lon Fuller）：美国德克萨斯州人，曾就读于斯坦福大学，后在哈佛大学任教。他撰写了八部法律专著和大量论文，是20世纪极优秀的法理学家。西方法学界认为富勒是第二次世界大战后最权威的法律哲学家之一。他的洞穴探险者案是有史以来最伟大的法律虚构案例。在《洞穴奇案》中，就包含其最早提出的5个经典的观点。 萨伯（Peter Suber）：影响甚广的“开放近用运动”的发起人，1973年毕业于美国叶尔汉姆学院，1978年获西北大学哲学博士学位。萨伯从事很多领域的向社会活动，兼任耶鲁大学法学院信息社会项目访问学者等多项职务。1991年出版专著《自我修正的悖论》。在其所著的《洞穴奇案》中，结合富勒的五个观点，又提出别具一格的9个新观点。 四。主要内容简述 第一位特鲁派尼：认为法律有条文：“任何人故意剥夺他人生命，都必须被判死刑”，认为被告有罪，但应获得行政赦免。 第二位福斯特法官：福斯特法官从探究立法精神上展开，以自然法和法律精神为 由，认为被告完全无罪。具体理由有二：第一，案发时被告们处在“自然状态”而非“社会文明状态”，现行法律对他们不起作用。第二，正如假定自我防卫而致施暴者于死地则自我防卫者犯了谋杀罪并不会威慑自我防卫者那样（因为人被置于生死的险境，根本不会考虑这么

法理学重点整理汇总资料

法理学重点整理汇总资料 1、法律义务与法律责任的区别和联系 （1）法律义务与法律责任存在明显的区别：法律义务是指法律规定对法律关系主体的行为的一种约束手段，是法律规定应当作出和不得作出某种行为的界限。法律责任是指行为人由于违约行为、违法行为或者由于法律规定而应承担的某种不利的法律后果。法律关系的主体一般都应履行法律义务，但并非所有法律主体都必然承担法律责任。法律义务并不必然同不利后果相关，只有违反法律义务者才承担不利后果；而法律责任必是与不利后果相关的；法律义务可以通过义务主体自觉履行而完成，而法律责任则需要由国家机关来追究。 （2）法律义务与法律责任两者又有密切联系：一方面违反法律义务是承担法律责任的法定前提条件；另一方面，有时候追究法律责任是法律义务得以履行的手段和措施；另外，两者都是对法律主体的约束，在价值指向上具有同一性，均是为法律权利的实现而存在的。 2、成文法相对于不成文法的优点及影响 成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家名义，依照特定程序创制的，以规范化的条文形式出现的规范性文件的总称。不成文法，是指由国家有权

机关认可的、不具有文字形式或者虽有文字形式但却不具有规范化的条文形式的法的总称。不成文法包括习惯法和判例法两种。 （1）成文法明确具体。成文法是经过特定程序指定的，并有规范化的条文形式，因此，它特别明确、具体，便于实施。不成文法就较为模糊，难于实施。 （2）成文法修改废止的程序严格。成文法的修改和废纸均需必要的程序，因此其修改与废止，都十分明确，便于全社会在法律实施上令行禁止。不成文法的修改和废止，往往缺乏严格的法定程序。 （3）成文法有利于社会的安全与自由。在成文法下，由于其明确，社会普遍都能较好地获得法律的安全保障，自由的空间相对广泛。在不成文法下，由于法律不明确，人们违法之虞常在，严重时动辄得咎。民众的权利容易遭到侵犯。在不成文法下，公共权力由于其权限缺乏法律的明确界定，也易于膨胀。公共权力一旦超越权限，出现膨胀，公民的权利就难以得到有效的保障。 （4）成文法有较好的预防作用。成文法有明确的文字表现，易于在事前作出相应的规定，因而就能在可能出现的不当事件或行为出现之前作出相应的规定，在事前较好地发挥对社会的警示作用。不成文法就只有在有了相应的事件或行为出现之后，才可能形成习惯法和判例法，预防警示作用相对较低。 （5）成文法有利于推进社会改革。成文法采用成文的形式，有利于

洞穴奇案的几种观点

洞穴奇案的几种观点 观点一：支持罪名成立即判定他们有罪 尊重法律条文法典的规定众所周知：“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判死刑。”尽管同情心会促使我们体谅这些人当时所处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外 观点二:撤销有罪判决即认定他们无罪 人们在社会中可以共存是法律赖以存在的前提条件，犹如法律管辖权是以领土作为基础的。在洞穴中人们共存的前提条件不成立，联邦法律已不适用，适用的是自然法。 观点三:不参与判决 法律与道德的两难如果饥饿不能成为盗窃食物的正当理由，怎么能成为杀人并以之为食物的正当理由呢？另一方面，当我倾向于赞成有罪判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的。 观点四:支持罪名成立即判定他们有罪 维持法治传统从立法至上原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人意愿或个人的正义观念。立法的归立法，司法的归司法,法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。法官用法律精神（或目的）修正法律条文是违背这一前提的。 观点五:撤销有罪判决即认定他们无罪.

被困的探险者必须面临死亡：要么饿死，要么被处死。但是如果这就是仅有的选择的话，那么探险者们为了避免饿死去杀掉一个人，然后碰运气用一种新的辩解去寻求免受死刑，就是合情合理的，甚或也是必需的。 观点六:资产有罪 判决的道德启示如果刑法的首要社会功能就是保护公民们免受犯罪所带来的伤害，那对心理免责事由的继续承认会加剧问题，而不会有助于问题之解决。 观点七:无罪 设身处地假如法官发现自己在惩罚一个不比自己坏的人，他应该辞职。如果惩罚被告的法官都是在惩罚不比自己坏的人，那无疑是法律的耻辱。这就是我赞成宣告无罪的理由。

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海事大学 法学院 院系法学院 专业年级法律硕士（非法学）学生姓名武红梅 学号 1 指导教师 二○一四年十二月

论我国不动产善意取得制度构成要件之第三人善意 摘要 善意取得制度是民法中一项重要的制度，其形成发展历史悠久，在各国立法中均占有重要地位。一般认为,善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。近现代民法的善意取得制度是在“以手护手”原则的基础上,吸纳了罗马法取得时效中的善意要件,才得以产生并发展起来的。善意取得制度适用于动产,己为法学界广为认可。对于我国善意取得制度的建立，《中华人民国物权法》( 以下简称《物权法》) 的颁布无疑具有里程碑式的意义。《物权法》不仅首次在立法层面上确立了善意取得制度，而且在善意取得的构造方面独树一帜，力推“一体化”模式，别异于其他国家或地区之立法。 我国《物权法》在第106条明确规定了不动产善意取得制度,但是第三人善意作为此制度重要的构成要件之一,我国物权法对其规定却是模糊不明确的。如：过失时如何认定第三人善意。当受让人是轻过失或轻微过失时此过失的造成往往是由于受让人不具备相关专业知识造成，若将此注意义务强加给受让人会造成受让人在不动产交易时的谨小慎微，甚至陷入“恶魔证明”，显然与善意取得初衷相违背; 当受让人有重大过失时则不应认定为善意，此时受让人有违一般人交易之注意义务，应承担交易之不利后果，否则对原所有权人有违公平正义。笔者认为应在客观上对善意作出合理的解释，即为善意的认定制定一些客观化的判断依据。笔者在本文中从客观角度论述不动产善意取得制度之善意要件。 第一章是善意取得制度善意的概述。分别阐述了善意的概念、善意的特点及善意的具体要求，将善意的涵清晰地揭示出来。 第二章是不动产善意取得中善意的判断依据及排除情形。首先，对于不动产善意取得中善意的判断依据,笔者分析了几种学说，即积极说与消极说。通过

法理学案例探讨

1、洞穴奇案 ——法理学经典案例 1949年，美国著名法学家富勒(Lon L. Fuller, 1902 - 1978) 提出一个著名的虚拟案例：洞穴奇案(全名：The case of the speluncean explorers)，引起法学界的广泛争论。这个案例还被其他学科的学者，如社会制度学道格拉斯，引用，说明道德、法律等制度要素对人行为的约束。1998年，富勒的‘洞穴奇案’再度被萨伯(Peter Suber)提出，并且补充了新观点。至今，这个虚拟案例仍然是法学院学生必学的经典案例之一。 富勒设想在公元4300年，高等法院遇到一桩洞穴奇案。基本案情这样： 五名探险队员到深山的一个岩洞进行探险，突然发生山崩，洞口被堵住。由于五名被探险者没有按时回家，其家属通知了探险协会，而探险者也在协会总部留下了所探险洞穴的位置，于是，一支由救援工作人员、工程师、地质学家以及其他专家组成的营救队伍火速赶往出事地点。然而，洞穴地处偏远，设备送不进去，使得营救工作很难展开，进展十分缓慢。就在救援正在进行的时候，又发生了几次山崩。其中一次还造成了十名救援人员死亡。 探险队员仅仅带了很少的食物，勉强维持生命。到了探险者被困的第二十天，他们终于与营救人员取得联系，而且从营救人员的工程专家那里得知，至少还需要十天的时间，他们才有获救的可能性。不幸的是这些探险队员携带的那些食物早已经消耗殆尽，在洞穴内也没有任何可以食用的植物、动物或者其他可以食用的东西维持人的生命。他们询问营救队伍中的医疗专家，在没有任何食品的情况下，他们是否有可能再活十天。答案是否定的。八个小时之后，一名探险队员威特莫尔，既代表他自己也代表其他探险队员，再次通过无线电询问医疗专家，如果他们吃掉其中一个人，是否可以再活十天，尽管很不情愿，医疗专家还是给予了肯定的答复。 威特莫尔在无线电中又问他们是否可以以抓阄的方法决定吃掉谁。没有一名营救队员愿意回答这个问题。威特莫尔又问营救队员之中是否有政府官员可以回答这个问题。仍然没人回答。威特莫尔再问救援队中是否有牧师，仍然没有得到

洞穴奇案的中国司法解读 肖梦黎

洞穴奇案的中国司法解读 肖梦黎 (重庆大学法学院，重庆 400045) 摘要:世界著名法学学者富勒教授的在《哈佛法律评论》所发表的名篇洞穴奇案，引发了全世界的无数学人研习者的思考。而对于中国司法语境下应如何解决，却仍是不解之谜。但寻求对于发生在中国的“洞穴奇案”的司法解决途径，仍是我们的任务。极端条件下当事人不仅面临着生存与为人的两难择决，而且过后还不可避免的会受到法律与社会的“审判”。在分析两个中国的类似案件后，对于此类案件给出我们自己的中国司法解读。 关键字:洞穴奇案，中国困境，司法解读 前言 哈佛大学法学院著名法学学者富勒教授于《哈佛法律评论》所发表名篇的洞穴奇案引发了很多思考，也在世界范围内产生了重大的影响。[1,2]洞穴奇案发生在两千多年前的纽卡斯国，五月上旬，五名探险成员进入联邦中央高原的石灰岩洞探险，当他们深入山洞进行探险时，突然出现了山崩，巨大的岩石挡住了他们唯一的出口。由于探险者未能及时回家，在其家属的帮助下，一只救援队火速前往现场进行救援。而营救工作的难度超出了事先的预计，在营救过程中的一次山崩，更是夺取了十名营救人员的生命，与此同时，山洞内因为缺乏各种供给，五位探险者很可能在出口打通前饿死。这个时候营救人员获悉探险者携带了可收发信息的无线设备，探险者与外界联系后得知他们基本没有可能活到救援到来的时刻，威特莫尔作为五位探险者代表，向医生询问，若吃掉其中一人，可否使大家存活。医生犹豫再三，最终不情愿的给予了肯定的答复。威特莫尔又问，通过掷骰子的方式决定谁被吃掉是否可行，医生、政府官员、牧师均不愿答复。最终救援成功后，人们获知，威特莫尔已被同伴吃掉。从生还者的证词获悉，是威特莫尔首先建议用掷骰子的方式并提供了随身携带的一副骰子。但在投掷骰子前，威特莫尔撤回了其同意。此时其他人指责他出尔反尔，坚持继续掷骰子。轮到威特

最强考试整理——法理学知识点

立法的概念：由特定的主体，依据一定的职权和程序，运用一定的技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征：（一）立法是由特定主体进行的活动（二）立法是根据一定职权进行的活动（三）立法是依据一定程序进行的活动（四）立法是运用一定技术进行的活动（五）立法是制定，认可和变动法的活动 立法体制：立法体制是关于立法权限，立法权运行和立法权载体诸多方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。构成要素：一是立法权限的体系和制度。包括立法权的归属，性质，种类，构成，范围，限制，各种立法权之间的关系，立法权在国家权力体系中的地位和作用，立法权和其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体系和制度。包括立法权运行原则，运行过程，运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度。主要包括行使立法权的立法主体或机构的设置，组织原则，活动形式等方面的体系和制度。 中国现行立法权限划分体制：（一）中国的立法权不是由一个机关行使的，因为不是单一的立法体制。（二）中国的立法权由两个以上的机关行使，是指中国存在多种立法权，行政法规立法权，地方性法规立法权等，他们分别由不同机关行使，而不是同一个立法权由几个机关行使，因而不是复合立法体制。其三，中国的立法体制不是建立在分权制衡的基础上，因而也不是制衡立法体制。中国的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存，多类结合的立法权限划分体制。 立法过程：（一）立法准备：一般是指在提出法案前进行的立法活动，是为正式立法提供条件或奠定基础的活动。主要内容有：宏观上进行立法预测，编制立法规范，形成立法创议，作出立法决策。中观上包括：确定立法目标，目的和指导思想，调查研究等一系列活动。微观上包括：确定立法意图，拟出法案提纲，起草法案草稿，征求相关方面的意见等。（二）由法案到立法。主要内容包括：意识提出法案，二是审议法案，三是表决法案，四是公布法案。（三）立法完善。主要内容包括：立法解释，法的修改，补充和废止，法的清理，汇编和编纂。 立法程序：是立法主体在制定，认可，修改，补充和废法的活动中，所应遵循的法定步骤和方法。（一）提出提案：提案应遵循的法定程序是，第一，应就本身职权或业务范围内的事项提案，应提出属于接受法案的主体的职权范围内的法案。第二，应向自己能够提案的机关提案。第三，应符合法定人数才能提案。第四，应采取一定方式，向一定机关，在规定时间内提案。（二）审议法案。审议法案就是在由法案到法的阶段，由有权对法案运用审议权，决定其是否列入议事日程，是否需要修改以及对其加以修改的专门的活动。（三）表决和通过法案。（四）公布法 立法原则：立法原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。中国立法的基本原则：（一）1.人民利益至上原则2.利益兼顾原则3.少数利益保护原则4.利益最大化原则5.利益配置公平原则（二）权利本位原则（三）权利制约原则（四）合宪原则（五）实事求是原则（六）民主立法原则（七）适用性与超前性相结合的原则（八）原则性灵活性的结合的原则（九）稳定性与适时变动性相结合原则 守法的概念：守法是指国家机关，社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利和履行义务的活动。 守法的构成要素：1.守法主体：是指在一个国家和社会中应当遵守法律的主体即一定守法行为的实施者。我国守法主体分为以下几类：(1)一切国家机关，武装力量，政党，社会团体，企事业组织。（2）中华人民共和国公民（3）在我国领域内的外国组织，外国人和无国籍人。2.守法的范围：是指守法主体必须遵守的行为规范的种类。3.守法内容。（1）履行法律义务（2）行使法律权利 守法的根据和理由：（一）守法是法的要求（二）守法是人出于契约式的利益和信用的考虑（三）守法是由于惧怕法律的制裁（四）守法是出于社会的压力（五）守法是出于心理是上的惯性（六）守法是道德的要求。 守法的主观条件：是指守法主体的主观心理状态和法律意识水平。通常人们的政治意识，法律意识，道德意识，文化教育程度等都对其守法行为产生潜移默化的影响和支配。 守法的客观条件：是守法主体所处的客观的的社会环境，如法制状况，政治状况，经济状况，民族传统，国际形势，科学技术的发展等都会对守法行为产生不同程度的影响。 执法的概念：广义是指一切执行法律，适用法律的活动，包括国家行政机关，司法机关和法律授权，委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻法律的活动。 执法的特征：1.执法主体具有特定性。2.执法的内容具有广泛性3.执法的活动具有单方性4.执法行为具有主动性5.执法权的行使具有优益性 执法体系：根据法律的规定，执法体系是由行政机关的执法，根据法律授权的社会组织的执法以及行政委托的社会组织的执法三类构成。行政机关的执法：1.政府的执法2.政府工作部门的执法。法律授权的社会组织的执法：1.一般社会组织，社会团体的执法2.企事业组织的执法3.基层民众自治组织的执法。行政委托的社会组织的执法：条件是（一）依法成立的管理公共事务的事业组织（二）具有熟悉法律，法规，规章和业务的工作人员 执法的原则：（一）合法性原则。包括：1.执法主体必须在法律规定的权限范围内行使职权，不可超越法律而为。行政授权和行政委托必须有法律依据，符合法律要旨。2.执法的内容要合法。执法必须根据法律规定作出，没有法律规定，执法主体不得作出影响公民，法人和其他组织合法权益或者增加公民，法人和其他组合义务的决定。3.执法程序必须合法。执法主体要严格遵循法定程序，依法保障行政相对人，利害关系人的知情权，参与权和救济权，必须按照各自不同的执法内容来决定所使用的程序，不能任意简化，改变，调换，省略程序。4.执法主体违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的相统一。（二）合理性原则。是指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权时，必须客观，适度，合乎理性。（三）效率原则是指在依法行政的前提下，行政机关对社会实行组织和管理的过程总，以尽可能低的成本取得尽可能大的利益，取得最大的执法效益。 司法的概念：司法是指国家司法机关依据法定的职权和法定的程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 司法的特征：（一）专属性，我国司法权专属于人民法院和人民检察院（二）程序性。我国现行司法的种类分为三类，刑事司法，民事司法，行政司法。因此有三大法定诉讼程序，即刑事诉讼程序，行政诉讼程序，民事诉讼程序。（三）专业性（四）权威性（五）结果合法性。