“从旧兼从轻”原则应整体适用于定罪量刑

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“从旧兼从轻”原则应整体适用于定罪量刑

作者：陆明明王旭洲王忠良

来源：《中国检察官·经典案例》2018年第03期

2007年10月至2014年1月期间，被告单位某船用电器有限公司在与上海某船厂船舶有限公司发生业务往来过程中，为谋取不正当利益，经公司法定代表人被告人倪某某决定，以签订《技术服务合同》、支付工资、奖金的形式，分别给予上海某船厂船舶有限公司（国有独资企业）的廖某某、周某某（均已判决）各人民币21万余元。

2017年4月24日，上海某船厂船舶公司纪委工作人员电话通知倪某某接受调查谈话，后倪某某主动到达谈话地点，并如实供述了上述单位行贿事实。2017年6月7日，浦东新区人民检察院以涉嫌单位行贿罪对倪某某立案侦查。

2018年1月10日，人民检察院以被告单位某船用电器有限公司、被告人倪某某构成单位行贿罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉，并建议适用《刑法修正案（九）》生效前的原《刑法》第390条第2款的规定。2018年1月24日，浦东新区人民法院采纳全部公诉意见，并判决认定被告单位某船用电器有限公司、被告人倪某某构成单位行贿罪，均免予刑事处罚。

本案中，被告人倪某某实施单位行贿行为发生在《刑法修正案（九）》生效（2015年11月1日）之前，其主动交待单位行贿事实的行为发生在《刑法修正案（九）》生效之后，且属于在检察机关立案侦查前。对于被告单位及被告人的定罪，适用并援引原《刑法》第393条，没有疑问，且符合“从旧兼从轻”的原则，同时被告单位及被告人属于在被追诉前主动如实交代行贿行为，也应当予以认定。

引起分歧的是，本案的特殊自首（《刑法》第390条第2款）究竟援引《刑法修正案（九）》之前的条款，还是《刑法修正案（九）》修改后的条款？主要存在两种意见：第一种意见认为，应当适用《刑法修正案（九）》生效前的条款，即对倪某某可减轻或者免除处罚。第二种意见认为，应当适用《刑法修正案（九）》生效后的条款，即对倪某某仅可从轻或者减轻处罚。本案不存在刑法溯及力的问题，对该量刑情节应直接适用《刑法修正案（九）》生效后的规定。

笔者同意法院的判决，即对本案的处理仍应遵循“从旧兼从轻”的原则，认定特殊自首并援引原《刑法》第390条第2款。理由如下：

第一，符合刑法溯及力的本质要求。在解决刑法溯及力的问题上，我国《刑法》第12条以立法的形式确定了“从旧兼从轻”原则，即对犯罪行为的处理一般情况下应优先选用犯罪行为时的法律，只有在新法对同一行为处断更轻时，才例外地允许适用新法。“法不溯及既往（即从旧兼从轻原则、禁止事后法原则）是刑法罪刑法定原则的衍生原则，是刑法的制定、适用、解释都必须遵循的准则。不仅适用于刑法关于定罪量刑的规定，还适用刑法程序性规定（刑法