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国际私法名词解释及简答题

名词解释

1. 涉外民事关系:是指民事关系的主体、客体、内容三者

之一具有涉外因素的。

2. 法律冲突:是指对同一涉外民事关系,因与该涉外民事

关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同,两个或两个以上国家的法律都要求适用于民事关系而造成的法律冲突现象。

3. 域内效力:又称法律的属地效力,是指一个国家法律的

空间效力,即一国法律对居住在本国境内的物和发生在本国境内的事具有拘束力

4. 域外效力:又称为法律的属人效力,是指一国法律对具

有本国国籍的人,不论该人位于本国境内还是位于本国境外都具有拘束力,都发生法律效力。

5. 国际私法的渊源:是指国际私法规范的表现形式。包括

国内立法、国内判例、国际条约和国际惯例。

6. 国内判例:是一国法院审理某一案件作出的判决及该判

决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。

7. 国际惯例:是在国际交往中经过反复实践逐步形成的具

有确定的内容,为世人所共知的行为准则。具备两个条件:第一个条件是经过长期的反复实践形成通例,并有确定的内容;第二个条件是国家允许在经济交往中适用国际惯例,当事人在经济交往中选择适用国际惯例。

8. 冲突规范:又称法律适用规范,是指某一涉外民事关系

应适用何国法来调整的规范。是国际私法中核心规范,是国际私法中最古老的规范。

9. 统一实体规范:是指在国际条约中规定的或在国际惯例

中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。

10. 法则区别说:14世纪意大利著名法律注释学家巴托鲁斯

认为所有法律无非有两大类即人的法则或人法和物的法则

或物法。意大利另一位著名学者巴尔多继承并发展了他的学

说,他不再将人法和物法的区分视为只对法院地“特定法”

的属人和属地限制,而从另一角度强调这种区分同样也决定

外国法能否在法院地获得适用,法则区别说的产生标志着作

为独立法律体系的国际私法从此诞生。杜摩兰认为,按照契

约自由原则,当事人既然可以自由订立契约,也当然有权选

择契约适用的法律即当事人意思自治原则的理论。达尔让特

莱认为法院都只能适用物之所在地法。法则区别说的创立不

仅在理论上为国际私法学奠定的基础,而且在各国立法上也

产生了持续、长久的影响。

11. 国际礼让说:是17世纪荷兰国际私法学者胡伯创立的。

胡伯提出了著名的法律适用三原则,阐述了他关于法律适用

的观点。

12. 法律关系本座说:是德国法学家萨维尼1894年在其撰写

的《现代罗马法体系》一书中提出的法律适用理论。这一学

说主张以法律关系为出发点,根据法律关系固有的性质确定

法律。这一学说认为,每一种法律关系必然与某一特定的法

律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的本座,这一本

座就是特定的法域。进行法律选择时,应根据法律关系的性

质确定法律关系的本座所在地,本座所在地的法律关系就是

应适用的法律。

13. 既得权说:是英国牛津大学法学教授戴西1896年在其撰

写的《法律冲突论》中提出了著名的既得权说。其核心内容

是:英国法院从不执行外国法,如果说有时执行外国法,那

么所执行的不是外国法本身,而是依据外国法取得的权利。

为了保障法律关系的稳定,对于依外国法有效设定的权利,

也应该坚决加以维护。

14. 本地法说:是美国法学教授库克于1942年在一本名为《冲

突法的逻辑学与法律基础》的书中所提出,他认为法院只适

用本地法即法院地法,不适用外国法。在某种情况下,法院

可以考虑适用外国法,但此时只是将外国法纳入本国的法律

范畴,作为本国的法律规范予以适用。

15. 结果选择说:是凯弗斯美国哈佛大学法学名誉教授,1933

年在《哈佛法学评论》上发表的一篇题为《法律选择问题评

论》的文章中,对传统理论提出批评,指也在处理冲突案件

中,法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法

律,法院的职责永远是实现结果的公正。

16. 政府利益说:是美国国际私法革命中产生的影响更为广泛

的理论,其创始人是美国著名的法学家柯里。1963年柯里将

自己于50年代末60年代初发表的论文集、整理,出版了,

《冲突法论文选集》。全面系统地论述了利益政府说。

17. 最密切联系说:里斯美国哥伦比亚大学教授,主编《冲突

法重述(第二次)》此书对国际私法的杰出贡献是确立了最

密切联系说。是法律选择的一种理论,这一理论主张冲突案

件应适用与案件有最密切联系的那个州的法律。

18. 连接点:又称连接因素,是把特定有民事关系与某国法律

连接起来的一种事实因素。

19. 范围:是指冲突规范所要调整的民事关系,

20. 系属:指调整涉外民事关系应适用的法律。

21. 单边冲突规范:是指冲突的系属直接指明涉外民事关系只

适用内国法,或者只适用某一特定的外国法。

22. 双边冲突规范:是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关

系适用内国法,或者适用外国法,而是指出一个客观标志或

提出一个法律适用原则,根据这一客观标志或法律适用原

则,结合涉外民事关系的事实情况,确定涉外民事关系应该

适用内国法,还是适用外国法。

23. 选择性冲突规范:是指冲突规范的系属规定了两个或两个

以上的连接点,指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上

的国家。

24. 重叠性冲突规范:是指涉外民事关系必须同时适用或符合

两个或两个以上国家法律。

25. 系属公式:是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使

其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。

26. 准据法:是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权

利与义务的特定实体法

27. 先决问题:又称附带问题,是指涉外民事关系中主要问题

的解决是以另一个问题的解决为条件。

28. 识别:是指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行

定性或分类,把它纳入特定的法律范畴,从而确定应适用哪一冲突规范的过程。

29. 反致:是指对某一涉外民事案件,受理案件国家的法院根

据本国的冲突规范应该适用外国法,而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律,如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法,则构成反致。

30. 转致:是指对某一涉外民事关系,甲国法院根据本国的冲

突规范应适用乙国的法律,根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律,如果甲法院根据乙国冲突规范的指定适用了内国的实体法审理案件,则构成转致。

31. 间接反致:是指对某一涉外民事案件,甲国法院根据本国

冲突规范的指定应该适用乙国法律,而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律,丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律,甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法,这构成间接反致。

32. 法律规避:又称欺诈规避,是指涉外民事关系的当事人为

了规避原本应该适用的某一国法律,故意制造一些条件,利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用,或者规避各国法律中规定的连接点,使涉外民事关系没有适当的法律进行调整,以实现法律规避的目的。

33. 外国法的查明:又称外国法的证明,是指一国法院在审理

涉外民事案件时,根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法,在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定

外国法的内容。

34. 公共秩序保留:是指本国法院在审理涉外民事案件时,根

据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法,而外国法

的适用与本国的公共秩序相抵触,在这种情况下可以公共秩

序保留为由排除外国法的适用。

35. 国民待遇:是指一国给予外国人(包括自然人和法人)在

投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享有不低于

本国人(包括自然人和法人)的待遇。

36. 最惠国待遇:是指一国依据条约或国内立法,在贸易、投

资、在航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国

现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或豁免。

37. 国籍:自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公

民的法律资格。

38. 住所:一人以久住的意思而居住的某一处所。

39. 涉外代理:是指代理人与被代理人具有不同国籍或住所位

于不同国家、或代理人根据被代理人的委托,在本国以外的

国家或地区实施代理行为,或代理人与第三人具有不同国籍

或住所位于不同国家,代理人在代理权限内,以被代理人的

名义与第三人实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理

行为承担民事责任就是涉外代理。

40. 国有化:是一个主权国家根据本国的所有权法律制度,按

照本国经济发展的需要,将原属私人(包括内外国自然人和

法人)所有的某类财产或某项财产收归国有的法律措施。

41. 国际贸易术语:是一种重要的国际贸易惯例。它是通过确

定买卖双方在交货方面所应承担的责任与义务而形成的惯

42. FOB:装运港船上交货条件。指卖方负责在装运港将货物

交到买方指定的船上,并负担将货物装上为止的一切费用和

风险的一种交易条件。

43. CIE:成本加保险及运费条件。它是由商业习惯发展起来

的、在国际贸易中使用最为普遍的一种贸易术语。特点是卖

方是以向买方提供适当的装运交易所来履行其交货义务,而

不是以向买方支付货物的实物来完成其交货义务。

44. CFR:成本加运费条件。它的特点是由买方自行投保并自

负保险费,因而在货物价构成中不包括保险费。

45. 信用证:是银行根据进口人(买方)的请求开给出口人的

一种保证承担支付的书面凭证。

46. 提单:在承运人收到货物或把货物装上船之后由港口代班

人或船长向托运人签发提单,以证明双方存在着运输合同关

系。

47. 侵权行为之债:是指因不法侵犯他人人身或财产并致损害

而承担的民事赔偿责任所构成的债。

48. 婚姻实质要件:是指法律规定的,在实体上婚姻当事人双

方必须具备的条件和禁止的条件。

49. 婚姻形式要件:即结婚方式,也就是指一件有效的婚姻必

须依法律规定履行一定的手续。

50. 领事婚姻:依照本国立法在外交或领事代表前举行婚姻,

不论具备什么形式,都被认为有效。

51. 法定继承的同一制:又称“单一制”,即把遗产视为一个

整体,不管遗产分布在多少个国家,也不区分遗产中的动产

和不动产,在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人

法的制度。

52. 法定继承的区别制:也称“分割制”,即主张在涉外继承

案件中,将死者的遗产区分动产和不动产,分别适用不同的

准据法,动产适用被继承人的属人法,不动产适用物之所在

地法。

53. 诉讼费用担保:是指当外国人作为原告在内国法院起诉

时,为了防止其滥用诉讼权利,以及在败诉时逃避其缴纳诉

讼费用的义务,应被告的请求或依内国法院的决定,内国法

院责令原告提供一定的财务作为担保。

54. 诉讼代理:是指诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当

事人或法定代理人的委托,以当事人的名义代为进行诉讼活

动的一种制度。

55. 领事代理:是指一个国家的领事可以依据国际条约和驻在

国法律规定,在其职务管辖范围内代表本国国民参加诉讼,以保护本国公民的合法利益。

56. 国家及其财产豁免权:是指一个国家及其财产未经该国明

确同意不得在另一国家的法院被诉,其财产不得被另一国家法院扣押或用于强制执行。

57. 绝对豁免:主张不论一国的行为和财产性质如何,也不论

该国家的财产为于何地,为谁控制,该国国家本身及其财产都享有豁免权。

58. 限制豁免:又称为相对豁免,主张把国家行为区分为主权

行为和非主权行为两种,国家因其主权行为享有豁免权,非主权行为则不享有豁免权。

59. 属人管辖:是指以当事人国籍为标志确定管辖权。根据这

一标准,涉外民事案件的当事人,不论是原告还是被告,也不管居住何处,当事人国籍国法院对案件享有管辖权。60. 属地管辖:又称地域管辖或领土管辖,是指一国法院依据

本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。

61. 专属管辖:又称为排他管辖或独占管辖,是指一国法院对

某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。

62. 协议管辖:又称合意管辖,是指双方当事人在争议发生前

或争议发生后达成协议,将他们之间的争议案件交由某一国法院管辖和审理的制度。

63. 平行管辖:也称选择管辖、竞争管辖、重叠管辖或公共管

辖,是指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权,同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。

64. 司法协助:是指根据国际条约或互惠原则,一国法院接受

另一国法院的请求,代为履行某些诉讼行为,如送达诉讼文书,传询证人,收集证据,承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。

65. 域外送达:是指在国际民事诉讼中,请求国依据其参加的

国际或其本国法律规定的方式,将司法文书或司法外文书交

由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。

66. 域外调查取证承认与执行执行外国法院判决:是指一国承

认外国法院判决的基础上,依照本国的法定程序,与执行本

国判决一样,对外国判决予以强制执行。

67. 国际商事仲裁:是指在国际商事活动中,当事人依据争议

发生前或发生后双方达成的仲裁协议,自愿将他们之间的争

议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行审理和裁决的一种

争议解决方式。

68. 仲裁协议:是指双方当事人同意把他们之间将来可能发生

的或已经发生的争议交付仲裁的书面协

三,简答题:

1. 简述涉外民事关系的特征。( 5.0 分)

参考答案:涉外民事关系具有以下三个法律特征:

(1)涉外性。涉外民事关系具有涉外因素,这种涉外因素可以表

现为法律关系主题的一方是外国的自然人、法人或者国家、法律

关系的客体位于国外、法律关系的产生、变更或者消灭发生在国

外。

(2)广泛性。广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产

继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系,又包括各种商事合

同关系,概言之,平等主体之间发生的具有涉外因素的财产关系

以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴。

(3)国际性。涉外民事关系是在国际交往中产生的,在形式上通

常表现为不同国家当事人之间的关系,实质上体现着国家之间的

关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策,要受国际关系的制

约。

2. 简述法律关系本座说。( 5.0 分)

参考答案:法律关系本座说是德国法学家萨维尼1849年在其

撰写的《现代罗马法体系》一书中提出的法律适用理论。这一学

说主张以法律关系为出发点,根据法律关系固有的性质确定应适

用的法律。这一学说认为,每一种法律关系必然与某一特定的法

律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的本座,这一本座就

是特定的法域。进行法律选择时,应根据法律关系的性质确定法

律关系的本座所在地,本座所在地的法律就是应适用的法律。

法律关系本座说创造性的提出了解决法律选择问题的标准,通过

分析法律关系的性质,确定法律关系的本座,从而确定准据法,

这在方法论上也是一个历史性地突破。法律关系本座说对国际私

法的发展有着巨大的影响,现代国际私法理论都是在法律关系本

座说的基础上发展起来的。

3. 简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用

的规定( 5.0 分)

参考答案:涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和

结婚必须排除的条件。这些条件包括:

(1)婚令。结婚必须达到法定的结婚年龄。

(2)当事人双方自愿。结婚是男女双方结为夫妻的法律行为,须

以男女双方自愿为基础。

(3)当事人之间没有血缘关系或近亲关系。现代国家均以立法的

形式禁止直系血亲之间缔结婚姻关系,对旁系血亲间的婚姻关系,

各国法律也加以限制。

(4)当事人双方与他人之间没有婚姻关系。现代国家多实行一夫

一妻制,要求婚姻双方与他人之间没有婚姻关系,印度等国家除

外。

在婚姻实质方面,一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结

婚,有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。

我国法律规定:中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻举行

地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律。

4. 简述涉外民事案件管辖权在国际民事诉讼中的意义。(

5.0

分)

参考答案:(1)涉外民事诉讼管辖权是国家司法管辖权的重

要组成部分,是国家主权的体现。每一主权国家均有属地管辖权

和属人管辖权。

(2)管辖权的确定是内国法院受理涉外民事案件的前提条件。

(3)管辖权的确定直接关系到案件的审理结果。

(4)正确确定管辖权,有利于判决的承认和执行

5. 简述我国关于定居国外的中国公民、外国人、无国籍人民事行

为能力法律适用的规定( 5.0 分)

参考答案:定居国外的中国公民的民事行为能力,如其行为

是在我国境内所为,适用我国法律,在定居国所为,可以适用定

居国法律。

外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行

为,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能

力。

无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居的,

适用其住所地国法律。

6. 简述反致产生的原因与条件( 5.0 分)

参考答案:反致产生的原因有两点:

(1)对同一涉外民事关系的法律调整,法院地国与与案件有关国

家分别规定了不同的冲突规范,这些冲突规范的系属不同。

(2)法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突

法和实体法,而且只适用该外国中的冲突法。

反致产生的条件是:

与案件有关国家的法律存在消极冲突,法院审理涉外民事案件时,根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。

7. 简述我国国际私法学界对公共秩序保留的态度。( 5.0 分) 参考答案:公共秩序保留是世界各国普遍承认与采用的国际私法制度,其作用在于排除或限制外国法的适用,以维护法院地国的根本利益。

公共秩序保留是一个富于弹性的条款,何为公共秩序,由各国根据其不同时期的政策和利益来解释,在什么场合下适用,由法院根据本国利益和具体案情来决定。

公共秩序保留不能滥用,而应慎重适用,否则,会影响涉外民事关系的稳定,会危害甚至否定国际私法。

8. 简述涉外侵权损害赔偿的责任基础( 5.0 分)

参考答案:侵权行为的损害赔偿一般以过失责任为基础。致害人有过失,受害人受到损害,是赔偿责任的基础。在诉讼过程中,致害人的过失要由受害人来举证,如果受害人举不出证来,虽其受到损害,致害人不承担赔偿责任。

近几十年来,侵权损害赔偿的责任基础发生了很大变化,推定过失责任制、无过失责任制发展起来了。

推定过失责任制是指受害人受到损害,首先推定致害人有过失并应承担赔偿责任。只有致害人自己举证证明没有过失,才能减轻或免除责任。

无过失责任制是指致害人对受害人是否承担赔偿责任,不看致害人是否有过失,而是看受害人是否有受损害的事实发生,只要受害人有受损害的事实发生,不管致害人是否有过失,致害人都要承担赔偿责任。

9. 简述合同中仲裁条款独立有效性原则( 5.0 分)

参考答案:合同中仲裁条款独立有效性原则是指合同中的仲裁条款具有相对的独立性,其有效性不受合同有效性的影响。即使合同无效或合同终止,仲裁条款仍然有效。仲裁条款独立有效性学说的理论根据是:

(1)合同规定当事人双方实体方面的权利义务,仲裁条款规定当事人实体方面的权利义务得不到实现时的法律救济措施。合同得到全部履行,仲裁条款无须履行,合同未履行,则需履行仲裁条款,二者彼此独立。

(2)仲裁条款有独立于合同的效力。合同的有效性取决于合同形式要件和合同实质要件是否符合合同准据法的规定,仲裁条款的有效性取决于仲裁机构所在地国家法律或仲裁规则对仲裁条款形式、内容的规定。判断二者有效性的法律根据不同。

(3)仲裁条款独立于合同中的其他条款。合同中的任何其他条款均可与仲裁条款分开,合同中的其他条款是否有效,不影响仲裁条款对当事人的拘束力。

10. 简述我国涉外法定继承的法律制度( 5.0 分)

参考答案:《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民

法通则》对涉外法定继承作了规定。《中华人民共和国继承法》第

36条规定:中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承

在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所

地法律,不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民

共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的

遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地

法律。

《中华人民共和国民法通则》对《中华人民共和国继承法》的规

定进行了完善。该法第149条规定:遗产的法定继承,动产适用

被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。

上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。

11. 当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意哪些问题?

( 5.0 分)

参考答案:(1)当事人对法律的选择必须是协商一致的结果。

对法律的选择必须诚实、善意、合法。

(2)当事人对法律的选择在空间上没有限制。

(3)当事人对法律的选择必须以书面形式明示。

(4)选择时间,在法庭开庭审理案件之前。

(5)中外合资企业合同等三类合同不能选择适用外国法。

(6)当事人选择的法律必须是现行的实体法,不包括冲突法和程

序法。

(7)当事人所选择的法律不得违背我国的公共秩序。

12. 简述我国承认与执行外国法院判决的条件( 5.0 分)

参考答案:凡有下列情形之一的外国法院判决,我国人民法

院可不予以承认与执行。

(1)依被请求国法律,裁决是由无管辖权的法院作出的。

(2)依请求国法律,裁决尚未生效,不能执行。

(3)败诉一方当事人未经合法传唤因而未能出庭参加诉讼,或当

事人在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理或答辩的可能

性。

(4)被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的的案件已

作出发生法律效力的判决。

(5)判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共利益。

13. 简述《联合国国际货物销售合同公约》适用的法律依据( 5.0

分)

参考答案:《联合国国际货物销售合同公约》规定该公约在

以下三种情况下适用:(1)双方营业地分别处于两个缔约国的当

事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约,但这种适用不具有

强制性,当事人可以通过明示选择某个国家的法律来完全或部分

排除公约的适用。缔约国当事人在合同中可以对适用的法律依意

思自治原则作出选择,如选择某国法作准据法就自动排除公约的

适用。如果当事人对法律适用未作选择,则公约当然适用于他们

之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择,不构成对公约的

排除适用。(2)非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约,

但这种选择必须是明示的。(3)当事人双方或一方营业所所在地

国不是缔约国,如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时,

公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。

14. 简述法律规避的概念与构成要件( 5.0 分)

参考答案:国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来

应该适用的某一国法律,故意制造一些条件能够利用冲突规范,

使对其有利的另一国法律得以适用。构成国际私法上的法律规避

必须具备以下几个条件:(1)当事人规避某国法律是出于故意,

即当事人的行为是以规避法律为目的的。(2)规避的法律是本应

对当事人适用的强制性法律,而不是任意性法律。(3)当事人是

通过故意改变或制造与连接点有关的事实,利用冲突规范来达到

法律规避目的的。(4)当事人利用冲突规范创造了条件以后,仍

与该冲突规范所指向的那个国家或地区存在某种联系。

15. 简述承认与执行外国法院判决的程序。( 5.0 分)

参考答案:大陆法系国家承认与执行外国法院判决采用发执

行证方式,即被请求国法院根据请求国法院的请求,对外国法院

判决作形式审查或实质审查,认为外国法院判决具备执行条件,

便发给执行证,或作出承认的裁定,交付执行。英美国家采用诉

讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决。诉讼式是指英美国

家法院不直接承认与执行外国法院判决,而是把外国法院判决视

为证据,当事人要在英美国家法院重新起诉。法院对案件重新审

理,如认为外国法院判决与本国法律无抵触之处,则作出一个内

容与外国法院判决相同的判决,然后根据一般程序予以执行。英

国除采取诉讼制度外,还采取登记制度。英国采取登记制度执行

外国法院判决有一定的限制。其限制具体表现在:采用登记制度

执行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决。适

用范围为英国自治领地及与英国有双边协议的国家。

16. 简述冲突规范的概念与特点( 5.0 分)

参考答案:冲突规范是指出涉外民事关系应适用何国法律来

处理的法律规范。冲突规范的特点有:(1)冲突规范仅指出涉外

民事关系应适用何国法律来处理,不能具体地确定当事人之间的

权利和义务。(2)冲突规范只有与其援引的某国实体法相结合,

才能最终确定当事人之间的权利和义务。

17. 简述冲突规范的概念与特点( 5.0 分)

参考答案:冲突规范是指出涉外民事关系应适用何国法律来

处理的法律规范。冲突规范的特点有:(1)冲突规范仅指出涉外

民事关系应适用何国法律来处理,不能具体地确定当事人之间的权利和义务。(2)冲突规范只有与其援引的某国实体法相结合,才能最终确定当事人之间的权利和义务。

18. 简述国际礼让说( 5.0 分)

参考答案:国际礼让说是17世纪荷兰国际私法学者胡伯创立的。胡伯提出了著名的法律适用三原则,阐述了他关于法律适用的观点。胡伯认为:每个主权国家的法律都在其境内发生法律效力并约束本国所有臣民,但无域外效力。凡居住在其境内的人,无论是长期居住或临时居住,都应视为本国臣民。主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律,出于礼让,应保持其在境内的效力,只要这样做不损害自己国家及臣民的利益。国际礼让说的贡献在于这一学说把属地主义的礼让说和以立法权利的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突。

19. 简述国际商事仲裁国际性的判断标准( 5.0 分)

参考答案:判断商事仲裁的国际性主要有两大标准:(1)以与案件有关的连接因素为标准判断商事仲裁的国际性,这一标准又分为: A、以当事人国籍的不同作为认定仲裁国际性的依据。

B、以当事人住所或居所位于不同国家为标准认定商事仲裁的国际性。

C、以当事人国际不同或当事人地点和居所不同确定场事仲裁的国际性。

D、以仲裁地位于双方营业地所在国之外为标准确定场事仲裁的国际性。

E、以营业地位于不同国家为标准确定商事仲裁的国际性。(2)以争议的性质为标准确认商事仲裁的国际性。总之,凡仲裁当事人一方或双方为外国人或无国籍人,或合同中的仲裁条款或仲裁协议订立时双方当事人的住所、营业地位于不同国家,或双方当事人位于同一国家但仲裁地位于该国之外,或仲裁涉及的法律关系的内容发生在国外,或争议的标的位于国外,其仲裁均应视为国际仲裁。

20. 简述法人国籍确定的依据( 5.0 分)

参考答案:国际上法人确定的依据主要有:(1)成立地。法人的属人法是法人据以成立的法律。(2)管理中心所在地。法人的属人法是处理商业事务的地方所通行的法律。(3)主要营业所所在地。法人的属人法是主要经济活动中心地。(4)资本实际控制。法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的国籍国法。(5)复合标准。法人的国籍必须同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍。

21. 简述最密切联系的原则( 5.0 分)

参考答案:最密切联系联系的原则是指某一涉外民事关系,在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下,法院在与该法律关系有联系的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最为密切的国家的法律予以适用。最密切联系的原则是一种法律选择方法,它改变了传统冲突规范中连接因素的单一性,使与案件有关的各种因素都得以考虑,增加了法律适用的科学性。最密切联系的原则的核心是通过对合同以及与合同

有关要素进行综合分析来寻找与合同有最密切联系的法律。最密

切联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权,这一方面给法官灵

活地选择法律创造了条件,同时也为法官滥用司法权力提供了机

会。

22. 简述本地法说( 5.0 分)

参考答案:本地法说是美国法学家库克创立的。本地法说的

主要观点是:(1)法院只适用法院地法,不适用外国法律。

(2)在某些情况下,法院可以适用外国法,但此时只能将

外国法规范并入本国的法律规范,作为本国法律规范予以适

用。(3)法院执行的是本国法创设的权利,而不是外国法创

设的权利。本地法说成功地批判了传统国际私法理论,特别

是既得权说,为美国法学理论的发展开辟了道路

简答{黄本答案}

1. 涉外民事关系具有以下法律特征:(1)涉外性。涉外性

指民事关系具有一个或一个以上的涉外因素,其具体表现

为:主体涉外。民事关系的主体一方或双方是外国自然人、

法人或国家。客体涉外。民事关系的客体位于国外。内容涉

外。民事关系的权利义务法律事实发生在外国。(2)广泛性。

广泛性是指涉外民事关系不仅包括平等主体之间的财产关

系以及与财产关系相联系的人身关系,还包括平等主体间的

商事关系,以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序关

系。(3)国际性。国际性是指涉外民事关系是在国际交往中

产生的,这种民事关系虽然表现为不同国家当事人之间的关

系,但实质上体现着国家之间的关系,反映着国家的对外政

策。

2. 法律关系本座说。法律关系本座说是德国法学家萨维尼

1849年在其撰写的《现代罗马法体系》一书中提出的法律适

用理论。这一学说主张以法律关系为出发点,根据法律关系

固有的性质确定应适用的法律。这一学说认为,每一种法律

关系必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有

一个确定的本座,这一本座就是特定的法域。进行法律选择

时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,本

座所在地的法律就是应适用的法律。法律关系本座说创造性

的提出了解决法律选择问题的标准,通过分析法律关系的性

质,确定法律关系的本座,从而确定准据法,这在方法论上

也是一个历史性地突破。法律关系本座说对国际私法的发展

有着巨大的影响,现代国际私法理论都是在法律关系本座说

的基础上发展起来的。

3. 法则区别说:一、意大利法则区别说是意大利著名注释

法学家巴托鲁斯(1314—1357)创立的。他把法律分为人法

和物法,他认为人法具有域外效力,凡是具有本国国籍的人,

不论他位于国内或国外,本国法对他都有效。物法具有域内

效力,凡位于本国境内的物,不论属于内国人或外国人所有,

本国法都发生效力。二、法国的法则区别说:法国法学家杜

摩林从理性自然法出发,赞成把法分成人法和物法,他主张

扩大人法的适用范围,特别是在契约关系中,他主张应适用

当事人自主选择的法律。法国法学家达让特莱也主张将法律

分成人法和物法,他强调法的属物性,认为法律和习惯大都

属物法范畴,只有少数例外情况下才具有人法性质。

4. 既得权说:即得权说是英国法学家戴西于19世纪提出

来的。戴西认为:英国法院从不执行外国法院的判决,如果

说有时执行外国法,那么所执行的并不是外国法本身,而是

依据外国法所取得权利。只有在英国法院看来是按照文明国

家法律正当取得的权利,英国法院才予以承认与执行。

5. 荷兰的国际礼让说:国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡

伯于17世纪提出来的,这一理论主要体现在胡伯提出的三

原则中,即:(1).每个主权国家的法律在境内发生效力并

约束其臣民,但无域外效力。(2)凡在其境内居住的人,无

论长期或临时居住的,都应视为本国臣民。(3)主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律,出于礼让应保持其在境内的效力,只要这样做不损害自己国家的利益。

6. 本地法说:本地法说是美国法学家库克创立的。本地法

说的主要观点是:一、法院只适用法院地法,不适用外国法律。二、在某些情况下,法院可以适用外国法,但此时只能将外国法律规范并入本国的法律规范,作为本国法律规范予以适用。三、法院执行的是本国法创设的权利,而不是外国法创设的权利。

7. 凯弗斯的结果选择说:结果选择说是20世纪美国法学

家卡弗斯提出的。他认为:应将涉外民事关系可能适用的法律及适用的结果加以比较,基于当事人之间公平正义,以及冲突规范适用所引起后果进行考虑,确定涉外民事关系应适用的法律。

8. 柯里的政府利益分析说:政府利益分析说是美国法学家

柯里于20世纪提出来的。他认为:每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益,而这种利益是通过适用其法律实现的。如果一个案件只与一个州的利益有关,这里体现的法律冲突是虚假冲突,适用对本案有利益的州法律。如果案件与两个州的利益有关,这是真实法律冲突,可以适用利益较大那个州的法律,或适用法院地法。他主张全面抛弃冲突法。

9. 准据法的概念及法律特征:准据法是指按照冲突规范的

指引而援用的确定当时人权利与义务的特定实体法。准据法有两个法律特征:(1)准据法是经冲突规范指引所援用的法律。(2)准据法是能确定当事人权利义务的法律

10、反致产生的原因有两点:

(1)对同一涉外民事关系的法律调整,法院地国与与案件有关国家分别规定了不同的冲突规范,这些冲突规范的系属不同。(2)法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法,而且只适用该外国中的冲突法。

(3)存在致送关系

反致产生的条件是:与案件有关国家的法律存在消极冲突,法院审理涉外民事案件时,根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。

11、法律规避的概念与构成要件。国际私法中的法律规避是指当

事人为了规避原来应该适用的某一国法律,故意制造一些条件能

够利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用。构成国际

私法上的法律规避必须具备以下几个条件:(1)当事人规避某国

法律是出于故意,即当事人的行为是以规避法律为目的的。(2)

规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律,而不是任意性法

律。(3)当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实,利

用冲突规范来达到法律规避目的的。(4)法律规避必须是既遂的。

(5)当事人法律规避以后,仍与被法规避法律的那个国家或地区

存在某种联系。

12、我国于1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第150条

对公共秩序保留作了规定,1992年颁布的《中华人民共和国海商

法》第276条作了与《民法通则》相同的规定,1999年颁布的《合

同法》第7条也作了规定。此外,我国于1991年颁布的《民事诉

讼法》第268条也同样作了明确规定。依照我国法律规定适用外

国法或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

这就是我国法律规定的公共秩序保留制度。但是,不得违背我国

公共秩序的是外国法适用的结果,而不是仅指外国法的内容。同

时,我国对国际惯例的适用也采用了这一制度,这种立法规定各

国的立法中并不多见,可以说是我国公共秩序保留条款的一个特

色。此外,根据司法解释,法院在排除了外国法的适用后,应以

我国相应的法律取而代之。

13、1.适用内国冲突规范不当导致适用外国法错误。这种错误各

国都允许上诉。

2.适用外国法本身所发生的错误。对这种错误,法国、德国

等国不允许当事人提起上诉,意大利、奥地利等国家允许上诉。

14、1.以法院地法代替应适用的外国法。我国法律亦作了相同的

规定。

2.类推适用内国法。

3.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

4.适用一般法理。

5、适用与外国法相近似的法律

15、定居国外的中国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境

内所为,适用我国法律;如在定居国所为,可以适用定居国法律。

外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行

为,而依我国法律为有行为能力,应当认定不有民事行为能力。

无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居中国法律如未定居的,

适用其住所地国法律。

16、该公约在以下三种情况下适用:①双方营业地分别处于两个

缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同适用公约,②非缔

约国当事人可以通过意思自治选择适用公约,但这种选择必须是

明示的③当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国,如果国

际私法规范导致适用某一缔约国的法律时,公约可以适用于他们

之间订立的货物买卖合同。

17、法人国籍确定的依据主要有:一、成立地。法人具有法人成

立地国家国籍。二、管理中心所在地。法人具有法人处理商业事

务地方国家的国籍。三、主要所所在地。法人具有法人台心地国

家的国籍。四、资本实际控制。法人具有实际控制法人资本的那

个自然人国籍所属国的国籍。五、复合标准说。法人的国籍必须

同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的国籍。

18、最密切联系原则是指某一涉外民事关系,在当事人没有选择

应适用的法律或选择无效的情况下,法院在与该法律关系有联系

的国家中,选择一个与该法律关系本质上有重大联系、利害关系

最为密切的法律予以适用。

最密切联系的原则是一种法律选择方法,它改变了传统冲突规

范中连接因素的单一性,使与案件有关的各种因素都得以考虑,

增加了法律选择的科学性。其核心是是通过对合同以及与合同有

关的要素进行综合分析,来寻找与合同有最密切联系的法律。该

原则赋予了法官较大的自由裁量权。

19、法律特征为:1开证银行在开出信用证后承担第一付款的责

任,即首先付款的责任。2信用证是独立于买卖合同以外的另一

种合同,开证银行责任独立。3信用证是纯粹的单据业务,而非

货物的买卖。

20涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除

的条件。这些条件包括:

(1)婚龄。结婚必须达到法定的结婚年龄。

(2)当事人双方自愿。结婚是男女双方结为夫妻的法律行

为,须以男女双方自愿为基础。

(3)当事人之间没有血缘关系或近亲关系。现代国家均以立法的形式禁止直系血亲之间缔结婚姻关系,对旁系血亲间的婚姻关系,各国法律也加以限制。

(4)当事人双方与他人之间没有婚姻关系。现代国家多实行一夫一妻制,要求婚姻双方与他人之间没有婚姻关系,印度等国家除外。

在婚姻实质方面,一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚,有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。

我国法律规定:中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻举行地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律。

21:《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》、对涉外法定继承的法律适用作了规定。《中华人民共和国继承法》第36条规定:“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”《民法通则》对进行了完善。该法第149条规定:“遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”

22我国拒绝承认与执行外国法院判决的条件有:

1、依被请求国法律,裁决是由无管辖权的法院作出的;

2、裁决尚未生效;

3、诉讼程序不公正,败诉方未得到合法传唤,未出庭或未得到

辩护机会;

4、请求国法院对同一案件已作出发生法律效力的判决;

5、承认或执行判决有损我国主权或公共秩序。

23 1、外国仲裁裁决在我国的承认与执行。我国《民

事诉讼法》第269条规定:国外仲裁机构的裁决,需要

中华人民共和国承认和执行的,应当由当事人直接向被

执行人所在地或者财产所在地的中级人民法院申请,人

民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际

条约或按照互惠原则办理。

2、我国涉外仲裁裁决在外国的承认与执行。我国《民

事诉讼法》规定:我国涉外仲裁委员会作出的发生法律

效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或

者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认与执行。

24、合同中仲裁条款独立有效性原则是指合同中的仲裁

条款具有相对的独立性,其有效性不受合同有效性的影

响。即使合同无效或合同终止,仲裁条款仍然有效。仲

裁条款独立有效性学说的理论根据是:

(1)合同规定当事人双方实体方面的权利义务,仲裁条款

规定当事人实体方面的权利义务得不到实现时的法律救济措施。

合同得到全部履行,仲裁条款无须履行,合同未履行,则需履行

仲裁条款,二者彼此独立。

(2)仲裁条款有独立于合同的效力。合同的有效性取决于

合同形式要件和合同实质要件是否符合合同准据法的规定,仲裁

条款的有效性取决于仲裁机构所在地国家法律或仲裁规则对仲裁

条款形式、内容的规定。判断二者有效性的法律根据不同。

(3)仲裁条款独立于合同中的其他条款。合同中的任何其

他条款均可与仲裁条款分开,合同中的其他条款是否有效,不影

响仲裁条款对当事人的拘束力。

25判断商事仲裁的国际性主要有两大标准:

(1)以与案件有关的连接因素为标准判断商事仲裁的国际

性,这一标准又分为:

A、以当事人国籍的不同作为认定仲裁国际性的依据。

B以当事人住所或居所位于不同国家为标准认定商事仲裁的

国际性。

C以当事人国际不同或当事人地点和居所不同确定场事仲裁

的国际性。

D、以仲裁地位于双方营业地所在国之外为标准确定场事仲

裁的国际性。

E、以营业地位于不同国家为标准确定商事仲裁的国际性。

(2)以争议的性质为标准确认商事仲裁的国际性。

总之,凡仲裁当事人一方或双方为外国人或无国籍人,或合

同中的仲裁条款或仲裁协议

订立时双方当事人的住所、营业地位于不同国家,或双方当事人

位于同一国家但仲裁地位于该国之外,或仲裁涉及的法律关系的

内容发生在国外,或争议的标的位于国外,其仲裁均应视为国际

仲裁。

案例分析

香港甲银行与我国乙公司签订贷款合同和抵押合同各一份。合同

中当事人约定,发生争议适用香港法为准据法。合同签订后,香

港甲银行依约提供了全部贷款。贷款到期时,我国乙公司只偿还

了一小部分贷款。香港甲银行在被告住所地法院提起诉讼,要求

法院判令被告偿还贷款。法院受理了案件。根据合同中当事人关

于法律适用的约定,法院通知双方当事人提供香港关于贷款合同、

抵押合同方面的法律。双方当事人在法院限定的时间内没有提供

香港关于贷款合同、抵押合同方面的法律。

问:

1)本案是否可以适用香港法为准据法?

2)双方当事人在法院限定的时间内没有提供香港关于贷款合

同、抵押合同方面的法律的情况下,法院应适用什么法律?

1)本案可以适用香港法律作为准据法,因为当事人双方在合

同中约定发生争议适用香港法,符合我国法律规定。

2)若双方当事人和法院都不能查明所应适用的法律内容,法

院则应适用中国法律。(6分)

中国公民忻某与中国公民曹某1944年在中国结婚,婚后生育

二女。曹某1949年去台湾,1991年加入美国籍。双方分离后,常

有通讯联系。忻某1975年赴美与曹某共同生活。1984年以后,曹

某每年回国一次,并购买、翻建了三套住宅。1989年,忻某与曹某

在美国发生矛盾,曹某独自来中国并与一妇女同居。忻某知道这一

情况后,要求曹某与同居妇女断绝关系。曹不听,反到美国法院起

诉离婚并获准。1991年3月,曹某又来道中国,于8月17日与原

同居妇女到宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。

1991年12月14日,忻某向宁波市中级人民法院提起诉讼,

要求与曹某离婚,分割夫妻关系存续期间的共同财产,要求判令

曹某支付生活费和抚养费。

问:

1.宁波市中级人民法院是否能受理这一离婚案件?说明理

由。

2.本案应适用何国法律为准据法?说明理由。

1.宁波市中级人民法院可以受理这一离婚案件。曹某在美国

法院离婚并获准,曹某与忻某的婚姻关系在美国解除。美国法院

的判决在中国并不自动发生法律效力,只有当事人在中国向中国

法院提出承认与执行的请求,中国法院经审查,认为该判决的承

认与执行不与中国的公共秩序相抵触,中国法院作出裁定,承认

外国法院的判决在中国发生法律效力,该外国法院的判决才能在

中国生效。曹某未在中国法院提出承认外国法院判决的申请,故

该美国法院的判决在中国未发生法律效力,所以中国法院有权受

理忻某提出的离婚诉讼。

2.中国受理离婚诉讼案件后,应适用中国法律为准据法。依

据是《中华人民共和国民法通则》第147条“离婚适用受理案件

的法院所在地法律”。

1995年,中国籍公民赵耿虎与日本籍公民佐佐木智子在中国

结婚,婚后在中国生有一子,取名赵小虎。1998年,佐佐木智子独自回日本居住。2000年,赵耿虎以夫妻长期两地分居,感情淡漠为由,在中国法院提请离婚诉讼。佐佐木智子同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上,双方产生争议。佐佐木智子要求将赵小虎带回日本,由她抚养,赵耿虎要求将赵小虎留在中国,由他抚养。

问:

1.本案应适用何国法作准据法?

2.赵小虎应由其父抚养,还是应由其母抚养?

1.本案涉及监护权和抚养权问题。

对监护权的法律适用,我国法律未作明确规定,但各国多主张适用被监护人的本国法或法院地法。赵小虎在中国出生,其父是中国公民,赵小虎具有中国国籍。本案在中国提起诉讼,法院地法是中国法,所以,监护权的归属应适用中国法。

对抚养权的法律适用,《中华人民共和国民法通则》第148条规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。赵小虎在中国出生,具有中国国籍,其父是中国公民,具有中国国籍,赵小虎出生后,一直在中国生活,这表明赵小虎与中国有最密切联系,本案应适用中国法律。

另外,日本《法例》20条规定:“父母子女间的法律关系,依父之本国法”。根据日本的法律,本案也应适用中国法律。

2.我国对涉外监护、抚养亦无明确的实体法规定。最高人民法院曾对中国公民和前苏联公民之间的子女监护和抚养问题作过批复。批复的基本精神是中国公民和外国人离婚,其子女由中国公民监护、抚养为宜。我国法院可参照这一批复,判赵小虎由赵耿虎监护、抚养。

王某是已取得美国国籍并在纽约有住所的华人,1996年2月回中国探亲期间病故于上海,未留遗嘱。王某在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款,在纽约遗有一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。王某在纽约没有亲属,其在上海的亲属向人民法院提出财产继承请求。

问:法院应适用什么法律审理这一案件?说明理由。

此案中,适用的法律包括以下几个:

动产(即存款、汽车、珠宝和商店等)适用纽约州法律。不动产中,上海的别墅适用中国法律,纽约的住房适用纽约州法律。

由于死者未留有遗嘱,所以本案适用法定继承。对于涉外法定继承的法律适用,《民法通则》第149条规定,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。

中国籍公民王美玫1948年随父母到印度尼西亚定居,1958年加入印度尼西亚国籍。1995年,王美玫丈夫去世,王美玫除有一子外,无其他亲属。1996年,王美玫变卖在印度尼西亚的财产,与其子回中国定居。回国后,王美玫购买一套公寓居住。王美玫的儿子有业不就,靠王美玫的积蓄生活。王美玫对其子好逸恶劳

十分反感,多次劝说儿子自食其力,儿子置若罔闻。王美玫遂加

强了对财产的控制。王美玫的儿子对其母不满,先后在1997年、

1998年两次加害其母,均被与其母朝夕相伴一条爱犬救解。王美

玫年事已高,又遭逆子两次暗算,心力交瘁,自知不久将绝于人

世。1998年底,王美玫找到律师立下书面遗嘱:

1.取消儿子的继承权。

2.我死后,尚可留存人民币10万元左右,由爱犬继承,这

笔钱由律师掌管,用于爱犬的生活费用。爱犬的日常生活,由律

师照料。

3.在律师履行交付的义务后,公寓一套归律师所有。

王美玫立遗嘱后不久就去世了。律师安葬了死者。王美玫的

爱犬在王美玫的墓地守候,四天四夜不吃不喝,悲壮死去。

问:

1.王美玫遗嘱的效力适用何国法律来认定?

2.王美玫的遗产如何处理?

1.我国法律对涉外遗嘱的法律适用未作出明确规定。在司

法实践中,对遗嘱的形式要

件,依场所支配行为原则,适用立遗嘱地法,对遗嘱实质要

件,参照法定继承的法律适用原则处理。王美玫的遗嘱是在中国

立下的,遗嘱的形式要件适用中国法律。对遗嘱实质要件,应参

照我国法定继承的法律适用原则处理,不动产遗嘱适用不动产所

在地法律,动产遗嘱适用被继承人死亡时住所地法律。被继承人

所遗留的不动产在中国,被继承人死亡时的住所地亦在中国,所

以,遗嘱的实质要件应适用中国法律。

2.根据中国法律,该遗嘱是部分有效遗嘱。剥夺其子继承

权部分有效。爱犬继承部分遗嘱无效,在我国,狗不能成为继承

主体。狗死后,这部分遗产成为无人继承财产,收归国有。付给

律师报酬部分的遗嘱有效。因为忠贞的狗随主殉难,律师不能按

遗嘱要求履行照料义务,所以,律师应在遗产中获取付出劳动部

分的报酬,剩余部分属无人继承财产,收归国有。

王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民,婚后旅居阿根廷。因

发生婚姻纠纷,阿根廷法律又不允许离婚,夫妻二人于1984年按

阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议,并请求中国驻阿根廷

大使馆领事部予以承认和协助执行。

中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆

领事部的复函指出:我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应

当执行我国法律,该分居协议不符合我国婚姻法的规定,故不能

承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成

的,故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承

认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力,必须向国内原婚姻

登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。

问:

请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨

二人达成的分居协议。

王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的,阿根廷不

准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触,承认和协助执行

王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序,所以我国不能

承认王、杨二人分居协议的效力。

一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判

决或仲裁机构的裁决,而不能是不具有法律效力的当事人之间的

协议。

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