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2016 司考知识点

2016司考刑法知识点

犯罪构成要件要素的分类

一、记述的构成要件要素：凭自然的、直观的观察就能得出案件事实是否符合法律规定的要素。如，妇女、贩卖、毒品、假币。

规范的构成要件要素：凭自然的、直观的观察不能得出案件事实是否符合法律规定的要素，需要结合其他规范性法律文件、社会价值观念、风俗习惯、人们的经验常识具体分析具体判断。如，猥亵、侮辱、淫秽物品。

二、积极的构成要件要素：构成犯罪的要素。

消极的构成要件要素：不构成犯罪的要素。如“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”注意：“可以不追究刑事责任”，“可以减轻、从轻、免除处罚”不属于消极的构成要件要素

三、客观的构成要件要素：违法的要素。如，行为、对象、结果、身份。

主观的构成要件要素：责任的要素。如，故意、过失、目的、动机。注意：为……的：行贿罪中“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”，“为谋取不正当利益”是主观要素；受贿罪中“收受贿赂为他人谋取利益的”，“为他人谋取利益”是客观要素，是对承诺为他人谋取利益的行为的描述。

四、成文的构成要件要素：刑法明文规定的要素。

不成文的构成要件要素：刑法没有规定，但实质上必须具备的要素。不违背罪行法定原则。例如“以非法占有为目的”是盗窃罪的不成文的构成要件要素。

危害行为

（一）特征

1.有体性：人的身体动静。思想、观念不构成犯罪。

2.有意性：有意识、有意志支配和控制下实施的行为。

3.有害性：具有法益侵犯可能性的行为。如果一个行为在客观上绝对不可能侵犯法益，该行为不构成犯罪。

如，想杀仇人，其实杀的是狗；想强奸，发现是男的；想杀仇人，其实仇人早已死亡；把白糖当砒霜。

甲轻轻推了乙一把，乙倒地不动。甲将乙带到山洞，看到乙手指动了一下，甲以为乙没死，用砖砸乙头部，后证实乙于倒地那刻已经死亡。甲只构成过失致人死亡罪，不构成故意杀人罪未遂。

（二）实行行为：

1.具有法益侵犯紧迫现实危险。紧迫现实危险：行为人自己创造的或者行为人有义务防止的。

①如果行为人只是实施一个减少已经存在的危险或者避免危险发生的行为，不构成犯罪。

如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙头上。甲想将乙的手砸断，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙的手砸断。甲不构成犯罪。因为危险已经存在，是可能导致乙死亡的，甲的行为降低了危险。

②如果是使危险增加的行为，构成犯罪。

如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙手上。甲想将乙砸死，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙砸死。甲构成故意杀人罪。

2.该行为在社会生活中是不被允许的。如果一个行为在社会生活中是正常的、允许的、合理的，不能因为这个行为导致危害结果，就认定为犯罪。

如，甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驰汽车身亡，甲不构成犯罪。

甲为了杀害乙，劝乙乘坐飞机出外旅行，希望乙死于空难，结果乙果真死于飞机事故。甲不构成犯罪。

甲为了杀害乙，劝乙在雨天散步，希望乙被雷劈死，结果乙果真被雷劈死。甲不构成犯罪。

3.直接正犯：行为人亲自实施犯罪，包括利用工具、利用动物。

间接正犯：行为人通过支配、控制他人行为进而实施犯罪。包括：

（1）利用没有达到刑事法定年龄、没有刑事责任能力的人

（2）利用死亡的工具：

如，甲拿枪对着乙说：“把丙的腿打断，不然我打死你。”在这种情况下乙没有自由意志，是甲的工具，甲构成故意伤害罪（间接正犯）

（3）利用没有故意的行为：

如，甲、乙二人去打猎，发现灌木丛中有动静。乙以为是野猪，甲发现是仇人丙。甲对乙说：“是野猪，快开枪”。乙开枪把丙打死。乙构成过失致人死亡罪，甲构成故意杀人罪（间接正犯）

（4）利用有故意的工具：被利用的人缺乏成立犯罪的目的或身份，单独不能构成这个犯罪，有目的、身份的人利用这种人实施犯罪。

如，丈夫是国家工作人员，妻子是家庭主妇。丈夫对妻子说：“只要有人送钱来，你就收”。结果钱全被妻子收了。丈夫是实行犯，是受贿罪的间接正犯。妻子是丈夫受贿的帮助犯。

（5）利用合法行为：

如，甲诬告陷害乙杀人，伪造很多证据向司法机关告发，司法机关根据这些证据判处乙死刑，立即执行。甲构成诬告陷害罪和故意杀人罪（间接正犯），想象竞合，择一重罪处罚。

●（6）利用被害人的行为：

由于自伤、自杀本身不构成犯罪（战时自伤除外），因此单纯教唆、帮助他人自伤、自杀的，不构成犯罪。只有当教唆、帮助他人自伤、自杀的情形达到了间接正犯的程度，支配、控制了被害人的行为，才构成犯罪。

如，甲将5岁的乙带到悬崖边上，在乙的背上装上假翅膀，对乙说：“你飞吧。”乙跳下悬崖摔死。甲构成故意杀人罪（间接正犯）

甲只是感冒，医生乙骗甲说：“你得了不治之症。”甲听过绝望至极，出医院后自杀了。乙构成故意杀人罪（间接正犯）

（三）作为与不作为

1.作为与不作为的结合：如，抗税罪：暴力、威胁方法（作为）+ 拒不缴纳税款（不作为）

注意：说一个犯罪是作为和不作为的结合，要求作为和不作为都是成立这个犯罪所必须的，都是具有刑法意义的。

2.作为与不作为的竞合：一个犯罪既可以说它是作为方式的犯罪，也可以说它是不作为方式的犯罪。

如，甲驾车经过十字路口，前方红灯，甲闯红灯，撞死行人。甲构成交通肇事罪。

甲的行为：作为方式的违章：闯红灯 or 不作为方式的违章：应当停车而没有停车。

3.不作为

（1）真正（纯正）不作为犯：刑法分则明文规定只能由不作为方式成立的犯罪。如，遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，拒不支付劳动报酬罪，巨额财产来源不明罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪。

（2）不真正（不纯正）不作为犯：以不作为方式实施的通常为作为方式的犯罪。

成立条件：

①行为人负有防止某种危险现实化的义务。义务的来源：

A.行为人对危险的来源处于支配、管理地位。

如，宠物饲养者有防止宠物咬伤、咬死他人的义务。

广告牌设置人有防止广告牌砸伤路人的义务。

父母有阻止未成年子女实施违法犯罪的义务。但是父母对成年子女，夫妻之间没有阻止违法犯罪的义务。

B.行为人对自己先前行为引起的危险具有防止义务

先前行为包括合法行为、一般违法行为、犯罪行为。

如，甲被人追杀，在逃跑过程中不得已把乙撞伤，有导致乙死亡的危险，甲能救不救跑了，后来乙死亡。甲构成不作为的过失致人死亡罪。

行为人之前的行为已经构成故意犯罪，而且这个行为有导致更严重结果的危险，行为人能防止不防止，最后更严重结果发生：

a.法律把更严重结果的发生规定为这个犯罪的结果加重犯或者直接认定为其他重罪，此时更严重的结果不成立新的不作为犯罪。如，故意伤害致死→故意伤害罪的结果加重犯；非法拘禁使用暴力致人死亡→故意杀人罪。

b.法律既没有规定结果加重犯，也没有规定发生更严重结果成立其他重罪，此时更严重结果成立不作为犯罪。如，盗伐林木砸伤他人后，明知不救助可能导致他人死亡，仍然不救助，最终导致他人死亡，构成盗伐林木罪和不作为的过失致人死亡罪（或故意杀人罪）

C.行为人和脆弱的法益主体之间存在特殊关系，行为人有保护对方的义务。

如，父母对小孩有喂养义务。

父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务。

父母见小孩自杀、自残时具有制止义务。

路边、森山老林的弃婴，路人没有救助义务。

带小孩出去玩，小孩遇到危险，有救助义务。成年人之间相约出去玩耍（如游泳），无救助义务。

各签生死状的登山队员之间没有救助义务。未签生死状的登山队员之间有救助义务。

D.当危险发生在特定的、封闭的空间或者他人很难接触到的空间时，该空间的支配者、管理者、控制者具有防止危险现实化的义务。

如，自己封闭院落里突然闯入危重病人，院落支配者有救助义务。

演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，有制止义务。

出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为，有制止义务。

男子发现幼女对自己实施猥亵行为，有制止义务，否则成立不作为的猥亵儿童罪。

②行为人能够履行义务。只要履行义务对自己没有生命危险，行为人应该尽其所能履行义务。

如，甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待路人闻声赶来救出小孩时，小孩已经死亡。甲构成不作为的故意杀人罪。

③结果回避可能性。只有当行为人履行义务可以避免结果发生时，其不作为才构成犯罪。

如，乙闯红灯，甲开车把乙撞伤后逃逸，后乙死亡，经证实即使乙当时被送医院也会死亡。甲不救乙的行为不构成犯罪，乙的死亡是由于撞的行为导致的，但由于甲没有违章，所以甲无罪。

④不作为方式实施与以作为方式实施具有等价性。

A.法益侵犯的等价性。

如，路人发现火灾不报警和路人放火引起火灾不具有等价性。路人不构成犯罪。（报警义务≠防止火灾的义务）；警察接到报警，有人正常杀人，警察不去，人被杀死了。警察的行为和故意杀人罪不具有等价性，但和玩忽职守罪具有等价性。

B.刑法条文使用的动词能包含不作为方式。

如，包庇罪要求“作假证明包庇他人”，甲目睹乙杀人的事实，警察要求甲把看到的事实交代，甲沉默不语，甲不构成包庇罪。

4.特殊的行为方式

持有是一种作为方式。故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。故意走私多种对象的，数罪并罚。

行为对象

（一）大多数犯罪要求有对象，极少数犯罪不要求。

（二）如果一个犯罪要求有特定对象的存在，就意味着在客观上必须存在或可能存在这种对象；如果客观上根本不存在这种对象，不构成这个罪（包括未遂）

如，以为是毒品去贩卖，但其实全是面粉，不构成贩卖毒品罪，也不构成未遂。

甲男与乙女串通，骗丙说乙是甲拐卖来的，将乙女卖与丙成婚，丙给甲10万元后，甲、乙双双逃走。甲、乙构成诈骗罪，丙无罪。

（三）行为对象和其他几个概念的区别（张明楷观点，一直未考）

1.组成行为之物：有这个东西才叫这个行为，没有这个东西就不叫这个行为。如，没有赌资就不是赌博而是娱乐。

2.行为孳生之物。

（1）孳生之物：没有这个物只要可能有这个物仍然构成犯罪，如伪造假币，假币没造出来，

构成伪造假币罪未遂。

（2）行为对象：没有这个物不构成犯罪，如运输假币必须要求有假币这个对象存在，否则不构成运输假币罪未遂。

3.行为取得的报酬。犯罪行为的报酬本身不构成犯罪。

4.犯罪工具。犯罪工具如果属于犯罪分子个人合法财产直接予以没收，如果工具是盗窃别人的，则应予以返还。

危害后果（包括实害结果，危险状态）

有危险结果成立犯罪，有实害结果成立犯罪既遂。

（一）结论：任何犯罪都要求有危害后果。

（二）危害结果与法益之间是现象与本质的关系。有法益侵犯肯定有危害结果，有危害结果不一定有法益侵犯。如甲把乙打死了，可能是正当防卫。

（三）危害后果仅指构成要件意义上的危害结果。如故意杀人的危害后果要么死亡、要么死亡危险，如果导致轻伤、重伤跟成立故意杀人罪没有关系，只要人没死，构成未遂。

（四）侵害犯：必须要求发生实害结果才成立犯罪的。所有的过失犯罪都属于侵害犯。

危险犯：只要求发生危险结果就成立犯罪的。

侵害犯与危险犯是就犯罪的具体形态而言。如，故意犯罪的既遂属于侵害犯，故意犯罪的预备、未遂、中止属于危险犯。

1.具体的危险犯：结合案件事实具体判断。如破坏交通工具罪，如果是在行驶、使用中破坏的，就有可能使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，危害公共安全；如果破坏在维修中的，

就没有使交通工具发生倾覆、毁坏的危险，因为维修人员在交付前要检查一遍；但如果是维修人员在维修时破坏的，就有危险。

2.抽象的危险犯：只要有这个行为就认定有危险。如生产、销售有毒、有害食品罪；生产、销售假药罪。

（五）结果加重犯（法定刑升格的一个情形，还是成立基本犯罪的罪名，本身不是罪数问题。但当发生一个加重结果不成立结果加重犯时，和罪数相联系。）

成立条件：

1.行为人实施基本犯罪行为，造成了加重结果，二者之间具有因果关系。

（1）加重结果的对象和基本犯罪的对象不要求具有同一性，在对象错误或打击错误的情形，同样认定为结果加重犯。

如，甲想伤害乙，误把丙当成乙伤害，最后导致丙的死亡，直接认定为对丙的故意伤害致死的结果加重犯。

甲、乙共同抢劫丙，遭丙反抗，甲拔刀刺向丙，却把乙刺死了，直接认定为抢劫致人死亡的结果加重犯。

（2）加重结果必须是基本犯罪行为引起的。

如，甲正在抢劫，发现仇人乙走过来，甲用刀将乙杀死，乙的死亡不是甲的抢劫行为引起的，甲构成抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚。

（3）基本犯罪行为和加重结果之间具有因果关系。

如，甲非法拘禁乙，将乙关在箱子里，致乙窒息死亡，甲成立非法拘禁罪的结果加重犯。

甲非法拘禁乙，将乙关在房间里，甲随手扔烟头把乙烧死。甲成立非法拘禁罪和过失致人死亡罪，数罪并罚。

注意：甲绑架、非法拘禁或者拐卖妇女儿童后，必然引起警方解救，故正常的解救行为造成被害人死亡的，甲成立相应的结果加重犯；但如果是警方自己判断失误，如误把人质当成甲直接开枪打死的，甲不成立结果加重犯。

2.行为人对加重结果至少具有过失。否则属于意外事件。

（1）对基本犯罪具有故意，对加重结果只能是过失。如故意伤害致死、强奸致使被害妇女死亡。如果行为人对加重结果是故意，则成立其他犯罪或数罪并罚。

（2）对基本犯罪具有故意，对加重结果可以是故意，也可以是过失。如抢劫致人重伤、死亡；劫持航空器致人重伤、死亡；强奸，拐卖妇女儿童致使被害人重伤。

（3）对基本犯罪具有过失，对加重结果只能是过失。

3.结果加重犯必须是刑法明文规定的。遗弃罪、强制猥亵、侮辱妇女罪没有规定结果加重犯。如果遗弃、强制猥亵、侮辱妇女致人重伤、死亡的，按照想象竞合犯，择一重罪处罚。

时效

一、期限：

犯罪经过下列期限不再追诉；

（一）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年，

（二）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；

（三）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；

（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准.

期限的理解要注意以下几点：

1.“不满”不含本数。

2.法定最高刑的理解：指犯罪所应适用的相应幅度的最高刑，而不是法条的最高刑。

3.只有最高刑为无期徒刑、死刑的，才存在追诉期满后，重新追诉的问题。

4.经过20年需追诉的，经最高人民检察院批准。

二、起算：从犯罪之日起计算，有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日开始计算。

三、中断：追诉期间又犯新罪的，前罪的追诉时效从犯后罪之日起重新计算。这只是指前罪而言的，新罪时效的计算不受影响。

四、延长：

1.概念：

指在追诉时效进行期间，因发生法律规定的事由，导致追诉时效停止计算，也即不受追诉时效的限制。

2.适用情形：

（1）已立案而犯罪人逃避侦查审判的，永远能追诉。立案和逃避两者缺一不可。

（2）被害人控告，应立案而未立案的。

（09年）55.1980年初，张某强奸某妇女并将其杀害。1996年末，张某因酒后驾车致人重伤。两案在2007年初被发现。关于张某的犯罪行为，下列哪些选项是错误的？（ABD）

A.应当以强奸罪、故意杀人罪和交通肇事罪追究其刑事责任，数罪并罚

B.应当以强奸罪追究其刑事责任

C.应当以故意杀人罪追究其刑事责任

D.不应当追究任何刑事责任

假释

一、条件：重点注意对适用假释的限制

（一）累犯不得适用假释。

（二）因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

注意：必须是因暴力犯罪一罪被判10年有期徒刑以上刑罚的才禁止假释；如果各罪所判处的刑罚在10年以下，数罪并罚总和刑期在10年以上，还可以假释。

（三）时间条件：与减刑的限度相同。

1.一般规定：

判处有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一。

判处无期徒刑的，实际执行不得少于13年。

死缓最少不得少于15年，死缓期满开始计算。

2.两项例外：

（1）基于国家利益的例外：基于政治、国防、外交等方面的需要，经最高人民法院核准，不受上述期限的限制。

（2）老残犯在适用期限上可以适当放宽。

对老年和身体有残疾的罪犯，有悔罪表现，丧失作案能力或生活不能自理，且假释后生活确有着落的老残犯，可以予以假释（时间不受限制，其他两项受限制）

（12年）13.犯罪分子没有法定减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经核准，可在法定刑以下判处刑罚；被判处无期徒刑的犯人，如有特殊情况，经核准，实际执行未达13年的，可以假释；在死刑缓期执行期间，如故意犯罪，查证属实，由核准，执行死刑；犯罪已经经过20年，如果认为必须追诉的，须报核准。（D）

下列哪一选项与题干空格内容相匹配？

A.最高人民法院-最高人民法院-最高人民法院-最高人民法院

B.最高人民法院-最高人民检察院-最高人民法院-最高人民法院

C.最高人民法院-最高人民检察院-最高人民法院-最高人民检察院

D.最高人民法院-最高人民法院-最高人民法院-最高人民检察院

二、考验期：

有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年。

三、撤销：

（一）考验期内的撤销，事由类似于缓刑：（发现）漏罪、（又犯）新罪、违法违规，都要撤销。

（二）考验期内没有发现，考验期满才发现有漏罪或新罪，撤不撤？

这一点也与缓刑一样，漏罪不撤新罪撤。

（09年）12.关于假释，下列哪一选项是错误的？（B）

A.甲系被假释的犯罪分子，即便其在假释考验期内再犯新罪，也不构成累犯

B.乙系危害国家安全的犯罪分子，对乙不能假释

C.丙因犯罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。缓刑考验期满后，发现丙在缓刑考验期内的第七个月犯有抢劫罪，应当判处有期徒刑八年，数罪并罚决定执行九年。丙服刑六年时，因有悔罪表现而被裁定假释

D.丁犯抢劫罪被判有期徒刑九年，犯寻衅滋事罪被判有期徒刑五年，数罪并罚后，决定执行有期徒刑十三年，对丁可以假释

减刑

重点掌握减刑的限度

减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：

1.判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

2.判处无期徒刑的，不能少于十三年；

3.人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。

4.其他死缓犯，实际执行的刑期不得少于十五年（不含死刑缓刑期执行的二年）

缓刑

就缓刑而言，大家要注意以下几点：

一、适用条件：《修正案八》作了重大修改

1.适用对象：拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子。

减刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒荆、死缓（主刑只要没死的都可以）

假释：有期、无期、死缓（拘役不适用假释）

监外执行：拘役、有期徒刑、无期徒刑（仅限怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女）

2.适用缓刑的一般条件：

对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

3.应当适用缓刑的情形：

对符合以上条件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。

4.禁止适用缓刑的情形：

对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。

二、撤销的条件：

（一）缓刑考验期内的撤销：新罪、漏罪、违法违规、违反禁止令情节严重的都应当撤销。

《修正案（八）》规定：宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

（二）缓刑考验期满的撤销：漏罪不撤，新罪撤。

缓刑考验期内犯新罪，期满后发现的：撤销缓刑，数罪并罚。

缓刑考验期满后发现漏罪、违法违规、违反禁止令都不撤销。

（12年）56.关于禁止令，下列哪些选项是错误的？（ACD）

A.甲因盗掘古墓葬罪被判刑7年，在执行5年后被假释，法院裁定假释时，可对甲宣告禁止令

B.乙犯合同诈骗罪被判处缓刑，因附带民事赔偿义务尚未履行，法院可在禁止令中禁止其进入高档饭店消费

C.丙因在公共厕所猥亵儿童被判处缓刑，法院可同时宣告禁止其进入公共厕所

D.丁被判处管制，同时被禁止接触同案犯，禁止令的期限应从管制执行完毕之日起计算

（11年）10.关于缓刑的适用，下列哪一选项是错误的？（D）

A.被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑

B.对于被宣告缓刑的犯罪分子，可以同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人

C.对于黑社会性质组织的首要分子，不得适用缓刑

D.被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合

数罪并罚两个特殊问题

注意两个特殊问题：

（一）注意：以上漏罪和新罪的计算方法都是针对有期徒刑而言的，如果有一个无期或死刑，直接执行无期或死刑即可。

（二）既发现漏罪，又犯新罪的，先处理漏罪，后处理新罪。

（11年）57.关于数罪并罚，下列哪些选项是符合《刑法》规定的？（ABCD）

A.甲在判决宣告以前犯抢劫罪、盗窃罪与贩卖毒品罪，分别被判处13年、8年、15年有期徒刑。法院数罪并罚决定执行18年有期徒刑

B.乙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、6年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，发现乙在判决宣告前还犯有贩卖毒品罪，应当判处15年有期徒刑。法院数罪并罚决定应当执行19年有期徒刑，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内

C.丙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、8年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，丙又犯故意伤害罪，被判处15年有期徒刑。法院在15年以上20年以下决定应当判处16年有期徒刑，已经执行的刑期，不计算在新判决决定的刑期之内

D.丁在判决宣告前犯有3罪，被分别并处罚金3万元、7万元和没收全部财产。法院不仅要合并执行罚金10万元，而且要没收全部财产

数罪并罚适用的三种情形

数罪并罚适用的三种情形：

（一）判决前的并罚：

上面讲的就是判决前的并罚。

（二）漏罪的并罚：

基本原则：“先并后减”。

漏罪的并罚和判决前的并罚通常没有区别，但有一点有区别，即前面所判的刑罚已经是并罚的：“执行刑说”而不是“宣告刑说”。

（三）新罪的并罚：

刑法第71条对此作出了规定：

基本原则：先减后并，已经执行的刑罚，应当从合并执行的刑罚中减去。

注意：就新罪的并罚而言，如果前面所判的刑罚已经是并罚的：同样是“执行刑说”而不是“宣告刑说”。

2002-2016年司法考试民法历年主观题真题及答案

2002-2016年司法考试民法历年主观题真题及答案 2016 四、（本题22分）自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。一个月后，乙与丙公司签订买卖合同，将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司，但未办理登记过户手续，丙公司仅支付了一半购车款。某天，丙公司将该汽车停放在停车场时，该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该车来历的自然人戊，戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间，己公司的修理人员庚偷开上路，违章驾驶撞伤行人辛，辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务，法院已受理其破产申请。问题： 1．甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？为什么？乙对汽车享有什么权利？ 2．甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立？为什么？ 3．丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据？为什么？ 4．丁与戊的租赁合同是否有效？为什么？丁获得的租金属于什么性质？ 5．己公司是否有权扣留汽车并享有留置权？为什么？ 6．如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿？为什么？ 7．丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定？法院受理丙公司破产申请后，乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行？参考答案： 1.有效。因为我国物权法虽然没有规定这种让与担保方式，但并无禁止性规定。通过合同约定，再转移所有权的方式达到担保目的,是不违反法律的，也符合合同自由、鼓励交易的立法目的。对于乙对汽车享有什么权利，答案一：乙享有的不是所有权，而是以所有权人的名义享有担保权。答案二：由于办理了过户登记手续，乙享有所有权。 2.不能成立。答案一：乙对汽车享有所有权，其有权处分该汽车。没有导致合同无效的其他因素。

2016年国家司法考试真题卷三解析

2016年国家司法考试真题卷三解析 1 根据法律规定，下列哪一种社会关系应由民法调整？ A甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税 B乙手机丢失后发布寻物启事称：“拾得者送还手机，本人当面酬谢” C丙对女友书面承诺：“如我在上海找到工作，则陪你去欧洲旅游” D丁作为青年志愿者，定期去福利院做帮工收起解析| 收藏本题正确答案是B，回答正确统计个人数据: 作答本题2次全站数据: 本题共被作答310次，正确率为90.65%，易错项为A 解析我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。” B项:乙丢失手机后发布寻物启事属于悬赏广告，由民法调整。所以，B项正确。 A项:甲请求税务机关退还个人所得税，甲与税务机关不是平等主体，不由民法调整。所以，A项错误。 C项:丙与女友之间的承诺属于生活关系，不由民法调整。所以，C项错误。 D项:丁作为志愿者去福利院帮工，丁与福利院之间不是平等主体。所以，D项错误。综上所述，本题正确答案为B 考点民法的概念和调整对象笔记编辑笔记 2 甲企业是由自然人安琚与乙企业（个人独资）各出资50%设立的普通合伙企业，欠丙企业货款50万元，由于经营不善，甲企业全部资产仅剩20万元。现所欠货款到期，相关各方因货款清偿发生纠纷。对此，下列哪一表述是正确的？ A丙企业只能要求安琚与乙企业各自承担15万元的清偿责任 B丙企业只能要求甲企业承担清偿责任 C欠款应先以甲企业的财产偿还，不足部分由安琚与乙企业承担无限连带责任 D就乙企业对丙企业的应偿债务，乙企业投资人不承担责任收起解析| 收藏本题正确答案是C，回答正确统计个人数据: 作答本题2次

2002-2016年司法考试民法历年主观题真题及答案

精心整理2002-2016年司法考试民法历年主观题真题及答案 2016 四、（本题22分）自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。一个月后，乙与丙公司签订买卖合同，将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司，但未办理登记过户手续，丙公司仅支付了一半购车款。某天，丙公司将该汽车停放在停车场时，该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该车来历的自然人戊，戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间，己公司的修理人员庚偷开上路，违章驾驶撞伤行人辛，辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务，法院已受理其破产申请。问题： 1．甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？为什么？乙对汽车享有什么权利？ 2．甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立？为什么？ 3．丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据？为什么？ 4．丁与戊的租赁合同是否有效？为什么？丁获得的租金属于什么性质？

5．己公司是否有权扣留汽车并享有留置权？为什么？ 6．如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿？为什么？ 7．丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定？法院受理丙公司破产申请后，乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行？参考答案： 1.有效。因为我国物权法虽然没有规定这种让与担保方式，但并无禁止性规定。通过合同约定，再转移所有权的方式达到担保目的,是不违反法律的，也符合合同自由、鼓励交易的立法目的。对于乙对汽车享有什么权利，答案一：乙享有的不是所有权，而是以所有权人的名义享有担保权。答案二：由于办理了过户登记手续，乙享有所有权。 2.不能成立。答案一：乙对汽车享有所有权，其有权处分该汽车。没有导致合同无效的其他因素。答案二：虽然乙将汽车出卖给丙公司的行为属于无权处分，对甲也是违约行为，但无权处分不影响合同效力，法律并不要求出卖人在订立买卖合同时对标的物享有所有权或者处分权。 3.有法律依据。因根据物权法的规定，汽车属于特殊动产，交付即转移所有权，登记只是产生对外的效力，不登记不具有对抗第三人的效力。本案中因为汽车已经交付，丙公司已取得汽车所有权。

2016司考民法讲义：共同共有

2016司考民法讲义：共同共有 2016司考民法讲义：共同共有。司法考试复习是一个艰苦的旅程，法律教育网深知考生的艰辛，为考生整理了司法考试基础知识，供大家参考。一、共同共有的概念和特征 1、概念共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部，不分份额地、平等地享有所有权。 2、特征（1）共同共有是不分份额的共有。在共同共有关系存续期间，各共有人对共有物享受的权利与承担的义务没有份额之分。（2）共同共有的发生以共有人之间存在共同关系为前提。如夫妻关系，共同劳动、共同生活的父母、女子关系等。（3）共同共有人平等地享有权利和承担义务。二、共同共有的内部关系 1、使用收益：共有人之间享有平等的权利和义务 2006-3-7 2、共有财产的处分和重大修缮须经全体共有人一致同意。 3、共有物、共有财产的管理保存行为和改良行为皆须全体共有人同意 4、共有物的管理费用负担

对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，由共同共有人共同负担。三、共同共有的外部关系因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。【重点法条】：《物权法》第102条（上述）四、共有物的分割共同关系消灭时共同共有转变为按份共有，因此可以主张分割共有物，其分割方法与按份共有的完全相同。五、共同共有的类型 1、夫妻共有财产我国《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 2、家庭共有财产家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同劳动收入中作为家庭成员各自消费的财产和已在家庭成员间已分配了的财产，不属于家庭共有财产，而属于家庭成员的个人财产。家庭共有财产的主体范围应如何界定，在我国学者间存在不同的认识。通说认为，家庭共有财产的主体只能是对家庭财产的形成做出过贡献的家庭成员 3、遗产分割前共同继承的财产

2016司考民法知识点：附合

https://www.wendangku.net/doc/5f3025395.html,/ 2016司考民法知识点：附合。2016年司法考试复习正在进行中，要重视基础知识的复习。法律教育网的小编为考生整理了司法考试基础讲义，作为考生复习的参考资料。包括两种：第一种：动产与不动产的附合。（1）其构成要件有三：动产附合于不动产之上。所谓“附合”，指结合的二物尚能自外观上予以辨认。例如，擅取他人地板砖铺地；擅自他人砖石该物。②动产成为不动产的重要成分。所谓“重要成分”，指被结合之物，非经毁损或变更其性质不能自他物中分离。该结合具有固定性与继续性，动产已丧失物理上或者社会经济观念上的独立性。③动产与不动产属于不同的人所有。（2）其物权效果有二：①动产所有权因附合而消灭。②不动产所有权人取得附合物的所有权。第二种：动产与动产附合。（1）其构成要件有三：①动产与动产相结合，自外观上尚能区分二物。②须不经毁损不能分离或者分离所需费用过于巨大。换言之，动产之一成为另一动产的重要成分。③动产为不同的人所有。（2）其物权效果有二：①原则上，原动产所有人按照附合时各自动产的价值按份共有附合物的所有权。②但是，如果附合的动产中，有可视为主物的，则由该主物的所有权人取得附合物的所有权，另一动产的所有权因此消灭。【特别提示】擅自在他人房屋上加盖房屋的，一般不适用附合规则。例如：甲有一栋两层楼房，乙擅自在该房上加盖了一层。①如果乙加盖的第三层具有独立的出入门户，则第三层是独立的物，并非甲之两层房屋的重要成分。对乙加盖的第三层就不能依照附合规则处理。②反之，若乙加盖的第三层不具有独立的出入门户，则第三层就不是独立的物，属于甲之两层楼房的重要成分，按照附合规则处理。③“重要成分”这一概念，系附合制度的理论基础。

司法考试民法历年真题解析【最新版】

司法考试民法历年真题解析 (2017年) 1.某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的? A.关某应按标价付款 B.关某应按市价付款 C.关某不应付款 D.关某应按标价的一半付款答案:A 解析:《民通意见》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

本题中关某误将有偿提供的洋酒当作免费提供的洋酒，属于对行为性质的误解，关某有权予以撤销。撤销的后果是返还，但是因为本题中，关某已经将该洋酒饮用，无法返还原物，所以根据《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，关某只能对该洋酒进行折价补偿，因此A项正确，BCD 项错误。 2.甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议:“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙”。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的? A.甲、乙之间的协议有效 B.因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C.甲、乙之间的协议无效 D.乙无权要求甲返还该5万元赔偿费答案:D

解析:甲被乙打成重伤，该案件并不属于告诉才处理的刑事案件，甲乙双方就乙的刑事责任不得“私了”，甲乙关于“甲不得告发乙”的约定因违反了法律的强制性规定而归于无效;乙将甲打成重伤，乙的行为在构成犯罪行为的同时，也是一种侵权行为，乙应承担侵权损害赔偿责任，甲乙关于双方之间赔偿问题的约定是民事主体对自己权利的处分，并未违反法律的强制性规定，也不存在乘人之危的问题，应认定为有效。因此，甲乙之间的协议部分有效(“乙向甲赔偿医疗费5万元”)，部分无效(“甲不得告发乙”)。故D项正确，ABC项错误。 3.甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的? A.甲公司应当付款 B.甲公司应当付款，乙承担连带责任 C.甲公司有权拒绝付款

2016年国家司法考试试卷三真题解析

2016年国家司法考试真题卷三解析 1根据法律规定，下列哪一种社会关系应由民法调整？ A甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税 B乙手机丢失后发布寻物启事称：“拾得者送还手机，本人当面酬谢”C丙对女友书面承诺：“如我在上海找到工作，则陪你去欧洲旅游”D丁作为青年志愿者，定期去福利院做帮工解析我国《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”B项:乙丢失手机后发布寻物启事属于悬赏广告，由民法调整。所以，B项正确。 A项:甲请求税务机关退还个人所得税，甲与税务机关不是平等主体，不由民法调整。所以，A项错误。 C项:丙与女友之间的承诺属于生活关系，不由民法调整。所以，C项错误。 D项:丁作为志愿者去福利院帮工，丁与福利院之间不是平等主体。所以，D项错误。综上所述，本题正确答案为B 2甲企业是由自然人安琚与乙企业（个人独资）各出资50%设立的普通合伙企业，欠丙企业货款50万元，由于经营不善，甲企业全部资产仅剩20万元。现所欠货款到期，相关各方因货款清偿发生纠纷.对

此，下列哪一表述是正确的？ A丙企业只能要求安琚与乙企业各自承担15万元的清偿责任 B丙企业只能要求甲企业承担清偿责任 C欠款应先以甲企业的财产偿还，不足部分由安琚与乙企业承担无限连带责任 D就乙企业对丙企业的应偿债务，乙企业投资人不承担责任解析我国《合伙企业法》第38条规定：“普通合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第39条规定：合伙企业不能偿还到期债务，合伙人承担无限连带责任。”所以，C项正确，ABD错误。综上所述，本题正确答案为C。 3潘某去某地旅游，当地玉石资源丰富，且盛行“赌石”活动，买者购买原石后自行剖切，损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石，切开后发现其中一块为极品玉石，市场估价上百万元。商家深觉不公，要求潘某退还该玉石或补交价款。对此，下列哪一选项是正确的？ A商家无权要求潘某退货 B商家可基于公平原则要求潘某适当补偿 C商家可基于重大误解而主张撤销交易 D商家可基于显失公平而主张撤销交易解析 A项：“赌石”活动在该地盛行，则潘某与商家明确知悉赌石的相关

2016司考民法讲义：所有权的种类

2016司考民法讲义：所有权的种类 2016司考民法讲义：所有权的种类。司法考试复习是一个艰苦的旅程，法律教育网深知考生的艰辛，为考生整理了司法考试基础知识，供大家参考。我国现行法律对于所有权的分类主要依据所有制形态而进行的，据此所有权的形式主要有国家所有权、集体组织所有权、私人所有权。一、国家所有权 1、国家所有权的范围（1）土地所有权 A.城市的土地，属于国家所有 B.法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。（2）自然资源专属于国家所有 A.矿藏、水流、海域属于国家所有。 B.森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。 C.法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。（3）文物：法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。（4）无线电频谱资源属于国家所有。（5）其他财产 A.国防资产属于国家所有。 B.铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。

2、国家所有权的行使和保护（1）国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。（2）家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。（3）国有资产监管部门的职责 A.履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失。 B.滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。 C.违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。二、集体所有权 1、集体所有权的范围（1）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂。这些土地及其他自然资源除国家所有之外就是集体所有。（2）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施。（3）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施。（4）集体所有的其他不动产和动产。 2、集体所有权的行使（1）农民集体对于集体所有的财产拥有决策权

2016司考民法中重要考点解析之按份责任,连带责任,不真正连带责任

2016司考民法中重要考点--按份责任，连带责任，与不正真连带责任！ 1.按份责任：是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，各自承担一定份额的民事责任。在按份责任中，债权人如果请求某一债务人清偿的份额超出了其应承担的份额，该债务人可以予以拒绝。如果法律没有规定或合同没有约定这种份额，则推定为均等的责任份额。 2.连带责任：是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。如因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系，应当承担连带责任。在连带责任中，权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部或部分的责任，责任人不得推脱。任何一个连带债务人对手债权人做出部分或全部清偿，都将导致责任的相应部分或全部消灭。所谓债务的连带性是对于债权人的外部关系而不是内部关系而言的。任何连带责任在债务人内部关系上都是按份责任。同按份责任一样，如果法律没有规定或合同没有约定这种份额，则推定为均等的责任份额，如果哪一个债务人清偿债务超过了自己应承担的份额，有权向其他债务人作相应的追偿，这种权利叫代位求偿权。民法上的连带责任主要有：（a）合伙人对合伙之债权人的责任；（b）共同侵权人的连带责任；（c）连带保证人之间的连带责任；（d）代理关系中发生的连带责任。

4.不真正连带责任不真正连带责任：是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。 5.△不真正连带责任（替代责任）与真正连带责任的区别在于： A.产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生，是各个独立的债务，基于不同的发生原因而独立存在；而连带债务通常基于共同的原因而产生，如基于共同侵权行为而产生。（由于不真正连带责任的诉由不同，因此不是必要的共同诉讼） B.存在的目的不同。连带债务是多个债务人依其意思或法律规定，为了共同的目的而结合起来，各个债务都是为了达到此共同目的的手段；而不真正连带债务的债务人之间没有共同的目的，主观上也无联系，给付内容相同纯粹出于偶然的巧合。可以说，不真正连带责任的构成并不需法律的规定或当事人的约定，而是在具体的案件中由法院根据不同的法律关系来决定。 C.数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是1000元，那么乙、丙的赔偿责任都是如此。因此，在不真正连带责任中，当一债务人履行全部债务以后，其他债务人的债务亦因此消灭。具体到某一个债务人清偿完毕后，是否可以向其他债务人追偿，则视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责任可以向其他债务人追偿应当承担的份额。 D权利实现的排他性。债权人虽然享有数项债权，但一旦实现了某个请求权，即不应再向其他债务人提出请求。如上例中甲不得分别或同时从乙、丙身上各获得1000元的赔偿。因为责任的目的都是救济该同一损害，而不是救济各个不同的损害。注意：受害人享有不同的损害赔偿请求权，可以“择一”行使，或者向雇主或者向第三人请求承担责任，而不是分别行使各个请求权。 E不真正连带责任的最终责任损害赔偿责任最终归属于造成损害发生的直接责任人。如果受害人选择的侵权责任人就是直接责任人，则该责任人就应当最终地承担侵权责任。如果选择的责任人并不是最终责任人，则承担了侵权责任的责任人可以向最终责任人请求赔偿，最终责任人应当向非最终责任人承担最终责任

2018年司法考试真题——民法

2016年司法考试真题——民法 1．根据法律规定，下列哪一种社会关系应由民法调整？ A．甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税 B．乙手机丢失后发布寻物启事称：“拾得者送还手机，本人当面酬谢” C．丙对女友书面承诺：“如我在上海找到工作，则陪你去欧洲旅游” D．丁作为青年志愿者，定期去福利院做帮工 2．甲企业是由自然人安琚与乙企业（个人独资）各出资50%设立的普通合伙企业，欠丙企业货款50万元，由于经营不善，甲企业全部资产仅剩20万元。现所欠货款到期，相关各方因货款清偿发生纠纷。对此，下列哪一表述是正确的？A．丙企业只能要求安琚与乙企业各自承担15万元的清偿责任 B．丙企业只能要求甲企业承担清偿责任 C．欠款应先以甲企业的财产偿还，不足部分由安琚与乙企业承担无限连带责任D．就乙企业对丙企业的应偿债务，乙企业投资人不承担责任 3．潘某去某地旅游，当地玉石资源丰富，且盛行“赌石”活动，买者购买原石后自行剖切，损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石，切开后发现其中一块为极品玉石，市场估价上百万元。商家深觉不公，要求潘某退还该玉石或补交价款。对此，下列哪一选项是正确的？ A．商家无权要求潘某退货 B．商家可基于公平原则要求潘某适当补偿 C．商家可基于重大误解而主张撤销交易 D．商家可基于显失公平而主张撤销交易 4．甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机，甲公司对净化机单价未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200

元，乙公司给唐某每台100元的回扣。商定后，唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。对此，下列哪一选项是正确的？ A．该买卖合同以合法形式掩盖非法目的，因而无效 B．唐某的行为属无权代理，买卖合同效力待定 C．乙公司行为构成对甲公司的欺诈，买卖合同属可变更、可撤销合同 D．唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益，应对甲公司承担连带责任 5．蔡永父母在共同遗嘱中表示，二人共有的某处房产由蔡永继承。蔡永父母去世前，该房由蔡永之姐蔡花借用，借用期未明确。2012年上半年，蔡永父母先后去世，蔡永一直未办理该房屋所有权变更登记，也未要求蔡花腾退。2015年下半年，蔡永因结婚要求蔡花腾退，蔡花拒绝搬出。对此，下列哪一选项是正确的？ A．因未办理房屋所有权变更登记，蔡永无权要求蔡花搬出 B．因诉讼时效期间届满，蔡永的房屋腾退请求不受法律保护 C．蔡花系合法占有，蔡永无权要求其搬出 D．蔡永对该房屋享有物权请求权 6．甲被法院宣告失踪，其妻乙被指定为甲的财产代管人。3个月后，乙将登记在自己名下的夫妻共有房屋出售给丙，交付并办理了过户登记。在此过程中，乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙。1年后，甲重新出现，并经法院撤销了失踪宣告。现甲要求丙返还房屋。对此，下列哪一说法是正确的？ A．丙善意取得房屋所有权，甲无权请求返还 B．丙不能善意取得房屋所有权，甲有权请求返还 C．乙出售夫妻共有房屋构成家事代理，丙继受取得房屋所有权 D．乙出售夫妻共有房屋属于有权处分，丙继受取得房屋所有权 7．甲借用乙的山地自行车，刚出门就因莽撞骑行造成自行车链条断裂，甲将自行车交给丙修理，约定修理费100元。乙得知后立刻通知甲解除借用关系并告知

2016民事诉讼法司法考试真题

2016 单选（D）35．不同的审判程序，审判组织的组成往往是不同的。关于审判组织的适用，下列哪一选项是正确的？ A．适用简易程序审理的案件，当事人不服一审判决上诉后发回重审的，可由审判员独任审判 B．适用简易程序审理的案件，判决生效后启动再审程序进行再审的，可由审判员独任审判C．适用普通程序审理的案件，当事人双方同意，经上级法院批准，可由审判员独任审判D．适用选民资格案件审理程序的案件，应组成合议庭审理，而且只能由审判员组成合议庭（D）36．精神病人姜某冲入向阳幼儿园将入托的小明打伤，小明的父母与姜某的监护人朱某及向阳幼儿园协商赔偿事宜无果，拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一选项是正确的？ A．姜某是被告，朱某是无独立请求权第三人 B．姜某与朱某是共同被告，向阳幼儿园是无独立请求权第三人 C．向阳幼儿园与姜某是共同被告 D．姜某、朱某、向阳幼儿园是共同被告（C）37．小桐是由菲特公司派遣到苏拉公司工作的人员，在一次完成苏拉公司分配的工作任务时，失误造成路人周某受伤，因赔偿问题周某起诉至法院。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？ A．起诉苏拉公司时，应追加菲特公司为共同被告 B．起诉苏拉公司时，应追加菲特公司为无独立请求权第三人 C．起诉菲特公司时，应追加苏拉公司为共同被告 D．起诉菲特公司时，应追加苏拉公司为无独立请求权第三人（B）38．丁一诉弟弟丁二继承纠纷一案，在一审中，妹妹丁爽向法院递交诉状，主张应由自己继承系争的遗产，并向法院提供了父亲生前所立的其过世后遗产全部由丁爽继承的遗嘱。法院予以合并审理，开庭审理前，丁一表示撤回起诉，丁二认为该遗嘱是伪造的，要求继续进行诉讼。法院裁定准予丁一撤诉后，在程序上，下列哪一选项是正确的？ A．丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继续进行 B．丁爽为另案原告，丁一、丁二为另案被告，诉讼继续进行 C．丁一、丁爽为另案原告，丁二为另案被告，诉讼继续进行 D．丁爽、丁二为另案原告，丁一为另案被告，诉讼继续进行（B）39．战某打电话向牟某借款5万元，并发短信提供账号，牟某当日即转款。之后，因战某拒不还款，牟某起诉要求战某偿还借款。在诉讼中，战某否认向牟某借款的事实，主张牟某转的款是为偿还之前向自己借的款，并向法院提交了证据；牟某也向法院提供了一些证据，以证明战某向其借款5万元的事实。关于这些证据的种类和类别的确定，下列哪一选项是正确的？ A．牟某提供的银行转账凭证属于书证，该证据对借款事实而言是直接证据 B．牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机短信属于电子数据，该证据对借款事实而言是间接证据 C．牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机通话录音属于电子数据，该证据对借款事实而言是直接证据 D．战某提供一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件，该证据对牟某主张战某借款的事实而言属于反证

2016年司法考试民法案例分析题讲解

老钟民法案例题一、方法论（★★）（一）分析工具系作为法律推理（涵摄Subsumtion）的演绎推理方法（★★） 1.三段论推理 ①T→R（具备T的要件时，即适用R之法律效果） ②S＝T（特定的案件事实S该当于T的要件） ③S→R（特定的案件事实S，适用R之法律效果） 2.三段论推理更为具体的描述 ①T＝M1＋M2＋M3→R ②S＝M1＋M2＋M3 ③S→R 3.例子（壹）（1）案情（摘自2006年案例题）：2004年2月，王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。2005年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。问题（第2问）：乙银行能否对王某住房行使抵押权？为什么？（2）以“法律效果为导向的逆向思考”。即将“能否发生S→R这一法律效果”作为思考的出发点，作一个演绎推理。具体到此例：乙银行能对王某住房行使抵押权，须以“乙银行对王某住房享有抵押权，并且实现抵押权的条件具备”为前提。乙银行可基于多种原因对王某房屋享有抵押权（如：①房屋抵押权的设立；②房屋抵押权的善意取得；③基于抵押权的从属性，通过受让债权取得房屋抵押；④通过企业合并取得房屋抵押权；⑤通过受遗赠取得房屋抵押权…等等）。而“实现抵押权的条件”规定在《物权法》第179条，包括两种情形：第一种，债务人不履行到期债务；第二种，发生当事人约定的实现抵押权的情形。（3）目光穿梭到法律制度，确定推理的“大前提”。须考虑好几个法律规定！第一个，根据《物权法》第187条的规定，“设立房屋抵押权”的构成要件有三：①抵押合同有效；②抵押人具有相应的处分权；③办理完毕抵押登记。第二个，根据《物权法》第106条及学理补充（涉及到“法律漏洞填补”！），“善意取得房屋抵押权”的构成要件有四：①不动产登记簿出现权属登记错误；②登记名义人以自己的名义实施无权处分；③受让人系善意（不知无处分权的事实）；④办理完毕抵押登记。第三个，根据《婚姻法》第17条的规定，在婚姻关系存续期间，一方或双方共同取得的财产，原则上，属于夫妻共同共有。第四个，根据《物权法》第97条，除非另有约定，处分共同共有财产的，须经共同共有人一致同意，处分行为才能对全部共同共有人发生效力。（4）目光穿梭到案件事实（从案例事实中，萃取具有规范意义的“要件事实”），确定推理的“小前提”。必要时，“目光来回穿梭于”案件事实与法律规范。如此，可认定以下事实：第一个，房屋系婚后购买，且不存在一方单独所有的事实，故应认定为王某与妻子共同共有。第二个，王某将房屋抵押给乙银行时，未经共同共有人妻子同意，属于无权处分。故乙

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2016司法考试案例分析题试题及答案司法考试题库司法考试辅导司考一卷资料司考二卷资料司考三卷资料司考四卷资料司法考试刑法科目中的受贿罪、行贿罪、贪污罪、盗窃罪的相关的知识点你是否了解，刑法科目中的相关罪行同样是司法考试案例分析题常考的考点。要想又好又快的完成司法考试案例分析题，必须对知识点有一个较深的认识。出国留学网司法考试网为您整理提供了2016司法考试案例分析题试题及答案。案情一镇长黄某负责某重点工程项目占地前期的拆迁和评估工作。黄某和村民李某勾结，由李某出面向某村租赁可能被占用的荒山20亩植树，以骗取补偿款。但村长不同意出租荒山。黄某打电话给村长施压，并安排李某给村长送去1万元现金后，村长才同意签订租赁合同。李某出资1万元购买小树苗5000棵，雇人种在荒山上。副县长赵某带队前来开展拆迁、评估工作的验收。李某给赵某的父亲送去1万元现金，请其帮忙说话。赵某得知父亲收钱后答应关照李某，令人将邻近山坡的树苗都算到李某名下。后李某获得补偿款50万元，分给黄某30万元。黄某认为自己应分得40万元，二人发生争执，李某无奈又给黄某10万

元。李某非常恼火，回家与妻子陈某诉说。陈某说：“这种人太贪心，咱可把钱偷回来。”李某深夜到黄家伺机作案，但未能发现机会，便将黄某的汽车玻璃砸坏。黄某认定是李某作案，决意报复李某，深夜对其租赁的山坡放火。树苗刚起火时，被路过的村民邢某发现。邢某明知法律规定发现火情时，任何人都有报警的义务，但因与李某素有矛盾，便悄然离去。大火烧毁山坡上的全部树苗，烧伤了李某，并延烧至村民范某家。范某被火势惊醒逃至屋外，想起卧室有5000元现金，即返身取钱，被烧断的房梁砸死。问题： 1.对村长收受黄某、李某现金1万元一节，应如何定罪?为什么? 2.对赵某父亲收受1万元一节，对赵某父亲及赵某应如何定罪?为什么? 3.对黄某、李某取得补偿款的行为，应如何定性?二人的犯罪数额应如何认定? 4.对陈某让李某盗窃及汽车玻璃被砸坏一节，对二人应如何定罪?为什么? 5.村民邢某是否构成不作为的放火罪?为什么?

2016司考民法知识点：用人单位责任

2016司考民法知识点：用人单位责任 2016司考民法知识点：用人单位责任。司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位，一定要引起重视。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够帮到大家。《侵权责任法》第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 1.《侵权责任法》第34条第一款的理解。掌握四个方面：①用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，构成侵权的，由用人单位承担无过错的替代责任。②什么是“执行工作任务”呢？可按照《人身损害赔偿解释》第9条第二款的规定予以认定。包括两种情形：（a）执行单位授权或者指示范围内的工作任务；（b）工作人员的行为超出了授权或者指示范围，只要其表现形式是执行工作任务或者与执行工作任务具有内在联系，都属于执行工作任务。③工作人员对损害的发生具有故意或者重大过失的，工作人员不对外承担连带责任。须注意：这是《侵权责任法》与此前规则的不同之处。还须注意：若法律或者司法解释明确规定，用人单位有权对有过错的工作人员追偿，用人单位对外承担无过错的替代责任后，可以向有过错的工作人员追偿，但这属于行政法或劳动法上的问题，不归《侵权责任法》调整。④用人单位采广义概念，包括：（a）国家机关；（b）企业法人、事业单位法人、社会团体法人；（c）合伙企业、个人合伙、土地承包经营者、个体工商户、以及其他组织。换言之，只要不属于《侵权责任法》第35条规定的“个人之间的劳务关系”，都归《侵权责任法》第34条第一款调整。

2016司考民法讲义：民法的概念和调整对象

2016司考民法讲义：民法的概念和调整对象 2016司考民法讲义：民法的概念和调整对象。2016年司法考试复习之初，法律教育网为考生整理了司法考试基础知识，供考生复习使用。一、民法的概念 1、概念：民法，是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 2、性质（1）部门法、实体法（2）民法起源于罗马私法，是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等的地位；与私法判然有别的是公法，它是以国家利益为核心，体现公共秩序、政治管理的法律，在这个法律中，当事人之间是命令与服从关系，处于不平等的地位。二、民法的含义 1、形式上的民法与实质上的民法形式上：民法典；实质上：各种相关法律 2、广义的民法与狭义的民法（1）广义的民法就是指所有的私法规范，包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范；（2）狭义的民法，仅仅指调整人身关系和财产关系的法律，通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。 3、民法典与民法通则

（1）民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上，比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典，在我国历史上，清末和民国时期曾制定过民法典。（2）中华人民共和国成立后，于1986年公布并施行了民法通则三、民法的调整对象 1、平等主体之间的财产关系民法调整的财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。特点：（1）主体法律地位平等。主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等，只要当事人在从事法律活动，发生法律关系时地位是平等的，我们就认为主体的法律地位是平等的。【题例】甲为某市市长，乙为甲的秘书。某日，甲乙一起外出在商场购物。乙的钱包丢失，遂向甲借钱1000元用于购物。问甲乙之间的借钱是否受民法调整？（2）包括财产所有和财产流转两种关系。 A.财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系； B.财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。 C.财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果；而财产流转关系则是实现财产所有关系的基本方法。 2、平等主体之间的人身关系民法调整的人身关系，是指平等主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利与义务关系。特征：

2016年国家司法考试卷三真题及答案解析

2016年国家司法考试卷三真题及答案解析选择 1. 根据法律规定，下列哪一种社会关系应由民法调整？ A: 甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税 B: 乙手机丢失后发布寻物启事称：“拾得者送还手机，本人当面酬谢” C: 丙对女友书面承诺：“如我在上海找到工作，则陪你去欧洲旅游” D: 丁作为青年志愿者，定期去福利院做帮工 2. 甲企业是由自然人安琚与乙企业（个人独资）各出资50%设立的普通合伙企业，欠丙企业货款50万元，由于经营不善，甲企业全部资产仅剩20万元。现所欠货款到期，相关各方因货款清偿发生纠纷。对此，下列哪一表述是正确的？ A: 丙企业只能要求安琚与乙企业各自承担15万元的清偿责任 B: 丙企业只能要求甲企业承担清偿责任 C: 欠款应先以甲企业的财产偿还，不足部分由安琚与乙企业承担无限连带责任 D: 就乙企业对丙企业的应偿债务，乙企业投资人不承担责任 3. 潘某去某地旅游，当地玉石资源丰富，且盛行“赌石”活动，买者购买原石后自行剖切，损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石，切开后发现其中一块为极品玉石，市场估价上百万元。商家深觉不公，要求潘某退还该玉石或补交价款。对此，下列哪一选项是正确的？ A: 商家无权要求潘某退货 B: 商家可基于公平原则要求潘某适当补偿 C: 商家可基于重大误解而主张撤销交易 D: 商家可基于显失公平而主张撤销交易 4. 甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机，甲公司对净化机单价未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200元，乙公司给唐某每台100元的回扣。商定后，唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。对此，下列哪一选项是正确的？ A: 该买卖合同以合法形式掩盖非法目的，因而无效 B: 唐某的行为属无权代理，买卖合同效力待定 C: 乙公司行为构成对甲公司的欺诈，买卖合同属可变更、可撤销合同 D: 唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益，应对甲公司承担连带责任 5. 蔡永父母在共同遗嘱中表示，二人共有的某处房产由蔡永继承。蔡永父母去世前，该房由蔡永之姐蔡花借用，借用期未明确。2012年上半年，蔡永父母先后去世，蔡永一直未办理该房屋所有权变更登记，也未要求蔡花腾退。2015年下半年，蔡永因结婚要求蔡花腾退，蔡花拒绝搬出。对此，下列哪一选项是正确的？ A: 因未办理房屋所有权变更登记，蔡永无权要求蔡花搬出 B: 因诉讼时效期间届满，蔡永的房屋腾退请求不受法律保护 C: 蔡花系合法占有，蔡永无权要求其搬出 D: 蔡永对该房屋享有物权请求权 6. 甲被法院宣告失踪，其妻乙被指定为甲的财产代管人。3个月后，乙将登记在自己名下的夫妻共有房屋出售给丙，交付并办理了过户登记。在此过程中，乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙。1年后，甲重新出现，并经法院撤销了失踪宣告。现甲要求丙返还房屋。对此，下列哪一说法是正确的？

2016司考民法精讲：民事法律事实

2016司考民法精讲：民事法律事实 2016司考民法精讲：民事法律事实。司法考试复习是一个艰苦的旅程，法律教育网深知考生的艰辛，为考生整理了司法考试基础知识，供大家参考。（一）民事法律事实的类型 1.事件：不以人的意志为转移，包括自然事件和社会事件（1）自然事件：地震、海啸、飓风；人的出生、死亡等。（2）社会事件：罢工、战争等。 2.行为：受人所控制，以人的意志为转移辨析：有效（无效）合同、婚姻、收养、遗嘱等√；有效（无效）无因管理、侵权、创作、加工等× （二）判断是否属于民事法律关系 1.首先判断是否有民事法律事实，重点考查是否存在：合同、侵权、缔约过失。 2.直接排除不受民法调整的：

（1）好意施惠：下列“无偿”约定属于好意施惠关系： ①搭便车； ②乘客叫醒另一乘客到站下车（05年考题）； ③顺路代为投递信件； ④邀请参加宴会、舞会、郊游、看电影等； ⑤为人指路； ⑥转述好消息等。（2）恋爱关系、婚约（婚约本身不受调整，但因解除导致的财产返还可受调整）；（3）合同界域之外的约定；貌似合同，但是按其性质不适宜采用合同法调整或者以合同法调整将产生不公正的结果的。例：买彩票协议。【例题·单选题】下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？（）（2010-3-1） A.甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失 B.甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失 C.甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿 D.甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任 [正确答案]C

2016司考民法精讲：民事法律行为的分类

2016司考民法精讲：民事法律行为的分类 2016司考民法精讲：民事法律行为的分类。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快！ 1.单方行为、双方行为、共同行为单方行为与双方行为的区分：单方意思表示还是双方意思表示。单方行为：遗嘱、抛弃动产所有权、捐助设立基金会等。双方行为与共同行为的区分：权利、义务的指向，是相对的，还是平行的。 2.财产行为、身份行为区别点：行为结果导致财产关系变化还是身份关系变化，可否适用代理。身份行为，如结婚、离婚；收养、解除收养。 3.处分行为、负担行为区别点：行为所引起的结果，是物权性的，还是债权性的。司法考试中的表述：订立合同——负担行为；设定**物权——处分行为。例：签订买卖合同——负担行为；以房屋设定抵押权——处分行为。 4.诺成行为、实践行为区别点：是否需要交付标的物行为才成立。（1）诺成行为：意思表示一致——行为成立。

注意：赠与合同、质押合同是诺成合同；（2）实践行为：如定金、自然人借款、保管、借用等。公式：意思表示一致 + 交付标的物——行为成立注意：担保法规定定金条款是交付定金才“生效”。公式：合同中的定金条款 + 交付定金——定金条款生效。【例题·多选题】关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？（）（2008延考-3-51） A.某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为 B.陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为 C.王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为 D.李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为 [正确答案]ABCD [答案解析]本题考核民事法律行为的分类。选项A说法错误。赠与或者慈善捐赠是一种双方行为，需要双方意思表示一致才能成立。选项B说法错误。陈某设立遗嘱，将来引起的法律效果是财产权的移转，不涉及身份关系的变动。因此，立遗嘱属于财产行为。选项C说法错误。王某的行为为自己的所有权设置了限制，属于处分行为，而非负担行为。

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